Dipartimento di Giurisprudenza - School of Law

RESUMO: Prima di esaminare gli aspetti più significativi del recepimento, in Italia, del-la Direttiva 2004/35/CE in materia di responsabilità per danno all'ambiente, avvenuto nell'ambito di un più ampio intervento riformatore (D.Lgs. n. 152/2006, il c.d. "Testo Unico Ambientale"), occorre premettere una brevissima, ma necessaria, analisi della legi-slazione previgente in materia, per comprendere meglio il significato della nuova normati-va e, soprattutto, aprire spazi di confronto per una riforma della riforma. ABSTRACT: Before examining the most significant aspects of the implementation in Italy, the Directive 2004/35/EC on environmental liability, which occurred as part of a broader action reform (Legislative Decree no. 152/2006 , the so-called "Uniform Envi-ronmental"), we must take a brief but necessary analysis of existing legislation in order to understand better the significance of the new legislation and, above all, open space for a debate of an e...

La complessa disciplina degli appalti pubblici appare tormentata dalla produttività ipertrofica del Legislatore italiano, notoriamente pronto a modificare gli istituti prima che giurisprudenza e operatori riescano a prenderne contezza. Si tratta di un fenomeno che colpisce trasversalmente e da molti anni ogni parte della normativa sulla contrattualistica pubblica. Tra questi, il subappalto è sicuramente uno degli istituti su cui è ricaduta con maggiore assiduità e zelo la scure riformista.

L'obbligo di indicazione specifica delle attività da subappaltare. Il subappalto c.d. "necessario". Un nuovo importante arresto sulla scia dell'Adunanza Plenaria n. 9 del 2015.. Con la sentenza n. 146 del 2019 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio è tornato ad occuparsi dell'annosa questione dell'obbligo di indicazione specifica in sede di offerta delle attività che si intende subappaltare, con particolare riferimento al subappalto c.d. "necessario". Si tratta di una pronuncia che si inserisce nel solco tracciato dall'Adunanza Plenaria n. 9 del 2015, con il pregio di affrontare una questione solo in parte trattata dal Massimo Consesso. Il caso concreto. Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di interventi di manutenzione e conduzione di impianti termici, indetta dal Ministero della Difesa e da aggiudicarsi al prezzo più basso, risultava inizialmente aggiudicataria la M. & C. S.r.l. Mentre in relazione alle lavorazioni il bando di gara richiedeva la qualificazione SOA per la categoria OS28 (impianti termici e condizionamento), per la quota parte di servizi era richiesta l'esecuzione nel triennio 2015-2017 di servizi analoghi per un importo complessivo non inferiore a euro 150.000, nonché l'assunzione del ruolo di responsabile ex art. 6, d.P.R. n. 74/2013 nel medesimo periodo per impianti di potenzialità superiore a 350 Kvw. Limitando l'attenzione a quanto qui di interesse, in sede di gara l'operatore economico individuava per la parte di servizi la E. S.r.l. quale impresa subappaltatrice per le attività di "montaggio, manutenzione o ristrutturazione" degli impianti. Al contempo, lo stesso operatore economico ometteva di dare evidenza dell'intenzione di ricorrere al subappalto per l'attività di Terzo Responsabile, di fatto facendo emergere la volontà di svolgere in proprio tale attività. Parimenti, nessuna evidenza veniva data alla necessità di subappaltare a terzi tutti i servizi per sopperire alle proprie carenze dei requisiti di qualificazione (così come richiesti dal bando), configurandosi, in sostanza, come un subappalto di servizi c.d. "necessario".

