Papers by Diego Ornellas Gusmao
Trata-se do PARECER n. 00024/2023/CNLCA/CGU/AGU que analisou as orientações normativas da AGU N. ... more Trata-se do PARECER n. 00024/2023/CNLCA/CGU/AGU que analisou as orientações normativas da AGU N. 1, 3, 6, 35, e 36.
As conclusões foram aprovadas pelo Advogado-Geral da União que editou as Orientações normativas 90, 91, 92 e 93:
Orientação Normativa 90/2024
A vigência do contrato de serviço contínuo ou de fornecimento não está adstrita ao exercício financeiro devendo a Administração atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. (Referência: Art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 91/2024
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo contratos de serviços e fornecimentos continuados, previstos no art. 107 da Lei 14.133, de 2021, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. (Referência: art. 107 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 92/2024
I - A vigência dos contratos de escopo extingue-se pela conclusão de seu objeto, e não pela expiração do prazo contratual originalmente previsto, conforme o art. 111 da Lei 14.133, de 2021. II - É recomendável que a Administração avalie a necessidade de formalizar termo aditivo ou apostilamento, a depender do caso, para a fixação de novas datas, prazos ou cronogramas para a execução da obrigação contratual, mesmo após ser atingido o termo final de vigência originalmente estabelecido. (Referência: art. 111 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 93/2024
A vigência do contrato de locação de imóveis no qual a Administração Pública é locatária não se sujeita aos limites constantes dos arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, sendo facultado que atos normativos internos estipulem limites de vigência contratual. (Referência: Arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021)
Cuida-se de parecer que fundamentou a Orientação Normativa da AGU n. 78, DE 28 DE NOVEMBRO DE 20... more Cuida-se de parecer que fundamentou a Orientação Normativa da AGU n. 78, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2023, que tem o seguinte enunciado:
O regime jurídico das sanções previstas na Lei n.º 14.133, de 2021 não é aplicável aos contratos firmados com base na legislação anterior, nem alterará as sanções já aplicadas ou a serem aplicadas com fundamento na legislação anterior, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito
EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA. EMPRESA TERCEIRIZADA. DESCUMPRIMENTO DE CON... more EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA. EMPRESA TERCEIRIZADA. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO. DIREITO DE REGRESSO. INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO PELO ILÍCITO CONTRATUAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DOS SÓCIOS DA ANTIGA CONTRATADA. POSSIBILIDADE. RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 , considerou que a inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
II. Somente aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra é exigida da Administração a preocupação com a gestão e fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados da empresa terceirizada.
III. Considerando a comprovação de que o INSS efetuou o pagamento em favor da reclamada na qualidade de responsável subsidiário, assiste-lhe o direito ao ressarcimento em face da responsável principal, no caso, a contratada, por força das disposições contratuais e do artigo 71 da Lei 8.666/93.
IV. O não pagamento dos encargos trabalhistas pela contratada, por ser ilícito contratual, representa uma verdadeira violação ao direito da Administração e, como tal, há de resultar no direito ao ressarcimento, que compreende o pagamento de juros moratórios e a correção monetária (arts. 394, 395 e 397 do Código Civil c/c art. 54, caput, da Lei n° 8.666/93).
V. Sobre a incidência dos encargos moratórios, o STJ pacificou o entendimento de que a correção incide a contar da data do efetivo prejuízo, conforme a Súmula 43, devendo ser aplicada a SELIC como forma de atualização.
VI. A ineficácia da personificação societária é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito, com prejuízo de credores, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal.
VII. A jurisprudência do TCU reconhece que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica somente pode ser adotada em situações excepcionais, nas quais tenha ficado sobejamente demonstrado que os administradores dessa entidade praticaram atos fraudulentos ou violaram a lei, o contrato social ou os estatutos, restrita às hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
REVISTA DA AGU, 2014
O presente estudo visa analisar a superação do termo de conciliação firmado na justiça do trabalh... more O presente estudo visa analisar a superação do termo de conciliação firmado na justiça do trabalho que proibiu a participação de cooperativas de trabalho em licitações no âmbito da Administração Pública Federal, considerando o atual quadro normativo. O foco da pesquisa foi buscar a máxima eficácia da nova legislação, evitando a interpretação retrospectiva. Foi fixado que a não há violação à coisa julgada pela aplicação da nova legislação, levando em consideração que se trata de sentença determinativa, sujeita à cláusula rebus sic standibus.
