Drept Constitutional Comparat

Drept Constituţional Comparat
Suport de curs
I. Noţiunea de constituţie
II. Separaţia puterilor în stat
III.Drepturile şi libertăţile fundamentale : aprecieri generale
IV. Sistemul constituţional al SUA
- Cazul Marbury vs. Madison (1803)

- Cazul Plessy v. Ferguson (1896)
- Cazul United States v. Darby (1941)
- Cazul Wickard v. Filburn (1942)
- Cazul Roe v. Wade (1975)
- Cazul United States v. Lopez (1995)
V. Sistemul constituţional al Republicii Franceze
VI. Sistemul constituţional al Republicii Federale Germania
- Cazul Lüth (1958)
I. Noţiunea de constituţie
Page 1 of 88 Dr constit comparat

Evoluţia istorică a conceptului de constituţie
Marius Balan
Noţiunile incidente sferei politicii au semnificaţii variabile. Naşterea lor este legată de o
anumită constelaţie de circumstanţe istorice, de anumite confluenţe, convergenţe, conflicte sau
opoziţii de mentalităţi ori interese, iar viaţa lor este durabil marcată de acestea; schimbarea
inevitabilă şi greu reversibilă a acestor factori antrenează pe de o parte modificarea rolului,
funcţiilor şi chiar a sensului noţiunilor respective, iar pe de altă parte, ocultarea totală sau parţială
a semnificaţiei lor iniţiale.
Sub aspect metodologic, ni se pare relevantă „istoria conceptelor”: „o metodă specializată

de critică a surselor, atentă în privinţa utilizării noţiunilor politice şi sociale esenţiale”1.
Istoricitatea conceptelor politice este examinată fără a limita demersul ştiinţific la simpla istorie a
limbajului; istoria conceptelor înnoieşte istoria ideilor şi a doctrinelor încercând „să rupă naivul
cerc vicios care leagă cuvintele de lucruri2 [...]. Un cuvânt devine concept atunci când totalitatea
unui ansamblu de semnificaţii şi de experienţe politice şi sociale în care şi pentru care acest
cuvânt este utilizat intră în acel unic cuvânt. [...] Un cuvânt conţine posibilităţile unor
semnificaţii, un concept reuneşte în el un ansamblu de semnificaţii”3. Importantă pentru
decelarea câmpului semantic al unui concept este aşadar evidenţierea contextului teoretico-istoric
în care acesta operează, precum şi a rolului şi funcţiilor ce-i revin în cadrul acestui context.
Câmpul semantic al noţiunii de constituţie4 cuprinde elemente precum starea, natura sau
caracterul unui lucru, o anumită ordine, precum şi instituirea sau redactarea unui text scris,
vizând esenţa a ceea ce este „constituit”.5
1
Reinhard Kosellek, Le futur passé, Paris, èditions de l’EHESS, 1990, p. 105, apud Olivier Beaud, La notion de
constitution chez Montesquieu. Contribution à l’étude des rapports entre constitution et constitutionalisme, în
Dietrich Murswieck, Ulrich Sorost und Heinrich A. Wolff, Staat – Souveränität – Verfassung. Festschrift für
Helmut Quaritsch zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 408-448, la p. 414.
2
Ibid., p. 109
3
Ibid., p. 110.
4
Charles Howard McIllwain, Constitutionalism, Ancient and Modern, revised edition, Cornell University Press,
1947 (prima ediţie: 1940;în continuare: Ch. H. MacIllwain, Constitutionalism…); Heinz Mohnhaupt, Verfassung
(I), Konstitution, Status, Lex fundamentalis şi Dieter Grimm, Verfassung (II), Konstitution, Grundgesetz, în Otto
Brunner, Werner Conze und Reinhard Kosellek, Geschichtliche Grundbegriffe, Klett-Cotta, Stuttgart, Bd. VII,
1992, pp. 831-862 şi respectiv 863-899; Joseph Isensee, Vom Stil der Verfassung, Westdeutscher Verlag, Opladen /
Wiesbaden, 1999 (Nordrhein-Westphälische Akademie der Wissenschaften, Geisteswissenschaften, 361) (în
continuare: J. Isensee, Vom Stil ...); Josef Isensee, § 13, Staat und Verfassung, în Josef Isensee und Paul Kirchhof,
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller, Heidelberg, I. Bd., 1987, pp. 591-661
5
Heinz Mohnhaupt, Verfassung (I), Konstitution, Status, Lex fundamentalis, în Otto Brunner, Werner Conze und
Reinhard Kosellek, Geschichtliche Grundbegriffe, Klett-Cotta, Stuttgart, Bd. VII, 1992, pp. 831-862, la p. 32.
Într-un celebru pasaj6 din Politica, Aristotel desemna „constituţia” (=πολιτεία) drept
„organizarea magistraturilor, modul lor de distribuţie, <stabilirea celei> suverane în constituţie şi
scopul fiecărei comunităţi”. Autorul preciza că „legile trebui stabilite în funcţie de constituţie, şi
toate sunt stabilite astfel, iar nu constituţia în funcţie de legi”. Termenul respectiv desemna
aşadar pentru Aristotel un sistem de magistraturi, având în vârf o magistratură supremă, şi mai
puţin structura socială şi statală de ansamblu7.
Pentru Cicero, termenul de „constituţie” avea un sens apropiat celui modern: „această
constituţie [haec constitutio / cette constitution]8 are în primul rând meritul unei mari egalităţi,
fără de care oamenii cu greu pot rămâne pentru mult timp liberi, apoi ea este durabilă, întrucât
printr-un viciu inseparabil de primele forme de care am vorbit anterior, şi care le denaturează cu
uşurinţă, tiranul succede regelui, o facţiune aristocraţiei iar anarhia statului popular ...”9. Sunt
decelabile patru elemente ale „constituţiei” (constitutio): autoritatea ei în baza vechimii şi a
confirmării în timp10, forţa ei de echilibrare a societăţii şi a organizării statale (aequabilitas),
funcţia de menţinere a libertăţii, precum şi stabilitatea de durată (firmitudo); în accepţiune,
termenul ciceronian de constituţie nu a mai fost utilizat în perioada următoare 11.
O accepţiune diferită va reveni acestui termen în practica politică şi juridică a Imperiului.

Actele Împăratului (edicte, decrete, rescripte şi mandate) vor fi desemnate, iniţial neoficial, în
limbajul curent al nespecialiştilor, drept „constituţii”, termen care nu apare la început în actele
publice oficiale12. În primul secol după Hristos, prerogativa împăratului de a adopta dispoziţii cu
caracter de lege nu este nici pe departe recunoscută fără rezerve; relaţiile vor fi însă altele în
cursul secolului următor13. Treptat, tuturor actelor imperiale li se recunoaşte forţa de lege.
Reprezentativă pentru concepţia dominantă a secolului II în privinţa acestor acte imperiale este
definiţia dată de Gaius: Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistola
constituit. Nec unquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat cum ipse imperator per legem
6
Aristotel, Politica, IV, 1 (1289a 13-20), vezi ediţia bilingvă, tradusă şi comentată de Alexandru Baumgarten,
Editura IRI, Bucureşti, 2001, p. 209.
7
H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., p. 834.
8
Cicero avea în vedere, urmând în această privinţă concepţia lui Polybios (Istorii, VI, 4-10, vezi ediţia tradusă şi
adnotată de Virgil C. Popescu (Editura Ştiinţifică, Bucureşti), în vol. I, 1966, pp. 463-470), “constituţia” mixtă,
rezultat al îmbinării unor elemente ale monarhiei (reprezentată în Roma de consuli), aristocraţiei (a cărei funcţie o
exercita Senatul), precum şi ale democraţiei (reprezentată de adunările poporului)._
9
Cicéron, De la République, I, 45, traduction française par J.V. Le Clerc, Paris, Librairie Hachette, 1873, p. 80.
10
Ibid., II, 21: „prin aceste detalii, spune Lelius, se recunoaşte mai bine adevărul celor afirmate de Cato: constituţia
noastră nu este opera unei singure epoci şi a unui singur om” (p. 105 a ediţiei citate).
11
H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., p. 835, citându-l pe Wilfried Nippel, Mischverfassungstheorie und
Verfassungsrealität in Antike und früher Neuzeit, Klett-Cotta, Stuttgart, 1980, p. 11.
12
De exemplu, în Lex de imperio Vespasiani (Textes de droit romain, publiés et annotés par Paul Frédéric Girard,
Paris, Arthur Rousseau, 1895, pp. 81-82), datând din anul 69 sau 70, se menţionează acta gesta decreta imperata ab
imperatore Caesare Vespasiano Aug(usto), iar în edictul pretorului, codificat de Salvius Iulianus în timpul domniei
lui Hadrian (117-138), apare expresia edicta decreta principum (P.F. Girard, op. cit., pp. 117-142, la p. 119).
13
Vezi Jörs, Constitutiones principum, în Georg Wissowa (Hrsg.), Pauly’s Real-Encyclopaedie der classischen
Altertumswissenschaft, neue Bearbeitung, siebenter Halbband (IV1), Stuttgart, J.B. Metzlersche Buchhandlung,
1900, col. 1106-1110, la col. 1108.
imperium accipiat14. Autorilor din acest secol cred sau pretind că forţa de lege a „constituţiilor” a
fost recunoscută de la bun început, argumentând această idee pe autoritatea conferită împăraţilor
prin legea de învestitură.
În timpul lui Iustinian, caracterul de „lege” al constituţiilor este reafirmat cu fermitate:

„[a]şadar, orice statuează împăratul prin epistolă şi semnătură, sau decretează în urma unei
anchete, sau ordonă fiind interpelat de plano sau prin edict, este cunoscut a fi lege. Acestea sunt
ceea ce în mod vulgar numim constituţii”15
Pentru teoria medievală a statului, termenii de „constitutio” şi „status” rămân în

continuare termeni cheie, fapt ilustrat de lucrările lui Thoma d’Aquino, Jean de la Terre Rouge
sau Philippe de Beaumanoir16. Urmând terminologia Digestae-lor, termenul constituţie este
utilizat deseori în sensul de „lege”17.
La Jean Bodin (1530-1596), termenul de constituţie nu apare practic de loc în ale sale
Şase cărţi ale Republicii.18 Importantă este însă ideea „legilor fundamentale ale regatului”, legi
de la care nici chiar suveranul nu este îndreptăţit a deroga. Printre aceste „legi fundamentale” se
numără şi Legea Salică, prin care femeile erau excluse de la succesiunea la tronul Franţei19.
Absenţa statului (în accepţiunea modernă a termenului, de putere centralizată şi

suverană), precum şi existenţa unei pluralităţi de relaţii personale de dominaţie, în care
monarhilor le revenea o poziţie supraordonată, dar nu dominaţia absolută asupra marilor seniori,
clerului, stărilor, provinciilor, oraşelor şi comunităţilor rurale libere au determinat o anumită
configuraţie a „legilor fundamentale”. Acestea apar sub titulatura unor „carte ale libertăţii”,
„acorduri privind dominaţia” (Herrschaftsverträge) „angajamente” (Handfeste) sau „forme de
guvernământ”20. Cel mai important instrument din această serie este „Magna Carta Libertatum”
din 1215; mai pot fi citate acte precum Angajamentul bavarez (Bayrische Handfeste, 1311), Bula
14
Gaius, Institutiones, I, 5 (P.F. Girard, op. cit.,p. 180). Pasajul este citat de Jörs, loc. cit., col. 1109. Versiunea
română: “Constituţia imperială este ceea ce hotărăşte împăratul prin decret, edict sau epistolă; şi niciodată n-a fost
pus la îndoială că aceasta nu ar avea putere de lege, devreme ce împăratul însuşi primeşte această putere prin lege”
(Gaius, Instituţiunile, traducere, studiu introductive, note şi adnotări de Aurel N. Popescu, Editura Academiei
Republcii Socialiste România, Bucureşti, 1982, p. 66).
15
Digestae, 1, 4, 1: “Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit, vel cognoscens decrevit
vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones
appellamus”, apud H. Mohnhaupt, op. cit, loc. cit., p. 836.
16
H. Mohnhaupt, op. cit, loc. cit., pp. 837 şi urm.
17
Thomas Smith, în lucrarea sa De Republica Anglorum, 1583, menţionează în Cartea a II-a, cap. VIII „the
Emperors lawes and constitutions (called civil lawes)”pentru versiunea electronică a textului, vezi:
<<http://www.constitution.org/eng/repang.htm>>
18
Jean Bodin, Les six livres de la République, 6 vol., Fayard, 1986 (versiunea engleză prescurtată, cuprinzând
pasajele esenţiale din lucrare este accesibilă la www.constitution.org).
19
Vezi Jean Bodin, op. cit., I, 8 şi IV, 1.
20
Ernst Wolfgang Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, în idem,
Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, ediţia a 2-a, 1992, pp. 29-52, la pp. 29-32 (în continuare: E. W. Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung
...).
de Aur a Împăratului Carol al IV-lea (1356), Tratatul de la Tübingen (1514), Capitulaţia
electorală a Împăratului Carol Quintul din 1519, Pacea religioasă de la Augsburg (1555), Tratatul
de la Westfalia (1648), „Forma de guvernământ” suedezo-pomeraniană din 1663 şi altele. Unele
din aceste acte prezintă o relevanţă deosebită pentru istoria dreptului internaţional public; toate
conţin însă dispoziţii referitoare la exercitarea puterii de dominaţie de către titularii acesteia. Ele
au un caracter bi- sau multilateral, exprimând voinţa mai multor subiecţi de drept, a monarhilor,
dar şi a seniorilor imediat inferiori în rang acestora, iar în unele cazuri, chiar şi a reprezentanţilor
unor comunităţi ţărăneşti. Dispoziţiile lor privesc delimitarea şi precizarea exercitării unei puteri
de dominaţie deja recunoscută în principiu; ele nu creează sau „constituie” această putere, ci
stabilesc întinderea unor puteri existente. Elementele de noutate sunt prezente, dar accentul este
pus pe „vechile libertăţi”. Vechimea unei instituţii juridice era un criteriu de excelenţă, iar
existenţa unei autorităţi care să emită acte normative, cu forţă juridică obligatorie şi generală şi
care să abroge cutumele şi reglementările existente apărea ca fiind de neconceput.
Mutaţia politică şi culturală de la perspectiva autorităţii necontestate a tradiţiei către

atitudinea unei modificări deliberate şi sistematice a instituţiilor existente a fost bineînţeles
rezultatul unei evoluţii îndelungate. Ea este decelabilă în Vestul continentului, mai ales în Anglia,
fiind catalizată atât de climatul cultural al vremii cât şi de cataclismele politice pe care le-a
suportat această ţară în secolul XVII.
În Anglia, termenul de „constitution” se impune treptat, la concurenţă cu cei de

„government” şi de „fundamental laws”, fără a-i disloca şi elimina total pe aceştia din urmă21.
Prin aceşti termeni este desemnată ordinea politico-juridică a ţării, inclusiv acele instituţii menite
preîntâmpine abuzurile şi să prevină tirania. Astfel, înainte de declanşarea războiului civil,
Regele Carol I, respingând cele „19 propuneri” ale Parlamentului, susţine că puterile ce revin
Camerei Lorzilor şi Camerei Comunelor sunt mai mult decât suficiente pentru a restrânge o
putere tiranică, iar fără puterile ce-i sunt pretinse de către Camere, regele nu poate îndeplini
obligaţia ce-i revine şi care constituie ţelul acestei monarhii, întrucât ar reprezenta “o răsturnare
totală a Legilor Fundamentale şi a acelei excelente Constituţii a Regatului, care a făcut această
Naţiune, pentru atâţia ani deopotrivă faimoasă şi fericită, [provocând] în mare măsură invidie”22.
Rezoluţia din 1688 a Parlamentului englez, prin care se dispune îndepărtarea de pe tron a regelui
Iacob al II-lea, invocă faptul că acesta ar fi încercat să răstoarne „Constituţia” regatului, rupând
contractul originar dintre rege şi popor şi ar fi încălcat „legile fundamentale”23.
21
H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., pp. 846-847.
22
În original: “Since therefore the Power Legally placed in both Houses is more sufficient to prevent and restrain the
power of Tyranny, and without the power which is now asked from Us We shall not be able to discharge that Trust
which is the end of Monarchy, since this would be a totall Subversion of the Fundamentall Laws, and that excellent
Constitution of this Kingdom, which hath made this Nation so many yeers both Famous and Happy to a great degree
of Envie”. Textul documentului (“The King’s Answer to the Nineteen Propositions”) este accesibil în format
electronic la <<http://www.nipissingu.ca/department/history/MUHLBERGER/2155/KINGSANS.HTM>>.
23
Textul rezoluţiei este citat de William Blackstone (Commentaries on the Laws of England (1765), I, 3 (=vol. I, p.
204)): “that king James the second, having endeavoured to subvert the constitution of the kingdom, by breaking the
original contract between king and people; and, by the advice of jesuits and other wicked persons, having violated
the fundamental laws…” (versiunea electronică a textului acestei capitale lucrări este accesibilă la
Sintagma „fundamental constitutions” apare incidental în actul de acuzare contra regelui
24
Carol I , redactat în 1649, fără a i se preciza conţinutul sau semnificaţia. Suveranului i se imputa
intenţia malefică de a-şi crea şi menţine o putere tiranică, exercitată după voinţa sa arbitrară şi
de „a răsturna drepturile şi libertăţile poporului, de a îndepărta şi goli de conţinut fundamentele
acestora, ca şi a tuturor corecţiilor şi remediilor relei guvernări, care prin constituţiile
fundamentale (s.n.) au fost rezervate, în numele poporului, ca drept şi putere a Parlamentelor
succesive, sau a întrunirilor naţionale în Consiliu”25.
Un important şi timpuriu proiect de lege fundamentală privind instituirea, organizarea şi

funcţionarea instituţiilor statului a fost prezentat de Cromwell în 1653 Parlamentului, sub
titulatura de „The Government of the Commonwealth of England, Scotland and Ireland, and the
Dominions thereunto Belonging” (act denumit în mod curent „Instrument of Government”)26.
Proiectul se caracterizează prin întinderea prerogativelor conferite „Lordului Protector”
(Cromwell fiind desemnat expres în această funcţie în art. XXXIII) şi prin absenţa unor
dispoziţii referitoare la drepturi şi libertăţi fundamentale.
Pentru decelarea sensului atribuit în epocă expresiei „fundamental constitutions” sunt

relevante două documente din deceniile următoare. Este vorba în primul rând de cele „120 de
Constituţii Fundamentale” pentru Carolina, redactate de John Locke (1669). Având obiectivul,
declarat în Preambul, de a evita constituirea unei „democraţii numeroase”, acestea
reglementează organizarea politică şi judecătorească a coloniei; relevante apar dispoziţiile
ultimei „constituţii” (a 120-a) care stabilesc că „aceste constituţii, în număr de 120, precum şi
orice parte a acestora, vor fi şi vor rămâne forma şi regula inalterabilă de guvernământ, pentru
totdeauna (unalterable form and rule of governement forever)27. Este formularea cea mai
explicită şi energică de până atunci a ideii intangibiităţii legii fundamentale şi, implicit, a poziţiei
sale ierarhic superioare. Al doilea document este un proiect elaborat de William Penn,
cuprinzând un preambul şi 24 de articole („constituţii”), referitoare la organizarea
Pennsylvaniei28. Aici, termenul de „constituţii” este folosit într-o accepţiune asemănătoare cu cea
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/blackstone).
24
The Charge against the King (January 20, 1648/1649), în The Constitutional Documents of the Puritan Revolution
(1622-1660), selected end edited by Samuel Rawson Gardiner, 3rd edition, revised, Clarendon Press, Oxford, 1906,
pp. 371 şi urm.; (lucrarea este accesibilă în format electronic la http://www.constitution.org/eng/conpur.htm).
25
Ibid., p. 372. Textul original: “a wicked design to erect and uphold in himself an unlimited and tyrannical power to
rule according to his will, and to overthrow the rights and liberties of the people, yea, to take away and make void
the foundations thereof, and of all redress and remedy of misgovernment, which by the fundamental constitutions of
this kingdom were reserved on the people's behalf in the right and power of frequent and successive Parliaments, or
national meetings in Council”.
26
Vezi S.R. Gardiner, op. cit., pp. 405-417. Vezi D. Grimm, Verfassung (II), loc. cit., p. 865.
27
Textul este reprodus în Francis Newton Thorpe (editor), The Federal and State Constitutions Colonial Charters,
and Other Organic Laws of the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore Forming the United States of America,
Government Printing Office, Washington, 1909 şi este accesibil în format electronic la
<<http://www.yale.edu/lawweb/avalon/states/nc05.htm >>.
28
Citat în Gerald Stourzh, Staatsformenlehre und Fundamentalgesetze in England und Nordamerika im 17. und 18.
Jahrhundert. Zur Genese des modernen Verfassungsbegriffs, în Rudolf Vierhaus (Hrsg.), Herrschaftsverträge,
Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, Göttingen, Vandenhoek & Ruprecht, 1977, pp. 294-327, la pp. 317-318.
Pasajul relevant din preambul: „Good Government then, is a Constitution of Just laws set together for the well
corespunzând tradiţiilor Romei imperiale şi Evului Mediu; înţelesul cel mai apropiat de cel
corect ar fi cel de „articole fundamentale”29.
Una din cele mai pregnante definiri a noţiunii de „fundamental laws” – noţiune care în
terminologia epocii începe să fie utilizată împreună cu cea de constituţie – îi aparţine aceluiaşi
William Penn, într-o lucrare datând din 1675. „Legile fundamentale” sunt „drepturile şi
privilegiile pe care le numesc engleze, şi care sunt dreptul prin naştere al fiecărui englez” şi ele
cuprind în primul rând proprietatea şi posesia netulburată, în al doilea rând posibilitatea d e a
vota asupra oricărei legi, astfel încât proprietatea sau posesia să poată fi menţinute şi, în fine, o
influenţă, prin intermediul instituţiei juraţilor, asupra modului de aplicare a acestor legi de către
justiţie30.
Redusă frecvent la teoria separaţiei puterilor – în privinţa căreia se citează de multe ori
aproape exclusiv capitolul VI din cartea a XI-a, referitor la „constituţia” Angliei – concepţia
politică şi juridică a autorului Spiritului legilor are o semnificaţie deosebită şi sub aspectul
evoluţiei noţiunii de constituţie31. Pentru Montesqueiu32, semnificaţia termenului de „constituţie”
cuprinde atât accepţiunile tradiţionale, de lege adoptată de regii franci33, sau de „guvernământ al
unuia ori al mai multora” în sensul teoriei clasice a formelor de guvernământ34, dar şi într-un sens
nou, de criteriu pentru adaptarea necesară a legilor la condiţiile şi împrejurările speciale ale unui
anumit popor sau dintr-o anumită ţară35. Un alt pasaj evidenţiază intercondiţionarea dintre
constituţie şi libertatea politică: „Pour qu,on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la
ordering of men in society, to prevent all Corruption or Justly to Correct it, wher it is most evident”.
29
G. Stourzh, op. cit., loc. cit., la p. 318.
30
În original: „those rights and privileges which I call English, and which are proper birthright of Englishmen, and
may be reduced to those three: (I.) An ownership, and undisturbed possesion: that what they have is rightly theirs,
and nobody’s else; (II.) A voting of every law that is made, wereby that ownership or property may be maintained;
(III.) An influence upon, and a real share in that judiciary power taht must apply every such law; which is the
ancient, necessary, and laudable use of juries: it is not found among the Britons, to be sure practised by the Saxons,
and continued through the Normans to this very day”. Pasajul provine din capitolul „Of English Rights” al lucrării
England’s Present Interest Considered; l-am preluat după G. Stourzh, op. cit., loc. cit., la pp. 322-323.
31
O. Beaud, op. cit. (infra, nota 1), pp. 409 şi urm., 445 şi urm.
32
Montesquieu, Despre spiritul legilor, traducere şi note de Armand Roşu şi studiu introductiv de Dan Bădărău,
Editura Ştiinţifică, 3 vol., 1964-1970. Vezi şi H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., pp. 845-846 şi, mai ales O. Beaud,
op. cit (infra, nota 1).
33
Vezi în special XXXI, 2 (“Cum a fost reformat guvernământul civil”), în vol. III, pp. 200-203 din ediţia citată. Aici
„constituţia” desemnează actele normative („edicte”) adoptate de regi.
34
Ibid., XX, 4. Pasajul este citat de H. Mohnhaupt (op. cit., loc. cit., p. 845). În versiunea românească,
“constitution” este redat prin organizare (vol. II, p. 11 a ediţiei citate).
35
Ibid., I, 3 (“Despre legile pozitive”). Textul original, citat de H. Mohnhaupt (op. cit., loc. cit., p. 845) cuprinde
pasajul: “se rapporter au degree de liberté que la constitutuion peut souffrir”. În versiunea română (ediţia citată, vol.
I, p. 17) cuvântul “constitution” este tradus prin “orânduire”: “Ele [=legile civile] trebuie să fie potrivite cu
condiţiile fizice ale ţării; cu clima – rece, caldă sau temperată – cu calitatea solului, cu aşezarea, cu întinderea sa; cu
felul de viaţă al popoarelor, – plugari, vânători sau păstori; ele trebuie să fie potrivite cu gradul de libertate pe
care orânduirea statului o poate îngădui [s.n., M.B], cu religia locuitorilor, cu înclinările, cu bogăţiile, cu
numărul, cu negoţul, cu moravurile, cu deprinderile lor”.
disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Une constitution peut être telle, que personne
ne serra contraint de faire les choses auxquelles la loi ne l’oblige pas, et à ne point faire celles
que la loi lui permet”36. Montesquieu utilizează şi formula „choquer la constitution”37; sensul
expresiei nu este cel de insubordonare faţă de o normă superioară, ci cel de inadecvare faţă de
principiile sau natura unei anumite forme de guvernământ („constituţie” în sens clasic: monarhie,
aristocraţie sau republică)38. Raportul dintre constituţie şi lege nu este un raport juridic al
ierarhiei de norme, ci, dimpotrivă, un raport politic dintre mijloace şi obiective, un raport de
adecvare între dreptul public şi privat şi telos-ul politic39. După cum subliniază Olivier Beaud,
Montesqueiu „preferă constituţiilor scrise acea totalitate organică şi istorică pe care el o numeşte
‚constituţie’. Aceasta este modalitatea sa de a face libertatea efectivă. Singularitatea poziţiei sale
în materie de teorie constituţională constă prin urmare în aceea că se situează la jumătatea
drumului între două concepţii dominante: el înclină de partea curentului constituţionalist prin
susţinerea şi ilustrarea <<artei separării>>, dar adoptă o concepţie asupra constituţiei care îl
apropie de partizanii tradiţiei greceşti şi ai concepţiei instituţionale”40.
Termenul de constituţie capătă autonomie conceptuală, evidenţiindu-se ca noţiune de sine

stătătoare în opera lui Emmerich de Vattel. În opinia sa, „[r]egula fundamentală care determină
maniera în care trebuie exercitată autoritatea publică este ceea ce formează constituţia statului. În
ea se vede forma sub care naţiunea acţionează în calitate de corp politic, cum şi prin cine trebuie
guvernat poporul [şi] care sunt drepturile şi obligaţiile celor care guvernează naţiunea. Această
constituţie nu este în fond altceva decât stabilirea ordinii în cadrul căreia o naţiune îşi propune să
lucreze în comun pentru a obţine avantajele în vederea cărora a fost stabilită societatea
politică.”41 Cuprinsă într-o lucrare ce-şi propune şi urmăreşte consecvent prezentarea sistematică
a dreptului internaţional european, această definiţie are un impact profund în epocă, cu atât mai
mult cu cât opera juristului elveţian a influenţat considerabil practica politică şi diplomatică din
secolul următor publicării sale. Noutatea abordării lui Vattel mai constă şi în afirmarea
36
Montesqueiu, op. cit., XI, 4 (apud O. Beaud, op. cit., loc. cit., p. 442); în versiunea românească, din nou,
cuvântul “constituţie” este tradus prin “orânduire”: “Pentru ca să nu existe posibilitatea de a se abuza de putere,
trebuie ca prin rânduiala statornicită, puterea să fie înfrântă prin putere. Orânduirea de stat poate fi de aşa natură,
încât nimeni să nu fie constrâns să facă lucrurile la care legea nu-l obligă şi să nu le facă pe cele pe care legea i le
îngăduie (ediţia citată, vol. I, p. 194).
37
Montesquieu, op. cit., V, 7 şi V, 9 (ediţia română: vol. I, pp. 65-68 şi respectiv pp. 74; în traducere apare
“sforţare” sau “a aduce atingere principiului guvernământului”).
38
O. Beaud, op. cit., loc. cit., p. 436.
39
Ibid., loc. cit., p. 437.
40
41
În original: „Le règle fondamental qui détermine la manière dont l’autorité publique doit être exercée, est qui
forme la constitution de l’état. En elle se voit la forme sous la quelle la nation agit en qualité de corps politique,
comment et par qui le peuple doit être gouverné, quells sont les droits et les devoirs de ceux qui gouvernent. Cette
constitution n’est dans le fond autre chose que l’établissement de l’ordre dans lequel une nation se propose de
travailler en commun à obtenir les avantages en vue desquels la societé politiques s’est établie”. Emmerich de
Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des
souverains, nouvelle édition augmentée, revue et corrigée, avec quelques notes de l’auteur et des citations, Paris,
Janet et Cotelle éditeurs, 1820 (prima ediţie: 1758), § 27, vol. I, p. 31.
supremaţiei naţiunii, instanţă politică supremă, singura abilitată să adopte „constituţia”42. „Este
aşadar evident că Naţiunea este pe deplin îndreptăţită să formeze ea însăşi Constituţia sa, să o
menţină, să o perfecţioneze, să reglementeze după voia sa tot ceea ce priveşte guvernământul,
fără ca vreo persoană să poată, în mod just, să o împiedice. Guvernământul nu este instituit decât
pentru naţiune”43. Semnificaţia acestei evidenţieri a naţiunii constă în aceea că se elimină
suportul construcţiilor teoretice contractualiste44 care legitimai puterea de stat a epocii.
Până la finele secolului XVIII, noţiunea de constituţie avea aşadar mai degrabă valenţe
descriptive decât normative. Ea viza domeniul realităţii politice, juridice şi sociale şi nicidecum
pe cel al proiectelor de viitor; din conceptul de constituţie se deducea cum este alcătuit statul şi
nu cum ar trebui să fie transformate legile în vigoare. „Constituţionalismul” 45 implica ordinea şi
o anumită măsură de limitare a puterii, de menţinere a libertăţii, dar nu reprezenta un standard
absolut şi abstract pentru evaluarea şi judecarea instituţiilor existente. Disputele politice implicau
uneori şi invocarea „constituţiei” statului, ca în cazul războiului civil din Anglia (1642-1649) sau
al detronării regelui englez Iacob al II-lea (1688). Adversarii se acuzau reciproc de încălcare a
„constituţiei” şi a „legilor fundamentale”; sensul acestor recriminări viza tradiţiile instituite şi
confirmate în timp, drepturile, libertăţile şi prerogativele garantate de vechile instituţii, iar
perdantul era condamnat nu pentru refuzul de a recunoaşte şi aplica anumite standarde politice şi
juridice generale şi abstracte, ci pentru atitudinea sa (reală sau imaginară) ostilă faţă de reguli
existente, solid ancorate în tradiţie.
Un factor de o deosebită importanţă care a influenţat considerabil rolul şi funcţiile

conceptului de constituţie îl reprezintă procesul de codificare46. Vizând în principal – dar nu
exclusiv – domeniul dreptului privat, codificarea impune în mod inevitabil ordonarea şi
sistematizarea materialului normativ, formularea explicită, clară şi univocă a regulilor de drept,
eliminarea contradicţiilor şi a pasajelor obscure, reconsiderarea instituţiilor existente şi – nu în
ultimul rând – precizarea cu claritate a instanţei abilitate cu emiterea actului de codificare. Unul
din oponenţii acestui proces, Friedrich Carl von Savigny, într-o renumită lucrare ce respingea
ideea codificării dreptului privat german47, afirma: „[î]n această epocă [mijlocul secolului
42
Vezi H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., p. 859.
43
Emmerich de Vattel, op. cit., § 1, p. 42 a ediţiei citate („Il est donc manifeste que la Nation est en plein droit de
former elle-même sa constitution, de la maintenir, de la perfectioner, et de règler à sa volonté tout ce qui concerne le
gouvernement, sans que personne puisse, avec justice, l’en empêcher. Le gouvernement n’est établi que pour la
Nation.” ).
44
Vezi H. Mohnhaupt, op. cit., loc. cit., p. 859.
45
În formularea lui Charles Howard McIllwain, “înainte de sfârşitul secolului XVIII, constituţionalismul consta
într-un set de principii încorporate în instituţiile unei naţiuni, nefiind nici exterioare faţă de ele şi nici anterioare
acestora. Un stat constituţional era unul care a menţinut moştenirea instituţiilor libere. Precedentul constituia esenţa
vieţii acestor instituiţii şi era drept necontestat. Tocmai păstrarea ‚vechilor’ libertăţi era obiectivul pentru care
credeau liberalii că luptă, şi nicidecum crearea a priori a unora noi” Ch. H. McIllwain, Constitutionalism…, Cap.
I.).
46
Ibid., pp. 861-862.
47
Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Freiburg i. Br.,
Akademische Verlagsbuchhandlung von J.C.B. Mohr, 1892 (reimpresiune a ediţiei a 3-a din 1840).
XVIII], în întreaga Europă s-a manifestat o tendinţă nechibzuită spre livresc. S-au pierdut
înţelegerea şi sensibilitatea faţă de măreţia şi specificul altor timpuri, ca şi pentru evoluţia
naturală a popoarelor şi a constituţiilor, adică pentru tot ceea ce face istoria utilă şi fructuoasă; în
locul acestora a apărut o speranţă fără limite în privinţa epocii prezente, care a fost creditată cu
nimic mai puţin decât misiunea de a reprezenta întruchiparea perfecţiunii. [...] Se cereau noi
coduri de legi, care prin exhaustivitatea lor urmau să confere justiţiei o precizie mecanică, prin
aceea că judecătorul, privat de orice [putere de] judecată proprie, urma să fie limitat la simpla
aplicare literală a legii; totodată ele trebuiau să ignore toate particularităţile istorice, prin
puritatea caracterului lor abstract având utilitate pentru toate epocile şi în privinţa tuturor
popoarelor”48.
Fireşte, constituţia modernă nu a fost privită ca un „cod al dreptului public”; nu exista

pretenţie de exhaustivitate în privinţa reglementării constituţionale. Pe de altă parte, dreptul
public nu putea fi sustras curentului general al epocii, care se manifesta în direcţia reglementării
prin norme clare şi abstracte, formulate în scris, a instituţiilor existente.
Dimensiunea juridică a conceptului de constituţie este accentuată în mod energic, el