Il principio sostanzialistico come strumento di tutela del lavoratore. Un'illuminante pronuncia su distacco illegittimo, responsabilità datoriale, modello organizzativo e responsabilità dell'ente da reato. 1. Premessa Come noto, la tutela civilistica e penalistica della salute e della sicurezza dei lavoratori rappresenta una delle sfide più rilevanti per il diritto, sulla scorta del ruolo di protezione sociale che gli è storicamente attribuito. Nonostante l'estremo rigore maturato nella giurisprudenza di merito e di legittimità dinnanzi all'alto tasso di infortuni sul lavoro, non sembra ancora debellata l'incertezza nell'organizzazione dei cantieri di piccole e grandi dimensioni. È del tutto evidente che il prerequisito per assicurare il rispetto di quanto richiesto dal D. Lgs. 81/2008, in un auspicabile paradigma della prevenzione, consiste nella predeterminazione chiara dei soggetti operanti in cantiere, della catena delle responsabilità e dei fattori di rischio presenti. Tale prevenzione si esplica, tra l'altro, nella redazione del Documento di Valutazione del rischio, del Piano Operativo della Sicurezza e, per le compagini societarie di maggiori dimensioni, di un adeguato modello di prevenzione dei reati nell'ente ai sensi del D. Lgs. 231/2001. Come si dirà, è a quest'ultimo che si ritiene di dover attribuire un ruolo cruciale, pur essendo, paradossalmente, l'unico dei documenti citati non imposti ex lege. Eppure, l'esperienza quotidiana insegna che non esistono molte società di costruzione di medio-grandi dimensioni prive di un modello di prevenzione dei reati. Piuttosto, a mancare è la loro attuazione quotidiana a tutti i livelli, con particolare riguardo, per quanto qui interessa, ai modelli di organizzazione delle deleghe ex art. 16 D. Lgs. 81/2008 e della gestione del personale. A questi fini, sembra utile l'esame di una recente sentenza emessa dalla Cassazione nei confronti di un'importante società di costruzioni, impegnata nell'esecuzione di un appalto pubblico, condannata per responsabilità amministrativa dell'ente da reato per la morte di tre operai. Il desolante quadro che risulta dai fatti, così come definitivamente accertati, e la chiarezza espositiva degli Ermellini offrono

La progressiva affermazione della prova scientifica nel processo penale come nuova regina probationum ha innescato una lenta, ma inesorabile sollecitazione delle logiche qualitative del ragionamento probabilistico, così come descritte dalla sentenza Franzese. Gli argomenti allora utilizzati per confutare gli sterili e opposti approcci quantitativi all’accertamento del nesso causale si scontrano con i recenti tentativi di applicare la matematica alla valutazione e combinazione delle prove. Dagli Stati Uniti d’America e dalla Scandinavia è giunta l’eco travolgente di raffinate teorie per l’algoritmizzazione del giudizio attraverso la quantificazione della credenza soggettiva in un’ipotesi alla luce delle risultanze istruttorie. Compito del giurista e del legislatore è analizzare tali approcci comprendendone il funzionamento, approntando i necessari strumenti per resistere al rischio di degenerazioni meccanicistiche del ricorso ai big data, senza rinunciare agli indubbi vantaggi che i mathematical tools offrono al processo. Invero, l’attuale diffusione anche su scala europea di applicazioni sperimentali del teorema di Bayes e dell’E.V.M. sta cambiando silenziosamente il ragionamento probatorio, proponendo sfide inimmaginabili fino al decennio scorso.
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Cassazione penale d i r e t t o r e s c i e n t i f i c o D o m e n i c o C a r c a n o c o n d i r e t t o r e M a r i o D ' A n d r i a L V I Ig e n n a i o 2 0 1 7 , n° 0 1 -Ud. 22 giugno 2015 (dep. 25 novembre 2015), n. 46653 -Pres. Santacroce -Rel. Brusco -P.M. Stabile (concl. diff.) -Della Fazia -(265110) LEGGE PENALE -Lex mitior -Diritto dell'imputato a vederla applicata nel giudizio di cognizione -Sussistenza -Anche in caso di pena che rientri nei nuovi parametri edittali -Ragioni. (C.P. ARTT. 132, 133) LEGGE PENALE -Cognizione della Corte di cassazione -Legge successiva più favorevole -Applicabilità d'ufficio anche in caso di ricorso inammissibile -Ammissibilità -Conseguenze. (C.P. ART. 2; C.P.P. ARTT. 591, 609)

La costituzione di una società consortile a valle di una Associazione Temporanea di Imprese rappresenta una scelta giuridicamente consentita, spesso dettata dalla necessità di garantire l'esecuzione unitaria dei lavori senza scontare i limiti che un'associazione tra imprese concorrenti priva di personalità giuridica impone. Nondimeno, si assiste ad una frequente sottovalutazione delle conseguenze in tema di sicurezza sul lavoro, la cui perentorietà non è sacrificabile sull'altare della ragion pratica. Il contributo si pone l'obiettivo di individuare come la costituzione di un'A.T.I. e di una successiva società consortile per la esecuzione unitaria dei lavori incida sulle responsabilità derivanti dal D. Lgs. 81/2008, con l'auspicio che il tema della distribuzione delle posizioni di garanzia per la prevenzione degli infortuni divenga cruciale nelle scelte connesse alle modalità di esecuzione dei lavori pubblici.