RESUMO: A presente monografia teve por objetivo avaliar a política de controle de armas no Brasil... more RESUMO: A presente monografia teve por objetivo avaliar a política de controle de armas no Brasil e sua relação com a segurança pública e a legítima defesa. A questão central é saber se desarmamento civil é uma medida eficaz para assegurar ao indivíduo seu direito fundamental à segurança. Tendo essa premissa, o estudo desenvolveu-se a partir de análises de dados estatísticos e comparações, com foco na legislação adotada durante a história do Brasil e em relação a outros países, em especial os Estados Unidos da América, o Reino Unido e a Suíça, quanto aos resultados práticos que tais políticas produziram. Foi levantado que, na formação do Estado, os indivíduos renunciaram a certos direitos individuais, sem que isso importasse na renúncia ao direito de preservar a própria vida. O uso da pesquisa bibliográfica foi relevante para o esclarecimento de questões relacionadas à correta interpretação dos atos normativos apresentados, com suporte na doutrina, assim como para a explicação dos dados estatísticos obtidos. A legítima defesa do indivíduo é, antes de tudo, um direito natural, que deve ser reconhecido pelo Estado. Retirar o acesso a armas legalizadas da população não se mostrou eficaz no combate à criminalidade. O reforço ao Estado de Direito, com a certeza da aplicação da lei penal contra o agente do crime, é o ponto central para reduzir os níveis de homicídios. Mais armas legalizadas não significam mais crimes.
No presente parecer a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos enfrentou o tem... more No presente parecer a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos enfrentou o tema dos limites da cláusula penal nos contratos administrativos. A tese que prevaleceu foi de que se aplica o limite do art. 412 do Código Civil, ou seja, da obrigação principal, não sendo aplicável o limite de 10% do art. 9º da Lei de Usura. Também foi rejeitada a aplicação por analogia do limite de 20% previsto no § 2º do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que se aplica às multa nos tributos federais.
No presente parecer, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos reafirmou o entendimento a res... more No presente parecer, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos reafirmou o entendimento a respeito dos limites de aplicação da pena de suspensão, prevista no art. 87, III, da Lei 8666, de 1993, no sentido de que: não cabe ampliar os efeitos do art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, desconsiderando adistinção feita pela própria lei a respeito das expressões “Administração” e “Administração Pública”, devendo ser aplicada a pena de suspensão de contratar nos seus estritos termos, limitando os seus efeitos ao órgão, entidade ouunidade administrativa que aplicou a sanção.
Trata-se de parecer elaborado pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos da PGF, que enfren... more Trata-se de parecer elaborado pela Câmara Permanente de Licitações e Contratos da PGF, que enfrentou a não conversão da Medid Provisória, 932, de 2020, que gerou uma desoneração da folha de pagamento das empresas contratadas.
A Medida Provisória nº 932, de 2020, não foi convertida integralmente em lei no prazo constitucional, por força do veto aposto pelo Presidente da República ao art. 1º.
Resguardando a segurança jurídica, mesmo que a MP n. 932 tenha caducado na parte que tratava da redução das alíquotas das contribuições do Sistema "S", as relações jurídico-tributárias que nasceram durante a sua vigência permanecem sendo regidas por tal ato normativo, aplicando-se as alíquotas reduzidas no período de 31 de março 2020 até 30 de junho 2020.
O presente parecer foi elaborado pela Câmara Permanente de Licitações e contratos, órgão da PGF/A... more O presente parecer foi elaborado pela Câmara Permanente de Licitações e contratos, órgão da PGF/AGU, que uniformizou o entendimento a respeito do critério a ser utilizado para o enquadramento sindical das empresas licitantes nas contratações públicas.
Foi analisada a questão à luz da legislação e jurisprudência trabalhista, para concluir que o critério é o da atividade preponderante da empresa.
Foi também abordada a questão das categorias profissionais diferenciadas, e da necessidade do empregador estar representado na negociação coletiva pelo sindicato da categoria econômica.
A Medida Provisória n. 932, de 2020, reduziu as alíquotas das contribuições para as entidades do ... more A Medida Provisória n. 932, de 2020, reduziu as alíquotas das contribuições para as entidades do Sistema "S", entre as diversas medidas tomadas pelo governo federal brasileiro no intuito de combater os efeitos econômicos destruidores da pandemia causada pelo vírus da COVID-19
O presente estudo enfrenta as consequencias geradas pela não conversão integral da referida medida provisória nos contratos administrativos.
DIREITO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. REAJUSTE DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DIFER... more DIREITO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. REAJUSTE DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DIFERENÇA ENTRE ATA E CONTRATO. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. OPÇÃO. PRECLUSÃO LÓGICA. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO ESTRITA.