dobândeşte valenţe normative, fiind totodată ideologizat49. „Constituţia” nu mai reprezintă
ansamblul de reguli scrise şi nescrise, cristalizat în timp şi legitimat prin tradiţie şi care defineşte
fizionomia politică şi juridică a unei formaţiuni statale, ci devine o normă abstractă, formulată în
scris în conformitate cu legile raţiunii, fiind adoptată de reprezentanţa naţională. Nu numai actele
şi acţiunile factorilor politici sunt judecate după criteriul „constituţiei” (ceea ce însemna, până în
secolul XVIII, verificarea conformităţii cu tradiţia şi cu „vechile libertăţi”), ci chiar legile,
instituţiile şi tradiţiile existente sunt apreciate în funcţie de exigenţele unor principii abstracte
încorporate în „constituţie”, apărând ca lipsite de legitimitate şi de forţă obligatorie în cazul în
care nu satisfac aceste exigenţe.
Dacă unul sau altul din elementele conceptului modern de constituţie pot fi regăsite într-o
epocă anterioară, iar uneori chiar în antichitate, factorul de noutate îl reprezintă rolul proeminent,
rezonanţa deosebită şi aşteptările fără precedent ale contemporanilor din partea unui asemenea
document politic şi juridic. În opinia unui important autor german50, din perspectiva filosofiei
statului şi a istoriei ideilor, se pot decela patru aspecte ale noţiunii moderne de constituţie.
Este vorba în primul rând, pe lângă ideea codificării, menţionată mai sus, de principiul
statului de drept, a cărui genealogie spirituală urcă până la vechea idee europeană a întemeierii
contractuale a societăţii precum şi la reprezentarea creştină a rolului personalităţii umane.
Factorii decisivi sunt însă aici elementele de gândire revoluţionară ale filosofiei sociale a
48
Ibid., p. 3.
49
D. Grimm, Verfassung (II), loc. cit., p. 863.
50
Hasso Hofmann, Zur Idee des Staatsgrundgesetzes, în idem, Recht – Politik – Verfassung. Sudien zur Geschichte
der politischen Philosophie, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt am Main, 1986, pp. 261-295, la pp. 280 şi urm.
iluminismului, printre se cuvin menţionaţi principiul libertăţii individuale şi conceptul raţionalist
al unei construcţii statale de factură tehnică, pe baza unui „plan de construcţie unitar”51.
Ilustrativă în acest sens este formularea lui Emmerich de Vattel, conform căruia, constituţia
reprezintă „planul naţiunii în năzuinţa sa către fericire”.52 Determinarea strictă şi precisă a
raporturilor dintre stat şi cetăţean, astfel încât acestuia din urmă să-i fie rezervată o considerabilă
sferă a libertăţii individuale este însă posibilă doar în condiţiile existenţei unei reglementări de
ansamblu, coerente şi sistematice a raporturilor private. Acest raport de dependenţă a fost
remarcat cu peste un secol şi jumătate în urmă de către Tocqueville53 şi a fost subliniat cu
insistenţă în dezbaterile ocazionate de adoptarea Codului civil german. În opinia marelui jurist
german Rudolf Sohm, „în dreptul privat rezidă Magna Carta a libertăţii noastre publice. În mult
mai mare măsură decât în Constituţia statului, ceea ce numim libertate se bazează pe dreptul
civil”54.
Cel de-al doilea aspect al conceptului modern de constituţie înglobează triada lui Locke
„life-liberty-estate”, reprezentarea şi separaţia puterilor55. Într-un cunoscut pasaj din „Al doilea
tratat despre cârmuire” Locke afirmă că omul se naşte cu o îndreptăţire la o libertate desăvârşită,
şi cu „dreptul de a se bucura fără îngrădire de drepturile şi privilegiile legii naturale, în mod egal
cu oricare om sau număr de oameni din lume”, având „prin natură nu numai puterea de a-şi
conserva proprietatea (property), adică viaţa, libertatea şi averea [life, liberty and estate],
împotriva vătămărilor şi încercărilor altor oameni, ci şi puterea de a judeca şi pedepsi încălcările
acestei legi de către alţii”56. Istoria ideii de separaţie a puterilor precum şi a celei reprezentare
51
Ibid., pp. 280-281. Autorul menţionează în continuare, pentru ilustrarea tezei contrare, o lucrare aparţinând lui
Richard Schmidt (unul din importanţii teoreticieni ai statului de la confluenţa secolelor XIX şi XX) şi anume, Die
Vorgeschichte der geschriebenen Verfassungen (1916), a cărei teză fundamentală vizează rolul decisiv al gândirii
politice europene din Evul Mediu (Bartolus de Saxoferrato, Thoma d’Aquino, Marsilius de Padova) în genealogia
ideii moderne de constituţie. Deşi lucrarea are conotaţii polemice, prin teza sa centrală care tinde la reducerea sau
eliminarea ascendentului politico-moral al statelor occidentale (în acel moment, în război cu Germania) în domeniul
teoriei politice democratice, importanţa sa în clarificarea fundalului istorico-spiritual al noţiunii de constituţie
rămâne semnificativă.
52
Emmerich de Vattel, op. cit., § 46, la p. 56 a ediţiei citate.
53
Alexis de Tocqueville, Vechiul regim şi revoluţia, traducere din limba franceză de Cristian Preda şi Constantin
Davidescu, Editura Nemira, 2000, în privinţa raporturilor dintre instituţiile de drept privat şi libertăţile politice, vezi
în special pp. 35 şi urm., precum şi pp. 46 şi urm.
54
Ideea a fost formulată în cursul dezbaterilor privitoare la Codul civil german (“Bürgerliches Gesetzbuch”, adoptat
în 1896, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1900); textul dezbaterilor a fost editat de B. Mugdan: Die gesamten
Materialien zum BGB, 1899, fiind citat de H. Hofmann, op. cit., loc. cit., la p. 283. Deşi trebuie avute în vedere
circumstanţele politico-juridice în care această afirmaţie a fost făcută (Constituţia federală bismarckiană din 1871
nu cuprindea un catalog al drepturilor omului, iar principiul suveranităţii poporului – precum şi corolarul acestuia,
controlul parlamentar asupra executivului – nu erau recunoscute), teza lui Sohm este în mare măsură adevărată în
privinţa tuturor sistemelor politice şi constituţionale.
55
H. Hofmann, op. cit., loc. cit., pp. 284-286.
56
John Locke, The Second Treatise on Civil Government (1690), § 87. Ediţia română: Al doilea tratat despre
cârmuire / Scrisoare despre toleranţă, traducere de Silviu Ciulea, Editura Nemira, 1999, la p. 104. Este de remarcat
accepţiunea largă a noţiunii de “proprietate” la Locke, corespunzând concepţiei medievale a proprietăţii ca drept-
receptacul pentru o întreagă categorie de drepturi şi libertăţi pe care în epoca modernă le desemnăm ca drepturi
fundamentale.
constituie un capitol în sine; tratarea fie şi sumară a evoluţiei acestor principii ar depăşi cu mult
limitele demersului nostru57.
Un al treilea aspect specific conceptului modern de constituţie rezidă în noua ierarhie a

surselor dreptului. Pozitivând principii ale dreptului raţional, constituţia concurează, pe planul
pretenţiei de durată, cu lex aeterna, rămânând totodată modificabilă ca reglementare pozitivă a
ordinii dominaţiei politice, în privinţa dispoziţiilor sale organizatorice, subordonate finalităţii
sale, axate pe drepturile individului58. Dobândind forma unei legi scrise, constituţia nu-şi mai
poate justifica obligativitatea pe raţionalitatea conţinutului său sau din contextul unei filosofii
sociale; pe de altă parte, datorită caracterului său fundamental, precum şi a împrejurării că prin
ea este legitimată însăşi legea, validitatea constituţiei nu poate dedusă din propriile sale reguli
privitoare la legiferare. Soluţia acestei dificultăţi rezidă în distincţia făcută de abatele Sieyès între
„putere constituantă” şi „puterea constituită”59. Pozitivarea dreptului raţional are şi o altă
consecinţă, indirectă. Ideea contractualistă, frecvent invocată din perspectiva dreptului natural
(Suarez, Hobbes, Pufendorf, Wolf sau Rousseau) va mai apare ca legitimare solemnă a actului
puterii constituante, dar face treptat loc unilateralităţii specifice oricărei legiferări pozitive,
emanaţie a unei autorităţi statale.
Cel din urmă aspect, menţionat de Hasso Hofmann, definitoriu pe planul filosofiei
statului pentru conceptul de constituţie este cel de „plan de construcţie” a edificiului politic.
Rădăcinile acestei idei se regăsesc în secolul XVII, în special în Leviathan-ul lui Hobbes, unde
comunitatea politică apare şi sub forma unui gigantic mecanism. Pufendorf vorbea de
„arhitectura politică”, iar Sieyès, cu peste un secol mai târziu, despre „mecanismul societăţii”.
Dacă statul era o creaţie artificială, în mod logic trebuia să existe un plan de construcţie; acest rol
nu putea reveni decât constituţiei. Ideea că instituţiile politice şi juridice pot fi create în scurt
timp pe baza unui act de voinţă, iar adoptarea unei constituţii scrise, formulată sistematic şi
raţional, va duce la o schimbare dramatică a raporturilor politice în societate a fost larg
împărtăşită în anii Revoluţiei franceze; numărul mare de efemere constituţii revoluţionare
adoptate la intervale scurte de timp în Franţa ultimului deceniu al secolului XVIII atestă acest
lucru60.
57
Pentru o prezentare succintă a evoluţiei pe plan teoretic şi practic a noţiunii de separaţie a puterilor, vezi W.B.
Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers. An Analysis of the Doctrine from Its Origin to the Adoption of the
United States Constitution, Tulane University, New Orleans, 1965, precum şi M.J.C. Vile, Constitution and the
Separation of Powers, Second Edition, Liberty Fund, Indianapolis, 1998 (prima ediţie: 1967); în privinţa
reprezentării, vezi Carl Schmitt, Verfassungslehre, ediţia a 5-a, Duncker & Humblot, 1965 (prima ediţie: 1928), la
pp. 204 şi urm., Gerhard Leibholz, Das Wesen der Repräsentation und der Gestaltwandel der Demokratie im
zwanzigsten Jahrhundert, 3. erweiterte Ausgabe, Walter de Gruyter, Berlin, 1966 (prima ediţie: 1929), precum şi
Bernard Manin, The Principles of Representative Government, Cambridge Universuty Press, 1997 .
58
H. Hofmann, op. cit., loc. cit., la p. 286.
59
Ibid., loc. cit., la pp. 287 şi urm.
60
Ibid., loc. cit., pp. 290-291.
Format pe baza „fermenţilor ideatici” menţionaţi mai sus, conceptul de constituţie al
epocii moderne, caracteristic statului liberal, aflat într-un proces de treptată democratizare are în
vedere patru componente61:
- reglementarea instituirea, componenţa, competenţele şi succesiunea organelor supreme

în stat;
- garantarea anumitor drepturi ale persoanei, ale individului contra posibilelor ingerinţe
ale puterii de stat;
- limitarea exercitării arbitrare a dominaţiei, realizată prin împărţirea sau separaţia

funcţiilor diverselor organe ale statului;
- superioritatea ierarhică faţă de legile ordinare, în sensul că în caz de conflict între două
norme, norma constituţională are prioritate.
Unul sau mai multe din aceste elemente pot fi decelate în „legile fundamentale”,
„convenţiile”, „instrumentele” sau „capitulaţiile” încheiate ori adoptate înainte de sfârşitul
secolului XVIII, însă ideea unei legi fundamentale, formulate în scris şi care să întrunească toate
aceste elemente este un rezultat al schimbărilor profunde în gândirea politică şi juridică
ocazionate de revoluţiile franceză şi americană.
Pe planul practicii politice, Constituţia din 1780 a statului Massachusets este prima care
poate revendica meritul unei distincţii conceptuale între legiferarea ordinară şi legiuirea
constituantă, asumându-şi şi consecinţa unei separări instituţionale ce decurge de aici62. Actul
respectiv cuprinde un catalog al drepturilor fundamentale, urmat de un „Cadru de Guvernare”
(Frame of Government), reglementând instituirea şi exercitarea puterilor legislativă, executivă şi
judecătorească, precum şi dispoziţii speciale privind revizuirea63. Formularea cea mai pregnantă,
care sintetizează lapidar noua concepţie revoluţionară asupra constituţiei, stabilind totodată
coordonatele esenţiale care definesc fizionomia statului de drept de factură liberală din secolul
XIX o găsim în frecvent citatul articol XVI al „Declaraţiei franceze a Drepturilor Omului şi
Cetăţeanului” din 26 august 1789: „Orice societate în care garanţia drepturilor omului nu este
asigurată şi nici separaţia puterilor stabilită, nu are Constituţie”64.
Sub aspect juridic, constituţiile epocii inaugurate prin revoluţiile americană şi franceză
apar ca limitări ale plenitudinii puterii monarhului, sub forma unei convenţii (pact) între puterile
constitutive ale statului sau între mai multe state membre ale unei (con)federaţii (pact federal) şi,
61
Preluate după G. Stourzh, op. cit., loc. cit., la pp. 294 şi urm.
62
H. Hofmann, op. cit., loc. cit., la p. 279.
63
Textul acestei constituţii este accesibil în format electronic la <<http://www.nhinet.org/ccs/docs/ma-1780.htm>>.
64
În original: “Toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la separation des pouvoirs
déterminée, n’a point de Constitution”; vezi Les Constitutions de la France depuis 1789, Présentation de Jacques
Godechot, Garnier-Flammarion, Paris, 1970, pp. 33-35.
în fine, ca fundament al puterii de dominaţie a statului şi a organizării fundamentale a statului65.
În primul caz, puterea statală este preexistentă constituţiei şi reprezentată de monarh. Constituţia
reduce sau limitează doar anumite prerogative ale acestuia, conferind reprezentanţei naţionale un
drept de participare la deciziile politice şi legislative şi recunoscând anumite drepturi şi libertăţi
fundamentale. Puterile sau competenţele nemenţionate expres în constituţie revin monarhului
Deşi teoretic el ar fi putut retrage concesiile făcute, constituţia fiind emanaţia exclusivă a voinţei
sale (constituţie octroiată), practic însă o asemenea modificare era exclusă. Modificarea legii
fundamentale se putea face printr-o simplă lege, dar la adoptarea acesteia trebuiau să concureze
voinţele monarhului şi a reprezentanţei naţionale. Constituţia pact este soluţia unui compromis
vizând găsirea unei soluţii pentru constituirea sau menţinerea unei comunităţi politice.
Deosebirea faţă de categoria anterioară nu este atât de mare pe cât pare la prima vedere.
Monarhul îşi exprimă voinţa la adoptarea pactului fundamental (ca parte a acordului sau ca şef
de stat membru al unei confederaţii), iar modificarea sau revizuirea acestuia nu poate avea loc
decât prin acord de voinţă al tuturor părţilor la convenţie. Ca şi precedentul, acest tip de
constituţie lasă în suspensie problema titularului suveranităţii. Cel puţin la început este neclar
cine anume este titularul puterii suverane, sau, într-o formulare mai tehnică, cine decide în
cazurile pentru care textele constituţiei şi al legilor nu cuprind nici o dispoziţie privind
competenţa sau atunci când există un blocaj decizional între factorii politici şi constituţionali. Cât
timp se menţine un anumit consens politic fundamental, problema titularului suveranităţii
(monarhul sau parlamentul, confederaţia sau statele membre) poate fi omisă sau neglijată. În
momentul unei crize profunde, problema se va pune însă cu acuitate, iar cel ce va reuşi să-şi
impună decizia devine titular al suveranităţii66. În fine, a treia categorie de constituţie,
corespunzând cel mai bine concepţiei moderne a constituţionalismului, este cea în care poporul,
titular necontestat al puterii constituante „îşi dă” o constituţie prin care consacră („constituie”)
puterile statului, organele şi autorităţile acestuia, delimitându-le competenţa. Puterile statului nu
au fiinţa decât dacă şi în măsura în care au fost menţionate expres în legea fundamentală.
Constituţia este sursa ultimă a oricărei legitimităţi, autorităţi şi competenţe. Din perspectivă
juridică, statul este „creat”, „constituit” sau „făcut” prin constituţie.
Importanţa constituţiilor revoluţionare, precum şi a legilor fundamentale adoptate după

modelul lor sau ca o reacţie la acestea (avem în vedere „primul val” de difuzare a constituţiilor67)
depăşeşte cu mult aspectul pur juridic de reglementare a raporturilor între puterile statului şi de
garantare a unor drepturi şi libertăţi ale individului. Inspirată de principiile raţiunii, consacrând
drepturi ale naţiunii dar şi ale individului, considerate imprescriptibile, sacre şi datând din epoci
imemoriale, „constituţia” devine obiect de înaltă preţuire, dacă nu chiar de veneraţie. Atitudinea
faţă de ea este apropiată de cea faţă de textele sacre ale unei religii. Reprezentările iconografice
întăresc această idee: Declaraţia franceză a drepturilor omului şi cetăţeanului apare în
65
Vezi E. W. Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung ..., loc. cit., pp. 33-36, 36-41 şi respectiv 42-44.
66
Pentru o prezentare pe larg a acestei probleme, vezi Carl Schmitt, Verfassungsehre, ediţia a 4-a, Duncker &
Humblot, Berlin (prima ediţie: 1928), §§ 6-8, la pp. 44-87 (lucrare citată în continuare: C. Schmitt, VL).
67
Vezi Genoveva Vrabie, Drept constituţional şi instituţii politice, vol. I, ediţia a 5-a, Editura Cugetarea, Iaşi, 1999,
pp. 251 şi urm.
numeroasele ediţii din ultimul deceniu al secolului XVIII într-o reprezentare alegorică amintind
de cele XII table ale romanilor, dar mai ales de tablele legii din Vechiul Testament. „Religia
civilă”68 a noii ere politice are ca principal text sacru şi, deopotrivă, obiect de cult constituţia.
Toate speranţele de progres politic şi social sunt legate de ea, toate nenorocirile, neîmplinirile sau
dezamăgirile sunt consecinţa încălcării, ignorării sau pur şi simplu inexistenţei unui asemenea act
fundamental.
Pentru a folosi formularea lui Josef Isensee, constituţia avea rol nu numai de instrument
juridic, dar şi de „Biblie politică” sau (măcar) de catehism popular al religiei civile69.
Un text ilustrativ pentru ethosul politic al acestei epoci, datând din anul 1913 şi
aparţinând avocatului new-yorkez Henry R. Easterbrook, se remarcă prin modul în care
devoţiunea politică împrumută formele şi termenii celei religioase:
“Constituţia noastră măreaţă şi sfântă, luminată şi inviolabilă, îşi întinde puterea

binefăcătoare asupra ţării noastre, asupra mărilor, fluviilor şi codrilor săi, asupra fiului fiecărei
mame de la noi, precum însăşi mâna întinsă de Dumnezeu însuşi [...] la crearea primului
guvernământ constituţional înfiinţat vreodată, poporul Statelor Unite a creat şi un corp
judecătoresc [...] poporul a instituit şi o Curte Supremă – puterea cea mai raţională, mai luminată,
mai înţeleaptă, mai iubitoare de adevăr şi mai impersonală – puterea cea mai deschisă, mai
onestă, mai conştiincioasă şi mai incoruptibilă – o putere care în istoria lumii stă singură şi fără
egal [...] O, tu constituţie minunată! Pergament magic! Cuvânt al prefacerii şi devenirii! Creator,
învăţător şi păzitor al umanităţii! Columbia, tu ai strâns la pieptul tău nepărtinitor popoarele
lumii şi le-ai numit egale [...] Aş lupta pentru fiecare rând din Constituţie, aşa cum aş lupta şi
pentru fiecare stea din drapel.”70
După cum am văzut, încă din primele decenii ale secolului XIX, conceptul de constituţie
reprezintă o piesă de bază în arsenalul politico-ideologic şi în discursul public al stângii liberale,
mai precis al categoriilor sociale legate de profesiile liberale şi de activităţile comerciale sau
intelectuale; aceste clase sunt reprezentate cu preponderenţă în adunările legiuitoare şi văd în
doctrina suveranităţii naţionale şi în constituţionalism instrumentele cele mai adecvate pentru a-
şi afirma şi consolida pe plan politic poziţiile deţinute pe plan economic şi social. Ca clase care
se disting (doar) prin „avere şi educaţie”, ele se opun structurilor statului monarhic centralizat,
sprijinite de armată, corpul funcţionarilor publici, clerul înalt şi marii proprietari funciari.
Treptat, noţiunea de constituţie va fi invocată – ca şi ideea contractului social – de către adepţii
unor orientări etatiste sau conservatoare, categorie în care pot fi încadraţi autori foarte diferiţi,
precum Hegel, Carl Ludwig von Haller sau Friedrich Julius Stahl71.
68
Prima referire la religia civilă o găsim la în Jean Jacques Rousseau, Contractul social (1762), IV, 8; traducere în
româneşte de H.H. Stahl, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, la pp. 283-284.
69
J. Isensee, Vom Stil ..., pp. 57 şi urm.
70
Henry R. Easterbrook, citat de J. Isensee, Vom Stil..., la p. 59.
71
Vezi, pentru o prezentare rezumativă, D. Grimm, Verfassung II, loc. cit., pp. 881 şi urm., 884 şi urm.
Pentru Hegel, constituţia nu poate fi opera unui act decizional al unei adunări
reprezentative, orânduirea politică a unui popor depinzând de maturitatea conştiinţei de sine:
„[c]ăci o constituţie nu este doar ceva făurit: ea iese din munca secolelor, este Ideea şi conştiinţa
raţionalului, în măsura în care aceasta s-a dezvoltat într-un popor. Prin urmare, nici o constituţie
nu este făcută doar de subiecţi anumiţi. [...] Poporul trebuie să aibă faţă de constituţia lui
sentimentul dreptului său şi al stării sale de fapt, altfel ea poate exista, e drept, în chip exterior,
dar nu are nici o semnificaţie şi nici o valoare72”.
În doctrina secolului XIX vor apare apoi distincţiile dintre constituţia în sens material şi
constituţia în sens formal precum şi între constituţia „reală” şi cea „formală”. Cea din urmă este
inerentă unei poziţii critice faţă de sistemul existent, implicând o negare, dacă nu a valorilor
fundamentale ale constituţiei în vigoare, atunci măcar a eficienţei sau seriozităţii aplicării
normelor sale. Venind pe o filieră care îi include pe Saint-Simon şi pe Ferdinand Lassalle,
această atitudine este caracteristică pentru gândirea socialistă. Engels susţinea în acest sens: „nu
mă refer la constituţia engleză aşa cum se prezintă în Comentariile lui Blackstone sau în
fanteziile [„Hirngespinste”] lui de Lolme sau în lungul şir de statute constituţionale de la ’Magna
Carta’ şi până la Reform Bill, ci aşa cum este ea în realitate”73. Relevante erau pentru el
raporturile economice, şi în primul rând cele de proprietate.
Critica la adresa „constituţiei juridice” va creşte în amploare spre sfârşitul secolului XIX.
Limitarea abuzurilor autorităţii şi controlul asupra acesteia prin separaţia puterilor, democraţie
parlamentară şi garantarea drepturilor fundamentale (în special a libertaţii de conştiinţă şi de
exprimare, a libertăţii de asociere şi a întrunirilor, precum şi a proprietăţii) vor apare ca
insuficiente sau chiar irelevante unei noi clase sociale care nu se distinge mai prin „avere şi
educaţie” şi a cărei inferioritate economică se converteşte inevitabil în inferioritate politică.
Integrarea politică a acestei clase se face doar cu preţul consacrării constituţionale a unor
revendicări ale acesteia sau formulate în numele ei. Pe măsură ce partidele socialiste îşi câştigă
un loc pe arena confruntărilor politice, constituţia va dobândi o nouă dimensiune: cea de
compromis între clase. Politicieni de orientări politice, ideologice şi filosofice diferite găsesc o
formulă prin care, păstrând o parte din structurile, instituţiile şi garanţiile constituţiei de sorginte
liberală, consacră anumite reguli şi instituţii de inspiraţie socialistă (dreptul la muncă, la grevă, la
asigurări sociale, posibilitatea „socializării”, „etatizării” sau a „naţionalizării” anumitor
întreprinderi, ramuri de producţie sau categorii de bunuri). Este incert dacă profilul politic al
statului va fi liberal (sau „burghez”) sau socialist, însă ambele posibilităţi sunt deschise iar
decizia în această privinţă rămâne în suspensie. Un exemplu de compromis politic între tendinţe
politice şi ideologice în bună măsură divergente îl reprezintă Constituţia Germaniei din 11 august
1919 („Constituţia de la Weimar)74.
72
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Principiile filozofiei dreptului sau elemente de drept natural şi de ştiinţă a
statului, traducere de Virgil Bogdan şi Constantin Floru, Editura IRI, Bucureşti, 1996, p. 273 (Adaus la § 274).
73
Friedrich Engels, Situaţia Angliei. II Constituţia engleză, în Karl Marx, Friedrich Engels, Opere, vol. I, Editura
de Stat pentru Literatură Politică, Bucureşti, 1957, pp. 620-646, la p. 623.
74
Ernst Wolfgang Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung..., loc. cit., la p. 46.
Într-o importantă lucrare consacrată teoriei constituţiei75, Carl Schmitt distinge patru
concepte de constituţie.
Primul dintre acestea este conceptul absolut de constituţie76. Constituţia apare ca stare de
ansamblu a unităţii şi a ordinii concrete sau ca formă a statului (“formă a formelor”). În această
accepţiune, conceptul de constituţie este ancorat în ontologic; statul nu este o constituţie
„conform căreia” ia naştere şi funcţionează o voinţă statală ci este o constituţie, o stare existentă.
Constituţia mai poate să apară ca principiu al constituirii unităţii politice, o formă specială de
dominaţie; în această accepţiune oricare stat are o constituţie. O a treia accepţiune a acestui
concept vizează principiul evoluţiei dinamice a unităţii politice, procesul de creare şi apariţie
permanent reînnoită a unităţii respective pe baza unei forţe şi energii aflate la baza acesteia sau
operând la nivelul acestei baze77. Avem până aici variante reformulate ale ideii de constituţie în
sens material. În varianta normativă a conceptului absolut de constituţie, aceasta poate însemna o
reglementare cu caracter de lege fundamentală, un sistem unitar şi coerent de norme supreme şi
ultime (constituţia = normă a normelor).
Conceptul relativ al constituţiei78 are în vedere legea constituţională, pe care Schmitt o

deosebeşte faţă de constituţie. Cea din urmă este un tot unitar, pe când cea dintâi admite existenţa
unei multitudini de acte legislative, definite pe baza unor anumite criterii exterioare, formale.
Orice distincţie sub aspect material se pierde în urma disoluţiei constituţiei unitare într-o
multitudine de legi constituţionale individuale, formal egale. Acest punct de vedere formal,
înglobând criteriile formei scrise al procedurii de adoptare şi al dificultăţii modificării
(revizuire), egalizează fără distincţie tot ceea ce stă scris într-o „constituţie”. În opinia autorului
german, acest concept este cel mai problematic, oferind cel mai puţin în demersul clarificării
conceptuale a constituţiei.
Conceptul pozitiv de constituţie79 vizează constituţia ca decizie de ansamblu asupra

modului de existenţă şi a formei unităţii politice. Constituţia în sens pozitiv se naşte ca act al
puterii constituante, şi nu în urma adoptării unor legi constituţionale sau de revizuire a lor. Ea
este legată de anumite decizii fundamentale ale constituantului, a căror esenţă nu este conţinută
într-o lege sau într-o normă. Mai degrabă, norma şi legea operează abia după ce unitatea politică
a fost creată prin deciziile fundamentale, şi pe baza acestora. Deciziile fundamentale leagă pe
legiuitor, chiar şi atunci când adoptă o lege de revizuire a constituţiei cu respectarea procedurilor
şi a majorităţilor prevăzute de aceasta. Ulterior, Schmitt va dezvolta o teorie a limitelor imanente
ale revizuirii constituţiei80, care postulează inegalitatea forţei juridice a dispoziţiilor acesteia; cele
75
Carl Schmitt, Verfassungsehre, ediţia a 4-a, Duncker & Humblot, Berlin 1965 (prima ediţie: 1928).
76
Ibid., pp. 3-11.
77
Acestei a treia accepţiuni a conceptului absolut al constituţiei privit din perspectivă ontologică, Schmitt îi
subsumează teoria lui Rudolf Smend care priveşte statul şi constituţia din perspectiva „integrării“ politice a
societăţii.
78
C. Schmitt, VL, pp. 11-20.
79
Ibid., pp. 20-36.
80
Vezi în acest sens, C. Schmitt, Legalität und Legitimität, München und Leipzig, Duncker & Humblot, 1932.
privitoare la deciziile fundamentale sunt excluse de la modificarea pe cale de revizuire,
modificarea lor – care ar implica o înlăturare a constituţiei – fiind posibilă doar pe calea unui act
revoluţionar al constituantului, reprezentând aşadar o problemă de ordin politic şi nu normativ.
În fine, conceptul ideal de constituţie81 are în vedere un anumit conţinut. Forţele politice
implicate în lupta pentru dominaţie în stat formulează anumite revendicări şi nu recunosc drept
„constituţie” decât actul care recunoaşte, consacră sau garantează dreptul lor de participare la
exercitarea puterii în stat. Burghezia liberală a elaborat un concept ideal al constituţiei pe care l-a
opus absolutismului monarhic şi l-a identificat pur şi simplu cu noţiunea de constituţie ca atare.
Cea mai elocventă expresie a acestei concepţii o întâlnim în articolul XVI (menţionat mai sus) al
Declaraţiei franceze a drepturilor omului şi cetăţeanului, conform căreia o societate lipsită de
garanţii ale drepturilor şi în care nu este stabilită separaţia puterilor „nu are constituţie”.
Pendant al concepţiei decizioniste schmittiene82, teoria „integrării” elaborată de Rudolf

Smend pune accentul pe elementul dinamic al formării şi evoluţiei comunităţilor politice. Dacă
pentru Schmitt, statul şi constituţia sunt rezultat al unor decizii fundamentale în limitele cărora
trebuie să evolueze viaţa politică şi juridică a comunităţii, limite care nu pot fi înlăturate decât
printr-un act revoluţionar al puterii constituante, pentru Smend statul este produsul unui continuu
proces de integrare politică a societăţii. Dezbaterile politice, discuţiile publice, campaniile
electorale, procesul politic în ansamblu, dar şi ceremoniile publice, fie ele politice, culturale,
religioase sau sportive au (şi) rolul de a crea un sentiment de apartenenţă la o comunitate, de a
face vizibilă şi perceptibilă existenţa acesteia şi de a reînnoi în permanenţă legăturile politice,
culturale sau sociale dintre membrii acesteia. Constituţia „este ordinea juridică a statului, mai
precis a vieţii, în care statul îşi are realitatea vitală (Lebenswirklichkeit), şi anume procesul de
integrare. Sensul acestui proces este producerea mereu reînnoită a totalităţii vitale
(Lebenstotalität) a statului, iar constituţia reprezintă normarea prin lege a unor aspecte
particulare ale acestui proces”83. Interpretarea constituţiei – spre deosebire de legarea strictă faţă
de text şi de metodologia juridică a interpretării legii – este mai liberă faţă de aceste elemente şi
orientată spre succesul efortului de integrare. „Dacă şi cum survine succesul [...] în privinţa
integrării pacificatoare depinde de concurenţa tuturor forţelor vitale ale poporului în întregul său.
Acest succes impus ca sarcină poate fi realizat pe mai multe căi ale fluxului vieţii politice, nu
toate tocmai constituţionale: atunci succesul misiunii integrării impuse prin legitatea axiologică a
spiritului şi prin articolele constituţiei ar corespunde mai bine şi spiritului acesteia, în ciuda
81
C. Schmitt, VL, pp. 36-41.
82
Concepţia politică şi constituţională a lui Carl Schmitt a fost desemnată drept decizionistă. Este de remarcat că în
propria sa taxonomie, gândirea juridică se împarte în trei categorii: normativism, decizionism şi instituţionalism. Cea
din urmă orientare – ilustrată de opera marelui jurist francez Maurice Hauriou – este cea spre care înclină în cele din
urmă Schmitt. Vezi C. Schmitt, Die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Hamburg, Hanseatische
Verlagsanstalt, 1934.
83
Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1928, lucrare
reprodusă în idem, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Duncker & Humblot, Berlin, 1968, pp. 119-
276, la p. 189.
anumitor derogări [de la litera sa] decât o viaţă constituţională mai fidelă paragrafelor dar lipsită
de succes”84.
Împreună cu social-democratul Hermann Heller85, Carl Schmitt şi Rudolf Smend au