ABSTRACT: The establishment of a consortium company is an acceptable choice allowed by the Italian Public Procurement Law, often dictated by the need to carry out the works without discounting the limits

Quale “palcoscenico privilegiato” della relazione dell’uomo con la verità, la giurisdizione penale si è per molti secoli rivelata uno degli strumenti prediletti dai regimi politici per assicurarsi il controllo della ricostruzione dei fatti. Oggi, di converso, l'alto grado di credibilità razionale della decisione e l'assenza di qualsivoglia prova legale assurgono a valore irrinunciabile e legittimante dell’intero sistema processuale. Invero, la liturgia del giudizio presuppone da sempre una chiara politica della verità, dalla quale il processualpenalista non può certo prescindere. Il fil rouge che lega intrinsecamente processo penale e sovrastrutture del potere appare, conseguentemente, ineliminabile. Ripensare la storia del processo penale in termini morfologici, dall’epoca classica a quella contemporanea, operando entro il solco nitidamente tracciato da Foucault, consente di affrontare da una prospettiva inconsueta le tradizionali questioni del diritto delle prove penali. Un simile approccio, inoltre, rende possible ridefinire il modello accusatorio e il modello inquisitorio attraverso i connotati del substrato filosofico e istituzionale nel quale sono inseriti. Nel far ciò, il contributo si prefigge l’obiettivo di indagare le interazioni tra forme giuridiche della verità e le pratiche criminali, propugnando la necessità di affrontare le sfide del XXI secolo con una rinnovata consapevolezza che il formante politico determina – e non solo influenza – l’intera euristica giudiziaria.

SOMMARIO: 1-L'istituto dell'Avvalimento; 2-Avvalimento c.d. "di garanzia" e avvalimento c.d. "operativo"; 3-La differenza con il subappalto; 4-I limiti qualitativi e quantitativi all'avvalimento. Una pronuncia coraggiosa sul solco del diritto europeo. 1-L'istituto dell'avvalimento. L'avvalimento, straordinario strumento di derivazione europea 1 , è stato introdotto nell'ordinamento italiano al precipuo fine di consentire agli operatori economici privi dei requisiti richiesti da una determinata gara, di concorrere nelle procedure di scelta del contraente, sfruttando i requisiti di un altro operatore, indipendentemente da legami sussistenti con quest'ultimo 2. Si tratta di una ratio nitida, scolpita ancora recentemente dalla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 10 ottobre 2013, pronunciata nella causa C-94/2012 (SMW Costruzioni), a cui è necessario informare ogni attività ermeneutica che abbia ad oggetto l'istituto, come meglio si vedrà in conclusione. A voler sintetizzare estremamente, l'art. 89 del D. Lgs. 50/2016, riproducendo il contenuto del previgente art. 49 D. Lgs. 163/2006, consente al concorrente di soddisfare la richiesta di requisiti di carattere economico, tecnico, professionale e finanziario, di cui all'art. 83, D. Lgs. 50/2016, necessari per partecipare alla gara, mentre non possono essere apportati tramite avvalimento i requisiti di carattere generale e strettamente personali 3. 1 Frutto del recepimento nell'ordinamento nazionale dell'art. 54 della Direttiva UE n. 17/2004, nonché degli artt. 47 e 48 della Direttiva UE n. 18/2004, a loro volta inseriti all'esito di un percorso giurisprudenziale della Corte di Giustizia, il cui abbrivio si rinviene nella pronuncia C-389 del 1992. In essa, in relazione alla possibilità di avvalersi di requisiti di altre imprese controllate dalla medesima holding societaria olandese ai fini dell'iscrizione in un apposito registro previsto dall'procurement law belga, si legge: "è consentito interpretare i criteri cui deve soddisfare un imprenditore all'atto dell'esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di gruppo, tenendo conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l'esecuzione degli appalti pubblici". 2 Riassume chiaramente in termini analoghi la ratio dell'istituto nel diritto europeo la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la recentissima sent. n. 2243 del 5 aprile 2019, che afferma: "l'avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato, secondo quanto più volte chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'UE, a conseguire l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto […]". 3 Particolarmente dubbia è la possibilità di ricorrere all'avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito dell'iscrizione ad un albo professionale. In effetti, si tratta di una questione dibattuta, risolta dall'ANAC in senso negativo, con numerosi pareri di precontenzioso riguardanti la maggior parte degli albi professionali. Si v., per esempio,