O presente parecer enfrentou divergência entre órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da União a respeito do regime de reajuste nos contratos decorrentes de atas de registro de preço.
Ficou assentada a diferença de naturezas jurídicas da ata de registro de preços e dos contratos dela decorrentes, para fazer a distinção os regimes jurídicos de cada instituto.
A análise se fundamentou em pareceres precedentes da Procuradoria Geral Federal a respeito do tema.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SUCESSÃO DE NORMAS NO TEMPO. IN SLTI/MPOG n. 02, DE 2008 ... more ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. SUCESSÃO DE NORMAS NO TEMPO. IN SLTI/MPOG n. 02, DE 2008 / IN SEGES/MP n. 5, DE 2017 / IN SEGES/MP n. 7, DE 2018. INSEGURANÇA JURÍDICA. REGRAS DE TRANSIÇÃO. NOVOS ÍNDICES DE PRODUTIVIDADE PARA SERVIÇOS DE LIMPEZA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AUTOMÁTICA.
O presente estudo tem por objeto analisar formas de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro... more O presente estudo tem por objeto analisar formas de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos, destacando as teorias que foram adotadas pela Lei Geral de Licitações e Contratos - Lei 8.666, de 1993. O principal ponto enfrentado é a exegese do § 5º do art. 65 da Lei 8.666, de 1993, e em que medida tal dispositivo difere do regime jurídico mais tradicional da revisão do contrato administrativo com base nas teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, considerando a alteração dos tributos e encargos legais nos contratos administrativos à luz da teoria da base objetiva do negócio, desenvolvida por Karl Larenz. É feita a comparação das causas de revisão constantes nos dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor com as previsões da Lei de Licitações e Contratos, analisando em que medida ambos os diplomas dialogam no regime dos contratos administrativos. Uma das preocupações enfrentadas é a possibilidade de a revisão do contrato frustrar a eficácia dos tributos com natureza extrafiscal.
O presente parecer enfrentou a complexa estrutura da Advocacia Pública Federal, que tem como órgã... more O presente parecer enfrentou a complexa estrutura da Advocacia Pública Federal, que tem como órgão máximo o Advogado-Geral da União, não havendo uma relação de hierarquia entre a Procuradoria-Geral Federal com a Consultoria-Geral da União. A PGF tem por atribuição a consultoria e o assessoramento jurídico às autarquias e fundações federais, sendo um órgão da Advocacia-Geral da União com atribuição específica.
Somente quando o parecer da Consultoria-Geral da União é aprovado pelo Advogado-Geral da União é que este se torna vinculante para a PGF.
O presente estudo tem por objetivo enfrentar a sucessão de normas infralegais que disciplinam a c... more O presente estudo tem por objetivo enfrentar a sucessão de normas infralegais que disciplinam a contratação de serviços terceirizados no âmbito da Administração Pública Federal.
O ponto central da discussão diz respeito às inovações trazidas pela Instrução Normativa nº 07, de 20 de setembro de 2018, que alterou o art. 75 da Instrução Normativa n. 05, de 26 de maio de 2017, ambas da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Desenvolvimento, no ponto específico relativo ao tratamento a ser dado aos contratos decorrentes de processos autuados e registrados anteriormente à vigência da IN SEGES n. 05.
Diante das inovações legislativas que alteraram o tratamento das situações de transição entre o regime jurídico anterior e o atual, necessário se faz a interpretação das normas infralegais à luz do princípio da segurança jurídica, agora reforçado pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
Trata-se de postagem analisando como uma decisão de uma suprema corte pode desencadear uma ruptur... more Trata-se de postagem analisando como uma decisão de uma suprema corte pode desencadear uma ruptura no tecido social, a ponto de desencadear uma guerra civil. É uma reflexão sobre os riscos de decisões do nosso STF de desestabilizarem nossas frágeis estruturas sociais.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO AFIRMATIVA. RESERVA DE VAGAS PARA PRESOS E EGRESSOS. ANÁLISE CONJUNTA DA... more ADMINISTRATIVO. AÇÃO AFIRMATIVA. RESERVA DE VAGAS PARA PRESOS E EGRESSOS. ANÁLISE CONJUNTA DA LEGISLAÇÃO PENAL E ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO NORMATIVA E PARCERIAS COM ENTES GOVERNAMENTAIS E DA SOCIEDADE CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE ARREDONDAMENTO DOS PERCENTUAIS. DA RESERVA DE VAGAS APENAS PARA SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA.