întocmit, de pe poziţii ideologice şi politice foarte diferite, diagnostic lucid al slăbiciunilor
Constituţiei de la Weimar, evidenţiind totodată şi punctele vulnerabile ale sistemului
constituţional al democraţiei parlamentare în general86. Un element comun al demersurilor critice
la adresa constituţionalismului clasic, de sorginte liberală, constă în opunerea „constituţiei
sociale” sau „reale” constituţiei „pur juridice” şi „formale” a liberalismului. Statul nu mai poate
fi redus la funcţia de a menţine ordinea juridică existentă şi drepturile fundamentale ale
indivizilor iar rolul constituţiei nu mai este epuizat prin limitarea, separarea şi organizarea
puterilor statului şi garantarea drepturilor individului în raport cu acesta. Teoria statului şi
constituţiei va lua treptat în consideraţie noi funcţii ale acestuia, cu privire la asigurarea
condiţiilor tehnice şi organizatorice vitale ale existenţei societăţii (aprovizionarea cu energie,
electricitate, gaz), infrastructura, sistemele de asistenţă socială, sanitară şi de învăţământ. Chiar şi
funcţii tradiţionale ale statului (precum garantarea păcii şi ordinii interne) reclamă soluţii care nu
sunt întotdeauna compatibile cu cele ale doctrinei liberale clasice.
Prăbuşirea Republicii de la Weimar şi reculul înregistrat de democraţiile parlamentare în

deceniul premergător primului război mondial nu pot fi puse, nici măcar în parte, pe seama
criticilor uneori virulente adresate sistemului constituţional al epocii. Ororile sistemelor totalitare
– în special în Germania, unde stabilirea dominaţiei naţional-socialiste şi reînnoirea „populară” a
dreptului au avut loc rapid87 pe un teren în care anterior funcţionau instituţiile statului de drept –
au făcut ca ulterior să fie regretate stările de lucruri până atunci atât de vehement criticate.
Sfârşitul regimurilor totalitare a impus revenirea la canoanele clasice ale democraţiei
parlamentare şi la „constituţia juridică”, însă cu anumite corecţii în privinţa formalismului
acesteia din urmă.
Constituţia nu apare numai ca fundament al puterii de dominaţie şi a organizării

societăţii, ci şi ca ordine juridică vitală şi fundament axiologic la comunităţii politice88. Pentru ca
legea fundamentală să nu opereze ca un cadru neutru de manifestare şi afirmare a tuturor
tendinţelor politice şi ideologice, inclusiv a celor anticonstituţionale, şi pentru ca rolul ei
84
Ibid., loc. cit., p. 190. Pentru o prezentare lapidară a concepţiei lui Smend în contextual istoriei conceptului de
constituţie, vezi D. Grimm, Verfassung (II), loc. cit., p. 894. În privinţa problematicii generale a interpretării
constituţiei, vezi Ioan Muraru, Mihai Constantinescu, Simina Tănăsescu, Marian Enache şi Gheorghe Iancu,
Interpretarea Constituţiei. Doctrină şi practică, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002.
85
Vezi Hermann Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin und
Leipzig, Walter de Gruyter, 1927, precum şi idem, Staatslehre, Leiden, A.W. Sijthoff, 1934 (lucrare apărută în exil).
86
Examinarea acestui aspect ar depăşi cu mult limitele studiului nostru. Menţionăm însă că aceste slăbiciuni includ
accentul pus pe proceduri şi majorităţi, în dauna elementelor de conţinut, precum şi neutralitatea axiologică, chiar şi
faţă de duşmanii manifeşti ai sistemului constituţional
87
Vezi în acest sens lucrarea tradusă de noi Bernd Rüthers, Dreptul degenerat, Editura Universităţii „Alexandru
Ioan Cuza“ din Iaşi, Iaşi, 2006.
88
E.W.Böckenförde, op. cit., loc. cit., pp. 47 şi urm.
pacificator în privinţa disputelor politice să nu se reducă la cel al unui provizoriu compromis de
clasă, este necesar să existe un consens asupra unor valori civice esenţiale referitoare la modul şi
forma convieţuirii politice. Aceasta include acordul asupra a ceea ce este sustras dezbaterii
politice şi deciziei prin vot. Este vorba în primul rând demnitatea umană şi de conţinutul esenţial
al drepturilor şi libertăţilor fundamentale. Sub aspect tehnic, aceste soluţii pot fi consacrate
formal prin textul constituţiei, stabilind caracterul nerevizuibil al anumitor dispoziţii ale
acesteia89. Un alt corolar al viziunii axiologice asupra constituţiei îl reprezintă fenomenul de
constituţionalizare a dreptului. Scara de valori (a cărei configuraţie concretă este însă de multe
ori neclară) devine criteriu în funcţie de care sunt judecate şi reevaluate instituţii ale dreptului
civil, al familiei, penal sau administrativ.
Dacă necesitatea existenţei unui consens fundamental asupra unor valori politice esenţiale
este evidentă, „importul” axiologiei în domeniul dreptului constituţional nu este lipsit de aspecte
discutabile. Valorile – etice, politice, economice, sociale, culturale – sunt percepute şi apreciate
diferit de la caz la caz. Fiecare categorie socio-politică şi fiecare epocă îşi are propria grilă şi
ierarhie de valori; acestea pot foarte bine să coincidă în multe privinţe, dar mereu vor fi ordini şi
priorităţi diferite în apărarea lor. Factorii de decizie (guvernanţi, parlamentari, judecători) sunt şi
vor fi tentaţi frecvent să considere propriile lor judecăţi de valoare drept determinări obiective ale
sensului textului constituţional. Libertăţile fundamentale clasice riscă în mai măsură să fie
afectate atunci când în locul soluţiei liberale clasice de delimitare a sferei libertăţii individuale de
competenţa, în principiu limitată, a statului, autorităţile acestuia încep să aprecieze modul de
exercitare a unei libertăţi în raport de valorile pe care se cred îndreptăţite sau chiar obligate să le
promoveze. Problema rezidă în aceea că nu există un criteriu obiectiv, verificabil raţional, prin
care valori diferite şi de multe ori concurente să poată fi comparate şi „cântărite”, stabilindu-se o
ordine de prioritate a acestora90, în funcţie de anumite categorii de situaţii de fapt. După cum
subliniază Ernst Wolfgang Böckenförde, la o examinare atentă, „valorile” nu constituie altceva
decât desemnarea unui consens postulat sau deja existent. Sub aspect juridic, accepţiunea
constituţiei de fundament axiologic şi ordine axiologică nu conferă sperata legitimare
fundamentală şi pregăteşte calea mai degrabă intruziunii diverselor reprezentări şi postulate
privind consensul şi aplicarea constituţiei. Prin aceasta, conţinutul normativ al legii fundamentale
este subordonat curentelor ideologice ale momentului91.
Examinarea evoluţiei conceptului de constituţie, ca şi a oricărui concept politico-juridic

important, evidenţiază modul în care acesta a fost construit, interpretat şi instrumentalizat diferit
în funcţie de anumite interese şi revendicări politice precum şi de contextul cultural şi politic al
89
Este vorba, în cazul Germaniei, de dispoziţiile art. 79, alin. III din Legea Fundamentală. Pentru ţara noastră,
dispoziţii similare întâlnim în art. 152 al Constituţiei revizuite (identic cu art. 148 în vechea redactare). Vezi Elena
Simina Tănăsescu, Comentariu la art. 152, în Constantinescu, Mihai / Antonie Iorgovan / Ioan Muraru / Elena
Simina Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi explicaţii – , Editura All Beck, Bucureşti, 2004.
90
Vezi Carl Schmitt, Die Tyranei der Werte, în Säkularisation und Utopie, Ebracher Studien, Ernst Forsthoff zum
65. Geburtstag, Kohlhammer Verlag, Stuttgart / Berlin / Köln / Mainz, 1967, pp. 57 şi urm.
91
E.W.Böckenförde, op. cit., loc. cit., la p. 51.
epocii. De multe ori, un anumit concept al constituţiei reprezintă un răspuns faţă dat unei crize
politice grave din trecut (de exemplu conceptul constituţiei fundamentat axiologic al comunităţii
politice), în măsura în care criza este percepută ca fiind declanşată sau facilitată de slăbiciuni
imanente concepţiei politice şi juridice tradiţionale. Reputaţia, gloria sau discreditul noţiunii de
constituţie au depins şi depind în mare măsură de poziţia şi rolul statului în societatea umană,
mai exact de măsură în care comunitatea politică numită stat reuşeşte să se impună ca sursă
legitimă şi supremă a dreptului, ca principal decident în privinţa binelui comun; cu alte cuvinte,
soarta constituţiei este legată de statul suveran. Rolul proeminent al constituţiei şi misiunea sa
esenţială constă tocmai în a limita, a temera şi controla forţa covârşitoare a „Leviathan-ului”,
garantând individului o sferă de libertate din care ingerinţa puterii statale să fie în principiu
exclusă. Aşadar, deşi etatismul şi constituţionalismul par, şi sunt, în bună măsură antinomice,
relativizarea sau diminuarea rolului statului va duce inevitabil la golirea de conţinut şi la slăbirea
rezonanţei noţiunii de constituţie: la urma urmei „îmblânzirea” unei „fiare” aproape inofensive,
concurată de actori redutabili precum societăţile transnaţionale, organizaţiile internaţionale şi
supranaţionale sau organizaţii neguvernamentale, nici pe departe comparabilă cu teribilul
Leviathan, nu este o întreprindere prea temerară şi glorioasă, iar actul prin care are loc această
„îmblânzire” nu merită să fie plasat neapărat pe poziţia de principal obiect de adoraţie a religiei
civile.
Deşi rolul constituţiei în conştiinţa politică a comunităţii este mult mai puţin pregnant în
prezent faţă de secolul XIX, el este departe de a fi epuizat. Constituirea şi evoluţia comunităţii
suprastatale a Uniunii Europene şi, mai ales elaborarea proiectului de Tratat privind Constituţia
europeană, reprezintă factori ce impun reconsiderarea funcţiei politice a constituţiei. O
constituţie europeană poate deveni factor de integrare politică a statelor şi popoarelor europene
în Uniune92 şi poate conferi acestei comunităţi gradul necesar de omogenitate în vederea
consolidării Uniunii ca actor politic stabil, viabil şi capabil de acţiuni politice coerente şi de
amploare.
În condiţiile absenţei elementelor de omogenitate întâlnite în cazul comunităţilor statale

(limbă, cultură, religie, etnie sau trecut şi experienţe istorice comune) Constituţia Europei poate
opera, în principiu, ca factor de integrare politică a statelor şi popoarelor europene. În acest caz
ea va împrumuta (sau confisca) în bună măsura ceva din prestigiul şi „aura de respectabilitate” a
conceptului liberal clasic de constituţie, cristalizat în secolele XVIII şi XIX, şi aceasta pentru un
proiect politic, nu numai total diferit faţă de cel propriu acestui concept – crearea şi dezvoltarea
statului modern –, dar care în bună măsură este antinomic faţă de acesta. Această „fraudă
semantică” nu trebuie însă să ne îngrijoreze; la rândul său statul modern, pentru a realiza
integrarea politică a comunităţilor premoderne a utilizat sistematic mitul naţiunii, pentru a da un
92
Vezi în acest sens Dieter Grimm, Integration by Constitution, în “I-CON: International Journal for Constitutional
Law”, vol. 3, Nr. 2 & 3 (2005), pp. 193-208. Admiţând – pe baza exemplelor Constituţiei americane din 1789 şi a
Legii Fundamentale a Germaniei din 1949 – posibilitatea unui rol al constituţiei ca factor de integrare a comunităţii
politice, autorul se arată însă sceptic în privinţa unui asemenea rol al Tratatului privind Constituţia pentru Europa.
conţinut concret şi palpabil ideii de comunitate statală, pe care constituţia avea să o
(re)structureze pe baza unor principii raţionale şi abstracte.
II. Separaţia puterilor în stat
I. Consideraţii generale
Separaţia puterilor în stat constituie unul din principiile esenţiale ale statului de drept de
concepţie liberală; “dogmă” fundamentală a democraţiei parlamentare actuale, ea se regăseşte, în
mod expres sau implicit, în arhitectura juridică a aproape tuturor constituţiilor din momentul de
faţă.
Ca şi în cazul altor noţiuni fundamentale ale dreptului public şi ale teoriei statului,
cristalizarea unei concepţii coerente a separaţiei puterilor s-a produs treptat; anumite elemente
ale sale pot fi întâlnite, cu un rol diferit şi în proporţii diferite, în operele mai multor autori, cu
secole înainte de Locke şi Montesquieu, de numele cărora este legată de regulă elaborarea
sistematică a acestui principiu.
În opinia unui important autor englez93, o „doctrină pură” a separaţiei puterilor poate fi
formulată în modul următor: „este esenţial pentru stabilirea şi menţinerea libertăţii politice, ca
guvernământul (government) să fie divizat în trei ramuri sau departamente: legislativul,
executivul şi judiciarul [1]. Fiecăreia din cele trei ramuri îi corespunde o funcţie identificabilă a
guvernământului, legislativă, executivă şi judiciară [2]. Fiecare ramură a guvernământului
trebuie limitată la exercitarea funcţiei ei proprii, fără a i se permite a uzurpa funcţiile altor ramuri
[3]. În plus, persoanele care alcătuiesc cele trei autorităţi (agencies) ale guvernământului trebuie
menţinute separate şi distincte, nici unui individ nefiindu-i permis să aibă în acelaşi timp
calitatea de membru în mai mult de una din aceste ramuri [4]. Astfel, fiecare ramură va realiza un
control asupra celorlalte şi nici un grup de persoane nu va fi capabil să controleze de unul singur
mecanismul statului [5]”. În opinia autorului citat, un autor trebuie să abordeze şi să subscrie
într-o anumită măsură la fiecare din tezele menţionate mai sus pentru a fi subsumabil categoriei
de „teoretician al separaţiei puterilor”; evident, foarte puţini sunt cei care subscriu integral la
93
M.J.C. Vile, Constitution and the Separation of Powers, Second Edition, Liberty Fund, Indianapolis, 1998, p. 14.
toate aceste exigenţe, iar cazurile în care „forma pură” a doctrinei a fost pusă în practică sunt şi
mai rare94.
Justificarea primordială a separaţiei puterilor a constat – ca şi în cazul teoriei
guvernământului mixt, cu care această doctrină are numeroase afinităţi şi interferenţe – în
asigurarea libertăţii politice în stat, contra tendinţelor abuzive ale deţinătorilor autorităţii.
Argumentele invocate de-a lungul timpului în favoarea acestui principiu sunt: (1) creşterea
eficienţei actului de guvernare95; (2) asigurarea faptului că legile scrise sunt adoptate în vederea
interesului comun al societăţii; (3) garantarea faptului că legea este administrată în mod imparţial
şi că toţi administratorii stau sub imperiul acesteia; (4) crearea posibilităţii ca reprezentanţii
poporului să tragă la răspundere pe demnitarii şi funcţionarii executivului pentru exercitarea
abuzivă a puterii lor; şi (5) stabilirea unui echilibru al puterilor guvernământului 96. Cu excepţia
primei versiuni a argumentării, toate celelalte sunt în mod direct preocupate de menţinerea
libertăţii politice şi de evitarea tiraniei97.
În cele ce urmează, vom încerca să schiţăm liniile de dezvoltare istorică a principiului
(II), evidenţiindu-i rădăcinile istorice, conexiunile cu teoria guvernământului mixt, contextul
politic şi miza politică a diverselor cazuri concrete de aplicare a sa în practică, apoi vom prezenta
rezumativ principalele evoluţii şi instituţii care reclamă punerea în discuţie sau reconsiderarea
principiului (III), pentru ca în final să formulăm câteva observaţii şi aprecieri în legătură cu
receptarea şi aplicarea separaţiei puterilor în România (IV).
II. Evoluţia istorică a principiului
Existenţa unor funcţii distincte ale statului a fost postulată cu peste două milenii în urmă.
Pentru Aristotel, „[t]oate constituţiile au trei părţi pentru care bunul legislator trebuie să se
gândească, în fiecare caz, ce este avantajos. Dacă acestea merg bine, în mod necesar merge bine
şi constituţia, iar între constituţii există deosebiri în măsura în care aceste <părţi> se deosebesc.
Una din acestea este deliberarea celor comune, a doua se referă la magistraturi (ea stabileşte cine
94
Ibid., p. 14.
95
Aparent, prin sistemul său de frâne şi contragreutăţi, separaţia puterilor se află în relaţii antinomice cu guvernarea
eficientă. La prima vedere, un guvern care îşi poate exercita nestingherit atribuţiile, fără controlul stingheritor al
altor autorităţi are toate şansele să realizeze performanţe superioare celor ale unui guvern unde preocuparea pentru
garantarea libertăţii politice duce la limitarea şi îngrădirea puterii sale. În fapt însă, exercitarea nestingherită a puterii
duce la multiplicarea organelor statului şi la diminuarea interesului faţă de rezolvarea problemelor cetăţenilor; toate
autorităţile se vor afla într-o permanentă competiţie pentru putere şi vor fi preocupate mai ales de prevenirea şi
contracararea acţiunilor autorităţilor rivale, mai vechi sau nou înfiinţate. Fenomenul acesta este vizibil cel mai clar
în sistemele totalitare, unde se ajunge adesea la o confuzie aproape totală a competenţelor şi responsabilităţilor. Vezi
în acest sens, H. Arendt, Originile totalitarismului, Editura Humanitas, Bucureşti, 1994, pp. 511-544.
96
W.B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers. An Analysis of the Doctrine from Its Origin to the
Adoption of the United States Constitution, Tulane University, New Orleans, 1965, pp. 127-128
97
Ibid., p. 128.
să fie suveran [κυρίας] şi peste ce anume şi cum trebuie să realizeze alegerea acestora), iar a treia
este funcţia judecătorească.”98
Ideea echilibrului şi a moderării puterii apare în opera lui Polybios99, precum şi la Cicero.
Concepţia guvernământului mixt a constituit pentru multă vreme soluţia teoretică a

problemei libertăţii într-o societate politică, privită din perspectiva limitării şi controlului puterii.
Monarhia pe stări a Evului Mediu se preta cum nu se putea mai bine ideii unui guvernământ
mixt, în care principele reprezenta elementul monarhic, adunările nobiliare pe cel aristocratic, iar
starea a III-a sau comunele pe cel popular sau democratic. Treptat, celor trei factori politici la
sunt atribuite funcţii (puteri) specifice ale statului; „puterea originală” sau „arhitectonică”, mai
târziu „legislativă”, precum şi puterile executivă şi judiciară100. Ideea separaţiei puterilor statului
este multă vreme amalgamată cu teoria mai veche a guvernământului mixt. Aceasta din urmă era
perfect aplicabilă unui regim monarhic (dar neabsolutist), însă structura ei tripartită se preta mai
greu sau deloc unui regim republican. Aici, rolul şi funcţiile acestei teorii vor fi însă îndeplinite
de concepţia mai abstractă a separaţiei puterilor. În Anglia secolului XVII, au fost formulate –
atât de către adepţii Parlamentului, cât şi de cei ai Regelui – diverse variante ale acestor
concepţii. În operele unor autori precum John Sadler, Charles Dallison, Philipp Hunton, George
Lawson, James Harrington101 sau Marchamont Nedham102, găsim menţionate, în forme şi
98
Aristotel, Politica, IV, 14 (1297 b35-1298a), vezi ediţia bilingvă, tradusă şi comentată de Alexandru
Baumgarten, Editura IRI, Bucureşti, 2001, la p. 251.
99
Polybios, Istorii, VI, 10, vezi ediţia tradusă şi adnotată de Virgil C. Popescu (Editura Ştiinţifică, Bucureşti), în
vol. I, 1966, pp. 469-470.
100
În formularea lui John Sadler, “dacă nu pot atribui [în mod cert], totuşi nu pot nici nega puterea originară
Comunelor, pe cea judiciară Lorzilor, iar pe cea executivă Regelui” ([i]f I may not grant, yet I cannot deny Original
Power to the Commons, Judicial to the Lords; Executive to the King); John Sadler, Rights of the Kingdom, London,
1649, p. 86, apud M.J.C. Vile, op. cit., p. 35.
101
Autor al amplei şi remarcabilei lucrări Commonwealth of Oceana, London, 1656, unul din punctele de referinţă
ale istoriei utopiei politice, constituind totodată una din primele formulări, pe plan literar, ale proiectului unei
constituţii scrise. Vezi în acest sens, Alois Riklin, James Harrington – Prophet der geschriebenen Verfassung, în
„Archiv des öffentlichen Rechts”, 48. Bd. (2000), pp. 139-148.
102
Autor al uneia din cele mai pregnante formulări timpurii ale ideii separaţiei puterilor: “A cincea eroare în politică
a fost aceasta, şi anume permisiunea ca puterile legislativă şi executivă ale statului să se găsească în acceleaşi mâini
sau personae. Prin putere legislativă înţelegem puterea de a face, modifica sau respinge legile, care în toate
guvernămintele bine orânduite a fost întotdeauna aşezată în succesiunea consiliilor supreme ale adunărilor naţiunii. /
Prin putere executivă, înţelegem acea putere care este derivată din cealaltă, iar prin autoritatea sa, transferată în
mâna sau în mâinile unei persoane (numită prinţ) sau ale mai multora (numiţi stat), în vederea administrării
guvernământului, în executarea acestor legi. În menţinerea distincţiei acestor două puteri, curgând în canale
distincte, astfel încât niciodată să nu se întâlnească în unul singur, cu excepţia unor scurte ocazii excepţionale,
constă siguranţa statului” (A fifth error in Policy has been this, viz. a permitting of the Legislative and Executive
Power of a State, to rest in the one and same hands and persons. By the Legislative Powers we understand the Power
of making, altering or repelling Laws, which in all well-ordered Governments, has ever been lodged in a succession
of the supreme Councels of Assemblies of a Nation. / By the Executive Power, we mean that Power which is derived
from the other, and by their Authority, transferred into the hand or hands of one Person (called a Prince), or into the
hands of many (called States) for the administration of Government, in the Execution of those Laws. In the keeping
of these two Powers distinct, flowing in distinct Channels, so that they may never meet in one, save upon some
short extraordinary occasion consists the safety of a State). Vezi Marchamont Nedham, From the Excellency of a
Free State, 1656, p. 212 şi urm., text reprodus în W.B. Gwyn, op. cit., Appendix I, pp. 131-133, la p. 131
(sublinierea îmi aparţine).
proporţii diferite şi în vederea unor obiective politice diferite, elementele esenţiale ale concepţiei
de mai târziu a separaţiei puterilor: distincţia între funcţiile (puterile) statului, necesitatea
echilibrului103 şi a controlului reciproc, independenţa justiţiei sau periclitarea libertăţii în cazul
concentrării puterii104. Dacă teoria guvernământului mixt implica întotdeauna o structură
tripartită a autorităţilor statului, separaţia puterilor insista în etapa iniţială asupra unei distincţii
bipartite între puterea legislativă şi executiv. Una din explicaţiile acestei situaţii constă în aceea
că, în epoca respectivă, prin justiţie aproape se epuiza activitatea de executare a legilor; regele şi
demnitarii săi erau percepuţi în primul rând prin prisma atribuţiilor lor judiciare. Treptat, într-o
oarecare măsură şi prin „contaminare” cu teoria guvernământului mixt, separaţia puterilor va
avea şi ea în vedere o diviziune tripartită a funcţiilor statului.
De o deosebită audienţă s-a bucurat formularea, devenită clasică, a separaţiei puterilor în

Second Treatise on Civil Government105 al lui John Locke. O comunitate (commonwealth)
dispune de trei puteri: legislativă, executivă şi federativă 106. Puterea legislativă este „aceea de a
îndruma folosirea forţei comunităţii, în scopul conservării acesteia şi a membrilor săi”. Corpul
legiuitor nu trebuie să se întrunească în permanenţă, întrucât adoptarea legilor nu reclamă mult
timp. Pentru ca aceia care deţin această putere să nu fie tentaţi să abuzeze de ea, este preferabil
ca legiferarea să fie încredinţată mai multor persoane; după încheierea misiunii lor, ele însele
devin supuse legilor care le-au făcut (§ 143). Odată adoptate, legile au o forţă continuă şi reclamă
o putere constantă care să le aplice; această putere permanentă fiind executivul, care trebuie să
fie separat de legislativ (§ 144). Raporturile externe ale comunităţii, guvernate de legile naturii şi
nu de cele ale societăţii civile, reclamă o putere distinctă, prin care membrii societăţii să poată
acţiona solidari faţă de forţele din exterior; această putere federativă implică atribuţii precum
cele de a face război, a încheia pace, ligi şi alianţe (§§ 145-146). Spre deosebire de puterea
executivă, cea federativă este mai puţin aptă să fie circumscrisă prin reguli fixe şi legi pozitive
stabilite anterior, trebuind lăsată în mai mare măsură „în seama prudenţei şi înţelepciunii acelor
în mâinile cărora se află, pentru a fi administrată spre binele public”. Deşi cele două puteri sunt
distincte totuşi, „ele sunt aproape întotdeauna unite”, fiind chiar greu de aşezat în mâna unor
persoane diferite, întrucât ambele reclamă forţa societăţii pentru a fi exercitate (§§ 147-148).
Locke subliniază că într-un stat constituit, puterea supremă este întotdeauna cea
legislativă (§ 149), „căci cel care poate da legi altcuiva trebuie să fie superior celui căruia îi dă
103
După cum precizează Carl Schmitt, ideea echilibrului era foarte populară în secolul XVII, găsindu-şi aplicarea în
cele mai diverse domenii: echilibrul puterilor pe plan european, echilibrul intrărilor şi ieşirilor din balanţa
comercială, echilibrul afectelor egoiste şi altruiste în filozofia lui Shaftesbury sau echilibrul atracţiei şi al respingerii
în teoria gravitaţiei a lui Newton. Vezi C. Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 4. Aufl., 1965
(prima ediţie: 1928), p. 184.
104
Pentru o prezentare concisă a concepţiilor şi orientărilor politice diferite a acestor autori, vezi M.J.C. Vile, op.
cit., pp. 23-57.
105
Pentru o ediţie în limba română, vezi John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire / Scrisoare despre toleranţă,
traducere de Silviu Ciulea, Editura Nemira, Bucureşti, 1999.
106
Vezi Capitolul XII (=§§ 143-148) al lucrării respective (intitulat Despre puterea legislativă, executivă şi
federativă); în ediţia citată, la pp. 143-145.
legi” (§ 150)107. Persoana care deţine conducerea executivului (monarhul) este numită uneori
supremă. Supremaţia nu vizează aici deţinerea unei puteri supreme, ci pe cea a puterii executive
supreme; jurămintele de supunere şi de fidelitate care i se adresează au în vedere nu calitatea ei
de legiuitor suprem, ci pe cea de executor suprem al legii (§ 151).
În Despre spiritul legilor108 (1748), Montesquieu întreprinde o analiză sistematică şi

comparativă a structurii politico-juridice a statelor, atât din epoca sa cât şi din trecut. Obiectivul
demersului său constă în evidenţierea unităţii şi a raţionalităţii dreptului, prin decelarea factorilor
care determină atât configurarea sa în general, cât şi diversitatea formelor şi a soluţiilor concrete
ale acestuia, în funcţie de circumstanţele de timp şi de spaţiu. Sub acest aspect, Montesquieu este
nu numai unul din cei mai semnificativi gânditori politici şi teoreticieni ai dreptului din istorie,
dar şi unul din importanţii precursori ai sociologiei juridice.
Unul din cele mai relevante elemente de noutate în lucrarea sa constă în separarea
problemei formelor de guvernământ109 (în sistemul său acestea fiind despoţia, monarhia şi
republica, ultima fiind subdivizată în democraţie şi democraţie) de cea a libertăţii. Libertatea
politică este examinată cu precădere în cărţile XI şi XII 110, prima din acestea două fiind cel mai
frecvent evocată în privinţa principiului separaţiei puterilor (termen pe care, de altfel, autorul nu
îl utilizează). Libertatea nu poate consta într-un stat decât „în a putea face ceea ce trebuie să vrei
şi în a nu fi constrâns să faci ceea ce nu trebuie să vrei” adică „dreptul de a face tot ceea ce
îngăduie legile” (XI, 3)111. Forma de guvernământ ca atare nu garantează nicidecum instituirea
sau măcar menţinerea libertăţii.
„Democraţia şi aristocraţia nu sunt state libere prin natura lor. Libertatea politică nu
există decât în guvernămintele moderate. Dar ea nu se află totdeauna nici în statele moderate. Ea
nu se află în ele decât atunci când nu se abuzează de putere; dar experienţa de totdeauna ne
învaţă că orice om care deţine o putere este înclinat să abuzeze de ea şi merge mai departe
aşa până dă de graniţe. Cine ar spune aşa ceva? Însăşi virtutea are nevoie de îngrădiri.
Pentru ca să nu existe posibilitatea de a se abuza de putere, trebuie ca, prin rânduiala

statornicită, puterea să fie înfrânată de putere. Orânduirea de stat poate fi de aşa natură, încât
nimeni să nu fie constrâns să facă lucrurile la care legea nu-l obligă şi să nu le facă pe cele pe
care legea i le îngăduie.” (XI, 4)112
107
Ibid., pp. 146-147.
108
Montesquieu, Despre spiritul legilor, traducere şi note de Armand Roşu şi studiu introductiv de Dan Bădărău,
Editura Ştiinţifică, 3 vol., 1964-1970.
109
Problemă tratată de el în Cartea a II-a, (Despre legile care derivă direct din natura guvernământului), ediţia
citată, vol. I, pp. 18-30) şi dezvoltată în cărţile următoare (III-VIII, pp. 31-161)
110
În ediţia citată, vol. I, pp. 192-230, şi respectiv pp. 231-261.
111
Ibid., p. 193.
112
Ibid., p. 194. Am omis notele din ediţia citată, iar sublinierile îmi aparţin.
Consacrat orânduirii de stat a Angliei, Capitolul VI al celei de-a XI-a cărţi a Spiritului
legilor depăşeşte cadrul strict al temei propuse, autorul ajungând să formuleze anumite
consideraţii generale privind raporturile optime între puterile statului. În fiecare stat – afirmă
Montesquieu – există trei puteri: puterea legislativă, „în virtutea căreia principele sau autoritatea
face legile pentru un timp oarecare sau pentru totdeauna şi le îndreaptă sau abrogă pe cele
existente”, puterea executivă externă, ţinând de dreptul ginţilor, prin care se declară război, se
încheie pace, sunt trimişi solii, sunt luate măsurile de securitate şi preîntâmpinate năvălirile,
precum şi puterea executivă internă (judecătorească), prin care sunt pedepsite infracţiunile şi
soluţionate litigiile între particulari113. Libertatea este absentă acolo unde cel puţin două puteri
sunt concentrate în aceleaşi mâini.
Puterea legislativă şi cea executivă trebuie încredinţate mai degrabă unor dregători
permanenţi (spre deosebire de cea judecătorească)114. Puterea legiuitoare trebuie exercitată de
către reprezentanţi, a căror mare superioritate asupra democraţiei (directe) constă în aceea că sunt
capabili – spre deosebire de popor – să dezbată treburile publice. Reprezentanţii nu trebuie să
primească instrucţiuni speciale din partea celor care i-au ales; este suficientă o directivă generală
în privinţa exercitării funcţiei lor. Corpul reprezentanţilor nu trebuie să ia vreo hotărâre activă
(domeniu rezervat executivului), ci doar să elaboreze legi şi să supravegheze buna aplicare a
celor elaborate. Montesquieu susţine expres ideea reprezentării într-un sistem bicameral, camera
superioară fiind rezervată celor distinşi prin naştere, bogăţii sau onoruri; participarea acestora la
legiferare trebuie să fie proporţională cu celelalte avantaje de care se bucură de la stat. Dacă ei ar
fi amestecaţi cu poporul şi reduşi la câte un singur vot, libertatea comună ar fi robia lor şi „nu ar
avea nici un interes să o apere, pentru că cea mai mare parte a hotărârilor ar fi îndreptate contra
lor”. Camera nobililor trebuie să aibă posibilitatea să se opună iniţiativelor poporului, după cum
acesta trebuie să se poată împotrivi iniţiativelor lor. Corpul legiuitor nu trebuie să fie întrunit în
permanenţă; nu este dezirabilă nici admiterea întrunirii acestuia din proprie iniţiativă.
Puterea executivă trebuie plasată în mâinile unui monarh, întrucât ea reclamă aproape
întotdeauna acţiuni prompte, fiind mai bine exercitată de unul singur decât de mai mulţi. Absenţa
monarhului însoţită de încredinţarea puterii executive unui anumit număr de persoane din cadrul
corpului legiuitor implică suprimarea libertăţii. Persoana monarhului trebuie să fie inviolabilă;
corpul legiuitor ar deveni tiranic iar libertatea ar dispărea şi în cazul în care monarhul ar putea fi
acuzat şi trimis în judecată. Întrucât cel învestit cu puterea executivă nu poate să o aplice rău fără
a avea sfătuitori porniţi spre rău şi ostili legilor. Aceştia din urmă trebuie anchetaţi şi pedepsiţi.
Puterea executivă nu poate hotărî în privinţa impozitelor decât cu consimţământul celei
legislative; aceasta din urmă nu poate şi nu trebuie să hotărască odată pentru totdeauna asupra
impozitelor întrucât astfel puterea executivă ar depinde prea puţin pe viitor de ea. Puterea
113
Ibid., p. 195.
114
Aici Montesquieu are probabil o percepţie greşită asupra organizării politico-juridice engleze. Instituţia
democratică a juriului (pe care autorul o avea în vedere când afirma necesitatea încredinţării puterii judecătoreşti
unor persoane alese, temporar, din sânul poporului) nu epuizează conţinutul acestei puteri; instituţia magistraţilor
permanenţi era, fireşte, prezentă în Anglia.
executivă trebuie să aibă dreptul de a se opune iniţiativelor corpului legislativ; acesta ar deveni
despotic în absenţa dreptului de veto. Nu este însă necesară existenţa unui drept al corpului
legiuitor, prin care acesta să ţină în loc executivul, a cărui activitate este, prin natura ei, limitată.
Puterea executivă trebuie să aibă sub controlul ei armata; în cazul în care acest control revine
puterii legiuitoare, guvernământul va deveni militar întrucât soldaţii îşi vor respecta mai mult
ofiţerii decât ordinele venite din partea unui corp de oameni obişnuiţi mai mult să delibereze
decât să comande şi care vor fi socotiţi drept fricoşi.
Puterea judecătorească este oarecum inexistentă (în original: „en quelque façon,
115
nul”) . Judecătorii „nu sunt decât gura care rosteşte cuvintele legii, nişte fiinţe neînsufleţite
care nu-i pot modera nici forţa, nici severitatea”.
Întrucât toate lucrurile au un sfârşit, va pieri şi libertatea în stat; forma respectivă de stat
(în care libertatea este garantată prin separaţia puterilor) va înceta atunci când „puterea
legislativă va fi mai coruptă decât cea executivă”.
Semnificaţia şi importanţa concepţiei lui Montesquieu asupra separaţiei puterilor constau

nu numai în substanţa şi argumentele doctrinei magistratului bordelez, ci şi în elementele ţinând
de contextul expunerii acesteia şi de stilul redactării. Spre deosebire de numeroasele lucrări din
literatura politică şi juridică engleză în materie, monumentala operă a lui Montesquieu depăşeşte
clar nivelul unor scrieri polemice şi partizane, orientate spre susţinerea unor soluţii şi interese
concrete, legate de circumstanţe de loc şi de timp foarte precise. Avem de-a face, în acest caz cu
o operă amplă, tratând în mod imparţial – cel puţin în aparenţă – problematica generală a statului
şi a libertăţii, cu concluzii care se vor valabile pentru toate timpurile şi popoarele. Chestiunea
separaţiei puterilor încetează să reprezinte o problemă pur engleză, devenind un criteriu universal
al guvernării constituţionale116.
Teoria separaţiei puterilor îşi găseşte formularea cea mai abstractizată la Kant, în
Metafizica moravurilor. Fiecare stat include în sine trei puteri, „adică voinţa unificată universal
într-o întreită persoană (trias politica): puterea suverană (suveranitatea), în persoana
legislatorului, puterea executivă, în persoana conducătorului (în conformitate cu legea) şi puterea
judiciară (ca recunoaştere a ceea ce este al fiecăruia, conform legii), în persoana judecătorului
(potestas legislatoria, rectoria et iudicaria), corespunzătoare celor trei propoziţii ale unui
raţionament practic: premisei majore, care include legea acelei voinţe, premisei minore, care
cuprinde porunca de a proceda conform legii, adică principiul de subsumare faţă de aceea şi
115
Inexistenţa puterii judecătoreşti vizează fireşte nu absenţa ei fizică, ci lipsa de relevanţă a acesteia ca factor politic
de sine stătător în competiţia pentru putere în stat. Vezi C. Schmitt, Verfassungslehre, p. 185, nota 5 („[p]robabil
acest pasaj semnifică faptul că puterea judecătorească ca atare nu are o existenţă politică proprie, întrucât se dizolvă
total în normativ. Profunzimea lui Montesquieu este discretă, fiind mascată prin stilul său aparent aforistic“), precum
şi idem, Die Diktatur – Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen
Klassenkampf, München und Leipzig, Duncker & Humblot, 1921, p. 109.
116
Vezi M.J.C. Vile, op. cit., pp. 83-106, la p. 106.
concluziei, care implică hotărârea judecătorească (sentinţa), ceea ce aparţine reglementării
juridice în cazurile în care pot surveni.”117
Adoptarea primelor constituţii scrise ale epocii moderne, în America şi în Franţa, a

marcat triumful doctrinei separaţiei puterilor. Adoptată la 29 iunie 1776, „Declaraţie a drepturilor
bunului popor al Virginiei”, „în exerciţiul puterilor sale suverane” conţine cea mai explicită
consacrare118 a principiului: „departamentele legislativ, executiv şi judiciar vor fi separate şi
distincte, astfel încât niciunul să nu exercite puterile aparţinând altuia şi nicio persoană să nu
exercite să exercite puterile mai multora în acelaşi timp, cu excepţia faptului că judecătorii
curţilor de comitat vor fi eligibili în Camera deputaţilor”. În cazul Constituţiei Statelor Unite –
care urmează constituţiilor statelor membre ale Uniunii – este foarte vădită influenţa concepţiei
lui John Locke119. În Franţa, Constituţia din 3 septembrie 1791 (prima constituţie revoluţionară
franceză) a aplicat în mod consecvent şi rigid principiul separaţiei puterilor, foarte aproape de
„forma pură” a acestuia.
Odată cu Restauraţia şi cu adoptarea treptată a unor acte scrise cu valoare constituţională