Responsabilità amministrativa e patrimoniale di persone giuridiche, società, associazioni – Apicali e sottoposti – Prova liberatoria – Correlazione tra contestazione e sentenza (d. leg. 8 giugno 2001, n. 231, “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”, art. 5, 6, 7).

L’inarrestabile diffusione di software di crime analysis e di predictive justice impone al processualpenalista una riflessione preventiva profonda in merito alla capacità degli istituti tradizionali di resistere alle impetuose spinte di algoritmizzazione del ragionamento probatorio. Previa analisi delle criticità di tali tecnologie, s’intende dimostrare la necessità di una declinazione “contemporanea” del garantismo penale, in grado di assicurare che il ricorso ai big data nel giudizio non sacrifichi i diritti fondamentali dell’imputato, nel solco nitidamente scolpito dalla Direttiva n. 680/2016/UE.

L'adozione di piani particolareggiati di esecuzione è sottesa all'esercizio di un ampio potere discrezionale dell'Amministrazione comunale, chiamata sussidiariamente a determinare le politiche di sviluppo urbanistico del territorio, sia pur nei limiti del rispetto delle fonti normative, del piano regolatore e degli altri atti amministrativi generali. Del pari, la revoca o la modifica in peius dei medesimi non sembrano sottrarsi a tale ampia discrezionalità, a cui si contrappone inevitabilmente l'interesse edificatorio dei proprietari delle aree coinvolte. A fronte di tale contrasto, l'elaborato evidenzia la necessità di delimitare chiaramente i confini entro i quali una discrezionalità revocatoria tanto ampia possa essere esercitata, prendendo in breve rassegna tanto i principi generali del diritto amministrativo, quanto le più recenti pronunce sul tema. ABSTRACT: The adoption of town detailed execution plans is linked to the exercise of a broad discretion of the municipal administration, called in a subsidiary way to determine the urban development policies of the territory, albeit within the limits of compliance with regulatory sources, of the regulatory plan and other general administrative acts. Likewise, the revocation or modification in peius of the plans does not seem to escape this wide discretion, which is inevitably opposed by the building interest of the owners of the involved areas. Against this contrast, the paper highlights the need to clearly delimit the boundaries within which such a wide revocatory discretion can be exercised, by briefly reviewing both the general principles of administrative law and the most recent pronouncements on the subject.

Fasc. n. 1/2020

(IT) Il reato di turbata libertà degli incanti espone da sempre il penalista davanti alla necessità di individuare preliminarmente la qualificazione giuridica di procedure di selezione del contraente poste in essere da soggetti diversi dalla Pubblica Amministrazione, sulla scorta di norme primarie e secondare non sempre di facile ricostruzione. Il settore speciale della gestione e manutenzione di aeroporti di cui all'art. 119 D. Lgs. 50/2016 è, in questi termini, foriero di dubbi interpretativi connessi all'assenza di una compiuta individuazione normativa dei servizi da aggiudicare tramite incanti e servizi aggiudicabili, di converso, anche senza procedure ad evidenza pubblica. La distinzione appare cruciale al fine di determinare la sussistenza dei presupposti oggettivi del reato di cui all'art. 353 c.p., le cui maglie dovrebbero rimanere serrate alla luce del principio di tassatività e frammentarietà.