I. A ação afirmativa tem como objetivo combater as desigualdades sociais resultantes de processos de discriminação negativa, dirigida a setores vulneráveis e desprivilegiados da sociedade.
II. Com o objetivo de regulamentar o § 5° do art. 40 da Lei 8.666, de 1993, o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 9.450, de 2018, que determinou que, na contratação de serviços, inclusive de engenharia, com valor anual acima de R$ 330.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da contratada o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional, conforme consta de seu art. 5°.
III. A reserva de vagas ficou disciplinada na forma do art. 6º do Decreto 9.450, de 2018, da seguinte maneira: 3% das vagas quando o contrato demandar 200 funcionários ou menos (inc. I); 4% das vagas, no caso de 200 a 500 funcionários (inc. II); 5% das vagas, no caso de 501 a 1.000 funcionários (inc. III); e 6% quando o contrato exigir a contratação de mais de 1.000 funcionários (inc. IV).
IV. A Lei de Execução Penal - LEP, Lei 7.210, de 1984, prevê o trabalho do condenado como dever social e condição de dignidade humana, tendo finalidade educativa e produtiva (art. 28), não significando trabalho forçado ou escravidão.
V. O Decreto n° 9.450, de 2018, determinou a reserva de vagas para pessoas presas e egressas para todo tipo de contrato de terceirização de serviços com a Administração Pública Federal, sem estender tal previsão para contratos de obras, não havendo delimitação a respeito de como serão recrutadas essas pessoas por parte da empresa contratada, em especial como será feita a escolha entre as pessoas presas e as egressas, nem quais critérios serão utilizados pela Administração para elaborar os termos do edital e as cláusulas contratuais, não podendo o Administrador agir de forma aleatória e sem critérios.
VI. Para permitir a concretização da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, é necessária ampla complementação por convênios e acordos de cooperação, além da edição de instrução normativa por parte da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento Desenvolvimento e Gestão.
VII. Não há condições normativas, por ora, particularmente pela falta de parâmetros objetivos, para a efetivação da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional - Pnat pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, motivo pelo qual os gestores poderão invocar o disposto no § 4º do art. 5º do Decreto 9.450, de 2018, para justificar a inviabilidade da contratação de pessoa presa ou egressa do sistema prisional
VIII. A reserva de vagas para cotistas deve se ater aos limites do art. 6o do Decreto n. 9.450, de 2018, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
IX. A Portaria Interministerial MSP-MDH nº 3, de 11 de setembro de 2018, não observou a divisão de atribuições entre os minitérios, violando o § 1º do art. 1º do Decreto 1094, de 23 de março de 1994.
X. Somente para as contratações com dedicação exclusiva de mão de obra é que será possível a reserva de vagas para o Pnat.
O presente parecer enfrentou questionamentos em tese a respeito da incidência da reforma trabalhi... more O presente parecer enfrentou questionamentos em tese a respeito da incidência da reforma trabalhista nos contratos administrativos.
A consulta não foi voltada para dispositivos específicos da reforma trabalhista, mas para a aplicação intertemporal da nova legislação como um todo aos contratos firmados anteriormente à sua vigência.
O tema ganha especial relevo nos contratos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, considerando a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo descumprimento das normas trabalhistas da contratada com os empregados.
No dia 25 de junho de 2018 foi publicado o Decreto nº 9.450, que instituiu a Política Nacional de... more No dia 25 de junho de 2018 foi publicado o Decreto nº 9.450, que instituiu a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, trazendo sérias inovações no cenário jurídico das licitações e contratos administrativos no âmbito da União e suas autarquias.
Dentre as principais alterações promovidas pelo Decreto 9.450, de 2018, consta a previsão de que haverá reserva de vagas para pessoas presas e egressas do sistema prisional nos contratos de prestação de serviços para a Administração Pública Federal, tendo por intuito a ressocialização e reeducação dos condenados.
Como se trata de matéria inovadora no âmbito das contratações públicas da Administração Pública Federal, e que já está em vigor, é necessário fazer uma análise crítica a respeito da inovação legislativa.
Concluímos que ainda há muito a ser feito para concretizar a reserva de vagas para pessoas presas e egressas nas contratações de serviços terceirizados no âmbito federal, não sendo o Decreto 9450 suficiente para tanto, demandando uma vasta complementação normativa.
Trata-se de singelo estudo comparando a nova instrução normativa que disciplina o regime jurídico... more Trata-se de singelo estudo comparando a nova instrução normativa que disciplina o regime jurídico do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, em vigor a partir de 25 de junho de 2018, com a antiga Instrução Normativa SEGES nº2, de 2010.