în majoritatea ţărilor europene, separaţia puterilor este general acceptată ca principiu
fundamental al organizării constituţionale a statului. Soluţiile concrete de partajare a
competenţelor între cele trei puteri erau diferite de la caz la caz, ca şi modalităţile de realizare a
echilibrului şi a controlului reciproc între acestea. În ciuda unor contestări ale doctrinei separaţie
a puterilor, sau a relativizării ocazionale în literatura juridică a importanţei sau efectelor sale,
principiul ca atare nu a fost respins integral în vreun stat democratic (cu excepţia sistemelor
totalitare) şi nici nu a fost propusă o doctrină nouă, coerentă şi fiabilă care să-l înlocuiască.
Aceasta nu înseamnă nicidecum că evoluţiile politice şi juridice din ultimele decenii nu
constituie considerabile provocări teoretice şi practice în aplicarea eficientă a acestui principiu,
punând serioase probleme sub aspectul actualizării şi adaptării mecanismelor şi soluţiilor sale la
realitatea în permanentă schimbare.
III. Provocări actuale la adresa separaţiei puterilor
117
Immanuel Kant, Metafizica moravurilor (i.e. Fundamentarea metafizicii moravurilor) § 45 şi urm., în idem,
Scrieri moral-politice,traducere, studiu introductiv, note şi indici de Rodica Croitoru, Bucureşti, Editura Ştiinţifică,
1991, la pp. 163 şi urm. În literatura juridică română, acest pasaj a fost comentat în Cristian Ionescu, Drept
constituţional şi instituţii politice, Vol. I, Teoria generală a instituţiilor constituţionale, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2001, pp. 292-294.
118
Textul original al Constituţiei este accesibil on-line la http://legis.state.va.us/Laws/search/Constitution.htm#1S3 .
119
Ibid., pp. 72 şi urm.
Statul contemporan este caracterizat de o constelaţie de forţe şi interese, de mecanisme şi
evoluţii în mare măsură diferite de cele ale epocii în care Locke şi Motesquieu şi-au elaborat
operele. Dacă natura umană, dorinţa de putere şi tentaţia de a abuza de aceasta precum şi
valoarea şi semnificaţia libertăţii politice a individului au rămas în linii mari aceleaşi, căile şi
modalităţile prin care aceşti factori se manifestă pe plan politic sunt foarte diferite. Raportul de
forţe este altul decât în secolele XVIII şi XIX. Printre aceste elemente de noutate care impun o
anumită reconsiderare a separaţiei şi echilibrului puterilor se cuvin menţionate: dezvoltarea
explozivă a sferei administraţiei, delegarea legislativă şi justiţia constituţională.
Administraţia publică realizează în prezent pe departe cel mai mare volum de activitate
în sfera statală. Atât prin dimensiunile personalului angrenat în acest domeniu, cât şi prin
expertiză, grad de organizare şi prin continuitatea activităţii, ea depăşeşte cu mult ariile însumate
ale puterii legislative şi ale puterii judecătoreşti. Puterea administraţiei este considerabilă şi greu
de contracarat. În câte un domeniu punctual, legislativul, printr-un efort concentrat, se poate
impune asupra administraţiei, de exemplu elaborând un act normativ în materie. Dacă ţinem cont
însă de faptul că majoritatea legilor sunt adoptate în urma unor iniţiative guvernamentale şi că în
elaborarea proiectelor de lege un rol important îl au expertiza structurilor administrative din
cadrul ministerelor şi a celorlalte autorităţi publice centrale, raporturile reale între legislativ şi
administraţie apar într-o altă lumină. Datorită volumului mare al activităţii legislative, adoptarea
unor legi foarte importante din perspectiva intereselor administraţiei devine uneori o simplă
formalitate de ratificare îndeplinită expeditiv, încât mulţi parlamentari nici nu sesizează
consecinţele practice (mai puţin relevante pentru ei, dar semnificative pentru administraţie) ale
dispoziţiilor din reglementarea adoptată. De multe ori nici chiar şefii executivului nu au energia
şi resursele necesare pentru a controla eficient, şi cu atât mai puţin pentru a dirija, activitatea
administraţiei. Ciclul electoral, alternanţa la guvernare, remanierile ministeriale sau perspectiva
unor alegeri anticipate constituie factori de presiune asupra executivului care favorizează de
multe ori structurile administrative într-o eventuală confruntare cu acesta. Poziţia cetăţeanului
este şi mai precară în faţă imensului angrenaj al structurilor administrative. Teoretic, principiul
legalităţii administraţiei, accesul în justiţie, independenţa justiţiei şi instituţia contenciosului
administrativ ar trebui să ofere o protecţie suficientă contra abuzurilor acestui sistem. În practică,
resursele administraţiei sunt incomparabil mai mari, iar procedurile judiciare sunt îndelungate şi
costisitoare. Dacă prejudicierea drepturilor individului nu este deosebit de gravă, cel vătămat în
drepturile sale se va resemna deseori cu situaţia şi va căuta să se „revanşeze” într-o altă
împrejurare eludând legea în dauna statului. Această situaţie nu ţine numai de nivelul înalt de
ineficienţă şi corupţie din anumite state; în grade diferite, toate administraţiile contemporane se
confruntă cu probleme similare.
Instituţia delegării legislative a apărut în circumstanţele speciale ale primului război

mondial şi ale crizelor economice care l-au urmat. 120 Rezolvarea promptă a problemelor
120
În privinţa circumstanţelor speciale care au dus la adoptarea unor măsuri politice şi economice pe calea unor
„proceduri simplificate“, eludând procedura legislativă, vezi lucrarea clasică a lui Herbert Tingstén, Les pleins
complexe şi urgente decurgând din anumite situaţii excepţionale reclama de multe ori
modificarea cadrului legislativ sau transgresarea unor limite impuse de lege executivului.
Anterior, asemenea probleme erau rezolvate prin instituţii precum starea de asediu sau starea de
urgenţă, prin care autorităţile centrale sau locale erau abilitate în mod temporar să adopte
anumite măsuri necesare şi urgente, dincolo de limitele şi restricţiile pe care constituţia şi legile
le prevedeau pentru situaţiile normale. Circumstanţele care au determinat apariţia delegării
legislative, adică a abilitării executivului cu emiterea de acte normative prin care se modifică sau
se abrogă dispoziţii ale legii ori sunt reglementate domenii pe care constituţia le rezervă
legiuitorului au fost diferite. De data aceasta nu mai era suficientă permisiunea acordată puterii
executive de a încălca anumite limite legale sau constituţionale, valabile în situaţii normale, fiind
necesară adoptarea unor măsuri pe un plan mai larg, prin emiterea de reglementări cu putere de
lege, aplicabile aşadar unui număr nedeterminat de situaţii; mai mult, adoptarea unor asemenea
reglementări nu constituia un singur act care epuiza conţinutul abilitării, guvernul putând fie să
revină asupra acestor reglementări, fie să adopte alte reglementări considerate necesare, în
limitele prevăzute de legea de abilitare. Iniţial s-a sperat că încheierea războiului şi soluţionarea
crizei economice postbelice va marca şi sfârşitul unor asemenea practici. Foarte curând s-a vădit
că situaţii care fac necesară delegarea legislativă apar în continuare. Treptat, instanţele au admis
valabilitatea actelor de delegare legislativă în timp de pace, statuând însă anumite limite ale
acesteia, iar unele constituţii au consacrat-o expres. Delegarea legislativă reprezintă o
considerabilă provocare la adresa separaţiei puterilor, în accepţiunea clasică a acestui principiu.
Participarea executivului la actul de legiferare nu contravine exigenţelor acestei doctrine;
iniţiativa legislativă a guvernului şi dreptul de veto legislativ apar încă din prima parte a epocii
constituţiilor scrise. Însă abandonarea totală a deciziei în privinţa anumitor domenii către guvern
era fără precedent; acesta concentra în mâinile sale atât puterea de a adopta acte cu putere de
lege, cât şi puterea de a le pune în aplicare. Echilibrul puterilor este astfel sensibil perturbat.
Remediul îl constituie utilizarea efectivă şi eficientă a căilor şi mijloacelor de control care revin
parlamentelor: limitarea precisă a abilitării, stabilirea unor termene pentru exercitarea puterilor
delegate, inserarea în actul de abilitare a unor rezerve sau condiţii privind ratificarea ulterioară a
reglementărilor adoptate de guvern în baza delegării legislative şi, în fine, posibilitatea de a
abroga sau modifica ulterior, prin lege, dispoziţiile adoptate de guvern în baza delegării
legislative pe care parlamentul le consideră inoportune sau injuste.
În concluzie, principiul separaţiei puterilor poate fi şi trebuie menţinut şi îşi vădeşte

relevanţa şi utilitatea şi cazul unei guvernări în care executivul este abilitat să emită acte cu
putere de lege; schimbate sunt doar circumstanţele în care trebuie asigurat echilibrul şi controlul
reciproc al puterilor în stat. Evident, echilibrul este mai greu de realizat, dar rămâne totuşi
posibil.
pouvoirs, l’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et après la grande guerre, Librairie Stock, Paris,
1934. Vezi şi Carl Schmitt, Vergleichender Überblick über die neueste Entwicklung des Problems der
gesetzgeberischer Ermächtigungen; „Legislative Delegationen“, în „Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht
und Völkerrecht“, 6. Bd., 1936, pp. 252-268, text reprodus în Carl Schmitt, Positionen und Begriffe. Im Kampf mit
Weimar – Genf – Versailles, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1940, la nr. 26, pp. 212-229.
Justiţia constituţională constituie un alt element care schimbă raporturile dintre puteri
aşa cum erau înţelese în epoca clasică a parlamentarismului şi a separaţiei puterilor. Avem în
vedere sistemul de control al constituţionalităţii legilor realizat prin instanţe speciale, de
contencios constituţional (curţi constituţionale); sistemul controlului prin instanţe ordinare fiind
deja încadrat în sistem şi asimilat acestuia, cel târziu de la începutul secolului XIX. Ideea că un
tribunal poate cenzura actul legislativ al parlamentului, reprezentant al voinţei generale, era
destul de greu acceptabilă în Europa antebelică 121. Impusă în unele state europene din epoca
interbelică, iar apoi treptat în majoritatea celorlalte state ale continentului, ideea contenciosului
constituţional a fost treptat acceptată ca o exigenţă semnificativă a principiului statului de drept
contemporan, constituind totodată un remediu important al cetăţeanului în cazul încălcării
drepturilor şi libertăţilor sale garantate de constituţie. Şi de data aceasta, integrarea justiţiei
constituţionale în sistemul separaţiei şi echilibrului puterilor în stat reclamă o reaşezare a
raporturilor între autorităţile publice. Menţinerea echilibrului este mai complicată şi mai dificilă;
pe de altă parte, rolul puterii judecătoreşti – aceea putere pe care Montesquieu o considera
„oarecum inexistentă” – este de data aceasta mult mai pregnant.
În fine, statul contemporan se mai deosebeşte de cel avut în vedere de clasicii teoriei
separaţiei puterilor şi în ceea ce priveşte rolul partidelor politice. Puterea se concentrează din ce
în ce mai mult în jurul structurilor de partid şi mai puţin în zona ramurilor guvernământului;
acestea din urmă apar mai degrabă ca instrumente prin care partidele îşi urmăresc propriile
obiective politice122.
IV. Separaţia puterilor în România
Separaţia puterilor123 a reprezentat o constantă a istoriei constituţionale a României

moderne. Regulamentele Organice, Convenţia de la Paris şi Statutul Dezvoltător al lui Cuza o
consacră expres, o admit implicit, sau cel puţin nu o neagă în mod expres. Art. 279 din
Regulamentul Organic al Moldovei, cu care debutează Cap. VIII („Rânduiala Giudecătorească”),
stabilea că „[î]mpărţirea între puterea administrativă şi judecătorească fiind cunoscută de
121
Una din puţinele excepţii o constituie lucrarea de pionierat a lui Georg Jellinek, Ein Verfassungsgerichtshof für
Österreich, Wien, Hölder, 1885.
122
Vezi o analiză recentă a acestei problematici, argumentând diminuarea relevanţei concepţiei “fondatorilor”
Constituţiei americane în privinţa separaţia puterilor, în Daryl J. Levinson şi Richard S. Pildes, Separation of
Parties, not Powers, în „Harvard Law Review”, vol. 119, Nr. 8, June 2006, pp. 2311-2386 (text accesibil în format
electronic la: http://www.harvardlawreview.org/issues/119/june06/levinson_pildes.pdf).
123
În privinţa separaţiei puterilor în România, vezi G. Vrabie, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura
Cugetarea, Iaşi, vol. I, pp. 161-164 şi II, pp. 22-31.
neapărată pentru buna orânduială la regularisirea pricinilor şi pentru închizăşluirea driturilor a
particularnicilor, aceste doauî ramuri vor fi de acum înainte cu totul deosăbite”. 124 Aici întâlnim
prima consacrare, printr-o formulare categorică, a separaţiei puterilor. 125 Textul respectiv nu
reprezintă o simplă declaraţie de principiu; dispoziţiile articolelor următoare (în special art. 281-
286) instituie puterea judecătorească sub forma unei puteri de sine stătătoare, stabilind totodată
inamovibilitatea judecătorilor.126 Convenţia de pace de la Paris dintre puterile garante privind
Principatele Române, din 7/19 august 1858127 întăreşte ideea unei existenţe tripartite a
puterilor,128 deşi textul art. 3 al Convenţiei menţionează doar două puteri: legislativă şi executivă;
puterea judecătorească este menţionată abia în art. 7, fiind exercitată „în numele Hospodarului”
şi încredinţată „magistraţilor numiţi de dânsul, fără ca nimeni să nu poată fi lipsit de fireştii săi
judecători”. Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că prin lege se va hotărî asupra condiţiilor „de
primire şi de înaintare în magistratură, luând drept bază aplicarea progresivă a principiului
inamovibilităţei.”Art. 15 consacră pentru prima oară iresponsabilitatea Domnului, concomitent
cu instituirea răspunderii miniştrilor pentru actele contrasemnate de ei. Abia în art. 7 este
menţionată puterea judecătorească. Proiectul de Constituţie129 a Principatelor Unite Moldova şi
Ţara Românească, elaborat de Comsiunea Centrală de la Focşani (votat de aceasta în şedinţa din
9/21 octombrie 1859)130 care a stat în mare măsură la baza viitoarea Constituţii, menţine şi
dezvoltă principiul separaţiei puterilor, consacrând un titlu special (al IV-lea, art. 30-117)
„puterilor statului”. Acestea „purced de la naţiunea română”, funcţionând „numai după
principiile şi regulile aşezate în constituţiunea de faţă” (art. 30) şi erau încredinţate „Domnului,
Adunării Generale şi Comisiunei Centrale” (art. 31). Capitolul IV al acestui titlu (art. 96-114)
reglementează puterea judecătorească, stabilind principiul legalităţii tribunalelor şi a
jurisdicţiilor, interdicţia comisiilor şi tribunalelor extraordinare (art. 98), inamovibilitatea
membrilor Curţii de Casaţie (art. 99, alin. ultim), instituirea în viitor, prin lege, a principiului
inamovibilităţii pentru ceilalţi magistraţi (art. 101, alin. 1), condiţiile de revocabilitate, de către
Domn a judecătorilor, pentru perioada de până la aplicarea definitivă a inamovibilităţii (art. 101,
124
Academia Română, Institutul de Istorie „A. D. Xenopol”, Regulamentul Organic al Moldovei, ediţie integrală
realizată de Dumitru Vitcu şi Gabriel Bădărău, cu sprijinul lui Corneliu Istrati, Editura Junimea, Iaşi, 2004, p.
305 (lucrare citată în continuare prescurtat: Regulamentul Organic…).
125
Paul Negulescu, George Alexianu, Tratat de drept public, Casa Şcoalelor, Bucureşti, 1942, vol. I. , p. 256.
126
Ibidem, pp. 256-57. Art. 285 prevede că „[t]emeiul neschimbării judecătorilor obşteşte cunoscut de folositori,
pentru că prin aceasta se dă judecătorilor îndemânare de a cunoaşte mai bine datoriiloe lor, de a căştioga toată
ispitirea trebuincioasă, de a să deprinde la o sistemă de legi, de pilde, de prinţipii temelnice şi potrivite. Aşadar,
dacă, după trecerea de nouaî ani, domnul şi Obşteasca Adunare ar găsi cu cale că temeiul neschimbării judecătorilor
n-ar pute amplicui cu folosinţă, la o asămine împregiurare, rămâne ca să-l legiuiască şi să-l puie în lucrare.”
(Regulamentul Organic…, p. 306).
127
C. Hamangiu, Codul general al României. Legi uzuale, Editura Alcaly, Bucureşti, vol. II, ediţia a 2-a, , pp. 8-12,
reprodus în Cristian Ionescu, Dezvoltarea constituţională a României. Acte şi ducumente 1740-1991, ediţie
revăzută şi adăugită, Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2000, pp. 313-318.
128
Paul Negulescu, George Alexianu, op. cit., p. 258.
129
Textul acestui proiect cuprinde deja multe din principiile şi formulările viitoarei Constituţii din 1866, privită în
general, în mod fals, drept o preluare grăbită şi superficială a Constituţiei belgiene din 1831. Vezi Constantin C.
Angelescu, Noi contribuţii la istoricul Constituţiei române din 1866 , în « Arhiva de Drept Public », Anul IV / 1942,
Nr. 2-4, pp. 234-256)
130
C. Ionescu, op. cit., pp. 334-358.
alin. 2), dreptul de „cenzură şi disciplină” al Curţii de Casaţie asupra celorlalte instanţe (art.
103), judecarea miniştrilor la cererea Domnului sau a Adunării generale (art. 104), instituirea
juriului (art. 105), precum şi anumite norme privind organizarea judecătorească (art. 106-114).
Statutul dezvoltător al Convenţiei de la Paris 131 constituie un regres pe planul separaţiei puterilor.
Puterile publice sunt încredinţate Domnului, unei Adunări ponderatrice şi Adunării elective. Nu
mai este menţionată independenţa puterii judecătoreşti.
Constituţiile adoptate ulterior (în 1866, în 1923 şi chiar cea din 1938) sunt structurate clar
pe baza acestui principiu. Astfel, Constituţia din 1866, după ce stabileşte în art. 31 că toate
puterile statului emană de la naţiune, enumeră aceste puteri în art. 32, 35 şi 36. Responsabilitatea
ministerială este reglementată în art. 101-103. Este însă de remarcat că principiul inamovibilităţii
magistraţilor, prezent în textul Regulamentului Organic şi al Convenţiei de la Paris, nu apare în
această Constituţie. Faptul că puterii judecătoreşti îi sunt consacrate doar două articole (105
privind legalitatea jurisdicţiilor, interdicţia tribunalelor extraordinare, precum şi unicitatea Curţii
de Casaţie şi 106 privind garanţia juriului în cauzele penale, politice şi de presă) nu trebuie
interpretat în sensul unei desconsiderări, fie şi implicite, a puterii judecătoreşti. Independenţa
justiţiei şi inamovibilitatea judecătorilor erau deja solid ancorate în gândirea şi practica
instituţională a principatelor române şi a statului unitar român. Sub imperiul Constituţiei din
1866 justiţia a funcţionat în mod independent, la adăpost de ingerinţele puterii politice. Separaţia
puterilor a fost mai bine concretizată în Constituţia din 1923, prin instituirea unui control al
constituţionalităţii legilor (art. 103), prin consacrarea inamovibilităţii magistraţilor (art. 104),
prin reglementarea răspunderii materiale a miniştrilor şi a funcţionarilor pentru daunele cauzate
particularilor prin dispoziţii semnate sau contrasemnate de un ministru, cu violarea dispoziţiilor
unui text expres al Constituţiei sau al unei legi (art. 99), instituirea contenciosului administrativ
(art. 107) şi ancorarea în legea fundamentală a dreptului la recurs în casare (art. 103, alin. ultim).
132
Constituţia din 1938 menţine formal principiul separaţiei puterilor, încredinţând însă fiecare
putere unui titular diferit: puterea legislativă se exercita de către Rege prin Reprezentanţa
Naţională, puterea executivă era încredinţată Regelui care o exercita prin Guvernul Său, iar
puterea judecătorească era exercitată de organele ei. Totodată Constituţia din 1938 desfiinţează
sistemul democraţiei parlamentare, în care guvernul era emanaţia majorităţii din Parlament iar
puterea executivă se exercita sub controlul puterii legislative, în funcţie de voinţa şi atitudinea
acesteia; ea reînvie ”vechea tradiţie a acestei ţări, în care puterea executivă, având răspunderea,
131
C. Hamangiu, op. cit., loc. cit. pp. 14-16. Vezi şi Ioan Muraru şi Gheorghe Iancu, Constituţiile române. Texte.
Note. Prezentare comparativă, ediţia a IV-a, Editura Actami, Bucureşti, 2000, pp. 7-14, precum şi C. Ionescu, op.
cit., pp. 367-369.
132
Ibidem, p. 260.
trebuie să aibă şi independenţa şi puterea de a lucra”. 133 134Menţinând formal separaţia,
Constituţia introduce de fapt sistemul concentrării puterilor.135
Chiar şi în cazul regimului autoritar al mareşalului Antonescu, în literatura juridică au
apărut studii în care noua ordine constituţională era tratată după schema tripartită a separaţiei
puterilor136.
Odată cu instituirea regimului totalitar comunist, separaţia puterilor, a fost abandonată şi
respinsă cu vehemenţă, ca şi celelalte principii şi exigenţe ale statului de drept. Constituţiile
comuniste postulau – urmând sub acest aspect o tradiţie a gândirii politice ce urcă până la
Rousseau – unitatea puterii de stat şi incompatibilitatea acestei unităţi cu ideea separării
puterilor; puterea de stat aparţinea „organelor puterii de stat” (care se clasificau în „organe
supreme” – Marea Adunare Naţională, Consiliul de Stat şi Preşedintele Republicii Socialiste
România137 – şi locale – „sfaturile populare” iar apoi „consiliile populare” –). Soluţiile politice şi
constituţionale considerate valide în statul controlat de comunişti trebuiau legitimate prin citate
din clasicii „marxism-leninismului”. În lucrările lor polemice destinate mai ales presei orientate
politic, ei au tratat incidental, sumar şi expeditiv anumite probleme şi instituţii, prin formularea
133
Paul Negulescu, George Alexianu, op. cit. , p. 263.
134
Este de remarcat că argumentul invocat de autorii de mai sus, este valabil cu privire la tradiţia preconstituţională
a oricărei ţări europene. Formularea sa clasică o întâlnim în răspunsul regelui englez Carol I care respinge 19
propuneri formulate de Parlamentul britanic (şi care vizau lărgirea puterilor şi a atribuţiilor de control ale celor două
camere ale Parlamentului). Regele, după ce prezintă avantajele regimului politic mixt, definitoriu în opinia sa pentru
organizarea politică a Angliei, invocă faptul că pentru exercitarea atribuţiilor sale are nevoie de prerogative
corespunzătoare : „întrucât puterea aşezată în mod legal în ambele Camere ale Parlamentului este mai mult decât
suficientă pentru a preveni şi restrânge puterea tiraniei şi pentru că fără puterea care este cerută în prezent de la Noi,
Noi nu vom fi în stare să îndeplinim acea misiune care constituie ţelul monarhiei , întrucât aceasta ar reprezenta o
răsturnare totală a Legilor Fundamentale şi a acelei excelente Constituţii a acestui regat, care au făcut, pentru atâţia
ani, această Naţiune fericită şi vestită, spre marea invidie [a multora] (…) răspunsul Nostru (… ) este că nu voim să
schimbăm Legile Angliei” („Since therefore the Power Legally placed in both Houses is more sufficient to prevent
and restrain the power of Tyranny, and without the power which is now asked from Us We shall not be able to
discharge that Trust which is the end of Monarchy, since this would be a totall Subversion of the Fundamentall
Laws, and that excellent Constitution of this Kingdom, which hath made this Nation so many yeers both Famous
and Happy to a great degree of Envie....” For all these Reasons … Our Answers is, Nolumus Leges Angliae mutari”)
. Vezi The Cambridge History of Political Thought: 1450 - 1700, edited by J. H. Burns with the assistance of Mark
Goldie), Cambridge University Press, 1994 (first published: 1991), pp. 395 şi urm. Pentru textul celor „19
Propuneri”, vezi Samuel Rawson Gardiner (ed.), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625-
1660, Oxford, Clarendon Press, la nr. 53, pp. 249 şi urm. Textul răspunsului regelui este accesibil on-line la
http://www.arts.yorku.ca/politics/comninel/courses/3025pdf/Reply19Props.pdf
135
Ibidem, p. 264.
136
Vezi în acest sens, Constantin C. Angelescu, Noua organizare constituţională a Statului român, în „Arhiva de
Drept Public”, Anul III / 1941, Nr. 2-4, pp. 151-181. Autorul examinează noile reglementări şi instituţii cu valoare
constituţională în România după schema tripartită a puterilor statului (legislative, executiv şi putere judecătorească),
pentru a formula în final câteva succinte consideraţii asupra drepturilor individuale, în privinţa cărora materialul
normativ existent nu-i oferea însă puncte se sprijin. Considerăm evidentă tendinţa autorului de a trata (aproape
ostentativ) situaţia juridică şi politică a epocii după canonul normativ al democraţiei parlamentare, formulat cel mai
pregnant în textul articolului 16 al Declaraţiei franceze a Drepturilor omului şi cetăţeanului, conform căruia, o
constituţie există doar atunci când este stabilită separaţia puterilor şi sunt garantate drepturile fundamentale.
137
Trebuie să observăm că această formulă uşor oximoronică de “organe supreme ale puterii de stat” apare doar în
Constituţia din 1965 (revizuită în 1974 sub aspectul instituirii funcţiei de „Preşedinte al Republicii Socialiste
România”); Constituţiile din 1948 şi din 1952 cunoşteau doar un singur „organ suprem al puterii de stat”: Marea
Adunare Naţională.
unor judecăţi peremptorii şi adesea superficiale. Astfel separaţia puterilor este pomenită de
Engels într-un articol din „Noua Gazetă Renană”, despre „Şedinţa conciliatoare din 4 iulie”. 138
Comentând persiflator discursul ţinut în Adunarea Naţională de ministrul prusian de interne
Kühlwetter, Engels scria:
„ E amuzant să-l asculţi, în anul de graţie 1848, pe un ministru prusian – şi încă un
ministru al faptelor – expunând de la tribună, cu o seriozitate solemnă, ideile lui Montesquieu.
Separaţia puterilor, pe care dl. Kühlwetter şi alţi mari filosofi care se ocupă de teoria
statului o privesc cu cea mai profundă evlavie c a pe un principiu sfânt şi inviolabil, nu este în
fond altceva decât prozaica diviziune a muncii din industrie, aplicată la mecanismul statului
pentru considerente de simplificare şi control. Ca şi toate celelalte principii veşnice, sfinte şi
inviolabile, acest principiu este aplicat numai în măsura în care corespunde relaţiilor existente.
Astfel, în monarhia constituţională de pildă, puterea legislativă şi cea executivă sunt întrunite în
persoana monarhului, apoi în camere se îmbină puterea legislativă cu controlul asupra puterii
executive etc.”139 Prin câteva fraze reducţioniste şi simplificatoare este schiţată o teză care avea
să devină adevăr oficial în statele aflate sub dominaţie comunistă.
Lucrările de drept constituţional din epocă tratează sumar şi expeditiv teoria „burgheză”
a separaţiei puterilor, consacrându-i în general câteva paragrafe în contextul tratării puterii de
stat, cu ocazia evidenţierii unicităţii acesteia. 140 Examinarea critică a abordării separaţiei puterilor
în literatura epocii socialiste trebuie să ţină cont de o împrejurare relevantă pentru toate
domeniile ştiinţelor sociale: într-un sistem totalitar există o concepţie politică şi filosofică
oficială, a cărei respectare este vegheată cu cerbicie de către ideologii partidului unic şi impusă
de instituţii şi persoane a căror existenţă şi poziţie socio-profesională sunt justificate de vigilenţa
cu care este demascat duşmanul ideologic şi sunt sancţionate devierile de la „linia justă” trasată
de acel partid. Ceea ce pentru „clasici” era de multe ori rodul unui joc intelectual frivol şi
adeseori facil, supus imperativelor retorice şi tactice ale unei polemici de presă aflate sub semnul
improvizaţiei şi efemerului, în anii socialismului real devine dogmă încrâncenată şi rigidă,
adevăr definitiv şi oficial. Nici măcar tratarea precaută a unei teme de pe poziţii şi cu metode cât
mai apropiate punctului de vedere oficial, prin preluarea fidelă a opiniilor, terminologiei şi
argumentaţiei „clasicilor marxism-leninismului” nu oferea garanţii ferme de impunitate
ideologică. Prin urmare, ar fi fost nerealist să ne fi aşteptat să găsim în lucrările epocii respective,
138
„Noua Gazetă Renană” din 11 iulie 1848. Articolul se referea la dezbaterile Adunării Naţionale convocate în mai
1848 la Berlin, pentru a adopta o Constituţie „în înţelegere cu Coroana”. Termenul de conciliere este folosit în sens
depreciativ, vizând renunţarea la principiul suveranităţii poporului, în favoarea unei înţelegeri cu monarhul. Vezi
Karl Marx şi Friedrich Engels, Opere, Editura politică, Bucureşti, 1959, vol. 5, nota 32, la p. 583. Articolul este
reprodus în acelaşi volum (din care am preluat detaliile privitoare la apariţia sa), la pp. 212-220.
139
K. Marx şi F. Engels, op. cit., vol. 5, pp. 216-217.
140
Nistor Prisca, Drept constituţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977, pp. 107-108. Autorul
conchide, utilizând o formulare a lui Marx, că “[a]şa numita separaţie a puterilor în stat nu reprezintă decât obişnuita
diviziune a muncii aplicată în activitatea de stat” (p. 108), iar apoi invocându-l pe Marcel de la Bigne de Villeneuve
(„constituţionalist de factură catolică”), care de asemenea pledează pentru unicitatea puterii de stat, sugerează că
separaţia puterilor nu este acceptată pe deplin nici în rândul constituţionaliştilor „burghezi”. Vezi şi Ion Deleanu,
Drept constituţional. Tratat elementar, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1980, p. 98.
altceva decât reluarea poziţiei oficiale marxiste, care nu vedea în separaţia puterilor decât
„prozaica diviziune a muncii din industrie, aplicată la mecanismul statului”.
Principiul separaţiei puterilor este reafirmat energic odată cu Revoluţia din decembrie
1989; îl găsim menţionat în Comunicatul către ţară al Consiliului Frontului Salvării Naţionale
din seara zilei de 22 decembrie 1989141. Separaţia puterilor mai este menţionată şi în Decretul-
lege nr. 92 din 14 martie 1990 pentru alegerea Parlamentului şi a Preşedintelui României142.
În cursul dezbaterilor Adunării Constituante au fost formulate însă rezerve faţă de
actualitatea şi de relevanţa acestui principiu, exprimate în special în cadrul Comisiei pentru
redactarea proiectului de Constituţie. Criticii acestui principiu au insistat asupra vechimii textelor
constituţionale care îl consacră, pe absenţa unor menţiuni exprese în constituţiile europene mai
recente precum şi pe noile raporturi de putere şi pe circumstanţele survenite în ultimele decenii
care ar face inaplicabilă varianta sa clasică. În consecinţă, textul legii fundamentale adoptat de
Adunarea Constituantă nu a inclus nici o referire expresă la principiul separaţiei puterilor. Totuşi,
art. 80 (identic cu actualul art. 80 al Constituţiei revizuite), prevede în cel de-al doilea alineat
exercitarea de către Preşedintele României a funcţiei de mediere „între puterile statului”. Întrucât
nu putem găsi vreo concepţie politică şi juridică asupra statului, alta decât cea a separaţiei
puterilor, care să admită existenţa mai multor „puteri” şi care să satisfacă totodată criteriile
statului de drept şi ale pluralismului politic ( principii consacrate în art. 1, alin. (3) al legii
fundamentale), considerăm că textul respectiv, coroborat cu structura de ansamblu a legii
fundamentale, precum şi cu mecanismele de control reciproc şi de echilibru al puterilor
consacrate de aceasta, pledează în sensul unei consacrări cel puţin implicite a separaţiei puterilor
în Constituţia României, în forma în care a fost adoptată în 1991. În plus, ideea de separaţie a
puterilor este imanentă organizării unui stat de drept, bazat pe principiile pluralismului şi ale
democraţiei reprezentative, indiferent de existenţa sau inexistenţa unei menţiuni exprese privind
separaţia în textul constituţiei. Atitudinea legiuitorului de după 1991 pare să confirme acest punct
de vedere; în acest sens, Legea nr. 92 / 1991 privitoare al organizarea judecătorească 143 stabilea în
primul său articol că „puterea judecătorească este separată de celelalte puteri ale statului”. În
jurisprudenţa sa din primul său deceniu de activitate, Curtea Constituţională a susţinut constant
validitatea şi relevanţa principiului separaţiei puterilor. 144 În opinia Curţii „deşi Constituţia nu
consacră în nici un text al său, expressis verbis, principiul separaţiei puterilor, acest principiu
141
“Ca program, Frontul propune următoarele: […] 3. Separarea puterilor legislativă, executivă şi judecătorească în
stat şi alegerea tuturor conducătorilor politici pentru unul, cel mult două mandate. Nimeni nu poate pretinde puterea
pe viaţă.” (M.Of. nr. 1 / vineri 22 decembrie 1989; text reprodus în Victor Duculescu, Georgeta Duculescu şi
Constanţa Călinoiu, Crestomaţie de drept constituţional, Editura „Lumina Lex”, 1998, pp. 346-348, la p. 347). Este
de remarcat strânsa corelaţie – în concepţia autorilor Proclamaţiei – între separaţia puterilor şi dezideratul de a evita
permanentizarea la putere a unui conducător politic.
142
În art. 2: “Guvernarea României se realizează pe baza sistemului democratic pluralist, precum şi a separaţiei
puterilor, legislativă, executivă şi judecătorească” (M. Of. I, nr. 35 / 18 martie 1990; Duculescu et alii,
Crestomaţie…, pp. 357-381, la p. 357).
143
Publicată în MOf. I, nr. 197 din 13 august 1992, dispoziţiile ei au fost abrogate aproape în totalitate prin Legea nr.
304 / 28 iunie 2004 (M.Of. I, nr. 576 / 29 iunie 2004).
144
Vezi Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu (coord.), Comentariu la art. 1, nr. 29, în Ioan Muraru şi Elena
Simina Tănăsescu, Constituţia României. Comentariu pe articole, C.H. Beck, Bucureşti, 2008, la p. 16.
rezultă din modul în care legea fundamentală reglementează autorităţile publice şi competenţele
ce revin acestora.”145
Revizuirea legii noastre fundamentale în anul 2003 a oferit ocazia eliminării oricărui
echivoc, prin consacrarea explicită, în art. 1, alin. (4) a „principiului separaţiei şi echilibrului
puterilor”146. Afirmarea energică a acestui principiu în legea fundamentală reprezintă fără
îndoială un aspect pozitiv demn de remarcat. Pe de altă parte însă, tarele sistemului nostru politic
şi constituţional, a căror combatere sau limitare urma să fie asigurată de aplicarea acestui
principiu sunt departe de a fi eliminate. Fenomenul scurtcircuitării procesului legislativ prin
practica recurgerii sistematică de către Guvern la ordonanţele de urgenţă, ingerinţele şi
obstrucţiile la adresa puterii judecătoreşti, urmărirea şi atingerea unor obiective politice
impopulare şi nesustenabile electoral, prin închegarea unor coaliţii politice ad hoc, transpartinice
şi traversând de multe ori graniţele puterilor în stat sau atitudinea generală de lipsă de
receptivitate faţă de problemele cetăţeanului şi absenţa sentimentului responsabilităţii în
administraţia publică la toate nivelele sunt doar câteva simptome ale faptului că, în mare măsură,
principiul şi exigenţele separaţiei puterilor în stat, ca şi ideea statului de drept, rămân deocamdată
doar în sfera dezideratelor pioase.
III. Drepturile omului – consideraţii generale
145
Decizia nr. 209 / 30 noiembrie 1999, publicată în M. Of. I, nr. 76 / 21 februarie 2000; vezi şi Decizia nr. 6 / 11
noiembrie 1992, în M. Of. I, nr. 48 / 4 martie 1993; Decizia nr. 27 / 25 mai 1993, în M. Of. I, nr. 163 / 29 iulie 1993;
Decizia nr. 9 / 7 martie 1994, în M. Of. I, nr. 326 / 25 noiembrie 1995; Decizia nr. 45 / 17 mai1994, în M. Of. I, nr.
131 / 27 mai 1994; Decizia nr. 46 / 17 mai1994, în M. Of. I, nr. 131 / 27 mai 1994; Decizia nr. 50 / 21 martie 2000,
în M. Of. I, nr. 277 / 20 iunie 2000;
146
Vezi şi Mihai Constantinescu, comentariu la art. 1, în M. Constantinescu / A. Iorgovan / I. Muraru / E.S.
Tănăsescu, Constituţia României revizuită. Comentarii şi explicaţii, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2004, pp. 1-4, la
p. 2-3.
Naşterea şi evoluţia doctrinelor politice şi juridice axate pe ideea de drepturi ale omului
este legată de şcoala dreptului natural. Apărută ca o critică teologică sau filozofică a dreptului,
această concepţie a însoţit în permanenţă evoluţia doctrinelor juridice. Prezentarea ei fie şi
sumară depăşeşte cu mult limitele expunerii noastre. Ne mulţumim să precizăm că în societatea
tehnologică modernă, dreptul trebuie să satisfacă anumite exigenţe ţinând de predictibilitate,
ordine, precizie şi certitudine a reglementării; după cum în cazul unui mers al trenurilor
important este nu atât conţinutul material al deciziilor normative cuprinse în el (deşi pentru
mulţi, de exemplu, este preferabil ca Rapidul Iaşi-Bucureşti să plece mai degrabă la orele 6.00
decât la 4.00, iar cursa să dureze 5 ore şi nu 7), cât mai ales fiabilitatea (plecările şi sosirile să
corespundă orelor indicate în program), la fel, în cazul complexelor raporturi economice,
financiare şi comerciale ale societăţii contemporane este de preferat ca normele juridice să fie
cunoscute tuturor, clare şi stabile, iar consecinţele concrete ale intrării într-un raport juridic
precum şi cele ale survenirii unor evenimente neprevăzute la acea dată să fie inteligibile şi cât de
cât predictibile în acel moment.
Dreptul natural oferă soluţii corecte şi rezonabile în privinţa unei puteri politice opresive,
mai exact el justifică dreptul la rezistenţă şi oferă argumente celor care resping aplicarea unor
dispoziţii evident injuste ale dreptului pozitiv. În situaţii limită, refuzul aplicării normei juridice
valabile se va face recurgând la dreptul natural. A stabili când anume survin asemenea situaţii
limită este o problemă considerată a fi cu totul în afara domeniului juridic; judecătorul sau
funcţionarul care condamnă astfel autoritatea statală pe care o reprezintă încheie un pariu politic
în care îşi riscă, în cazul cel mai fericit, cariera. O asemenea atitudine este posibilă doar după
prăbuşirea unui regim (considerat) opresiv, în privinţa reglementărilor formal încă în vigoare, şi
aceasta doar în mod provizoriu, până la adoptarea de către noua putere a unor legi abrogatoare.
Pentru situaţiile normale, în cazul unei ordini juridice funcţionale şi mai ales în cazul unui stat de
drept, soluţiile iusnaturaliste sunt total nepractice. Odată cu marile opere de codificare ale
modernităţii147 (sfârşitul secolului XVIII şi începutul secolului XIX), pozitivismul juridic a făcut
progrese majore şi continue, impunându-se fără drept de apel. Mecanismul statal (Leviathan-ul
lui Hobbes) se bazează mai mult pe aplicarea uniformă şi exactă a legilor pozitive şi mai puţin pe
consideraţiile moral-filozofice sau religioase ale magistraţilor ori funcţionarilor săi.
Spre deosebire de situaţia din epocile premoderne, individul uman apare vulnerabil sub
două aspecte. În primul rând, el se confruntă cu un adversar irezistibil, statul modern, care
copleşeşte prin redutabilul său aparat de putere orice rezistenţă a vreunei comunităţi sociale
recalcitrante. În al doilea rând, el nu mai dispune de argumentele doctrinare, mai ales pe plan
juridic, care i-ar legitima eventuala rezistenţă; ordinea politico-juridică a suveranităţii priveşte
orice nesupunere drept act de rebeliune sau chiar trădare, transformând o dispută politică într-o
represiune penală.
147
Trebuie totuşi să observăm că adoptarea coduri de legi a reprezentat în bună măsură triumful unor idei
iusnaturaliste, vizând formularea clară, raţională şi concisă, precum şi sistematizarea şi ordonarea dreptului existent.
Din aceste motive, dreptul natural nu mai putea oferi o protecţie eficientă a individului
contra statului. Ideea garantării unei anumite sfere rezervate libertăţii individuale din care să fie
exclusă orice ingerinţă din partea autorităţii statului trebuia consacrată în dreptul pozitiv. Era
necesară proclamarea în mod solemn a limitelor inerente ale oricărei puteri statale, a căror
încălcare echivalează cu abandonul oricărei pretenţii de legitimitate. Asemenea limite şi
asemenea garanţii înscrise în acte cu valoare simbolică şi proclamate solemn în momente de
criză politică (Declaraţia americană de independenţă sau declaraţiile americane şi franceze ale
drepturilor omului).
Garantarea unui spaţiu al libertăţii, inaccesibil puterii discreţionare a conducătorilor