(EN) The crime of disturbed freedom of tenders has always exposed the criminal lawyer to the need to identify initially the legal qualification of contractor selection procedures, put in place by private legal entity other than the Public Administration, on the basis of primary and secondary rules that are not always easy to reconstruct. The special sector of airport management and maintenance (art. 119, Italian Legislative Decree 50/2016) is, in these terms, harbinger of interpretative doubts related to the absence of a complete regulatory identification of the services that ought be awarded through tenders and services that can be awarded, conversely, even without public evidence procedures. The distinction appears crucial in order to determine the existence of the objective presuppositions of the crime referred to in art. 353 of the Italian Criminal Code, whose links should remain tight in the light of the principle of fragmentation in criminal Law.

Abstract (en): Unlike other European countries, Italy has only recently approached the advent of BIM in the public procurement sector, with a regulatory transposition that still seems far from grasping all the actual potential of the definitive passage from the document to the data for the digital modeling of public works. The purpose of this paper is to identify the essential elements of BIM technology, in order to present to the jurist the benefits that the adoption of information technologies can entail for the entire sector of public contracts. The examination of the experiences of other legal systems will demonstrate the need for the continuation of the path already outlined by the Italian Legislator in the progressive adoption of BIM in public contracts, but also the need for an overall rethink of some institutions of traditional public procurement law. This reconsideration should jointly accompany the transition to digital modeling, filling the regulatory gaps that still exist and ultimately enhancing the potential for the integrity and efficiency of public contracts.

Abstract (It): A differenza di altri paesi europei, l'Italia si è affacciata solo di recente all'avvento dei BIM nel settore degli appalti pubblici, con un recepimento normativo che sembra ancora distante dal cogliere tutte le effettive potenzialità del passaggio definitivo dal documento al dato per la modellazione digitale delle opere pubbliche. Lo scopo del presente contribuito è individuare gli elementi essenziali della tecnologia BIM, al fine di presentare al giurista i vantaggi che l'adozione delle tecnologie informative possono comportare per l'intero settore dei contratti pubblici. Attraverso la disamina delle esperienze di altri ordinamenti si dimostrerà la necessità non solo della prosecuzione del percorso già delineato dal Legislatore italiano nella progressiva adozione dei BIM nei contratti pubblici, ma anche di un complessivo ripensamento di alcuni istituti del diritto degli appalti pubblici, il quale dovrebbe accompagnare di pari passo il passaggio alla modellazione digitale, colmando i vuoti normativi ancora attuali ed esaltandone, in definitiva le potenzialità per l'integrità e l'efficienza dei contratti pubblici.

Paper in English.

ABSTRACT (IT): Il Legislatore Italiano, sulla scorta di quanto fatto da molti altri Legislatori europei, ha recepito nel diritto degli appalti pubblici, con l’art. 23, comma 1, lett. h) del D. Lgs. 50/2016, il Building Information Modeling (BIM) e la conseguente creazione di un ambiente digitale per il costante scambio di informazioni tra Committente ed esecutori per la progettazione, l’esecuzione e la manutenzione di opere complesse. Ciononostante, tale adozione sembra ancora ben distante dalla profonda compenetrazione delle nuove tecnologie e delle nuove forme di dialettica collaborativa che si riscontra in altri ordinamenti europei. Il presente contributo mira ad evidenziare la necessità che il percorso per la maggiore efficienza ed integrità del settore degli appalti pubblici prosegua celermente verso le nuove forme di alliancing che costituiscono, assieme alle nuove tecnologie, una naturale e irrinunciabile endiadi nell’esecuzione di lavori pubblici.

ABSTRACT (EN): The Italian Legislator, on the basis of what has been done by many other European Legislators, has implemented in public procurement law, with art. 23, paragraph 1,letter h) of Legislative Decree 50/2016, the Building Information Modeling (BIM) and the consequent creation of a digital environment for the constant exchange of information between the Public contracting Authority and the executors for the design, execution and maintenance of complex works. Nevertheless, this adoption still seems to be far from the deep compenetration between new technologies and new forms of collaborative dialectics that can be found in other European systems. This contribution aims to highlight the need for the path towards greater efficiency and integrity in the public procurement sector to continue rapidly towards new forms of alliancing which, together with new technologies, constitute a natural and indispensable unitary complex in the execution of public works.

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