O estudo comparado serve como ferramente para atualização de modelos de documentos que fazem menção à legislação anterior, além de servir como fonte de consulta.
Uploads
Papers by Diego Ornellas Gusmao
As conclusões foram aprovadas pelo Advogado-Geral da União que editou as Orientações normativas 90, 91, 92 e 93:
Orientação Normativa 90/2024
A vigência do contrato de serviço contínuo ou de fornecimento não está adstrita ao exercício financeiro devendo a Administração atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. (Referência: Art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 91/2024
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo contratos de serviços e fornecimentos continuados, previstos no art. 107 da Lei 14.133, de 2021, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. (Referência: art. 107 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 92/2024
I - A vigência dos contratos de escopo extingue-se pela conclusão de seu objeto, e não pela expiração do prazo contratual originalmente previsto, conforme o art. 111 da Lei 14.133, de 2021. II - É recomendável que a Administração avalie a necessidade de formalizar termo aditivo ou apostilamento, a depender do caso, para a fixação de novas datas, prazos ou cronogramas para a execução da obrigação contratual, mesmo após ser atingido o termo final de vigência originalmente estabelecido. (Referência: art. 111 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 93/2024
A vigência do contrato de locação de imóveis no qual a Administração Pública é locatária não se sujeita aos limites constantes dos arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, sendo facultado que atos normativos internos estipulem limites de vigência contratual. (Referência: Arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021)
O regime jurídico das sanções previstas na Lei n.º 14.133, de 2021 não é aplicável aos contratos firmados com base na legislação anterior, nem alterará as sanções já aplicadas ou a serem aplicadas com fundamento na legislação anterior, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito
I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 , considerou que a inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
II. Somente aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra é exigida da Administração a preocupação com a gestão e fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados da empresa terceirizada.
III. Considerando a comprovação de que o INSS efetuou o pagamento em favor da reclamada na qualidade de responsável subsidiário, assiste-lhe o direito ao ressarcimento em face da responsável principal, no caso, a contratada, por força das disposições contratuais e do artigo 71 da Lei 8.666/93.
IV. O não pagamento dos encargos trabalhistas pela contratada, por ser ilícito contratual, representa uma verdadeira violação ao direito da Administração e, como tal, há de resultar no direito ao ressarcimento, que compreende o pagamento de juros moratórios e a correção monetária (arts. 394, 395 e 397 do Código Civil c/c art. 54, caput, da Lei n° 8.666/93).
V. Sobre a incidência dos encargos moratórios, o STJ pacificou o entendimento de que a correção incide a contar da data do efetivo prejuízo, conforme a Súmula 43, devendo ser aplicada a SELIC como forma de atualização.
VI. A ineficácia da personificação societária é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito, com prejuízo de credores, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal.
VII. A jurisprudência do TCU reconhece que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica somente pode ser adotada em situações excepcionais, nas quais tenha ficado sobejamente demonstrado que os administradores dessa entidade praticaram atos fraudulentos ou violaram a lei, o contrato social ou os estatutos, restrita às hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
A Medida Provisória nº 932, de 2020, não foi convertida integralmente em lei no prazo constitucional, por força do veto aposto pelo Presidente da República ao art. 1º.
Resguardando a segurança jurídica, mesmo que a MP n. 932 tenha caducado na parte que tratava da redução das alíquotas das contribuições do Sistema "S", as relações jurídico-tributárias que nasceram durante a sua vigência permanecem sendo regidas por tal ato normativo, aplicando-se as alíquotas reduzidas no período de 31 de março 2020 até 30 de junho 2020.
Foi analisada a questão à luz da legislação e jurisprudência trabalhista, para concluir que o critério é o da atividade preponderante da empresa.
Foi também abordada a questão das categorias profissionais diferenciadas, e da necessidade do empregador estar representado na negociação coletiva pelo sindicato da categoria econômica.
O presente estudo enfrenta as consequencias geradas pela não conversão integral da referida medida provisória nos contratos administrativos.
O presente parecer enfrentou divergência entre órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da União a respeito do regime de reajuste nos contratos decorrentes de atas de registro de preço.
Ficou assentada a diferença de naturezas jurídicas da ata de registro de preços e dos contratos dela decorrentes, para fazer a distinção os regimes jurídicos de cada instituto.
A análise se fundamentou em pareceres precedentes da Procuradoria Geral Federal a respeito do tema.
Somente quando o parecer da Consultoria-Geral da União é aprovado pelo Advogado-Geral da União é que este se torna vinculante para a PGF.