politice nu este o inovaţie sau o creaţie a secolului XVIII. Autorii declaraţiilor de drepturi
invocau vechi precedente şi vedeau abuzul guvernanţilor în „ignoranţa, uitarea şi nesocotirea
drepturilor omului”, în încălcarea unor principii de mult timp consacrate. Noutatea nu constă în
aceea că puterea autorităţii politice este limitată (ea fusese aşa dintotdeauna), ci în primul rând în
faptul că entitatea căreia i se limita puterea era statul modern, redutabila creaţie juridico-
politică şi organizatorică a ultimelor secole, dotată cu atribuţii şi prerogative fără precedent,
precum şi în faptul că limitarea opera nu în favoarea nu a stărilor, provinciilor, comunelor
sau lorzilor ci a individului, în calitate de cetăţean sau pur şi simplu ca om. Suveranitatea şi
drepturile omului sunt noţiuni antinomice: din perspectiva uneia, autoritatea politică este abilitată
să adopte unilateral orice decizie considerată justă şi utilă pentru binele comun, din punct de
vedere al drepturilor, nici unei autorităţi nu îi este permis să comită vreo ingerinţă în sfera
libertăţii individuale decât în anumite condiţii şi forme prestabilite.
Fundamentarea dogmatică a drepturilor omului depinde de poziţia doctrinară a fiecărui

autor. Pentru un iusnaturalist, drepturile omului sunt creaţii ale dreptului natural, limite de ordin
raţional, moral sau teologic ale puterii statului şi inteligibile numai din perspectiva acestei şcoli
juridice. Pentru un pozitivist, drepturile omului există ca drepturi fundamentale, consacrate în
reglementări pozitive: în primul rând în constituţie, apoi în legi şi în tratate internaţionale. Forţa
juridică superioară a normelor în această materie este consecinţa forţei juridice superioare a
textului constituţional şi eventual unei dispoziţii exprese în acelaşi text care interzice revizuirile
care au ca rezultat suprimarea acestor drepturi. Pentru un instituţionalist, avem de-a face cu
instituţii juridice, puţin afectate de voluntarismul normativ al generaţiilor succesive de legiuitori
iar pentru un adept al jurisprudenţei intereselor este vorba de decizii axiologice ale
constituantului şi ale legiuitorului, care, în anumite circumstanţe concrete, dă prioritate anumitor
interese sociale, politice, economice sau culturale în dauna altora. Indiscutabil este faptul că
drepturile omului constituie o componentă indispensabilă a ordinii juridice şi politice a
statului modern, implicând obligaţii precise în privinţa autorităţilor, drepturi subiective în
favoarea indivizilor, şi aceasta indiferent de orice apartenenţă naţională ori socială, de vârstă,
sex, rasă sau culoare, de opţiuni politice, religioase, filozofice sau morale.

Des invocată ca arhetip al constituţiilor moderne, Magna Carta din 12 iunie1215
constituie un acord (stabilimentum) între rege şi nobilime, având drept obiectiv garantarea şi
apărarea unor drepturi şi interese foarte concrete; 148 condiţionarea arestării, întemniţării,
exproprierii sau exilării oricărui „om liber” (freeman) nu trebuie privită ca anticipând declaraţiile
de drepturi; „om liber” era în limbajul juridic al epocii nobilul, baronul. Este greşit să situăm
acest act la punctul iniţial al unui proces evolutiv de limitare treptată a puterii monarhului;
dimpotrivă, puterea regală a crescut în secolele care au urmat, iar reculul din 1215 a reprezentat
un episod mai degrabă izolat. El va fi însă invocat în secolul XVII ca precedent în lupta contra
absolutismului Stuarţilor, fiind citat expres în Petition of Right (1628). Acest din urmă act,
împreună cu Habeas Corpus Act (1679) şi Bill of Rights (1689) au ca efect limitarea sau
înlăturarea anumitor prerogative regale (suspendarea legilor, acordarea de dispense de executare
a legilor, perceperea de impozite fără consimţământul Parlamentului) şi garantează supuşilor
britanici un anumit număr de drepturi (respectarea procedurilor stabilite de lege în materie
penală, libertatea alegerilor pentru Parlament şi a dezbaterilor parlamentare, dreptul de
petiţionare, dreptul protestanţilor de a purta arme, interdicţia cauţiunilor şi amenzilor excesive
precum şi a pedepselor crude şi neobişnuite etc.). Aceste garanţii nu erau privite ca drepturi
umane universale – ceea ce de altfel este evident chiar din formularea textului – ci ca privilegii
revenind supuşilor britanici ca „locuitori ai ţării”. Pornind de la realităţile politice şi juridice ale
Angliei sfârşitului de secol XVII, John Locke postulează existenţa unor limite puse deţinătorilor
puterii legislative, atât de „încrederea investită în ei de către societate”, cât şi „de legea lui
Dumnezeu şi legea naturală”149. În primul rând, legislativul „trebuie să cârmuiască prin
intermediul unor legi stabile şi promulgate, care să nu varieze în cazuri particulare, ci să existe o
singură regulă generală, atât pentru bogaţi, cât şi pentru săraci”. Aceste legi „trebuie întocmite
numai în scopul ultim al binelui oamenilor”, iar în al treilea rând se interzice punerea de „taxe pe
proprietatea oamenilor fără consimţământul acestora, dat de ei înşişi sau de reprezentanţii lor”. În
fine, legislativul „nu trebuie şi nici nu poate să transfere altcuiva puterea de a face legi sau să o
mute în alt loc decât în acela în care au aşezat-o oamenii”150.
Pentru Blackstone, aceste drepturi constituiau fie un „reziduu ale libertăţii naturale”,
care nu a trebuit sacrificat, conform legilor societăţii, în favoarea binelui public, fie privilegii
civile, pe care societatea s-a angajat să la ofere în locul libertăţii naturale.151 „Libertatea politică
sau civilă, care este cea a unui membru al societăţii nu este altceva decât libertatea naturală,
limitată de legile umane în măsură (şi doar în această măsură) necesară şi potrivită pentru
avantajul general al publicului. Prin urmare putem conchide că legea care interzice unui om să
prejudicieze semenii săi, deşi îi restrânge acestuia libertatea naturală, sporeşte libertatea civilă a
148
Vezi în acest sens, Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, ediţia a 5-a, Berlin, 1965 (ediţia I:
1928) pp. 45-46; autorul îi citează pe William Sharp MacKechnie şi pe Rudolf Gneist.
149
Al doilea tratat despre cârmuire, Cap. XI, § 142 în John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire / Scrisoare
despre toleranţă, traducere de Silviu Ciulea, Editura Nemira, Bucureşti, 1999, p. 142.
150
151
William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1765), I,1, p. 125 (versiunea electronică a textului
acestei capitale lucrări este accesibilă la http://www.yale.edu/lawweb/avalon/blackstone).
omenirii; însă orice restrângere arbitrară şi fără cauză a voinţei unui subiect, fie că este dispusă
de un monarh, de nobilime sau de o adunare populară, reprezintă un anumit grad de tiranie. [...]
Însă [...] acea constituţie sau acel cadru de guvernământ (frame of government), acel sistem de
legi este proiectat doar pentru a menţine libertatea civilă care lasă individul să fie pe deplin
stăpân pe conduita sa, cu excepţia acelor chestiuni în care binele public cere o anumită dirijare
sau restrângere”152.
Aceste concepţii au fost asimilate şi de locuitorii coloniilor engleze din America de Nord.
Astfel, în Declaraţia de drepturi a Statului Virginia din 12 iunie 1776 („Virginia Bill of Rights”)
se proclama că „[t]oţi oamenii sunt, prin natura lor, în egală măsură liberi şi independenţi, având
drepturi înnăscute (inerente), de care, atunci când se constituie în societate, ei nu pot să se
priveze prin nici un fel de contract sau să lipsească posteritatea lor, cum ar fi de pildă dreptul de a
se bucura de viaţă şi libertatea de a dobândi şi de a păstra prin toate mijloacele proprietatea, de a
urmări şi de a obţine libertatea şi fericirea”153. Într-o formulare mai ritoasă, aceste idei se
regăsesc în Declaraţia de Independenţă (4 iulie 1776): „Noi considerăm ca fiind evidente prin
ele însele aceste adevăruri, că toţi oamenii sunt creaţi egali şi că ei au fost înzestraţi de către
Creator cu anumite drepturi inalienabile: că printre acestea sunt Viaţa, Libertatea şi Căutarea
Fericirii; Că pentru a asigura aceste drepturi, guvernele au fost instituite printre oameni (să
conducă oamenii), dobândindu-şi puterile lor legitime din consimţământul guvernaţilor; Că ori
de câte ori o Formă de Guvernământ devine contrară acestor scopuri, este Dreptul Poporului să o
modifice sau să o abolească şi să instituie un nou guvern, care să-şi întemeieze bazele pe
asemenea principii şi să-şi organizeze forţele într-o asemenea formă încât el (poporul) să aibă
sentimentul că are şansele de a-şi realiza Siguranţa şi Fericirea.”154
Aceeaşi notă de solemnitate, accentuată de intenţia deliberată de a inaugura o nouă eră în

raporturile dintre stat şi cetăţean transpare şi în preambulul Declaraţiei franceze a drepturilor
omului şi cetăţeanului (26 august 1789): „Reprezentanţii poporului francez, constituiţi în
Adunare Naţională, considerând că ignoranţa, uitarea sau nesocotirea drepturilor omului sunt
singurele cauze ale relelor publice şi ale corupţiei guvernelor, au hotărât să expună într-o
declaraţie solemnă drepturile naturale inalienabile şi sacre ale omului, astfel ca această
declaraţie, fiind mereu în faţa tuturor membrilor societăţii, să le amintească fără încetare
drepturile şi îndatoririle lor, pentru ca actele puterii legislative şi cele ale puterii executive să
poată fi oricând confruntate, cu scopul ca fiecare instituţie politică să fie cu atât mai respectată,
152
Ibid., pp. 121-122.
153
În original: “that all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which,
when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the
enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining
happiness and safety” (vezi: http://www.yale.edu/lawweb/avalon). Pentru versiunea română: Victor Duculescu,
Constanţa Călinoiu, Georgeta Duculescu, Crestomaţie de Drept constituţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1998, vol. I, la pp. 113-115, la p. 113 (în continuare: V. Duculescu et alii, Crestomaţie...).
154
Ibid., pp. 118-121, la p. 118.
în aşa fel încât reclamaţiile cetăţenilor, bazate în viitor pe principii simple şi incontestabile, să
tindă întotdeauna la menţinerea constituţiei şi a fericirii tuturor.”155
Cele 17 articole ale Declaraţiei consacră o listă de drepturi „naturale, inalienabile şi

sacre” (libertatea, proprietatea, siguranţa, rezistenţa împotriva asupririi, interdicţia arestării sau
acuzării în afara formelor procedurale ale legii, legalitatea pedepsei, libertatea de opinie şi
religioasă, egalitatea în drepturi, precum şi în privinţa admiterii în funcţii şi demnităţi publice dar
şi a contribuţiilor fiscale, nu însă şi dreptul de asociere156) dar şi o serie de principii ale
organizării politice (fixarea scopurilor statului, separaţia puterilor, legătura indisolubilă între
separaţia puterilor şi garanţia drepturilor, pe de o parte, şi constituţie, pe de altă parte).
În urmă cu mai bine de un secol a fost declanşată polemică, devenită între timp istorică,
privitoare la originile doctrinare ale Declaraţiei franceze şi legăturile acesteia cu declaraţiile
americane, îndeosebi cu cea a statului Virginia. Iniţiatorul, Georg Jellinek, a susţinut într-un
argumentat studiu publicat în 1895157, că Declaraţia franceză datorează mai puţin gândirii lui
Rousseau158 decât se credea înainte, fiind inspirată în foarte mare măsură de declaraţiile de
drepturi americane. Declaraţia, ca de altfel concepţia de ansamblu a drepturilor omului, şi-ar
avea sorgintea, afirma autorul austro-german,159 în tradiţia vechilor libertaţi germanice, fiind în
plus puternic marcate de amprenta gândirii teologice şi politice protestante. Drepturile omului s-
au născut în prelungirea dreptului la libertatea conştiinţei, apărut în urma confruntărilor care au
însoţit Reforma. Concluziile sale nu puteau decât să irite opinia publică şi lumea academică
franceză, încă dominate de resentimente în urma înfrângerii din 1870, atât prin accentul pus pe
155
Declaraţia a fost plasată înaintea Constituţiei din 3 septembrie 1791. Pentru textul original vezi Les Constitutions
de la France depuis 1789, Présentation de Jacques Godechot, Garnier-Flammarion, Paris, 1970, pp. 33-35 (lucrare
citată în continuare: Les Constitutions …). Pentru versiunea electronică a textelor constituţionale franceze, vezi site-
ul Universităţii din Pérpignan: <<www.mjp.univ-perp.fr/france/index.htm>>. Versiunea în limba română a fost
preluată după V. Duculescu et alii, Crestomaţie..., p. 116. Pentru o discuţie amplă asupra elaborării Declaraţiei, a
climatului spiritual al epocii a surselor doctrinare, precum şi a implicaţiilor sale, vezi Stéphane Rials, Declaraţia
drepturilor omului şi cetăţeanului, traducere de Ciprian Dumea, Nadia Farcaş şi Mirela Mircea, Editura Polirom,
Iaşi, 2002 (ediţia originală: Hachette, Paris, 1988).
156
Omisiunea nu este nicidecum întâmplătoare. Concepţiea rousseau-istă a suveranităţii populare excludea existenţa
oricărei trepte organizatorice intermediare între stat şi individ (stare, beraslă, ghildă, provincie, congregaţie, comună
etc.). Asemenea entităţi nu ar fi făcut decât să altereze procesul formării şi exprimării “voinţei generale”.
157
Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. Ein Beitrag zur modernen
Verfassungsgeschichte, Duncker & Humblot, München, 1919 (prima ediţie: 1895), tradusă apoi în franceză: La
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Contribution à l’étude du droit constitutionnel moderne,
Fontemoing, 1902.
158
Cercetări mai recente au confirmat parţial acest aspect: în sutele de broşuri şi pamflete care au circulat în anii din
preajma adoptării declaraţiei, Rousseau nu este citat decât foarte rar şi sporadic. Pe de altă parte însă, ideile la a
căror configurare şi punere în circulaţie Rousseau a contribuit decisive deveniseră deja un bun comun, fiind deja
general împărtăşite, aşa încât omisiunea de a-l cita sau ignorarea lui nu implică neapărat absenţa unei filiaţii ideatice.
159
Fiind de origine evreu (unul din cei mai mari, din lunga listă de jurişti evrei din istoria ştiinţei dreptului în
Germania), Jellinek nu poate fi acuzat aici de parti-pris confesional. Se mai cuvine să precizăm că evocarea originii
germanice a drepturilor omului nu avea nici un fel de conotaţii rasiale. Sunt vizate acele instituţii şi libertăţi
prestatale, pe care popoarele germanice le-au păstrat uneori după formarea şi consolidarea autorităţilor statele, în
contrast cu populaţia romanică, supusă de mult puterii republicane şi apoi imperiale, şi apoi cucerită de germanici
Aceştia din urmă, formând de regulă clasa aristocratică şi militară a noilor formaţiuni politice, şi-au păstrat mult
timp privilegiile şi libertăţile tradiţionale.
„originea germanică” a unei instituţii politico-juridice de importanţă centrală în conştiinţa
publică franceză, cât şi prin sublinierea rolului gândirii protestante într-o ţară predominant
catolică. Replica franceză a venit în 1902 din partea lui Émile Boutmy.160 El insistă asupra
diferenţelor dintre textele celor două declaraţii, ca şi asupra diferenţelor de context politic în
redactarea acestora. Este şi azi dificil să decidem în favoarea vreunuia din cele două puncte de
vedere; fiecare are de partea sa anumite argumente greu de combătut, iar pe de altă parte, cazul
ambilor autori putem găsi aspecte criticabile în documentare sau argumentare.161 Miza disputei
nu este nici azi lipsită de importanţă, măcar pe plan simbolic: celui care şi-ar dovedi prioritatea i-
ar reveni onoarea de a se afla la originea unei concepţii-cheie pentru conştiinţa politică a epocii
actuale. Adevărul se găseşte undeva la mijloc: în formularea elegantă şi diplomatică a
profesorului german Martin Kriele: “americanii au avut ‘doar’ drepturi fundamentale; Franţa însă
a dăruit lumii drepturile omului”162
În opinia unui important autor francez, declaraţiile revoluţionare de drepturi adoptate

începând cu anul 1789 se remarcă prin prezenţa următoarelor trăsături
caracteristice163:intelectualism, modialism, individualism şi postularea facultăţii individului de a
acţiona în mod liber.
Afirmarea existenţei unor drepturi imprescriptibile în raport cu care trebuie orientată

activitatea tuturor puterilor statului reprezenta pentru autorii declaraţiilor franceze o operaţie
pur intelectuală, fără a implica luarea în considerare a consecinţelor practice concrete de ordin
juridic. Concepţia constituanţilor francezi asupra societăţii era una mai degrabă idilică şi
întrucâtva simplistă, în sensul că sursa potenţială a tuturor opresiunilor rezida în puterea
monarhică, iar restabilirea unei ordini sociale în care autoritatea legitimă a poporului era
recunoscută iar drepturile omului erau cunoscute şi respectate trebuia să elimine răul existent la
nivelul statului şi al societăţii. Declaraţiile de drepturi erau privite mai ales ca documente
filosofice şi juridice care trebuiau să anunţe naşterea unei societăţi ideale164.
Caracterul mondialist al declaraţiilor de drepturi vizează faptul că principiile enunţate în

aceste documente au vocaţia unei valori generale, care depăşeşte interesul concret al cetăţenilor
statului în care au fost adoptate, tinzând către postularea unor scopuri ale tuturor constituţiilor
politice, către rangul unor „evanghelii politice ale timpurilor noi”.165
160
É. Boutmy, La declaration des droits de l’homme et du citoyen et M. Jellinek, în “Annales des Sciences
Politiques”, 1902, pp. 415 şi urm.
161
Vezi în acest sens: S. Rials, op. cit., pp. 263-271.
162
Martin Kriele, Zur Geschichte der Grund- und Menschenrechte, în Norbert Achterberg, Öffentliches Recht und
Politik. Festschrift für Hans Ulrich Scupin zum 70. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 1973, pp. 187 şi urm.,
la p. 190.
163
Jacques Robert, Droits de l'homme et libertés fondamentales, avec collaboration de Jean Duffar; cinquiè,e
édition; Montchrestien, Paris, 1993, pp. 41 şi urm.
164
Ibid., p. 42.
165
Ibid., loc. cit.
Declaraţiile revoluţionare sunt individualiste în sensul că nu consacră decât libertăţi ale
individului ca atare; ele au în vedere un individ abstract, independent de legăturile faţă de
comunitatea sa regională, profesională sau religioasă, ale cărui libertăţi îi revin în calitate de
fiinţă umană şi nu ca membru al unei corporaţii, bresle, ghilde, congregaţii sau comunităţi locale.
Individul uman este scopul ultim al societăţii şi al dreptului, iar fericirea sa ocupă un loc central
în legitimarea puterii politice a statului. Dacă în Declaraţia americană de independenţă din 1776
căutarea fericirii constituie un drept inalienabil al omului, în Declaraţia franceză din 1792166
scopul societăţii constă în atingerea fericirii comune. Calitatea drepturilor consacrate de
declaraţiile franceze de a fi „absolute” se raportează la acest scop în vederea căruia au fost
reunoscute: fericirea individuală. Nu există elemente care să susţină concepţia unui scop sau ale
unei destinaţii sociale a drepturilor omului167.
O altă caracteristică importantă a declaraţiilor franceze de drepturi constă în postularea

unei facultăţi a fiinţei umane de a acţiona în mod liber. Rolul statului este în primul rând de
ordin negativ; el trebuie să se abţină de la a interveni în sfera libertăţii individului, care este
prezumat a fi capabil de a exercita cu deplină responsabilitate drepturile sale, pentru care îi este
necesară doar instituirea de către stat a unor „zone de libertate”. Abţinerea binevoitoare a statului
de la orice ingerinţă în sfera rezervată libertăţii individului uman este suficientă pentru ca acesta,
prin exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale să-şi urmărească şi să-şi realizeze scopul ultim:
fericirea individuală. „Omul este născut liber, iar statul nu trebuie să-l elibereze” este o sentinţă
frecvent invocată în anii Revoluţiei franceze. Pentru ca oamenii să rămână liberi, în viziunea
constituanţilor francezi, era suficient ca libertăţile (libertatea comerţului şi a profesiei, dar şi
dreptul de proprietate) să fie proclamate şi garantate168.
Relevanţa juridică a drepturilor omului nu s-a limitat doar la instituirea unei sfere a
libertăţii individuale din care ingerinţele statului să fie în principiu excluse. Reconsiderarea
raportului dintre stat şi individ, dintre responsabilitatea statului şi domeniul libertăţii, determinată
de transformările politice şi sociale ale secolului XIX a impus cu necesitate reevaluarea
concepţiilor despre drepturile şi libertăţile fundamentale, în raport de gradul de participare a
individului la viaţa socială.
Cu un secol în urmă, Georg Jellinek169 a clasificat categoriile posibile de statut al

individului în patru categorii, în funcţie de gradul său de implicare în viaţa statului:
 statutul pasiv: individul are obligaţia de a efectua prestaţii faţă de stat, fără ca de aici să
decurgă o obligaţie corelativă a statului; prestaţiile statului (privind siguranţa persoanei şi a
patrimoniului) se realizează în interesul membrilor societăţii, dar nu sunt privite ca obligaţii
166
Art. 1, fraza 1 a Declaraţiei franceze din 1792: “Le but de la sociétè est le bonheur commun”. Text reprodus după
J. Godechot, op. cit., pp. 79 şi urm., la p. 80.
167
J. Robert, op. cit., pp. 43-45.
168
Ibid., pp. 45-46.
169
Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1919 (reproducere anastatică
a ediţiei din 1905), pp 81 şi urm., în special pp. 87 şi urm.
juridice puse în legătură cu obligaţiile individului faţă de stat;
 statutul negativ (status libertatis): libertatea individului faţă de stat, unde statul are obligaţia
negativă de a se abţine de la ingerinţe în sfera libertăţii individuale;
 statutul pozitiv (status civitatis): individul este îndreptăţit să pretindă prestaţii pozitive din
partea statului; acest statut constituie baza pentru ansamblul prestaţiilor efectuate de stat în
interesul indivizilor;
 statutul activ (statutul civităţii active): constă în exercitarea drepturilor politice propriu zise,
fiind vorba de această dată de prestaţii pentru stat.
Aceste patru statute trasează o line ascendentă, pornind de la situaţia în care individul
datorează supunere statului şi apare ca lipsit de personalitate, apoi i se recunoaşte o sferă
independentă, extrastatală a libertăţii, iar ulterior statul însuşi îşi asumă obligaţia unor prestaţii
faţă de individ (sau, mai exact, concepe prestaţiile existente în cadrul unor raporturi juridice
obligaţionale, concomitent cu asumarea unor obligaţii în domenii noi în care anterior statul nu
presta nimic pentru individ), pentru ca, în fine, voinţa individului să participe la exercitarea
autorităţii statale170.
La începtul secolului XX – cu contribuţia semnificativă a clarificărilor conceptuale din

opera lui Georg Jellinek – drepturile fundamentale sunt percepute în ordinea juridică internă a
statelor nu doar ca simple deziderate sau obiective politice de domeniul idealurilor abstracte, ci
ca drepturi subiective ale individului, opozabile statului, în baza cărora titularul dreptului sau al
libertăţii poate reclama în justiţie atingerea unor interese fundamentale, garantate constituţional
sau legal şi obţine din partea statului fie recunoaşterea unei sfere inviolabile a libertăţii
individuale, fie îndeplinirea unor prestaţii pozitive.
Dacă pe planul ordinii juridice interne recunoaşterea şi garantarea unor drepturi şi

libertăţi fundamentale este un pilon esenţial al sistemului constituţional al statelor care acceptă
principiile democraţiei parlamentare şi ale statului de drept, în domeniul internaţional impunerea
unor standarde rezonabile în privinţa drepturilor omului a prezentat şi prezintă dificultăţi
deosebite. După cum am menţionat anterior, consacrarea juridică a drepturilor fundamentale este
legată de procesul constituirii statului modern, prefigurat de Leviathan-ul lui Hobbes, constituind
totodată şi un mijloc redutabil de limitare a puterii unei entităţi politice caracterizată prin
suveranitate şi printr-un grad de control asupra societăţii nemaiîntâlnit până atunci. Trăsătura
esenţială a puterii de stat a modenităţii, suveranitatea constituie un obstacol politic şi juridic
major în calea unei protecţii universale a libertăţii individuale, „ecranând” raporturile între stat şi
individ şi postulând competenţa exclusivă a autorităţilor statului în privinţa recunoaşterii,
consacrării, garantării şi realizării unor drepturi şi libertăţi fundamentale. Constatând antinomia
dintre suveranitatea statelor şi protecţia internaţională a drepturilor fundamentale ale individului,
se cuvin făcute totodată două observaţii. În primul rând ordinea internaţională bazată pe
170
Ibid., pp. 87-88.
suveranitatea statelor, ca singuri subiecţi ai raporturilor de drept internaţional s-a cristalizat într-o
epocă în care sistemele totalitare, abuzurile abominabile şi crimele în masă care au ilustrat istoria
secolului XX erau de neconceput. În al doilea rând „ecranarea” juridică a statelor suverane nu
semnifica neapărat abandonarea individului puterii discreţionare a autorităţilor propriului stat ci
reprezenta mai degrabă singura soluţie practică într-o lume caracterizată de sisteme şi culturi
juridice diferite, în care relaţiile internaţionale erau departe de volumul, frecvenţa, intensitatea şi
gradul de interdependenţă a celor de astăzi.
Primele elemente ale unui sistem internaţional de protecţie a drepturilor omului pot fi
decelate în procesul apariţiei şi cristalizării unor instituţii precum sistemul capitulaţiilor, protecţia
diplomatică a propriilor resortisanţi, practica intervenţiilor umanitare, dreptul conflictelor armate
şi protecţia minorităţilor171.
Apărut la sfârşitul primului război mondial şi instituit prin tratatele încheiate în 1919-
1920 în urma Conferinţei de Pace de la Paris, sistemul Societăţii Naţiunilor de protecţie a
minorităţilor172 se baza pe prevederi exprese, stipulate fie în tratatele de pace cu statele învinse
(mai puţin Germania), fie în tratate speciale încheiate cu state central- sau est-europene sau în
declaraţii speciale adoptate de alte state din aceeaşi regiune cu ocazia admiterii lor în Societatea
Naţiunilor. Clauzele tratatelor sau ale declaraţiilor privitoare la minorităţi cuprindeau dispoziţii
reglementând problema cetăţeniei locuitorilor diferiţi „prin rasă, limbă sau religie” de populaţia
majoritară, un catalog sumar al drepturilor garantate acestora (libertatea conştiinţei, libera
folosire a limbii proprii, deplina egalitate în drept şi în fapt şi accesul egal în funcţii publice,
libertatea utilizării limbii proprii în învăţământ) precum şi stipularea garanţiei Societăţii
Naţiunilor asupra respectării de către statele cu minorităţi a obligaţiilor lor decurgând din aceste
tratate (sau declaraţii), concomitent cu admiterea de către aceste state a posibilităţii sesizării – de
către oricare stat membru al Societăţii – a Consiliului Societăţii Naţiunilor în legătură cu o
pretinsă încălcare a acestor obligaţii.
Sub egida Societăţii Naţiunilor a apărut şi s-a dezvoltat o procedură specială (ale cărei
reguli s-au format pe cale pretoriană) de examinare a petiţiilor persoanelor şi organizaţiilor
aparţinând minorităţilor naţionale din statele legate prin tratatele menţionate în cadrul
Secretariatului Societăţii Naţiunilor. Această examinare constituia o procedură prealabilă, în
vederea unei posibile însuşiri a petiţiei de către un stat membru al Consiliului Societăţii
Naţiunilor, singurii subiecţi abilitaţi conform tratatelor cu sesizarea Consiliului. Sistemul a
171
Vezi Frédéric Sudre, Drept European şi internaţional al drepturilor omului, traducere de Raluca Bercea,
Violeta-Irina Avram, Magdalena Roibu, Flaminia-Nera-Flavia Stârc-Meclejan, Andreea Verteş-Olteanu,
Editura Polirom, Iaşi, 2006 , pp. 36-45 (ediţia originală: Droit européen et international des droits de l’homme,
Presses Universitaires de France, Paris, 1989).
172
Vezi: Fouques-Duparc, Jaques, La protection des minorités de race, de langue et de religion, Paris, Dalloz,
1922;Viefhaus, Erwin, Die Minderheitenfrage und die Entstehung der Minderheitenschutzverträge auf der Pariser
Friedens-Konferenz 1919, Holzner Verlag, Würzburg, 1960; Gütermann, Christoph, Das
Minderheitenschutzverfahren des Völkerbundes, Duncker & Humblot, Berlin şi Leipzig, 1979; Sofronie, George,
Protecţiunea minorităţilor de rasă, de limbă şi de religie sub regimul Societăţii Naţiunilor, Editura “Casa Naţionala
a Judeţului Bihor”, Oradea, 1937
funcţionat destul de bine circa un deceniu şi jumătate şi a fost abandonat în urma înrăutăţirii
considerabile a climatului politic internaţional după 1933173. Cauzele eşecului acestui sistem sunt
multiple. Un rol deloc neglijabil l-a jucat nemulţumirea sau chiar frustrarea statelor obligate prin
tratatele minorităţilor, care considerau că limitarea teritorială a acestui sistem de protecţie este de
natură a le leza demnitatea naţională şi a le pune în postură de inferioritate faţă de alţi membri ai
Societăţii Naţiunilor. Tendinţa unor minorităţi de a reclama adesea în mod exagerat abuzuri
imaginare sau nesemnificative a fost de asemenea frecvent invocată ca şi ţelul politic presupus
sau prezumat al unor organizaţii minoritare de a alimenta pretenţiile iredentiste ori revizioniste
ale statelor a căror populaţie era legată etnic sau lingvistic de minorităţile respective. În fine,
împrejurarea că sesizarea Consiliului societăţii Naţiunilor nu putea fi făcută decât de către un stat
(mai exact doar un stat membru al Consiliului) impunea o anumită reticenţă în reclamarea sau
constatarea unor pretinse abuzuri în condiţiile în care considerente diplomatice sau politice
impuneau urmărirea cu prioritate a bunelor relaţii (economice, comerciale, militare sau politice)
cu statul reclamat în raport cu preocuparea privind exigenţele unei justiţii abstracte referitor la
drepturile unei minorităţi străine.
Sistemul ONU şi al tratatelor de pace postbelice s-a îndepărtat vizibil de la principiile şi

soluţiile adoptate la finele primului război mondial. Preocuparea pentru soarta minorităţilor a
înregistrat un recul evident. S-a acordat o atenţie deosebită stipulării principiului respectării
drepturilor omului în general, principiu cu valabilitate universală, legând deopotrivă învinşii ca şi
învingătorii, consacrat în Carta Atlanticului şi în Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite.
Universalitatea drepturilor omului viza atât sfera persoanelor protejate – toţi indivizii, indiferent
de apartenenţa etnică sau religioasă – cât şi pe cea a destinatarilor obligaţiilor corelative: toate
statele care doresc să facă parte din Organizaţia Naţiunilor Unite.
Declaraţia Universală a Drepturilor Omului din 10 decembrie 1948 a constituit un pas

important, a cărui semnificaţie simbolică nu poate fi decât cu greu supraevaluată, în direcţia
impunerii în conştiinţa comunităţii internaţionale a imperativului unei protecţii generale,
cuprinzătoare şi efective a drepturilor omului174. Codificarea principiilor formulate în Declaraţie
prin Pactele Internaţionale ale Drepturilor Omului, adoptate în cadrul Adunării Generale a ONU
în 16 decembrie 1966 marchează o etapă deosebit de importantă în procesul consolidării
sistemului internaţional de protecţie a drepturilor omului.
Pe plan regional european, constituirea Consiliului Europei şi încheierea, la 4 noiembrie