O ponto central da discussão diz respeito às inovações trazidas pela Instrução Normativa nº 07, de 20 de setembro de 2018, que alterou o art. 75 da Instrução Normativa n. 05, de 26 de maio de 2017, ambas da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Desenvolvimento, no ponto específico relativo ao tratamento a ser dado aos contratos decorrentes de processos autuados e registrados anteriormente à vigência da IN SEGES n. 05.
Diante das inovações legislativas que alteraram o tratamento das situações de transição entre o regime jurídico anterior e o atual, necessário se faz a interpretação das normas infralegais à luz do princípio da segurança jurídica, agora reforçado pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
I. A ação afirmativa tem como objetivo combater as desigualdades sociais resultantes de processos de discriminação negativa, dirigida a setores vulneráveis e desprivilegiados da sociedade.
II. Com o objetivo de regulamentar o § 5° do art. 40 da Lei 8.666, de 1993, o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 9.450, de 2018, que determinou que, na contratação de serviços, inclusive de engenharia, com valor anual acima de R$ 330.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da contratada o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional, conforme consta de seu art. 5°.
III. A reserva de vagas ficou disciplinada na forma do art. 6º do Decreto 9.450, de 2018, da seguinte maneira: 3% das vagas quando o contrato demandar 200 funcionários ou menos (inc. I); 4% das vagas, no caso de 200 a 500 funcionários (inc. II); 5% das vagas, no caso de 501 a 1.000 funcionários (inc. III); e 6% quando o contrato exigir a contratação de mais de 1.000 funcionários (inc. IV).
IV. A Lei de Execução Penal - LEP, Lei 7.210, de 1984, prevê o trabalho do condenado como dever social e condição de dignidade humana, tendo finalidade educativa e produtiva (art. 28), não significando trabalho forçado ou escravidão.
V. O Decreto n° 9.450, de 2018, determinou a reserva de vagas para pessoas presas e egressas para todo tipo de contrato de terceirização de serviços com a Administração Pública Federal, sem estender tal previsão para contratos de obras, não havendo delimitação a respeito de como serão recrutadas essas pessoas por parte da empresa contratada, em especial como será feita a escolha entre as pessoas presas e as egressas, nem quais critérios serão utilizados pela Administração para elaborar os termos do edital e as cláusulas contratuais, não podendo o Administrador agir de forma aleatória e sem critérios.
VI. Para permitir a concretização da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, é necessária ampla complementação por convênios e acordos de cooperação, além da edição de instrução normativa por parte da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento Desenvolvimento e Gestão.
VII. Não há condições normativas, por ora, particularmente pela falta de parâmetros objetivos, para a efetivação da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional - Pnat pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, motivo pelo qual os gestores poderão invocar o disposto no § 4º do art. 5º do Decreto 9.450, de 2018, para justificar a inviabilidade da contratação de pessoa presa ou egressa do sistema prisional
VIII. A reserva de vagas para cotistas deve se ater aos limites do art. 6o do Decreto n. 9.450, de 2018, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
IX. A Portaria Interministerial MSP-MDH nº 3, de 11 de setembro de 2018, não observou a divisão de atribuições entre os minitérios, violando o § 1º do art. 1º do Decreto 1094, de 23 de março de 1994.
X. Somente para as contratações com dedicação exclusiva de mão de obra é que será possível a reserva de vagas para o Pnat.
A consulta não foi voltada para dispositivos específicos da reforma trabalhista, mas para a aplicação intertemporal da nova legislação como um todo aos contratos firmados anteriormente à sua vigência.
O tema ganha especial relevo nos contratos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, considerando a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo descumprimento das normas trabalhistas da contratada com os empregados.
Dentre as principais alterações promovidas pelo Decreto 9.450, de 2018, consta a previsão de que haverá reserva de vagas para pessoas presas e egressas do sistema prisional nos contratos de prestação de serviços para a Administração Pública Federal, tendo por intuito a ressocialização e reeducação dos condenados.
Como se trata de matéria inovadora no âmbito das contratações públicas da Administração Pública Federal, e que já está em vigor, é necessário fazer uma análise crítica a respeito da inovação legislativa.
Concluímos que ainda há muito a ser feito para concretizar a reserva de vagas para pessoas presas e egressas nas contratações de serviços terceirizados no âmbito federal, não sendo o Decreto 9450 suficiente para tanto, demandando uma vasta complementação normativa.
O estudo comparado serve como ferramente para atualização de modelos de documentos que fazem menção à legislação anterior, além de servir como fonte de consulta.
As conclusões foram aprovadas pelo Advogado-Geral da União que editou as Orientações normativas 90, 91, 92 e 93:
Orientação Normativa 90/2024
A vigência do contrato de serviço contínuo ou de fornecimento não está adstrita ao exercício financeiro devendo a Administração atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção. (Referência: Art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 91/2024
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo contratos de serviços e fornecimentos continuados, previstos no art. 107 da Lei 14.133, de 2021, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. (Referência: art. 107 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 92/2024
I - A vigência dos contratos de escopo extingue-se pela conclusão de seu objeto, e não pela expiração do prazo contratual originalmente previsto, conforme o art. 111 da Lei 14.133, de 2021. II - É recomendável que a Administração avalie a necessidade de formalizar termo aditivo ou apostilamento, a depender do caso, para a fixação de novas datas, prazos ou cronogramas para a execução da obrigação contratual, mesmo após ser atingido o termo final de vigência originalmente estabelecido. (Referência: art. 111 da Lei 14.133, de 2021)
Orientação Normativa 93/2024
A vigência do contrato de locação de imóveis no qual a Administração Pública é locatária não se sujeita aos limites constantes dos arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, sendo facultado que atos normativos internos estipulem limites de vigência contratual. (Referência: Arts. 106 e 107 da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021)
O regime jurídico das sanções previstas na Lei n.º 14.133, de 2021 não é aplicável aos contratos firmados com base na legislação anterior, nem alterará as sanções já aplicadas ou a serem aplicadas com fundamento na legislação anterior, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito
I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 , considerou que a inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
II. Somente aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra é exigida da Administração a preocupação com a gestão e fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados da empresa terceirizada.
III. Considerando a comprovação de que o INSS efetuou o pagamento em favor da reclamada na qualidade de responsável subsidiário, assiste-lhe o direito ao ressarcimento em face da responsável principal, no caso, a contratada, por força das disposições contratuais e do artigo 71 da Lei 8.666/93.
IV. O não pagamento dos encargos trabalhistas pela contratada, por ser ilícito contratual, representa uma verdadeira violação ao direito da Administração e, como tal, há de resultar no direito ao ressarcimento, que compreende o pagamento de juros moratórios e a correção monetária (arts. 394, 395 e 397 do Código Civil c/c art. 54, caput, da Lei n° 8.666/93).
V. Sobre a incidência dos encargos moratórios, o STJ pacificou o entendimento de que a correção incide a contar da data do efetivo prejuízo, conforme a Súmula 43, devendo ser aplicada a SELIC como forma de atualização.
VI. A ineficácia da personificação societária é medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito, com prejuízo de credores, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal.
VII. A jurisprudência do TCU reconhece que a teoria da desconsideração da pessoa jurídica somente pode ser adotada em situações excepcionais, nas quais tenha ficado sobejamente demonstrado que os administradores dessa entidade praticaram atos fraudulentos ou violaram a lei, o contrato social ou os estatutos, restrita às hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
A Medida Provisória nº 932, de 2020, não foi convertida integralmente em lei no prazo constitucional, por força do veto aposto pelo Presidente da República ao art. 1º.
Resguardando a segurança jurídica, mesmo que a MP n. 932 tenha caducado na parte que tratava da redução das alíquotas das contribuições do Sistema "S", as relações jurídico-tributárias que nasceram durante a sua vigência permanecem sendo regidas por tal ato normativo, aplicando-se as alíquotas reduzidas no período de 31 de março 2020 até 30 de junho 2020.
Foi analisada a questão à luz da legislação e jurisprudência trabalhista, para concluir que o critério é o da atividade preponderante da empresa.
Foi também abordada a questão das categorias profissionais diferenciadas, e da necessidade do empregador estar representado na negociação coletiva pelo sindicato da categoria econômica.
O presente estudo enfrenta as consequencias geradas pela não conversão integral da referida medida provisória nos contratos administrativos.
O presente parecer enfrentou divergência entre órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da União a respeito do regime de reajuste nos contratos decorrentes de atas de registro de preço.
Ficou assentada a diferença de naturezas jurídicas da ata de registro de preços e dos contratos dela decorrentes, para fazer a distinção os regimes jurídicos de cada instituto.
A análise se fundamentou em pareceres precedentes da Procuradoria Geral Federal a respeito do tema.
Somente quando o parecer da Consultoria-Geral da União é aprovado pelo Advogado-Geral da União é que este se torna vinculante para a PGF.