1950 a Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale175 reprezintă
manifestări ale deciziei ferme şi durabile de a construi o ordine juridică europeană a
173
Pentru o prezentare în detaliu a naşterii şi evoluţiei acestui sistem al petiţiilor adresate Secretariatului Societăţii
Naţiunilor, vezi Chr. Gütermann, op. cit.
174
Este memorabilă formularea lui Michel Virally: “dreptul internaţional pătrunde chiar în inima sanctuarului
suveranităţii”. Vezi Michel Virally, Cours général de droit international public, în „Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International”, Tome 183 (1983 V), pp. 9-382, la p. 124.
175
Ratificată de România, împreună cu protocoalele adiţionale, prin Legea nr. 30 / 18 mai 1994 (M.Of. I, nr. 135 din
31 mai 1994)
democraţiilor libere ale Europei, axată pe respectul faţă de valorile politice tradiţionale ale
libertăţii individului şi ale statului de drept. Posibilitatea recunoscută individului de a adresa în
nume propriu o cerere unei instanţe internaţionale contra statului propriu sau a statului în care-şi
are reşedinţa constituia la data respectivă o inovaţie pe planul dreptului internaţional, implicând
recunoaşterea limitată a calităţii individului de subiect de drept internaţional. Jurisprudenţa Curţii
Europene a Drepturilor Omului este luxuriantă iar prezentarea fie şi sumară a principalelor
aspecte relevante ale evoluţiei acesteia ar depăşi cu mult limitele expunerii mele. Este însă de
remarcat faptul că simpla existenţă a unui organ jurisdicţional suprastatal constituie, alături de
garanţiile constituţionale interne (separaţia puterilor, controlul parlamentar, garantarea
constituţională a drepturilor fundamentale contenciosul constituţional şi administrativ) un
important factor de limitare a puterii discreţionare a autorităţilor statului, de apărare a drepturilor
individului contra posibilelor abuzuri ale Leviathan-ului politic. Departe de a fi infailibilă, Curtea
îndeplineşte o totuşi funcţie remarcabilă pe planul cristalizării unei identităţi juridice europene
distincte.
IV. Sistemul constituţional al SUA
a) Marbury v. Madison176
(…)
Este prin urmare opinia Curţii:
1. Că prin semnarea ordinului de numire a d-lui Marbury, Preşedintele Statelor Unite l-a numit
pe acesta judecător de pace [5 U.S. 137, 168] în Comitatul Washington din Districtul Columbia;
şi că sigiliul Statelor Unite aplicat pe acest ordin de către Secretarul de Stat este o dovadă
concludentă a autenticităţii semnăturii şi a îndeplinirii actului de numire (appointment); şi că
această numire îi conferă acestuia un drept în sens juridic (legal) asupra funcţiei respective pe o
durată de cinci ani.
2. Că, având acest titlu juridic asupra acestei funcţii, el are în consecinţă un drept asupra
ordinului de numire (commission); un refuz de a-l înmâna constituie o violare făţişă a acestui
drept, contra căreia legile acestei ţări îi acordă un remediu.
Rămâne să se examineze dacă:
3. El este îndreptăţit la acest remediu pe care-l cere. Aceasta depinde de:
1. Natura ordinului judecătoresc (writ) pe care-l solicită. Şi
176
Traducerea acestei decizii afost realizată în colaborare cu d. Bogdan Iancu şi publicată în „Noua Revistă Română
de Drepturile Omului”, Nr. 4/2006.
2. de puterea acestei Curţi.
1. Natura ordinului judecătoresc.
Blackstone (→), în cel de-al treilea volum al „Comentariilor” sale, defineşte ordinul de
injoncţiune (mandamus) (→) ca „o comandă emanând în numele Regelui de la King’s Bench
(→), îndreptată contra oricărei persoane, corporaţii sau curţi inferioare de justiţie, în limitele
puterii Regelui (within the King’s dominion), cerând acestora să îndeplinească un anumit lucru
specificat în cuprinsul ordinului, care ţine de funcţia şi îndatoririle lor şi pe care King’s Bench l-a
determinat în prealabil sau pe care, cel puţin, îl presupune a fi în acord cu dreptul şi cu justiţia.”
În Cazul Regele v. Baker et al. (3 Burrows, 1266), Lordul Mansfield a stabilit foarte
precis şi explicit cazurile în care acest ordin poate fi utilizat:
„De fiecare dată”, spune acest foarte învăţat judecător, „există un drept de a executa o
sarcină (office), îndeplini un serviciu sau exercita o franciză (franchise) (→) – în special atunci
când este de domeniul interesului public sau însoţită de profit – iar o persoană este lipsită de
posesie sau privată deposedată de acest drept şi [5 U.S., 137, 169] nu are alt remediu în drept,
această curte trebuie să-i vină în ajutor prin mandamus (→), pe baza unor considerente ţinând de
justiţie (upon reasons of justice), aşa cum se afirmă în ordinul judecătoresc (writ), şi în baza unor
considerente de politică publică [public policy] (→), pentru a menţine pacea, ordinea şi buna
cârmuire (good government)”. În acelaşi caz, spune el, „acest ordin judecătoresc (writ) trebuie
folosit în toate situaţiile când dreptul nu a stabilit un remediu specific şi când justiţia şi buna
cârmuire trebuie să coincidă.”
În plus faţă de opiniile autorizate citate mai sus, în faţa instanţelor (at the bar) au mai fost
exprimate multe altele, arătând cât de mult practica s-a conformat doctrinei generale pe care
tocmai am citat-o.
Dacă este acordat, acest ordin ar fi adresat unui funcţionar al guvernului (officer of the
Government), iar sarcina (mandate) conferită lui ar fi – folosind cuvintele lui Blackstone– „să
facă un anumit lucru specificat în cuprinsul ordinului, care ţine de funcţia şi de îndatoririle sale,
şi pe care Curtea l-a determinat în prealabil sau pe care, cel puţin, îl presupune a fi în acord cu
dreptul şi cu justiţia”. Sau, în cuvintele Lordului Mansfield, reclamantul are în acest caz un drept
să execute o funcţie de interes public (public concern) şi este exclus de la posesia acestui drept.
În mod cert, aceste circumstanţe sunt întrunite în acest caz.
Totuşi, pentru a conferi ordinului de mandamus (→) un remediu adecvat, funcţionarul

căruia îi este adresat trebuie să fie unul din cei cărora le poate fi dat un asemenea ordin, în baza
principiilor dreptului, iar persoana care-l solicită trebuie să fie lipsită de orice alt remediu juridic
specific.
1. În privinţa funcţionarului căruia acest ordin i-ar fi adresat. Relaţia esenţialmente

politică care există între dintre Preşedintele Statelor Unite şi şefii departamentelor (executivului),
face ca examinarea juridică a actelor acestor înalţi funcţionari să fie deosebit de stânjenitoare şi
delicată deopotrivă, şi provoacă anumite ezitări în privinţa oportunităţii întreprinderii unei
asemenea examinări. Deseori impresiile sunt produse fără prea multă cercetare şi reflecţie; nu
este aşadar de mirare că, în cazuri precum acesta, susţinerea de către un individ a pretenţiilor sale
în drept (legal claims) în faţa unei curţi de justiţie, pentru care examinarea pretenţiilor respective
constituie o obligaţie, va fi considerată la prima vedere, [5 U.S. 137, 170] de către unii, ca o
încercare de imixtiune în cabinet şi de amestec în prerogativele executivului.
De-abia dacă mai e necesar ca instanta instanţa să nege orice pretenţii în privinţa unei
asemenea jurisdicţii. O asemenea pretenţie extravagantă, atât de excesivă şi de absurdă, nu poate
fi susţinută nici măcar pentru o clipă. Domeniul de competenţă al curţii este exclusiv de a decide
în privinţa drepturilor individului şi nu de a cerceta modul în care executivul sau funcţionarii
acestuia îşi îndeplinesc îndatoririle în privinţa cărora au atribuţii discreţionare. Chestiuni care
sunt, prin natura lor, politice sau care, în baza Constituţiei sau a legilor, sunt încredinţate
executivului, nu pot fi niciodată examinate în această curte.
Dar dacă aceasta nu constituie o asemenea chestiune; dacă, departe de a reprezenta o

intruziune în secretele cabinetului, priveşte un document (paper), care, în baza legii, este
înregistrat, şi, în privinţa căruia, legea dă dreptul (titularului) titularului de a obţine o copie,
contra unei taxe de 10 cenţi; dacă nu are loc un amestec într-o problemă asupra căreia executivul
poate fi considerat a fi exercitat vreun control; ce anume se află în poziţia înaltă a unui funcţionar
al executivului, încât să oprească un cetăţean de la a-şi apăra, în faţa unei curţi de justiţie,
drepturile sale recunoscute de lege (legal rights) sau să interzică curţii să examineze cererea sa;
sau să emită un ordin de mandamus, dispunând îndeplinirea unei îndatoriri care nu depinde de
puterea discreţionară a executivului, ci de anumite acte speciale ale Congresului şi de principiile
generale ale dreptului?
Dacă unul dintre şefii departamentelor (executivului), sub acoperirea funcţiei sale, comite
un act ilegal prin care un individ suferă un prejudiciu, nu se poate susţine că, doar prin acea
funcţie, el este exceptat de la o acţiune în justiţie conform procedurii ordinare şi de la obligaţia
de a se supune unei decizii judecătoreşti date în baza legii. Cum oare ar putea funcţia sa să-l
excepteze de la acest mod specific de a decide în privinţa legalităţii conduitei sale, dacă acest caz
ar fi unul precum cele în care orice alt individ dacă ar fi pârât, ar trebui să autorizeze (în
prealabil) procesul?
Nu în baza funcţiei celui căruia îi este adresat ordinul judecătoresc, ci în baza naturii
lucrului care trebuie îndeplinit, urmează a fi judecată admisibilitatea sau inadmisibilitatea
(propriety or impropriety) emiterii unui mandamus (→). Este de menţionat încă o dată, că atunci
când şeful departamentului acţionează într-un domeniu ce ţine de puterea discreţionară a
executivului; unde el este doar un organ al voinţei executive; [5 U.S., 137, 171] orice cerere
vizând un control din partea curţii, în orice privinţă, a conduitei sale ar trebui respinsă fără
ezitare.
Dar atunci când el este obligat prin lege să comită un anumit act care afectează drepturile
absolute ale indivizilor, în îndeplinirea căruia el nu este plasat sub incidenţa îndrumării speciale a
Preşedintelui şi a cărui îndeplinire Preşedintele nu o poate interzice în mod legal şi, prin urmare,
nu este nicidecum prezumat a o fi interzis; ca de exemplu, a înregistra un ordin de numire
(commission), sau un titlu de proprietate funciară (a patent for land), care a primit toate formele
solemne prevăzute de lege, sau de a elibera o copie a unei asemenea înregistrări; în asemenea
cazuri nu se poate înţelege pe ce temei curţile de justiţie ale ţării ar fi de acum înainte scutite de
îndatorirea de a pronunţa decizii prin care să se recunoască dreptul unui individ prejudiciat, mai
mult decât dacă aceleaşi servicii urmau a fi îndeplinite de către o persoană care nu are funcţia de
şef de departament.
Ni se pare că această opinie nu este adoptată pentru prima oară în această ţară.
Trebuie să ne amintim că în 1792 a fost adoptat un act prin care Secretarului de Război i
s-a ordonat să înscrie pe lista de pensii pe acei ofiţeri şi soldaţi pe care Curţile Federale de Apel
urmau a-i indica, act care – în măsura în care această îndatorire a fost impusă curţilor – a fost
considerat (was deemed) neconstituţional; dar unii judecători, considerând că legea poate fi
executată de ei în calitate de comisari au trecut la a îndeplini (obligaţia) şi a raporta în această
calitate.
Această lege, fiind considerată neconstituţională la nivelul circumscripţiilor (circuits), a

fost respinsă, fiind stabilit (ulterior) un sistem diferit; dar problema dacă acele persoane, care au
fost indicate de judecători, în calitate de comisari (commissioners), erau îndreptăţite, ca urmare a
raportului acestora, să fie înscrise pe lista de pensii, a constituit o problemă de drept, admisibilă
spre examinare de către curţi, deşi actul care plasa aceste persoane pe listă trebuia îndeplinit de
către şeful unui departament (al executivului).
Pentru ca această problemă să fie soluţionată în mod adecvat, Congresul a adoptat un act
în februarie 1793, prin care se stipula obligaţia Secretarului de Război ca, împreună cu
Procurorul General, să ia acele măsuri care s-ar dovedi necesare pentru a obţine o decizie din
partea Curţii Supreme a Statelor Unite [5 U.S., 137, 172] în privinţa validităţii drepturilor
invocate în baza actului menţionat anterior.
După adoptarea acestui act, a fost emis un mandamus, adresat Secretarului de Război,
prin care i se ordona să înscrie pe lista de pensii o persoană care susţinea că ar fi fost menţionată
în raportul judecătorilor.
Există prin urmare raţiuni suficiente pentru a crede că acest mod de a verifica dreptul
legal al reclamantului a fost considerat, de către şeful unui departament şi de către cel mai înalt
demnitar judiciar (law officer) al Statelor Unite, drept cel mai adecvat (mijloc) din cele care
puteau fi alese în vederea acestui scop.
Când cauza a fost înaintată curţii, problema nu a constat în a stabili dacă un mandamus se
adresa sau nu unui şef de departament (would not lie to the head of a department), obligându-l să
îndeplinească un act, prevăzut de lege, în a cărui îndeplinire un individ are interese protejate
legal; ci (în a stabili) dacă un mandamus trebuia sau nu emis în acel caz – decizie care trebuia în
mod necesar a fi adoptată dacă raportul comisarilor nu-i conferea reclamantului un drept legal.

Judecata în acel caz trebuie înţeleasă ca decizie asupra fondului tuturor cererilor din
această categorie (of that description); iar persoanele (în cauză), în baza raportului comisarului,
au considerat necesar să urmeze procedura stabilită de legea subsecventă celei considerate
neconstituţionale, pentru a se înscrie pe lista de pensii.
Prin urmare, doctrina susţinută acum nu este nicidecum una nouă.
Este adevărat că ordinul de mandamus solicitat acum nu priveşte îndeplinirea unui act
prevăzut expres într-o lege scrisă.
El vizează înmânarea unui ordin de numire (commission); în privinţa acestei probleme

actele Congresului tac. Această diferenţă nu afectează însă cazul (de faţă). S-a stabilit deja că
reclamantul are, în ceea ce priveşte acel ordin de numire (commission), un drept recunoscut de
lege, de care executivul nu-l poate priva. El a fost numit într-o funcţie, din care nu poate fi
revocat după dorinţa executivului; fiind numit în aceste condiţii, [5 U.S. 137, 173] el are un drept
asupra ordinului de numire (commission) pe care Secretarul de Stat l-a primit de la Preşedinte în
folosul său. Ce-i drept, actul Congresului nu ordonă Secretarului de Stat să i-l trimită
(reclamantului), dar ordinul este încredinţat lui pentru persoana care are un drept asupra sa; şi nu
poate fi reţinut cu mai mult temei juridic de către acesta decât (ar putea fi reţinut) de către orice
altă persoană.
S-a pus la îndoială la început dacă acţiunea de redobândire (action of detinue) constituia
remediul specific în privinţa ordinului de numire (commission) a cărui înmânare a fost refuzată
d-lui Marbury; în caz negativ un mandamus ar fi inadecvat. Dar acest dubiu a fost permis sub
aspectul că judecata asupra redobândirii priveşte fie lucrul în sine, fie valoarea acestuia. Valoarea
unei funcţii publice nevandabile este imposibil de determinat; iar reclamantul are dreptul la
funcţia ca atare sau la nimic. El va obţine funcţia obţinând ordinul de numire (commission) sau o
copie de pe actul de înregistrare a acestuia.
Prin urmare, acesta este un caz tipic pentru un mandamus, în sensul înmânării fie a
ordinului, fie a unei copii de pe actul de înregistrare; rămâne doar să mai stabilim dacă:
Un ordin de injoncţiune mandamus poate fi emis de către această curte.
Actul care priveşte organizarea curţilor de justiţie ale Statelor Unite abilitează Curtea
Supremă „să emită ordine de mandamus (writs of mandamus), în cazurile stabilite de principiile
şi uzanţele dreptului (warranted by the principles and usages of law), către orice curte instituită
sau persoană deţinând o funcţie publică, aflată sub autoritatea Statelor Unite”.
Secretarul de Stat, fiind o persoană ce deţine o funcţie publică aflată sub autoritatea
Statelor Unite, se încadrează în mod cert în litera acestei descrieri; iar dacă instanţa nu este
abilitată să emită un ordin de mandamus către un asemenea funcţionar, aceasta trebuie să fie din
cauză că legea este neconstituţională, şi, prin urmare, absolut incapabilă să confere autoritatea şi
să atribuie îndatoririle pe care semnificaţia cuvintelor sale le conferă şi atribuie.

Constituţia încredinţează întreaga putere judiciară a Statelor Unite unei Curţi Supreme şi
acelor curţi inferioare pe care Congresul le va stabili şi institui, din timp în timp. Această putere
este extinsă în mod expres asupra tuturor cazurilor ivite sub imperiul legilor Statelor Unite; în
consecinţă, într-o anumită formă, ea poate fi exercitată [şi] asupra cazului de faţă; [5 U.S., 137,
174] întrucât dreptul reclamat este conferit printr-o lege a Statelor Unite.
În repartizarea acestei puteri, s-a declarat că „Curtea Supremă va avea jurisdicţie în fond
[original jurisdiction] în toate cazurile privind ambasadorii, alţi demnitari publici [public
ministers] şi consuli, precum şi în cele în care un stat va fi parte. În toate celelalte cazuri, Curtea
Supremă va avea jurisdicţie în apel [appellate jurisdiction]”.
În cursul pledoariilor susţinute în faţa instanţei [at the bar], s-a insistat asupra faptului că,
întrucât această conferire originară a jurisdicţiei către Curtea Supremă şi curţile inferioare are un
caracter general, iar clauza ce acordă Curţii Supreme jurisdicţie în fond [original jurisdiction] nu
conţine termeni negativi sau restrictivi, rămâne în puterea legiuitorului să confere acestei curţi
jurisdicţie în fond [original jurisdiction] şi în alte cazuri decât cele menţionate în articolul invocat
mai sus, cu condiţia ca acele cazuri să ţină de puterea judiciară a Statelor Unite.
Dacă s-ar fi intenţionat să se lase la puterea legiuitorului repartizarea puterii judiciare

între Curtea Supremă şi curţile inferioare, conform voinţei acestui corp, ar fi fost cu siguranţă
inutil să se meargă dincolo de a defini puterea judiciară şi de a preciza tribunalele cărora aceasta
le-ar fi încredinţată. Partea ultimă a acelei secţiuni ar fi doar un surplus, total lipsit de
semnificaţie, dacă aceasta ar fi interpretarea. Dacă În cazul în care Congresului i-ar fi rezervată
libertatea de a conferi acestei curţi jurisdicţie în apel acolo unde Constituţia a declarat că
jurisdicţia sa trebuie să fie asupra fondului, sau jurisdicţie în fond, acolo unde Constituţia a
declarat că ea trebuie să fie în apel, repartizarea jurisdicţiei făcută prin Constituţie ar reprezenta o
formă lipsită de substanţă.
Cuvintele afirmative sunt deseori, prin efectul lor, negative în privinţa altor chestiuni
decât cele afirmate; în acest caz, un sens negativ sau exclusiv trebuie conferit acestora, sau ele nu
vor avea nici un fel de efect.
Nu se poate prezuma că s-a voit ca o clauză din Constituţie să fie lipsită de efect; prin
urmare o asemenea interpretare este inadmisibilă, în afara cazului că textul însuşi o reclamă. [5
U.S., 137, 175] Dacă solicitudinea textului unei convenţii privitoare la pacea noastră cu puterile
străine impune o prevedere în sensul ca instanţa supremă să aibă jurisdicţie în fond [original
jurisdiction] asupra cazurilor care ar putea să le afecteze pe acestea, clauza respectivă nu face
decât să dispună în privinţa unor asemenea cazuri, dacă nu au fost voite alte restricţii ale
puterilor Congresului. Faptul că ei vor avea jurisdicţie în apel în toate celelalte cazuri, cu acele
excepţii pe care Congresul le va stabili, nu constituie o restricţie, decât în situaţia în care termenii
respectivi semnifică jurisdicţia exclusivă sau în fond [exclusive or original jurisdiction].
Dacă un act [instrument], ce stabileşte organizarea fundamentală a unui sistem judiciar,

divide acest sistem într-o Curte Supremă şi atâtea curţi inferioare câte consideră necesar
legislativul să stabilească şi să instituie; iar apoi enumeră puterile acestuia şi merge până la a le
specifica, astfel încât defineşte jurisdicţia Curţii Supreme enunţând cazurile în care aceasta va
avea jurisdicţie în fond, pe când în toate celelalte va avea jurisdicţie în apel, semnificaţia
evidentă a cuvintelor pare a fi cea că, într-o categorie de cazuri, jurisdicţia este în fond şi nu în
apel, pe când în cealaltă [categorie], este în apel şi nu în fond. Dacă orice altă interpretare ar lipsi
de efect clauza respectivă, aceasta va fi un motiv în plus pentru a respinge o asemenea
interpretare şi pentru a adera la semnificaţia evidentă.
Pentru a abilita această curte cu emiterea unui ordin de mandamus (→), trebuie să se
arate că aceasta constituie exercitarea unei jurisdicţii în apel, sau că este necesar ca ea să fie
abilitată cu exercitarea jurisdicţiei în apel.
În cursul pledoariilor susţinute în faţa instanţei [at the bar], s-a afirmat că jurisdicţia în
apel poate fi exercitată într-o mare varietate de forme şi că, dacă este voinţa legiuitorului ca un
mandamus (→) să fie exercitat în acest scop, această voinţă trebuie respectată. Acest lucru este
adevărat; totuşi această jurisdicţie trebuie să fie în apel şi nu în fond.
Un criteriu esenţial al jurisdicţiei în apel constă în aceea că prin aceasta se corectează şi

se revizuiesc lucrările [proceedings] într-o cauză deja pornită [instituted] şi nu se creează o cauză
nouă. Prin urmare, deşi un mandamus (→) poate fi adresat curţilor, totuşi, a emite un asemenea
ordin către un funcţionar pentru a înmâna un document este în fapt acelaşi lucru cu a intenta o
acţiune originară privitoare la acel document, şi, în consecinţă, nu pare să ţină de domeniul [5
U.S., 137, 176] jurisdicţiei în apel, ci de cel al jurisdicţiei în fond. Într-un asemenea caz, nu este
necesar nici să se abiliteze curtea cu exercitarea jurisdicţiei sale în apel.
Prin urmare, autoritatea dată Curţii Supreme, de către actul privind instituirea curţilor de
justiţie ale Statelor Unite, de a emite ordine de mandamus (→) către funcţionarii publici apare a
nu fi justificată [warranted] prin Constituţie; devine necesar să se examineze dacă o jurisdicţie,
astfel conferită, poate fi exercitată.
Problema dacă un act contrar [repugnant] Constituţiei poate deveni lege a ţării este o
chestiune ce interesează profund Statele Unite; din fericire, dificultatea sa nu este pe măsura
interesului pe care-l suscită. Pare a fi necesar doar să se recunoască anumite principii sigure,
considerate a fi bine şi de mult timp stabilite, pentru a o soluţiona.
Faptul că poporul are dreptul originar de a stabili, pentru guvernele sale viitoare,
asemenea principii, care, în baza opiniei sale, să ducă în cea mai mare măsură la fericirea sa
constituie fundamentul pe care întreaga întreprindere americană a fost construită. Exerciţiul
acestui drept originar reprezintă un efort considerabil; nu se poate aştepta ca el să fie repetat în
mod frecvent. Aşadar principiile astfel stabilite sunt considerate ca fundamentale. Şi pentru că
autoritatea din (care) emană este supremă şi poate acţiona doar rareori, ele sunt voite a fi
permanente.
Această voinţă originară şi supremă organizează guvernul şi repartizează diferitelor

departamente puterile lor. Ea poate fie să se oprească aici; fie să stabilească anumite limite care
nu trebuie depăşite de aceste departamente.
Guvernamantul Guvernământul Statelor Unite intră în această din urmă categorie.

Puterile legislativului sunt definite şi limitate; pentru ca acele limite să nu fie uitate sau înţelese
greşit, Constituţia e scrisă. În ce scop ar fi fost limitate aceste puteri şi în ce scop ar fi
consemnată în scris această limitare, dacă acele limite ar fi încălcate de către cei pe care [acestea]
ar trebui să-i limiteze? Distincţia dintre un guvernam cu puteri limitate şi unul cu puteri
nelimitate ar fi abolită, dacă aceste limite nu ar reţine persoanele cărora le sunt impuse şi dacă
actele permise şi cele prohibite [5 U.S., 137, 177] ar obliga la fel. Faptul că legea supremă
controlează orice act legislativ contrar ei sau că legiuitorul nu poate schimba Constituţia printr-
un act [legislativ] ordinar reprezintă enunţuri prea evidente pentru a fi contestate.
Între cele două alternative nu există teren intermediar. Constituţia este fie o lege
superioară, capitală [a superior, paramount law], ce nu poate fi schimbată prin mijloace
obişnuite, fie este la acelaşi nivel cu actele legislative ordinare şi, ca orice alt act legislativ, poate
fi schimbată atunci când legiuitorul doreşte să o schimbe.
Dacă prima variantă a alternativei este adevărată, atunci un act legislativ contrar
constituţiei nu este lege; dacă varianta ultimă este adevărată, atunci constituţiile scrise [nu] sunt
[decât] încercări absurde ale poporului de a limita o putere, prin natura sa, nelimitabilă.
Cu siguranţă, cei care au redactat constituţii scrise le-au privit ca reprezentând legea
supremă şi fundamentală [fundamental and paramount law] a naţiunii şi, în consecinţă, teoria
oricărui asemenea guvernământ trebuie să fie că un act al legiuitorului contrar constituţiei este
nul.
Această teorie ţine de esenţa unei constituţii scrise şi, în consecinţă, trebuie considerată
de către această curte ca unul din principiile fundamentale ale societăţii noastre. Prin urmare, ea
nu trebuie pierdută din vedere în examinarea acestei cauze în cele ce urmează.
Dacă un act contrar Constituţiei din partea legiuitorului este nul, leagă el oare, în ciuda
nulităţii sale, curţile de justiţie, obligându-le să îi dea urmare? Sau, cu alte cuvinte, deşi nu este
lege, constituie el oare o regulă la fel de efectivă ca şi în cazul în care ar fi fost o lege? Aceasta ar
răsturna în fapt ceea ce a fost stabilit în teorie; ar părea, la prima vedere, o absurditate prea crasă
pentru a mai insista asupra ei. Totuşi, ea va fi supusă unei examinări mai amănunţite.
Este în mod evident domeniul de competenţă şi îndatorirea departamentului judiciar să

stabilească ce este legea. Cei care aplică legea în cazuri determinate trebuie în mod necesar să
prezinte şi să interpreteze acea regulă. Dacă două legi se află în conflict, curţile trebuie să decidă
în privinţa efectelor fiecăreia. [5 U.S., 137, 178] La fel, în cazul în care legea este în opoziţie cu
Constituţia; dacă atât legea cât şi Constituţia sunt aplicabile într-o anumită cauză, astfel încât
curtea trebuie să decidă asupra acelei cauze conform legii, ignorând Constituţia, sau conform
Constituţiei, ignorând legea; curtea trebuie să decidă care anume din aceste două norme
guvernează cauza. Aceasta constituie esenţa strictă a îndatoririi judiciarului.
Prin urmare, dacă instanţele trebuie să respecte Constituţia; iar Constituţia este superioară
oricărui act ordinar al legiuitorului; Constituţia, şi nu un asemenea act ordinar, trebuie să
guverneze cazul în privinţa căruia ambele sunt [deopotrivă] aplicabile.

Aşadar cei care contestă principiul conform căruia Constituţia va fi considerată de către
curte drept lege supremă sunt reduşi în mod necesar la a afirma că instanţele de judecată trebuie
să închidă ochii în privinţa Constituţiei şi să aibă în vedere doar legea.
Această doctrină ar submina însăşi temelia tuturor constituţiilor scrise. Ea ar declara că

un act care, conform principiilor şi teoriei guvernământului nostru, este pe deplin nul, este totuşi,
în practică, absolut obligatoriu. Ar declara că, în cazul în care legiuitorul va face ceea ce în mod
expres este interzis, un asemenea act produce în realitate efecte, în ciuda prohibiţiei exprese. Ar
însemna să se confere legiuitorului o omnipotenţă practică şi reală, chiar în clipa în care se
susţine că s-ar restrânge puterile acestuia în cadrul unor limite stricte. Înseamnă că s-ar prescrie
limite şi s-ar afirma totodată că acestea pot fi încălcate după bunul plac.
Faptul că astfel s-ar reduce la nimic ceea ce noi am considerat a fi cea mai mare realizare
pe planul instituţiilor politice – o constituţie scrisă –, ar fi prin sine însuşi suficient pentru a
respinge această interpretare, [mai ales] în America, unde constituţiile scrise au fost privite cu
atâta veneraţie. Însă formulările concrete ale textului Constituţiei Statelor Unite oferă argumente
suplimentare în favoarea acestei respingeri.
Puterea judiciară a Statelor Unite se întinde asupra tuturor cauzelor născute sub imperiul
Constituţiei. [5 U.S., 137, 179] Putea fi oare intenţia celor care au conferit această putere să
spună că, în exercitarea ei, Constituţia nu trebuie avută în vedere? Că un caz născut sub imperiul
Constituţiei ar trebui soluţionat fără a examina actul sub imperiul căruia s-a născut?
Această opinie este prea absurdă pentru a fi susţinută.
Prin urmare, în anumite cazuri, Constituţia trebuie avută în vedere de către judecători. Şi
dacă ei pot să o deschidă, le este oare interzis să citească vreo parte anume din ea sau să se
supună dispoziţiilor respective?
Sunt foarte multe alte părţi din Constituţie care pot servi spre ilustrare în această privinţă.
Se dispune că „nici un fel de impozit sau taxă nu se va impune mărfurilor exportate din
vreun stat”. Să presupunem că s-a stabilit un impozit asupra exportului de bumbac, tutun sau
făină; şi că un proces a fost pornit pentru a-l încasa. Trebuie să se dea o decizie în această cauză?
Ar trebui oare judecătorii să închidă ochii în privinţa Constituţiei şi să privească doar legea?
Constituţia stabileşte că „nu se va adopta nici un fel de bill of attainder (→) şi nici o lege
ex post facto (→)”.
Însă dacă o asemenea lege ar fi adoptată şi o persoană ar fi urmărită în baza ei, ar trebui
oare curtea să condamne la moarte acele victime pe care Constituţia urmăreşte să le apere?
„Nici o persoană – spune Constituţia – nu va fi condamnată pentru trădare decât în baza

depoziţiei a doi martori ai acestui act făţiş sau a mărturiei [sale] în faţa unei curţi deschise
[publicului]”

Aici, textul Constituţiei se adresează în mod special curţilor. [Textul] prescrie, direct
pentru acestea, o regulă clară [rule of evidence], de la care nu trebuie să se deroge. Dacă
legiuitorul ar schimba această regulă şi ar stabili că un singur martor sau o confesiune făcută în
afara curţii, sunt de ajuns pentru o condamnare, ar trebui oare ca principiul constituţional să
cedeze în faţa actului legislativ?
Din aceste exemple, alături de multe altele care mai pot fi invocate, reiese în mod evident
că autorii Constituţiei [5 U.S., 137, 180] au privit acest act ca o normă guvernând activitatea
curţilor, la fel ca şi pe a legislativului.
Altfel de ce ar cere judecătorilor să presteze un jurământ de a o respecta? Acest jurământ

este în mod cert valabil, în mod special, în privinţa conduitei lor în calitate oficială. Cât de imoral
ar fi să li se impună acest jurământ, dacă ar urma să fie folosiţi drept instrumente – şi anume
drept instrumente conştiente – ale violării a ceea ce ei au jurat să respecte!
De asemenea, jurământul la intrarea în funcţie, impus de legiuitor, este dovada elocventă

a opiniei acestuia în privinţa acestei chestiuni. Jurământul cuprinde următoarele: „Jur în mod
solemn că voi administra justiţia fără a ţine cont de persoane şi de a face dreptate în mod egal
atât bogatului cât şi săracului; şi că voi îndeplini cât mai bine, în mod imparţial şi cu bună
credinţă toate îndatoririle ce-mi revin conform priceperii şi puterilor mele, în conformitate cu
Constituţia şi cu legile Statelor Unite”.
De ce oare jură un judecător să-şi îndeplinească îndatoririle în conformitate cu Constituţia

Statelor Unite, dacă acea Constituţie nu stabileşte nici o regulă în privinţa acţiunii sale? Dacă ea
este închisă pentru el şi nu poate fi cercetată de el?
Dacă aşa ar fi starea reală a lucrurilor, aceasta ar fi mai grav decât o batjocură a celor
sfinte. A prescrie sau a depune un asemenea jurământ ar echivala cu o crimă.
De asemenea, nu este întrutotul nedemn de atenţie faptul că declarând ce anume trebuie

să fie legea supremă a ţării, Constituţia însăşi este menţionată în primul rând; şi nu legile Statelor
Unite în general; ci doar cele care vor fi adoptate în conformitate cu Constituţia, au acest rang.
Astfel, formularea specială a textului Constituţiei Statelor Unite confirmă şi întăreşte

principiul, considerat a fi esenţial pentru toate constituţiile scrise, conform căruia o lege contrară
Constituţiei este nulă, şi că instanţele judecătoreşti, la fel ca şi alte departamente, sunt legate prin
acest act.
Cererea trebuie respinsă.
b) Plessy v. Ferguson (1896)

163 U.S. 537, 16 S.Ct. 1138 (1896)

Amendamentul XIII (1864)
Secţiunea 1. Nici sclavia şi nici servitutea involuntară, cu excepţia cazului unei pedepse
la care cineva este în mod legal condamnat (duly convicted) pentru o crimă, nu vor exista
în Statele Unite sau în vreun loc supus jurisdicţiei acestora.
Secţiunea 2. Congresul va avea puterea de a impune acest articol printr-o legislaţie
corespunzătoare.
Judecătorul BROWN, prezentând opinia Curţii:
(...)
Constituţionalitatea acestui act este atacată pe motiv că intră în conflict atât cu cel de-al
treisprezecelea amendament al Constituţiei, care aboleşte sclavia, cât şi cu cel de-al
paisprezecelea amendament, care interzice adoptarea anumitor legi restrictive de către
state.
1. Faptul că nu intră în conflict cu cel de-al treisprezecelea amendament, care a abolit
sclavia şi servitutea involuntară, cu excepţia cazului unei pedepse pentru o crimă, este
prea clar pentru a mai fi argumentat. Sclavia implică servitute involuntară, o stare de
constrângere; proprietatea asupra unor fiinţe umane la fel ca asupra unor vite sau, în cel
mai bun caz, controlul asupra muncii şi serviciilor unui om în folosul altuia, precu8m şi
absenţa unui drept (legal right) de a dispune de propria persoană, de proprietatea şi de
serviciile proprii.
(…)
Un act legislative (statute) care implică doar o distincţie între rasele albă şi colorată – o
distincţie care este bazată pe culoarea celor două rase şi care trebuie să existe întotdeauna
cât timp oamenii albi sunt distincţi faţă de altă rasă prin culoare – nu manifestă nicio
tendinţă de a distruge egalitatea în drept a celor două rase sau de a restabili starea de
servitute involuntară. Într-adevăr, nu înţelegem (/credem) că reclamantul se bazează în
mod serios pe amendamentul al treisprezecelea, el fiind în eroare în această privinţă.
2. În baza amendamentului al paisprezecelea, toate persoanele născute sau naturalizate în
Statele Unite şi supuse jurisdicţiei acestora devin cetăţeni ai Statelor Unite şi ai statului în
care îşi au domiciliul, iar statelor le este interzis să adopte sau să pună în aplicare legi
care ar restrânge privilegiile şi imunităţile cetăţenilor Statelor Unite sau ar priva vreo
persoană de viaţă, libertate sau proprietate în afara cuvenitei proceduri a legii (due
process of law), sau ar nega vreunei persoane aflate în jurisdicţia lor egala protecţie a
legilor.
Interpretarea adecvată a acestui amendament a fost supusă pentru prima oară atenţiei
acestei curţi în cazurile abatoarelor (Slaughter-House Cases, 16 Wall. 36), care însă nu
implicau o problemă de rasă, ci una de privilegii exclusive. Cazul nu a reclamat
exprimarea vreunei opinii asupra drepturilor concrete (exact rights) care se intenţionau a
fi asigurate rasei colorate, ci s-a susţinut la modul general că scopul său principal a fost
de a stabili cetăţenia negrilor (negro), de a da definiţii ale cetăţeniei Statelor Unite şi a

statelor şi de a proteja contra legislaţiei ostile a statelor privilegiile şi imunităţile
cetăţenilor Statelor Unite, ca fiind distinse de cele ale cetăţenilor statelor (163 U.S., 537,
544). Obiectul amendamentului a fost fără îndoială de a impune (enforce) egalitatea
absolută a celor două rase în faţa legii, dar, prin natura lucrurilor, nu putea fi făcut
cu intenţia de a aboli distincţiile bazate pe culoare, sau de a impune egalitate socială,
privită ca distinctă de cea politică, sau un amestec (commingling) al celor două rase,
în condiţii nesatisfăcătoare pentru ambele. Legi care să permită sau chiar să ceară
separarea lor, în locuri în care există posibilitatea de a fi aduse în contact, nu
implică în mod necesar inferioritatea unei rase faţă de cealaltă şi au fost la modul
general, dacă nu chiar universal, recunoscute a fi adoptate în limitele competenţei
legislativelor statelor, în exercitarea puterii lor de poliţie (police power). Cea mai
comună instanţă sub acest aspect este legată de instituirea unor şcoli separate pentru
copii albi şi coloraţi, ceea ce a fost considerat (which have been held) a reprezenta un
exerciţiu valid al puterii legislative chiar de către curţi ale statelor unde drepturile politice
ale rasei colorate au fost implementate (enforced) de cel mai mult timp şi în modul cel
mai serios.
(…)
Considerăm că eroarea fundamentală (underlying fallacy) a argumentării reclamantului

constă în asumarea ipotezei că separarea forţată a celor două rase marchează rasa colorată
cu stigmatul inferiorităţii. Dacă ar fi aşa, nu ar fi din cauza raţiunii actului sau a vreunui
element găsit în act (by reason or by anything found in the act), ci doar din cauză că rasa
colorată preferă să dea textului această interpretare. Argumentul presupune în mod
necesar că, în cazul în care, aşa cum s-a şi întâmplat nu numai o dată, fiind foarte posibil
să se mai întâmple şi în viitor, rasa colorată ar deveni puterea dominantă în legislativul
statal şi ar adopta un act legislativ în exact aceiaşi termeni, ar relega prin aceasta rasa albă
într-o poziţie inferioară. Ne imaginăm că rasa albă – cel puţin – nu va achiesa la o
asemenea supoziţie. Argumentul mai presupune şi că prejudecăţile sociale pot fi depăşite
prin legislaţie şi că drepturile egale nu pot fi asigurate negrilor (negro) decât printr-un
amestec impus al celor două rase. Nu putem accepta această aserţiune. Dacă va fi ca cele
două rase să se reunească în condiţii de egalitate socială, aceasta trebuie să se întâmple ca
rezultat al unor afinităţi naturale, al unei aprecieri mutuale a meritelor fiecăreia de către
cealaltă şi al unui consimţământ voluntar al indivizilor. După cum s-a spus de către
Curtea de Apel din New York în People v. Gallagher (93 N.Y. 438, 448): ‚Acest scop nu
poate fi nici realizat şi nici promovat prin legi care contravin sentimentului general al
comunităţii asupra căreia acestea [=legile] sunt concepute să opereze. Prin urmare, dacă
guvernămânul a asigurat fiecăruia din cetăţenii săi drepturi egale în faţa legii şi şanse
egale (equal opportunities) pentru îmbunătăţire şi progres, şi-a realizat scopul în vederea
căruia a fost organizat şi şi-a îndeplinit toate funcţiile referitoare la avantaje sociale cu
care a fost abilitat.’ Legislaţia este lipsită de putere în eradicarea instinctelor rasiale şi
în abolirea distincţiilor bazate pe diferenţe fizice, iar încercarea de a face acest lucru
nu poate duce decât la accenutarea dificultăţilor situaţiei actuale. Dacă drepturile
civile sau politice ale ambelor rase sunt egale, una nu poate fi inferioară celeilalte
sub aspect civil (163 US, 537, 552) sau politic. Dacă una din rase este inferioară

celeilalte din punct de vedere social, Constituţia Statelor Unite nu le poate pune pe
acelaşi plan.
Este adevărat că problema proporţiei sângelui colorat necesar pentru a fi considerat o

persoană de culoare, disntinsă faţă de o persoană albă constituie o chestiune în privinţa
căreia există diferenţe de opinie în mai multe state; unele consideră că orice aport vizibil
de sânge negru marchează (stamps) acea pesoană ca aparţinând rasei colorate (Ste v.
Chavers, 5 Jones [N.C.] 1); alţii că depinde de preponderenţa sângelui (Gray v. State,
Ohio, 354; Monroe v. Collins, 17 Ohio St. 665); pe când alţii, că predominanţa sângelui
alb trebuie să fie în proporţie de trei pătrimi (People v. Dean, 14 Mich. 406; Jones v.
Com., 80 Va 544). Dar acestea sunt chestiuni care trebuie stabilite în raport de legile
fiecărui stat şi nu sunt propriu zis puse în discuţie în acest caz. Din perspectiva
aserţiunilor din petiţia sa, fără îndoială că faptul dacă reclamantul (the petitioner), în baza
legilor din Lousiana, aparţine rasei albe sau celei colorate, poate deveni o chestiune
importantă. .
Prin urmare, hotărârea curţii inferioare este confirmată.
Judecătorul HARLAN, opinie divergentă:
(...)
Rasa albă se consideră pe sine drept rasa dominantă în această ţară. Chiar aşa şi este, sub
aspectul realizărilor, al educaţiei, al avuţiei şi al puterii. Nu mă îndoiesc că aşa va fi
pentru totdeauna, dacă rămâne fidelă măreţei sale moşteniri şi ataşată faţă de principiile
libertăţii constituţionale. Dar în viziunea Constituţiei, în ochiul legiuitorului, nu există în
această ţară vreo clasă de cetăţeni superioară, dominantă. Nu este nicio castă aici.
Constituţia noastră este oarbă în privinţa culorii (color-blind) şi nu cunoaşte şi nici nu
tolerează clase între cetăţeni. În privinţa legilor civile, toţi cetăţenii sunt egali în faţa legii.
Cel mai umil este egalul celui mai puternic. Legea priveşte omul ca om, şi nu ia îi în
considerare mediul sau culoarea atunci când sunt în discuţie drepturile sale civile, aşa
cum sunt garantate de legea supremă a ţării. Prin urmare, este regretabil că această înaltă
curte, interpretul final (final expositor) al legii fundamentale a ţării, a ajuns la concluzia
că este de competenţa unui stat să reglementeze exerciţiul drepturilor civile de către
cetăţeni exclusiv pe baza rasei.
(…)
Se înţelege cu uşurinţă că decizia de faţă nu numai că va stimula agresiuni, mai mult sau
mai puţin iritante ori brutale, faţă de drepturile admise ale cetăţenilor de culoare, dar va
mai încuraja în plus şi credinţa în posibilitatea de a înfrânge, pe calea unor acte
[legislative] ale statului, scopurile benefice pe care poporul Statelor Unite le-a avut în
vedere când a adoptat amendamentele recente al Constituţiei, dintre care unul prevede că
negrii din această ţară sunt făcuţi cetăţeni ai Statelor Unite şi ai statelor în care îşi au
domiciliul, fiindu-le interzis statelor să le restrângă privilegiile şi imunităţile, ce le revin
în calitate de cetăţeni. Şaizeci de milioane de albi nu sunt în pericol prin prezenţa aici a
opt milioane de negri. Destinele celor două rase, în această ţară, sunt indisolubil legate,
iar interesele ambelor reclamă ca guvernământul comun al tuturor să nu permită, sub
sancţiunea legii, plantarea seminţelor urii de rasă. Ce poate oare provoca cu mai mare
certitudine ura de rasă, ce poate crea şi perpetua mai sigur un sentiment de neîncredere
între rase, decât actele legislative (enactments) ale statului, care de fapt reglementează pe
baza ideii că cetăţenii de culoare sunt atât de inferiori şi de degradaţi încât nu li se poate
permite să stea în compartimente publice ocupate de cetăţeni albi? După cum va admite
oricine, aceasta este adevărata semnificaţie a unei legislaţii precum cea adoptată în
Louisiana.
Garanţia certă a păcii şi securităţii fiecărei rase constă în recunoaşterea clară, precisă şi
necondiţionată de către guvernele noastre, la nivel naţional şi statal, a fiecărui drept
decurgând din libertatea civilă şi a libertăţii în faţa legii a tuturor cetăţenilor Statelor
Unite, indiferent de rasă. Acte legislative ale statelor reglementând exerciţiul drepturilor
civile în baza rasei, elaborate în mod viclean (cunningly devised) pentru a răsturna
consecinţele legitime [163 U.S. 537, 561] ale războiului, sub pretextul de a recunoaşte
egalitatea drepturilor nu pot avea alt rezultat decât cel de a face imposibilă o pace
permanentă şi de a menţine activ conflictul dintre rase, a cărui perpetuare provoacă în
mod necesar prejudicii tuturor celor implicaţi. Această problemă nu este rezolvată prin
sugestia că egalitatea socială nu poate exista între rasele albă şi neagră în ţara noastră.
Acest argument, dacă îl putem privi ca argument, abia dacă merită vreo consideraţie;
pentru că egalitatea socială nu există în mai mare măsură între cele două rase atunci când
călătoresc împreună într-un vagon de pasageri sau pe un drum public, decât în cazul în
care stau unii alături de alţii într-un tramvai (street car) sau în boxa juriului, sau în cazul
în care stau unii lângă alţii în adunări politice, ori când utilizează în comun străzile unui
oraş, sau când se află în aceeaşi încăpere pentru a-şi înscrie numele în registrul votanţilor,
sau în situaţia în care se apropie de urna de vot pentru a-şi exercita înaltul privilegiu de a
vota.
Există o rasă atât de diferită de a noastră încât nu permitem celor ce-i aparţin să devină
cetăţeni ai Statelor Unite. Persoanele ce-i aparţin sunt, cu puţine excepţii, absolut excluse
din ţara noastră. Mă refer la rasa chineză. Însă, prin legea aflată în discuţie, un chinez
poate călători în acelaşi vagon de pasageri cu cetăţenii albi ai Statelor Unite, pe când
cetăţenii de rasă neagră din Lousiana, dintre care probabil mulţi şi-au riscat vieţile pentru
menţinerea Uniunii, care sunt îndreptăţiţi prin lege să participe la controlul politic al
statului şi al naţiunii, care nu sunt excluşi, prin lege sau în baza rasei lor, de la niciun fel
poziţii publice şi care au toate drepturile legale ce aparţin cetăţenilor albi, sunt totuşi
declaraţi criminali, susceptibili de a fi închişi, în cazul în care călătoresc într-un vagon
public ocupat de cetăţeni albi. Cu greu se poate crede că este just să afirmi că un cetăţean
de culoare nu ar trebui să obiecteze la ideea de alua loc într-un vagon atribuit rasei sale.
Nu obiectează şi, probabil nici nu ar obiecta faţă de vagoanele separate pentru rasa sa
dacă drepturile sale în baza legii ar fi recunoscute. Însă el obiectează şi ar trebui să nu
înceteze niciodată cu obiecţiile contra faptului că cetăţenii de rasă albă sau neagră pot fi
judecaţi ca criminali deoarece se aăează, sau pretind dreptul de a se aşeza în acelaşi
vagon public aflat pe o cale de comunicaţie publică (public highway). [163 U.S. 537,
562] Separarea arbitrară a cetăţenilor pe baza rasei atunci când ei se află pe o cale de
comunicaţie publică constituie un stigmat al servituţii (badge of servitude) cu totul
incompatibilă cu libertatea civilă şi cu egalitatea în faţa legii stabilite prin Constituţie. Nu
poate fi justificată prin niciun fel de argumente juridice.
Dacă rezultă rele din amestecul celor două rase pe drumurile publice create pentru
beneficiul tuturor, ele vor fi incomparabil mai mici decât cele care cu suiguranţă vor
decurge din legislaţia statală reglementând exerciţiul drepturilor civile în funcţie de rasă.
Ne mândrim cu libertatea de care se bucură poporul nostru mai mult decât toate celelalte
popoare. Însă este dificil să împaci această mândrie cu o situaţie în care legea, care
practic aplică stigmatul servitudinii (brand of servitude) şi al degradării asupra unei clase
largi de cetăţeni, semeni de-ai noştri, – egalii noştri în faţa legii. Deghizarea superficială
a facilităţilor ‚egale’ pentru pasagerii din vagoanele de cale ferată nu induc în eroare pe
nimeni şi nici nu răscumpără răul făcut în ziua aceasta.
(…)
Sunt de părere că statul Luisiana este inconsecvent în ceea ce priveşte libertatea personală
a cetăţenilor, albi şi negri, şi ostil atât spiritului cât şi literei Constituţiei Statelor Unite.
Dacă legi cu un asemenea caracter ar fi adoptate în alte state ale Uniunii, efectul ar fi
malefic în cel mai înalt grad. Deşi ce-i drept, sclavia, ca instituţie tolerată de lege, a
dispărut din ţara noastră; rămâne însă o putere la nivelul statelor, de a interveni printr-o
legislaţie sinistră asupra beneficiul (enjoyment) deplin al binecuvântării libertăţii, care ar
reglementa drepturile civile pe baza rasei şi ar plasa în situaţia de inferioritate legală un
corp vast al cetăţenilor Americii, constituind acum o parte a comunităţii politice numită
[163 U.S. 537, 564] ‚Poporul Statelor Unite’, pentru care şi de către care (for whom and
by whom), este administrat, prin reprezentanţi [aleşi], guvernul nostru. Un asemenea
sistem este incompatibil cu garanţia unei forme republicane de guvernământ, dată prin
Constituţie fiecărui stat şi poate fi doborât prin acţiune din partea Congresului sau a
curţilor, în îndeplinirea îndatoririi lor solemne de a [apăra şi] menţine legea supremă a
ţării, indiferent de ceea ce ar fi prevăzut în constituţia sau în legile oricărui stat.
Din motivele expuse, sunt silit să refuz să aprob opinia şi soluţia majorităţii.
1. În ce măsură concepţia despre egalitate a majorităţii Curţii Supreme diferă de

cea a judecătorului Harlan?
2. Care este rolul federalismului în argumentarea soluţiei susţinute de Curte?
3. Cum priveşte Curtea Supremă problema calificării unei persoane ca aparţinând

rasei albe sau colorate şi ce rol joacă această chestiune în economia deciziei Curţii?

4. Care este ponderea argumentelor de ordin social şi politic în argumentarea
deciziei Curţii?
5. Unde se recurge mai accentuat la argumentul retoric al mândriei naţionale: în

opinia majorităţii sauîn cea divergentă? De ce?
6. Are temenul „privilegiu” din Amendamentul XIV aceeaşi accepţiune cu

„privilegiile” prevăzute în art. 16 din Constituţia României?
7. În opinia divergentă a judecătorului Harlan, ponderea principală revine egalităţii

rasiale sau intersului naţional american?
c) United States v. Darby (1941)
United States v. Darby Lumber & Co.

312 U.S. 100 (1941), 61 S.Ct.451
Dispoziţii relevante din Constituţia Statelor Unite
Articolul I, Secţiunea a 8-a

[1]. Congresul va avea puterea de a impune şi de a colecta taxe, sarcini fiscale (Duties), impozite
şi accize, de a plăti datoriile şi de a lua măsuri (provide for) pentru apărarea comună şi
bunăstarea generală a Statelor Unite; însă toate taxele, sarcinile fiscale, impozitele şi accizele
trebuie să fie uniforme pe întreg cuprinsul Statelor Unite.
(...)
[3] De a reglementa comerţul cu naţiunile străine, şi între diferitele state, precum şi cu triburile
de indieni.
(...)
Amendamentul V
Nicio persoană nu va fi ţinută să răspundă pentru o crimă capitală sau pentru vreo altă crimă
infamantă, fără un denunţ (presentment) sau punere sub acuzare (indictment) din partea unui
Mare Juriu (Grand Jury), cu excepţia cazurilor survenite în cadrul forţelor terestre ori navale, sau
în miliţii, pe timp de război ori de pericol public; nici nu va fi expusă aceeaşi persoană de două
ori pericolului de a-şi pierde viaţa sau de a suferi o altă sancţiune penală [gravă] (jeopardy of life
or limb); nici nu va fi silită să fie martoră împotriva sa însăşi într-un caz penal; nici nu va fi
privată de viaţă, libertate sau proprietate în alt fel decât cu cuvenita procedură legală (due
process of law); nici nu va fi preluată pentru folos public proprietatea cuiva fără o justă
compensaţie.

Amendamentul X
Puterile nedelegate Statelor Unite prin Constituţie şi nici interzise prin ea statelor sunt rezervate
acestor state ori poporului.
Circumstanţele cazului
În baza Legii condiţiilor de muncă corecte (Fair Labor standard Act) din 1938, era interzisă
expedierea (shipment) în comerţul interstatal a bunurilor produse de angajaţi care primeau un
salariu mai mic decât minimul stabilit prin legea respectivă, stabilit la 25 de cenţi pe oră, pentru
anul următor celui al adoptării legii, saz care ar fi muncit mai mult de 44 de ore pe săptămână
fără să încaseze o plată pentru ore suplimentare. Legea le mai cerea angajatorilor ce intrau sub
incidenţa ei să ţină registre cu evidenţa angajaţilor, a orelor lucrate şi a plăţilor către aceştia. Fred
Darby, propietar al unei firme de prelucrare a lemnului (lumber business) din Georgia a fost
sancţionat pentru încălcarea prevederilor acestei legi. Sancţiunea a fost anulată de către Curtea
districtuală federală pentru Georgia de Sud, pe considerentul că legea era neconstituţională. În
opinia acestei curţi, legea contravenea Amendamentului V şi era în afara puterilor Congresului
de a reglementa comerţul interstatal, întrucât reglementa producţia (manufacturing). Guvernul
Statelor Unite a înaintat apel direct către Curtea Supremă, obţinând infirmarea deciziei Curţii
districtuale.
Raţionamentul Curţii Supreme
Judecătorul [Harlan F.] STONE a prezentat opinia Curţii:

(...)
The Court reversed the appellate court decision. It affirmed the constitutional power of Congress to
regulate interstate commerce, which power "can neither be enlarged nor diminished by the exercise or
non-exercise of state power." FindLaw. The Court held that the purpose of the Act was to prevent states
from using substandard labor practices to their own economic advantage through interstate commerce.
In the Dagenhart case, the Court had made the distinction between manufacturing and interstate
commerce, so that a business could argue it was engaging in the former, but had not intended the latter.
Twenty-two years later, the Court found that earlier argument facile, explaining that Congress was well
aware that businesses produce their goods without thought to where it will go; product is pulled and
shipped to meet the orders of the day. The Court also found that the requirement of record keeping was
entirely appropriate as a matter of enforcing the Act.

Cele două probleme principale ridicate de dosarul acestei cauze sunt mai întâi dacă Congresul
are puterea constituţională de a interzice expedierea (shipment) în comerţul interstatal a
cherestelei produse de către angajaţi ale căror salarii sunt sub minimul prescris sau ale căror ore
de muncă pe săptămână depăşesc maximul stabilit şi, în al doilea rând, dacă Congresul are
puterea de a interzice angajarea unor muncitori în producerea de bunuri ‚pentru comerţul
interstatal’ în alte condiţii decât salariile şi orele de muncă prescrise.
(…)
Interdicţia de a expedia (shipment) bunurile prohibite în comerţul interstatal. Secţiunea 14 (a) (1)
interzice, iar actul de acuzare (indictment) invocă [acest lucru], expedierea în comerţul
interstatal, a bunurilor produse pentru comerţul interstatal de către angajaţi ale căror salarii şi ore
de muncă nu [213 U.S. 100, 113] sunt conforme cerinţelor Legii. Întrucât această secţiune nu
este violată câtă vreme bunurile expediate nu au fost produse în condiţii de muncă prohibite în
baza secţiunilor 6 şi 7, singura problemă care se pune sub aspectul Clauzei comerţului referitor la
asemenea expedieri este dacă Congresul are puterea de a le interzice.
Pe când fabricarea (manufacture) nu constituie în sine comerţ interstatal, expedierea bunurilor

fabricate constituie un asemenea comerţ, iar interzicerea unei asemenea expedieri constituie
neîndoielnic o reglementare a comerţului. Puterea de a reglementa comerţul este puterea de ‚a
prescrie regula după care comerţul trebuie să fie guvernat’. Gibbons v. Ogden, 9 Wheat. 1, 196
Ea se extinde nu numai asupra acelor reglementări care ajută, sprijină şi protejează comerţul, ci
le îmbrăţişează şi pe acelea care-l interzic. Reid v. Colorado, 187 U.S. 137 , 23 S.Ct. 92; cazul
loteriei (Lottery Case: Champion v. Ames), 188 U.S. 321 , 23 S.Ct. 321; United States v.
Delaware & Hudson Co., 213 U.S. 366 , 29 S.Ct. 527; Hoke v. United States, 227 U.S. 308 , 33
S.Ct. 281, 43 L.R.A.,N.S., 906, Ann.Cas.1913E, 905; Clark Distilling Co. v. Western Maryland
R. Co., 242 U.S. 311 , 37 S.Ct. 180, L.R.A.1917B, 1218, Ann.Cas.1917B, 845; United States v.
Hill, 248 U.S. 420 , 39 S.Ct. 143; McCormick & Co. v. Brown, 286 U.S. 131 , 52 S.Ct. 522, 87
A.L.R. 448. Este admis că puterea Congresului de a interzice transportul în comerţul interstatal
include [interdicţia] articole[lor] nocive sau vătămătoare (noxious articles) Lottery Case, supra;
Hipolite Egg Co. v. United States, 220 U.S. 45 , 31 S.Ct. 364; cf. Hoke v. United States, supra;
articole furate , Brooks v. United States, 267 U.S. 432 , 45 S.Ct. 345, 37 A.L.R. 1407; personae
răpite, Gooch v. United States, 297 U.S. 124 , 56 S.Ct. 395, precum şi a unor articole precum
băuturile alcoolice (intoxicating liquor) sau bunurile produse de deţinuţi, trafic interzis sau
restricţionat prin legile statului de destinaţie. Kentucky Whip & Collar Co. v. Illinois Central R.
Co., 299 U.S. 334 , 57 S.Ct. 277.
Dar se afirmă că interdicţia de faţă nu intră în domeniul niciuneia din aceste categorii; că pe când
interdicţia constituie nominal o reglementare a comerţului, motivul sau obiectivul său constă în
reglementarea salariilor şi a orelor de muncă pentru persoanele angajate în fabricaţie
(manufacture), controlul asupra domeniilor respective a fost rezervat statelor, iar Georgia [312
U.S. 1000, 114] şi alte câteva state nu au stabilit nicio restricţie în acest sens; efectul legii de faţă
nu este de a exclude articolele prescrise de la comerţul interstatal, [venind] în sprijinul
reglementării statale, ca în Kentucky Whip & Collar Co. V. Illinois Central R. Co, supra, ci sub
deghizarea reglementării comerţului interstatal, ea realizează o reglementare a salariilor şi a

orelor [de muncă] în cadrul statului, contrar politicii statului, care a ales să le lase
nereglementate.
Puterea Congresului asupra comerţului interstatal ‚este completă prin sine însăşi (is complete in
itself), poate fi exercitată până la limita ei extemă (to its aoutmost extent) şi nu cunoaşte limitări,
altele decât cele prescrise prin Constituţie’. Gibbons v. Ogden, supra, 9 Wheat. 196. Această
putere nu poate fi nici lărgită şi nici diminuată prin exercitarea sau ne-exercitarea puterii statului.
Kentucky Whip & Collar Co. V. Illinois Central R. Co, supra. Urmând propria concepţie asupra
politicii publice referitoare la restricţiile care pot fi impuse în mod adecvat comerţului interstatal,
Congresul este liber să excludă din comerţ articolele a căror utilizare în statele cărora le sunt
destinate poate fi considerată vătămătoare pentru sănătatea publică, morala sau bunăstarea
publică, deşi statul a încercta să reglementeze utilizarea acestora. Reid v. Colorado, supra;
Lottery Case, supra; Hipolite Egg Co. v. United States, supra; Hoke v. United States, supra.
O asemenea reglementare nu constituie o invadare interzisă a puterii statului doar din cauză că
fie motivele sale, fie consecinţele sale constau în restricţionarea utilizarea articolelor de comerţ
în cadrul statelor de destinaţie şi nu poate fi interzisă decât prin alte prevederi din Constituţie. Nu
există obiecţii faţă de realizarea puterii de a reglementa comerţul interstatal, câtă vreme exerciţiul
ei este însoţit de aceleaşi incidente care însoţesc exerciţiul puterii de poliţie a statelor. Seven
Cases v. United States, 239 U.S. 510, 514 , 36 S.Ct. 190, 191; Hamilton v. Kentucky Distilleries
& Warehouse Co., 251 U.S. 146, 156 , 40 S.Ct. 106, 108; United States v. Carolene Products Co.,
304 U.S. [312 U.S. 100, 115] 144, 147, 58 S.Ct. 778, 780; United States v. Appalachian Electric
Power Co., 311 U.S. 377 , 61 S.Ct. 291, decisă în 16 decembrie 1940.
Motivul şi scopul reglementării de faţă constau pur şi simplu în a face efectivă concepţia de
politică publică a Congresului conform căreia comerţul interstatal nu ar trebui să fie transformat
în instrument de competiţie în distribuirea bunurilor produse în condiţii inferioare standardelor
de muncă, competiţie care este vătămătoare comerţului şi statelor de la care şi către care afluieşte
comerţul [interstatal]. Motivul şi scopul reglementării comerţului interstatal constituie chestiuni
de resortul judecăţii legislative (legislative judgement), a cărei exercitare Constituţia nu o
restricţionează în niciun fel şi asupra căreia curţilor nu le este dat niciun [drept de] control.
McCray v. United States, 195 U.S. 27 , 24 S.Ct. 769, 1 Ann.Cas. 561; Sonzinsky v. United
States, 300 U.S. 506, 513 , 57 S.Ct. 554, 555, precum şi cazurile citate. ‚Judiciarul nu poate
prescrie departamentelor legislative ale guvernului limitări asupra exerciţiului puterii conferite
acestuia’. Veazie Bank v. Fenno, 8 Wall. 533, 548. Oricarea le-ar fi motivul şi scopul,
reglementările comerţului care nu încalcă vreo interdicţie constituţională se încadrează în
limitele puterii plenare conferite Congresului prin Clauza comerţului. Fiind supusă doar acestei
limitări, ce trebuie luată în considerare în momentul de faţă, conchidem că interdicţia expedierii
(shipment) interstatale a bunurilor produse în condiţii de muncă interzise, aflate sub standardele
[legii] nu depăşeşte limitele autorităţii constituţionale a Congresului.
În intervalul de mai mult de un secol care a trecut de la decizia în cazul Gibbons v. Ogden, aceste
principii de interpretare constituţională au fost pentru atât de mult timp şi repetat recunoscute de
către această Curte ca aplicabile Clauzei comerţului, încât nu ar mai avea sens să le repetăm
acum, exceptând decizia pronunţată cu douăzeci de ani în urmă în cauza Hammer v. Dagenhart,
247 U.S. 251 , 38 S.Ct. 529, 3 A.L.R. 649, Ann.Cas.1918E, 724. În acel caz s-a reţinut, de către o
majoritate la limită a Curţii, trecând peste energica opinie divergentă (dissent), acum clasică, a d-
lui judecător [Oliver Wendel] Holmes care a expus problemele fundamentale [incidente cazului],
[312 U.S. 100, 116], că Congresul era lipsit de puterea de a exclude produsele muncii copiilor
din comerţul interstatal. Raţionamentul şi concluzia opiniei Curţii din acea cauză nu pot fi
reconciliate cu concluzia la care am ajuns, că puterea Congresului în baza Clauzei comerţului
este deplină în privinţa excluderii oricărui articol din comerţul interstatal, fiind supusă exclusiv
interdicţiilor exprese ale Constituţiei.
(…)
Adoptând prin această lege politica excluderii din comerţul interstatal a tuturor bunurilor produse
pentru comerţ şi care nu se conformează standardelor de muncă specificate, Congresul poate
alege mijloacele adecvate şi rezonabile pentru atingerea ţelului permis, chiar dacă acestea
implică controlul activităţilor intrastatale. O asemenea legislaţie a fost deseori susţinută în
privinţa unor puteri, altele decât puterea asupra comerţului, conferite guvernului naţional, atunci
când mijloacele alese, deşi nu erau prin însele de domeniul puterii conferite (within the granted
power), constituiau cu toate acestea instrumente adecvate în îndeplinirea unora din scopurile unei
puteri admise (admitted power) a guvernului naţional.
(…)
Concluzia noastră nu este afectată de Amendamentul X care prevede: ‚Puterile nedelegate

Statelor Unite prin Constituţie şi nici interzise prin ea [312 U.S. 100, 124] statelor sunt rezervate
acestor state ori poporului’. Amendamentul nu face decât să afirme un truism, în sensul că tot
ceea ce nu este transmis este reţinut. Nu există nimic în istoria adoptării sale care să sugereze că
ar fi mai mult decât o declaraţie supraa relaţiilor dintre guvernul naţional şi cele ale statelor, aşa
cum au fost stabilite de către Constituţie înainte de amendarea acesteia sau că scopul său ar fi
fost altul decât cel de a alunga temerile cum că noul guvern naţional ar putea să tindă a exercita
puteri care nu i-au fost conferite şi că statele ar putea să nu fie în stare să-şi exercite pe deplin
puterile rezervate lor. Vezi de exemplu: Elliot's Debates, 123, 131; III id. 450, 464, 600; IV id.
140, 149; I Annals of Congress, 432, 761, 767-768; Story, Commentaries on the Constitution,
secţiunile 1907, 1908.
(…)
Validitatea dispoziţiilor privind salariul şi orele de muncă în condiţiile Amendamentului V.

Ambele dispoziţii reprezintă cerinţe salariale minimale, obligând la plata unui slariu minim
standard cu o plată prescrisă a fi majorată, pentru ore suplimentare, la ‚nu mai puţin de o dată şi
jumătate faţă de tariful normal (regular rate)’ la care a fost angajat muncitorul. De la decizia
noastră în cauza West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 , 57 S.Ct. 578, 108 A.L.R. 1330,
nu se mai pune problema dacă fixarea unui salariu minimal este sau nu de domeniul puterii
legislative, iar simplul fapt al exercitării ei nu constituie o negare a cuvenitei proceduri legale
(due process) în baza Amendamentului V, în mai mare măsură decât ar fi în baza
Amendamentului IV. Nici nu mai este o problematic dacă stabilirea maximului orelor de muncă
ţine de domeniul puterii legislative. Holden v. Hardy, 169 U.S. 366 , 18 S.Ct. 383; Muller v.
Oregon, 208 U.S. 412 , 28 S.Ct. 324, 13 Ann.Cas. 957; Bunting v. Oregon, infra; Baltimore &
Ohio R. Co. v. Interstate Commerce Commission, supra.De asemenea, legea poate fi supusă
obiecţiilor pentru că se aplică la fel bărbaţilor şi femeilor. Cf. Bunting v. Oregon, 243 U.S. 426 ,
37 S.Ct. 435, Ann.Cas.1918A, 1043.
Legea este suficient de clară pentru a respecta exigenţele constituţionale. Cel care angajează alte
persoane fără a se conforma condiţiilor de salarizare şi de durată a muncii stabilite prin lege,
pentru a lucra asupra unor bunuri pe care le expediază sau intenţionează să le expedieze dincolo
[312 U.S., 100, 126] de frontierele statului, este avertizat că poate fi supus amenzilor penale
(criminal penalties) prevăzute în acea lege. Nu se cere mai mult. Nash v. United States, 229 U.S.
373, 377 , 33 S. Ct. 780, 781.
Am luat în considerare, dar găsim că nu este necesar să discutăm alte argumente (contentions).
Infirmat.
(…)
Întrebări
1. Ce interpretare dă Curtea Supremă Clauzei comerţului din Constituţia Statelor Unite?
2. Cum leagă Curtea Supremă activitatea d eproducţie de comerţul interstatal?
3. Ce semnificaţie practică mai păstrează Amendamentul X al Constituţiei americane în

urma acestei decizii a Curţii?
4. În ce măsură se arată Curtea deferentă faţă de legiuitorul federal?
5. Care este concepţia Curţii în privinţa raportului dintre federaţie şi state?
d) Wickard v. Filburn (1942)
Wickard v. Filburn
317 U.S. 111 (1942)
Dispoziţii relevante din Constituţia Statelor Unite


(...)
de indieni.
(...)
Amendamentul V
Nicio persoană nu va fi ţinută să răspundă pentru o crimă capitală sau pentru vreo altă crimă
infamantă, fără un denunţ (presentment) sau punere sub acuzare (indictment) din partea unui
Mare Juriu (Grand Jury), cu excepţia cazurilor survenite în cadrul forţelor terestre ori navale, sau
în miliţii, pe timp de război ori de pericol public; nici nu va fi expusă aceeaşi persoană de două
ori pericolului de a-şi pierde viaţa sau de a suferi o altă sancţiune penală [gravă] (jeopardy of life
or limb); nici nu va fi silită să fie martoră împotriva sa însăşi într-un caz penal; nici nu va fi
privată de viaţă, libertate sau proprietate în alt fel decât cu cuvenita procedură legală (due
process of law); nici nu va fi preluată pentru folos public proprietatea cuiva fără o justă
compensaţie.
Circumstanţele cazului
În 1938, Congresul american a adoptat „Legea adaptării agriculturii” (Agricultural Adjustment

Act), modificată în 1940. Legea urmărea stabilizarea preţurilor cerealelor prin controlul
volumului de cereale circulând în comerţul interstatal şi extern al Statelor Unite, pentru a evita
alternanţa de excedente şi penurie. În acest scop, Secretarul pentru Agricultură era abilitat, în
anumite limite, cu procedura şi criteriile stabilite prin lege, să stabilească pentru fiecare stat şi –
defalcat – comitat al statului, suprafaţa maximă pe care va fi permisă cultivarea grâului. Aceste
suprafeţe maximale urmau să fie defalcate mai departe, stabilind suprafaţa maximă, individual
pentru fiecare fermă.