O ponto central da discussão diz respeito às inovações trazidas pela Instrução Normativa nº 07, de 20 de setembro de 2018, que alterou o art. 75 da Instrução Normativa n. 05, de 26 de maio de 2017, ambas da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Orçamento e Desenvolvimento, no ponto específico relativo ao tratamento a ser dado aos contratos decorrentes de processos autuados e registrados anteriormente à vigência da IN SEGES n. 05.
Diante das inovações legislativas que alteraram o tratamento das situações de transição entre o regime jurídico anterior e o atual, necessário se faz a interpretação das normas infralegais à luz do princípio da segurança jurídica, agora reforçado pela Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro
I. A ação afirmativa tem como objetivo combater as desigualdades sociais resultantes de processos de discriminação negativa, dirigida a setores vulneráveis e desprivilegiados da sociedade.
II. Com o objetivo de regulamentar o § 5° do art. 40 da Lei 8.666, de 1993, o Poder Executivo Federal editou o Decreto nº 9.450, de 2018, que determinou que, na contratação de serviços, inclusive de engenharia, com valor anual acima de R$ 330.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da contratada o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional, conforme consta de seu art. 5°.
III. A reserva de vagas ficou disciplinada na forma do art. 6º do Decreto 9.450, de 2018, da seguinte maneira: 3% das vagas quando o contrato demandar 200 funcionários ou menos (inc. I); 4% das vagas, no caso de 200 a 500 funcionários (inc. II); 5% das vagas, no caso de 501 a 1.000 funcionários (inc. III); e 6% quando o contrato exigir a contratação de mais de 1.000 funcionários (inc. IV).
IV. A Lei de Execução Penal - LEP, Lei 7.210, de 1984, prevê o trabalho do condenado como dever social e condição de dignidade humana, tendo finalidade educativa e produtiva (art. 28), não significando trabalho forçado ou escravidão.
V. O Decreto n° 9.450, de 2018, determinou a reserva de vagas para pessoas presas e egressas para todo tipo de contrato de terceirização de serviços com a Administração Pública Federal, sem estender tal previsão para contratos de obras, não havendo delimitação a respeito de como serão recrutadas essas pessoas por parte da empresa contratada, em especial como será feita a escolha entre as pessoas presas e as egressas, nem quais critérios serão utilizados pela Administração para elaborar os termos do edital e as cláusulas contratuais, não podendo o Administrador agir de forma aleatória e sem critérios.
VI. Para permitir a concretização da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, é necessária ampla complementação por convênios e acordos de cooperação, além da edição de instrução normativa por parte da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento Desenvolvimento e Gestão.
VII. Não há condições normativas, por ora, particularmente pela falta de parâmetros objetivos, para a efetivação da Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional - Pnat pela reserva de vagas nas contratações públicas federais, motivo pelo qual os gestores poderão invocar o disposto no § 4º do art. 5º do Decreto 9.450, de 2018, para justificar a inviabilidade da contratação de pessoa presa ou egressa do sistema prisional
VIII. A reserva de vagas para cotistas deve se ater aos limites do art. 6o do Decreto n. 9.450, de 2018, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.
IX. A Portaria Interministerial MSP-MDH nº 3, de 11 de setembro de 2018, não observou a divisão de atribuições entre os minitérios, violando o § 1º do art. 1º do Decreto 1094, de 23 de março de 1994.
X. Somente para as contratações com dedicação exclusiva de mão de obra é que será possível a reserva de vagas para o Pnat.
A consulta não foi voltada para dispositivos específicos da reforma trabalhista, mas para a aplicação intertemporal da nova legislação como um todo aos contratos firmados anteriormente à sua vigência.
O tema ganha especial relevo nos contratos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, considerando a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo descumprimento das normas trabalhistas da contratada com os empregados.
Dentre as principais alterações promovidas pelo Decreto 9.450, de 2018, consta a previsão de que haverá reserva de vagas para pessoas presas e egressas do sistema prisional nos contratos de prestação de serviços para a Administração Pública Federal, tendo por intuito a ressocialização e reeducação dos condenados.
Como se trata de matéria inovadora no âmbito das contratações públicas da Administração Pública Federal, e que já está em vigor, é necessário fazer uma análise crítica a respeito da inovação legislativa.
Concluímos que ainda há muito a ser feito para concretizar a reserva de vagas para pessoas presas e egressas nas contratações de serviços terceirizados no âmbito federal, não sendo o Decreto 9450 suficiente para tanto, demandando uma vasta complementação normativa.
O estudo comparado serve como ferramente para atualização de modelos de documentos que fazem menção à legislação anterior, além de servir como fonte de consulta.