Roscoe Filburn, era proprietar al unei mici ferme din Comitatul Montgomery (Ohio),
profilată pe creşterea vacilor de lapte şi a găinilor. Vânzările fermei constau în primul
rând în lapte, ouă şi pui. El cultiva totodată o anumită suprafaţă din terenul fermei cu
grâu, pentru hrana aninmalelor. În iulie 1940 i s-a comunicat că suprafaţa maximă
permisă a culturii de grâu din ferma sa pentru recolta din 1941 este de 11, 1 acri (11,1
X 0,404486 = 4,489794,6 hectare), cu o recoltă estimată de 20,1 busheli pe acru
(540,03155 kg.), rezultând o recoltă totală de 223,11 busheli (6072,05205 kg). Ignorând
notificarea administraţiei pentru agricultură, Filburn a însămânţat cu grâu o
suprafaţă de 23 de acri (9,303178 ha), recoltând de pe suprafaţa excedentară (11,9 acri)
o cantitate de 239 busheli (6504,5045 kg). Din punctul său de vedere, grâul recoltat de
pe suprafaţa excedentară, nefiind destinat comercializării interstatale (şi nici măcar
intratstatale), ci exclusiv consumului propriu, nu putea face obiect al unei
reglementări adoptate de legiuitorul federal. Administraţia pentru agricultură l-a
sancţionat pe Filburn cu o amendă de 49 de cenţi pentru fiecare bushel recoltat în
exces, rezultând o amendă totală de 117, 11 $. Filburn a refuzat atât plata amenzii, cât
şi predarea şi depozitarea cantităţii recoltate în exces, drept care administraţia a
refuzat să-i elibereze certificatul de piaţă (marketing card), în baza căruia
cumpărătorii de produse din ferma sa erau asiguraţi că nu riscă sancţiuni
administrative pentru încălcarea legii, punându-l astfel în imposibilitate de a-şi
valorifica produsele. El s-a adresat Curţii Federale Districtuale pentru Districtul Ohio
de Sud (Federal District Court for the Southern District of Ohio), solicitând un ordin
judecătoresc prin care să fie anulată decizia administraţiei agricole, invocând
încălcarea articolului I, secţiunea a 8-a din Constituţie, precum şi a Amendamentului
V. Instanţa i-a dat câştig de cauză, însă nu pe temeiul prevederilor constituţionale
invocate, ci pe baza dispoziţiilor Legii adaptării agriculturii, considerând că cerinţele
procedurale ale acesteia privind stabilirea suprafeţelor maximale fuseseră încălcate de
către administraţie. Claude Wickard, Secretarul pentru Agricultură, a înaintat apel
contra deciziei Curţii districtuale, iar Curtea Supremă a infirmat (reversed) decizia
Curţii districtuale.
Raţionamentul Curţii Supreme
Judecătorul [Robert H.] JACKSON a prezentat opinia Curţii:

(...)
„Preocuparea Guvernului ca legea să nu fie considerată o reglementare a producţiei sau
consumului, ci mai degrabă a comercializării (marketing) poate fi atribuită câtorva decizii (dicta)
ale acestei Curţi care pot fi înţelese în sensul că stabilesc că activităţi precum ‚producţia’,
‚fabricarea’ (manufacturing) şi [317 U.S. 111, 120] ‚mineritul’ sunt strict ‚locale’ şi, exceptând
anumite circumstanţe speciale ce nu sunt întrunite aici, nu pot fi reglementate în aplicarea clauzei
comerţului pentru că efectelor lor asupra comerţului interstatal sunt, sub aspect legal (as a matter
of law), doar ‚indirecte’. Chiar şi astăzi, când această putere este considerată ca având o
mare întindere (latitude), nu există nici o decizie a acestei Curţi în sensul că pot fi
regglementate acele activităţi unde nicio parte a producţiei nu este destinată comerţului
interstatal sau legată (intermingled) de subiecţii acestuia. Credem că o trecere în revistă a
cursului deciziilor privind Clauza comerţului va stabili în mod clar că chestiunea puterilor
Congresului nu trebuie decisă prin referire la vreo formulă care ar conferi forţă de control
[=forţă normativă] unor termeni (nomenclature) precum ‚producţie’ sau ‚indirect’,
ecluzând luarea în considerare a consecinţelor efective ale activităţii în discuţie asupra
comerţului interstatal.
La început, Preşedintele Curţii, John Marshall a descris puterea federală privind comerţul
(federal commerce power) ca având o amplitudine încă nedepăşită. Gibbons v. Ogden, 9 Wheat.
1, 194, 195. El a subliniat cu insistenţă natura cuprinzătoare şi penetantă a acestei puteri,
avertizând că limitările efective asupra exerciţiului său trebuie să decurgă mai degrabă ca urmare
a unui proces politic decât a unuia judiciar. 9 Wheat., la pagina 197. [317 U.S. 111, 121] În orice
caz, pentru aproape un secol, deciziile acestei Curţi adoptate în aplicarea Clauzei comerţului
priveau rareori problema a ceea ce poate face Congresul în exercitarea puterii sale încredinţate
prin această Clauză şi aproape exclusiv permisibilitatea activităţii statale, pretinsă a discrimina
sau împovăra comerţul interstatal. Probabil că în cursul acestei perioade de timp au fost puţine
ocazii pentru exerciţiul aformativ al puterii privind comerţul (commerce power), iar influenţa
clauzei asupra vieţii americane şi a dreptului american a fost de ordin negativ, operând aproape
exclusiv ca o restrângere a puterilor statelor. În discutarea [acesteia] şi în adoptarea deciziei,
punctul de referinţă nu a fost atât stabilirea a ceea ce era ‚necesar şi adecvat’ (necessary and
proper), ci cel mai des un anumit concept de suveranitate, gândit a fi inerent statutului de
statalitate (implict in the status of statehood). Anumite activităţi precum ‚producţia’, ‚fabricarea’
(manufacturing) sau ‚mineritul’ au fost câteodată (occasionally) considerate ca aparţinând
domeniului guvernământului statelor şi dincolo de puterile Congresului şi ale Clauzei
comerţului.
(...)
Prin urmare, împrejurarea că subiectul reglementării în discuţie este ‚producţia’, ‚consumul’ sau
‚comercializarea’ nu prezintă relevanţă în soluţionarea problemei puterii federale examinate de
noi. Faptul că o activitate prezintă un caracter local poate fi de folos într-un caz neclar (doubtful),
pentru a stabili dacă Congresul a avut intenţia de a o reglementa. Aceleaşi considerente pot fi de
folos în a stabili dacă, în absenţa acţiunii Congresului, ar fi permis statelor [317 U.S. 111, 125]
să-şi exercite puterea asupra domeniului (subject matter), chiar dacă prin aceasta afectează
întrucâtva comerţul interstatal. Dar chiar dacă activitatea intimatului (apellee) ar fi locală şi deşi
ar putea să nu fie privită drept comerţ, ea poate totuşi, oricare i-ar fi natura, să intre sub incidenţa
reglementării de către Congres, dacă produce un efect economic substanţial asupra coemrţului
interstatal (it exerts a substantial economic effect on interstate commerce) şi aceasta fără a ţine
cont de împrejurarea că un asemenea efect ar fi fost anterior definit ca ‚direct’ sau ‚indirect’.
Părţile au prezentat expuneri rezumative ale economiei producţieid e grâu. Comerţul de grâu
între state este mare ca volum şi important. Deşi grâul este cultivat în toate statele cu excepţia
unuia, în majoritatea statelor producţia nu este egală cu consumul. În medie, şaisprezece state au
un surplus de grâu, dincole de necesarul lor pentru alimentaţie, hrana animalelor şi sămânţă.
Treizeci şi două de state şi Districtul Columbia, unde producţia a fost sub nivelul consumului, au
recurs la aceste state producătoare în surplus, atât pentru nevoile lor, cât şi pentru grâul ce urma a
fi exportat şi expediat.
Industria grâului a fost o industrie problemă de câţiva ani. În mare parte datorită producţiei
sporite din străinătate şi a restricţiilor de import, exporturile anuale de grâu şi făină din Statele
Unite din ultimii zece ani până în 1940 au reprezentat în medie 10 % din producţia totală, pe
când în anii ’20 reprezentaseră peste 23%. Declinul exportului a lăsat un mare surplus în
producţie, care împreună cu o ofertă anormal de ridicată de grâu şi de alte cereale în ultimii ani a
determinat congestionarea unor pieţe; a blocat vagoane de cale ferată şi a determinat în anumite
cazuri pe proprietarii silozurilor să refuze depozitarea lor (caused elevators to turn away grains)
şi operatorii căilor ferate să instituie embargouri pentru a evita alte congestionări.
Multe state, atât importatoare cât şi exportatoare, au căutat să modifice impactul condiţiilor de pe
piaţa mondială asupra economiei lor. Ţările importatoare au luat măsuri pentru a stimula
producţia şi independenţa faţă de exportatori (self-suficiency). Cele patru ţări mari exportatoare
Argen-[317 U.S. 111, 126] tina, Austalia, Canada şi Statele Unite au adoptat diferite programe
pentru ajutorarea producătorilor. Asemenea măsuri au fost concepute, cel puţin în parte, pentru a
prodeja preţul primit d eproducători pe piaţa internă. În general, asemenea planuri au evoluat
către un control din partea guvernului central.
În absenţa unei reglementări a preţului grâului, Statele Unite ar fi mult mai afectate de condiţile
pe plan mondial. În cursul anului 1941, producătorii care au cooperat cu Programul de Adaptare
Agricolă (Agricultuural adjustment program) au obţinut un preţ mediu pe fermă de aproximativ
1,16 $ pe bushel, faţă de preţul pe piaţa mondială de 40 de cenţi pe bushel.
(…)
Efectul consumării grâului produs acasă (homegrown wheat) asupra comerţului interstatal este
datorat împrejurării că acesta constituie factorul cel mai variabil în dispariţia recoltei de grâu.
Consumul din ferma în care a fost cultivat pare să varieze într-o proporţie mai mare de 20 % din
producţia medie. Cantitatea totală d egrâu consumat ca hrană variază relativ puţin, iar utilizarea
sa ca sămânţă se menţine relativ constantă
Menţinerea prin reglementări statale a preţului grâului poate fi cu certitudine realizată la fel de
eficient prin susţinerea sau creşterea cererii sau prin limitarea ofertei. Efectul legii aflate în faţa
noastră este e a restrânge cantitatea care poate fi produsă pentru piaţă şi, în aceeaşi
măsură, gradul în care cineva poate evita să recurgă la piaţă (forestall resort to the market)
producând pentru a-şi acoperi nevoile proprii. Contribuţia proprie a intimatului (appellee)
asupra ofertei de grâu poate fi în sine neînsemnată, dar nu în măsură suficientă pentru a-l scoate
de sub [317 U.S. 111, 128] incidenţa reglementării federale, întrucât contribuţia sa, împreună cu
cea a multor altora aflaţi în situaţii similare, nu este nici pe departe neînsemnată. National Labor
Relations Board v. Fainblatt, 306 U.S. 601, 606 şi urm., 307 U.S. 609, 59 S. Ct. 668; United
States v. Darby, supra, 312 U.S., la pagina 123, 61 S.Ct. 461, 132 A.L.R. 1430.
Este bine stabilit prin decizii ale acestei Curţi că puterea de a reglementa comerţul include
puterea de a reglementa preţurile la care mărfurile sunt comercializate şi practicile ce
influenţează aceste preţuri. Unul din scopurile primordiale ale legii în discuţie a fost cel de
a creşte preţul pe piaţă al grâului limitând, în acest scop, volumul acestuia, [în măsura în]
care ar fi afectat piaţa. Nu se poate decât cu greu nega faptul că un factor de un asemenea

volum şi de o asemenea variabilitate precum grâul consumat acasă are o influenţă
considerabilă asupra condiţiilor de pe piaţă şi a preţului. Aceasta se poate produce prin
aceea că, în condiţii care-l fac apt de a fi comercializat pe piaţă, grâul respectiv atârnă
deasupra pieţei (overhangs the market), iar sub influenţa preţurilor în creştere, tinde să se
scurgă în piaţă, contracarând creşterile de preţuri. Dar chiar dacă admitem că nu va fi pus
niciodată pe piaţă, el satisface nevoile omului care l-a cultivat şi care altfel ar fi împins spre
achiziţii de pe piaţa liberă. Sub acest aspect, grâul cultivat acasă concurează cu grâul din
comerţ. Stimularea comerţului reprezintă o utilizare a funcţiei regulatoare la fel de
indiscutabilă ca şi prohibiţiile sau restricţiile asupra acestuia. Acest dosar nu ne lasă nicio
îndoială în privinţa faptului că Congresul [317 U.S. 111, 129] a considerat că grâul cultivat
într-o fermă, dacă este exclus cu totul de sub incidenţa reglementării, va avea un efect
substanţial în zădărnicirea (defeating) şi obstrucţionarea realizării obiectivului de a stimula
comerţul cu grâu la preţuri crescute.
S-a spus totuşi că această lege, forţând fermierii să intre pe piaţă pentru a cumpăra ceea ce
pot produce pentru ei înşişi, constituie o promovare injustă a pieţelor şi a preţurilor
producătorilor de grâu specializaţi. Este de esenţa reglementării că restrânge forţat (lays a
restraining hand) interesul egoist (selfinterest) al celor reglementaţi, iar avantajele
reglementării revin de regulă altora. Conflictele de interese economice între cei
reglementaţi şi cei avantajaţi prin reglementare sunt lăsate, în mod înţelept, pe seama
Congresului şi a procesului legislativ al acestuia, muult mai flexibil şi mai responsabil.
Asemenea conflicte rareori se pretează la o soluţionare juridică. Iar în privinţa
înţelepciunii, maniabilităţii (workability) sau a justeţii pe planul reglementării nu avem
nimic de făcut.
(…)
Nu suntem de acord. În efortul său de a controla oferta totală, Guvernul a dat fermierilor
posibilitatea de a alege, ceea ce fireşte reprezenta intenţia de a încuraja cooperarea şi de a
descuraja non-cooperarea. Ca urmare, fermierului care cultiva în limitele ce i-au fost alocate îi
erau garantate o minimă contraprestaţie (minimum return) mult deasupra a ceea ce grâul său i-ar
fi adus dacă ar fi fost vândut în condiţiile pieţii mondiale. În favoarea micilor producători au fost
admise exceptări de la aplicabilitatea cotelor. Fermierul care producea în exces faţă de aceste
cote puteau evita sancţiunea predând grâul către Secretar[ul pentru Agricultură] sau depozitându-
l, cu privilegiul de a-l vinde fără penalităţi într-un an ulterior, pentru a-şi acoperi cota ori
indiferent de cotă în eventualitatea că nu ar mai fi impuse cotele [în acel an] şi putea obţine un
împrumut la 60% din rata aplicabilă celor care coopereau, sau aproximativ 59 de cenţi pe bushel
pentru acea cantitate de grâu care ar fi supusă penalizării în cazul în care ar fi comercializată. În
fine, el ar putea să dispună în alt fel de grâul său, supus penalizării. Este admis [317 U.S. 111,
131] că în urma programelor grâului el este cpabil să-şi comercializeze grâul la un preţ ‚cu mult
deasupra preţurilor mondiale bazate pe interacţiunea naturală dintre cerere şi ofertă’. Cu greu
putem găsi în aceste circumstanţe vreo negare a cuvenitei proceduri legale (due process), mai
ales în condiţiile în care este îndoielnic chiar şi faptul dacă sarcinile ce incumbă intimatului în

baza acestui program depăşesc beneficiile sale. Cu greu se poate considera lipsă a cuvenitei
proceduri (due process) faptul că Guvernul reglementează cea ce subvenţionează.”
Întrebări
1. Ce rol joacă interpretarea clauzei privind puterile Congresului în argumentaţia Curţii?
2. În ce măsură este convingătoare interpretarea dată de Curtea Supremă noţiunii de

„comerţ interstatal”?
3. Ce rol joacă aspectele de ordin economic în arhitectura argumentativă a Curţii?
4. Ce putem deduce în privinţa concepţiei Curţii asupra libertăţii economice a individului?
5. Favorizează Curtea Supremă ideea unei economii planificate?
6. Care este concepţia Curţii în privinţa rolului legiuitorului şi a delimitării dintre

legislativ şi puterea judiciară?
e) Roe v. Wade (1973)
Roe versus Wade
410 U.S. 113, 93 S.Ct. 705 (1973)
Conform Codului penal al statului Texas, era incriminată ca delict („felony”) uciderea unui
fetus, exceptând cazul în care întreruperea cursului sarcinii survenea ca urmare a unei
recomandări a medicului, făcută în scopul de a salva viaţa mamei. Contra lui Wade, procuror
districtual din Comitatul Dallas, au fost înaintate trei plângeri prin care se solicitau remedii
declaratorii şi injonctive („declaratory and injunctory relief”). Una dintre acestea – singura
acceptată de Curtea Supremă ca admisibilă – provenea de la o femeie necăsătorită, desemnată în
dosar prin pseudonimul „Jane Roe”. Legea texană era contestată pe motiv că ar fi încălcat
principiul protecţiei egale. În opinia reclamantei, încălcarea consta în aceea că femeile fără
resurse financiare erau forţate să nască un copil, pe când femeile care dispuneau de bani puteau
să se deplaseze în alt stat, în care puteau recurge la un avort legal şi lipsit de riscuri.
Printr-o decizie controversată, redactată de judecătorul Harry A. Blackmun, Curtea Supremă

hotărăşte că o lege referitoare la avort, de tipul celei din Texas, unde nu se ia în considerare
stadiul sarcinii şi celelalte interese implicate, constituie o violare a clauzei cuvenitei proceduri
legale („due process clause”) din Amendamentul XIV. Curtea a mai stabilit că pentru stadiul
anterior unui moment corespunzând aproximativ sfârşitului primului trimestru al sarcinii, decizia
privind avortul trebuie lăsată în seama aprecierii profesionale a medicului curant al femeii
gravide. Pentru stadiul ulterior, statul, promovând interesul sănătăţii mamei, poate, dacă
apreciază necesar, să reglementeze procedura de avort în moduri raportate în mod rezonabil la
sănătatea mamei. În fine, pentru stadiul ulterior viabilităţii, statul, „promovând interesul său
asupra potenţialităţii vieţii umane” (promoting its interest in the potentiallity of human life),
poate, la alegerea sa, să reglementeze şi chiar să interzică avortul, cu excepţia cazurilor în care
acesta e necesar –conform unei aprecieri medicale competente – pentru păstrarea vieţii sau a
sănătăţii mamei.
Amendamentul XIV
Secţiunea 1. Toate persoanele născute sau naturalizate în Statele Unite şi supuse jurisdicţiei
acestora sunt cetăţeni ai Statelor Unite şi ai statului în care îşi au domiciliul. Nici un stat nu va
face sau va aplica (enforce) vreo lege care să restrângă (abridge) privilegiile şi imunităţile
cetăţenilor Statelor Unite şi nici un stat nu va lipsi vreo persoană de viaţă, libertate sau
proprietate fără cuvenita procedură legală (due process of law) şi nici nu va refuza vreunei
persoane supuse jurisdicţiei sale egala protecţie a legilor.
[...]
Întrebări:
1. În ce măsură depăşeşte Curtea Supremă rolul unui „legiuitor negativ”?
2. Ce metodă de interpretare ar putea justifica concluziile pe care Curtea Supremă americană le

deduce din textul Amendamentului XIV?
3. Ce discuţii se pot naşte pe marginea acestei decizii din perspectiva federalismului şi a

partajării verticale a puterilor în stat?
4. Cum apare decizia Roe v. Wade din perspectiva principiului constituţional al demnităţii
umane?

5. În ce măsură în raţionamentul Curţii operează o „cântărire a intereselor” (balance of interests)
şi care este rezultatul acesteia?
„Constituţia nu menţionează în mod explicit vreun drept la viaţă privată (right of privacy).
Totuşi, într-o serie de decizii, mergând până la Union Pacific R. Co. v. Botsford, 141 U.S. 250, 251
(1891), Curtea a recunoscut că, sub imperiul Constituţiei, există un drept la viaţă privată personală (of
personal privacy) sau o garanţie a anumitor zone ale vieţii private (zones of privacy). În diferite contexte,
Curtea sau anumiţi judecători [ai acesteia] au găsit cel puţin rădăcinile acestui drept în Primul
Amendament, Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 564 (1969); în Amendamentele IV şi V, Terry v. Ohio, 392
U.S. 1, 8 -9 (1968), Katz v. United States, 389 U.S. 347, 350 (1967), Boyd v. United States, 116 U.S. 616
(1886), vezi Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928) (opinia divergentă a j[udecătorului]
Brandeis,); în penumbra Declaraţiei de Drepturi (Bill of Rights), Griswold v. Connecticut, 381 U.S., at 484
-485; în cel de-al IX-lea Amendament, id., la pp. 486 şi urm. (opinia concurentă a j[udecătorului]
Goldberg); sau în conceptual de libertate garantat de prima secţiune a Amendamentului XIV, vezi Meyer
v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923). Aceste decizii stabilesc cu claritate că numai drepturile personale
care pot fi considerate ca „fundamentale” sau „implicite în conceptul libertăţii ordonate”, Palko v.
Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937), sunt incluse în această garanţie a vieţii private personale. Ele mai
stabilesc în mod clar că dreptul [respectiv] se extinde într-o anumită măsură şi asupra activităţilor în
legătură căsătoria Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1967); procreere, Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535,
541 -542 (1942); contracepţie, Eisenstadt v. Baird, 405 U.S., at 453 -454; id., at 460, 463-465 [410 U.S.
113, 153] (judecătorul White, opinie concurentă în privinţa rezultatului); relaţii de familie, Prince v.
Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); creşterea şi educarea copilului, Pierce v. Society of Sisters, 268
U.S. 510, 535 (1925), Meyer v. Nebraska, citată anterior [în partea nereprodusă a deciziei (n.m. M.B.)].
Indiferent de faptul că este întemeiat, aşa cum considerăm şi noi, pe conceptul libertăţii personale şi
restricţiile asupra acţiunii statelor prevăzute în Amendamentul XIV, sau că se fundamentează, după cum
consideră Curtea Districtuală, pe rezerva drepturilor poporului din Amendamentul IX 177, acest drept la
viaţă privată este suficient de larg pentru a include decizia femeii de a pune sau nu capăt
gravidităţii ei. Prejudiciul (detriment) pe care statul l-ar impune femeii gravide prin interzicerea
alegerii este cu totul evident. Este posibil, chiar şi într-un stadiu timpuriu să apară suferinţe directe şi
specifice, constatabilă medical. Maternitatea sau urmaşul suplimentar (additional offspring), pot impune
în mod forţat femeii (may force upon he woman) o viaţă şi un viitor chinuitoare. Suferinţele psihice pot fi
iminente. Sănătatea mintală şi fizică pot fi afectate de îngrijirea copilului (can be taxed by child care). Mai
menţionăm şi suferinţa, tuturor celor implicaţi, asociată unui copil nedorit şi, pe deasupra, problema de a
aduce un copil într-o familie care – psihologic sau pe alt plan– nu mai este în stare să aibă grijă de el. În
alte cazuri, ca şi în acesta, pot să mai survină şi dificultăţile suplimentare şi stigmatul continuu al
maternităţii dinafara căsătoriei. Toţi aceşti sunt factori care în mod necesar vor fi luaţi în considerare de
femeie şi de medicul responsabil în privinţa ei.
Pe baza unor elemente precum acestea, apelanta şi anumiţi amici curiae susţin că dreptul femeii este
absolut şi că ea este îndreptăţită să pună capăt gravidităţii în orice moment (at whatever time) şi pentru
orice motiv pe care doar ea însăşi îl alege. Nu suntem de acord cu aceasta. Nu sunt convingătoare
argumentele apelantei, că statul Texas fie nu are niciun interes valid în reglementarea deciziei de a avorta,
fie nu are un interes suficient de puternic pentru a justifica vreo limitare adusă deciziei personale (sole
determination) a femeii. Decizia Curţii (410 U.S. 113, 154) ce recunoaşte dreptul la viaţă privată mai
177
Amendamentul IX: Enumerarea, în Constituţie, a anumitor drepturi nu trebuie interpretată ca o negare sau
desconsiderare a altora, conservate de către popor.
recunoaşte şi că este adecvată [şi oportună] reglementarea într-o anumită măsură a domeniilor protejate
prin drepturi. După cum am menţionat mai sus, statul poate susţine în mod corect existenţa unor
interese importante în asigurarea sănătăţii, în menţinerea standardelor medicale şi în
protecţia veţii potenţiale. La un anumit mement al sarcinii, aceste interese devin suficient de
imperative (compelling) pentru a justifica reglementarea factorilor care guvernează decizia de a avorta.
Prin urmare, dreptul la viaţă privată implicat nu poate fi considerat ca absolut. De fapt, nu este clar
pentru noi dacă aserţiunea făcută de unii dintre amici, că individul are un drept nelimitat de a face ce
doreşte cu corpul său are o relaţie strânsă cu dreptul la viaţă privată articulat în deciziile anterioare ale
Curţii. În trecut, Curtea a refuzat să recunoască un drept nelimitat de acest gen. Jacobson v.
Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905) (vaccinare); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) (sterilizare). “
f) United States v. Lopez (1995)
UNITED STATES v. LOPEZ,

514 U.S. 549 (1995)
Circumstanţele de fapt
Alfonso Lopez, elev în clasa a XII-a al unui colegiu american din San Antonio, Texas, a fost
reţinut şi trimis în judecată după ce a fost descoperit, în incinta colegiului, având ascuns asupra
sa un revolver de calibrul 38. El a fost acuzat de încălcarea unei legi federale din 1990: Legea
Zonelor din şcoală libere de arme de foc (Gun-Free School Zones Act). Reglementarea
menţionată (United States Code, Titlul 18, § 922, punctul (q)), interzicea oricărui individ să
posede în mod conştient o armă de foc într-un loc pe care îl ştia a fi o zonă şcolară. Lopez a
înaintat o moţiune solicitând respingerea actului de acuzare, susţinând că reglementarea
respectivă a fost adoptată depăşind abilitarea dată prin Constituţie Congresului de a regelementa
activităţile de comerţ interstatal. Moţiunea a fost respinsă de Curtea Districtuală. Curtea de Apel
a Circumscripţiei a V-a a declarat dispoziţia atacată neconstituţională. Guvernul SUA a înaintat o
petiţie de certiorari (în privinţa căreia Curtea Supremă are o putere discreţionară de a admite sau
respinge cazul), iar Curtea a acceptat să se pronunţe asupra cazului.
Dispoziţiile relevante
Constituţia Statelor Unite

(...)
de indieni.
(...)
United States Code, Titlul 18, § 922, punctul (q), subpunctul (2), litera(A)
Va fi contrar legii, pentru orice individ, să posede în mod conştient o armă de foc care a fost
transportată [în cadrul comerţului interstatal] sau care afectează în alt mod comerţul interstatal
într-un loc pe care acest individ îl cunoaşte, sau are temeiuri rezonabile să-l cunoască, ca o zonă
şcolară.”*
Textul rezumat al deciziei
REHNQUIST, C[HIEF] J[USTICE], a prezentat opinia Curţii, căreia s-au alăturat

JUDECĂTORII O’CONNOR, SCALIA, KENNEDY şi THOMAS. JUDECÎTORUL
KENNEDY a depus o opinie concurentă, căreia s-a alătura JUDECĂTOAREA O’CONNOR.
JUDECĂTORUL STEVENS şi JUDECĂTORUL SOUTER au depus opinii divergente.
JUDECĂTORUL BREYER a depus o opinie divergentă, căreia s-au alăturat JUDECĂTORII
STEVENS, SOUTER ŞI GINSBURG. [514 U.S. 549, 549 (1995)].
(...)
*
În engleză: „It shall be unlawful for any individual knowingly to possess a firearm that has moved in or that
otherwise affects interstate or foreign commerce at a place that the individual knows, or has reasonable cause
to believe, is a school zone.”

Începem cu primele principii. Constituţia creează un Guvern Federal cu puteri enumerate
[limitativ]. Vezi Constituţia SUA, art. I,8. După cum scria James Madison, „[p]uterile delegate de
către Constituţia propusă către [514 U.S. 549, 551 (1995)] guvernul federal sunt puţine la număr
şi limitate (defined). Cele care trebuie să rămână statelor sunt numeroase şi nelimitate
(indefined).” The Federalist, Nr. 45, pp. 292-293 (ediţia Clinton Rossiter). Această diviziune de
autoritate mandatată constituţional „a fost adoptată de Părinţii Fondatori pentru a asigura
protecţia libertăţilor noastre fundamentale.” Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452, 458 (1991) (cu
omiterea unor ghilimele din text). „Aşa cum separaţia şi independenţa ramurilor coordonate ale
Guvernului Federal servesc la prevenirea acumulării unei puteri excesive în oricare din ramuri,
un echilibru sănătos între State şi Guvernul federal va reduce riscul tiraniei şi al abuzului din
partea vreuneia dintre ele.” Ibid.
Constituţia deleagă către Congres puterea „de a reglementa Comerţul cu Naţiunile străine, şi
între diferitele State, precum şi cu triburile de indieni”. Constituţia SUA, Art. I, 8. Curtea, prin
Preşedintele Marshall, a definit pentru prima oară natura puterii Congresului asupra comerţului
(Congress’ commerce power) în Gibbons v. Ogden, 9 Wheat. 1, 189-190 (1824):
“Comerţul este fără îndoială tafic, dar ceva mai mult: este circulaţie interactivă
(intercourse). El descrie circuitul (intercourse) comercial între naţiuni şi părţi ale
naţiunilor, în toate ramurile sale, şi este reglementat prin prescrierea unor reguli pentru
îndeplinirea acestei circulaţii interactive (intercourse).”
Puterea asupra comerţului „este puterea de a reglementa, adică de a prescrie regula prin care
comerţul trebuie să fie cârmuit. Această putere este încredinţată Congresului, este completă prin
sine însăşi, poate fi exercitată la maxima ei întindere şi nu cunoaşte limitări, altele decât cele
prescrise prin Constituţie” Idem, la p. 196. În cazul Gibbons, Curtea a admis că limitările privind
puterea asupra comerţului reies în mod inerent din chiar limbajul Clauzei Comerţului [514 U.S.
549, 552 (1995)].
“Nu se intenţionează a se spune că aceste cuvinte includ acel comerţ, care este complet
intern, care este realizat între un om şi altul, într-un stat, sau între părţi diferite ale
aceluiaşi stat, şi care nu se extinde asupra altor state şi nu afectează alte state. O
asemenea putere ar fi neconvenabilă; în mod cert, nu este neceesară.”
“Oricât de cuprinzător ar fi cuvântul “între” (among), el poate fi în mod foarte oportun
restrâns la acel comerţ care priveşte un număr de state mai mare de unu (...) Enumerarea
presupune ceva neenumerat; şi acel ceva, dacă avem în vedere limbajul şi subiectul
propoziţiei, trebuie să fie comerţul exclusiv intern al statului” Idem, la pp. 194-195.
Pentru aproape un secol, deciziile Curţii privind Clauza Comerţului au tratat doar rareori
întinderea puterilor Congresului şi aproape exclusiv Clauza Comerţului ca o limită a legislaţiei
statelor care discrimina comerţul interstatal. Vezi de exemplu Veazie v. Moor, 14 How. 568, 573-
575 (1853) (care confirmă [constituţionalitatea] unui monopol creat de stat privind vaselor cu
aburi, întrucât implica reglementarea unui comerţ cu totul intern); Kidd v. Pearson, 128 U.S. 1,
17, 20-22 (1888) (care confirmă [constituţionalitatea] unei prohibiţii din partea statului în
privinţa producerii băuturilor alcoolice întrucât puterea asupra comerţului „nu include şi
comerţul pur domestic al unui Stat, care „este realizat între un om şi altul, într-un stat, sau între
părţi diferite ale aceluiaşi Stat”; vezi de asemenea L. Tribe, American Constitutional Law 306

(2d ed. 1988). Urmând această linie de precedente, Curtea a reţinut că anumite categorii de
activităţi precum „producţie”, „manufactură” şi „minerit” ţin de domeniul guvernelor statelor şi
se află prin urmare dincolo de puterea Congresului în baza Clauzei Comerţului. Vezi Wickard v.
Filburn, 317 U.S. 111, 121 (1942) (care descrie evoluţia jurisprudenţei în material Clauzei
Comerţului). [514 U.S. 549, 553 (1995)].
(…)
Jones & Laughlin Steel, Darby, şi Wickard au fost adoptate într-o epocă de jurisprudenţă a
Clauzei Comerţului care extins considerabil autoritatea, anterior [limitativ] definită, a
Congresului în baza acestei Clauze. În partea, aceasta însemna recunoaşterea schimbărilor
majore care s-au produs în privinţa modului în care se fac afaceri în această ţară. Înteprinderi
care odată aveau caracter local sau cel mult regional au dobândit anvergură naţională. Însă
schimbările doctrinare au mai reflectat şi ideea că deciziile mai vechi referitoare la Clauza
Comerţului au restrâns în mod artificial autoritatea Congresului de a reglementa comerţul
interstatal.
Însă chiar şi aceste precedente din epoca modernă care au extins puterea congresională ce
decurge din Clauza Comerţului confirmă că această putere este supusă unor limite externe. În
Jones & Laughlin Steel Curtea a avertizat asupra faptului că întinderea (the scope) puterii privind
comerţul interstatal „trebuie să fie considerată în lumina sistemului nostru dual de guvernământ
şi nu poate fi extinsă astfel încât să includă şi efectele asupra comerţului interstatal care sunt atât
de indirecte şi de îndepărtate încât [514 U.S. 549, 556 (1995)] , includerea lor, având în vedere
complexitatea societăţii noastre, ar şterge efectiv distincţia între ceea ce este naţional şi ceea ce
este local şi ar creea un guvern complet centralizat.” 301 U.S., la p. 37; vezi de asemenea şi
Darby, supra, la p. 119-120 (Congresul poate reglementa activitatea intrastatală care are un „efect
substanţial” asupra comerţului interstatal); Wickard, supra, la p. 125 (Congresul poate
reglementa activitatea care „exercită un efect economic substanţial asupra comerţului
interstatal”). Din acea epocă, Curtea a ţinut cont de acest avertisment şi şi-a asumat sarcina de a
decide dacă există o bază raţională pentru a conchide că o activitate reglementată afecta în
măsură suficientă comerţul interstatal. Vezi de exemplu Hodel v. Virginia Surface Mining &
Reclamation Assn., Inc., 452 U.S. 264, 276 -280 (1981); Perez v. United States, 402 U.S. 146,
155 -156 (1971); Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294, 299 -301 (1964); Heart of Atlanta
Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241, 252 -253 (1964).
Într-o manieră similară, în Maryland v. Wirtz, 392 U.S. 183 (1968), Curtea a reafirmat că
„puterea statului de a reglementa comerţul, deşi cu certitudine foarte vastă, are limite” în privinţa
cărora „Curtea are o putere largă” de a le impune. Idem, la p. 196, infirmată (overruled) din alte
motive, National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976), infirmată prin Garcia v. San
Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528 (1985). Răspunzând avertismentului din
opinia divergentă, conform căruia Curtea ar fi lipsită de putere în a impune limite puterii
Congresului asupra comerţului întrucât „[t]oate activităţile ce afectează [514 U.S. 549, 557
(1995)] comerţul, chiar şi în cel mai neînsemnat grad [Wickard], pot fi reglementate şi controlate
de către Congres,” 392 U.S., la p. 204 (Judecătorul Douglas, opinie divergentă), Curtea [ce a
decis cazul Maryland v.] Wirtz a replicat că opinia divergentă a interpretat greşit precedentul,
întrucât „[n]ici aici şi nici în [cazul] Wickard, Curtea nu a declarat că Congresul poate folosi un
impact relativ minor asupra comerţului ca o scuză pentru reglementări generale şi ample ale
activităţilor statale sau private”, idem, la p. 197, n. 27. Mult mai degrabă „Curtea a spus doar că
acolo unde o lege (statute) de reglementare generală se află într-o relaţie substanţială cu
comerţul, caracterul de minimis* al circumstanţelor individuale survenite sub imperiul acelei legi
(statute) nu va avea relevanţă”. Ibidem.
Consecvenţi cu această structură [a argumentelor], am identificat trei categorii largi de activitate

pe care Congresul le poate reglementa în baza puterii sale asupra comerţului. Perez v. United
States, supra, la p. 150; vezi de asemenea Hodel v. Virginia Surface Mining & Reclamation
Assn., supra, la p. 276-277. În primul rând, Congresul poate reglementa folosirea canalelor
comerţului interstatal. Vezi de exemplu Darby, 312 U.S., at 114 ; Heart of Atlanta Motel, supra,
la p. 256 ("[A]utoritatea Congresului de a menţine canalele comerţului interstatal libere de
utilizări imorale sau păgubitoare a fost frecvent susţinută şi nu mai este acum obiect de discuţie”
(citând Caminetti v. United States, 242 U.S. 470, 491 (1917)). În al doilea rând, Congresul este
împuternicit să reglementeze şi să protejeze mijloacele (instrumentalities) comerţului interstatal,
sau persoanelor ori bunurile (things) [implicate] în circuitul comercial interstatal, chiar dacă
ameninţarea ar veni doar din partea unor activităţi intrastatale. Vezi, de exemplu, Shreveport Rate
Cases, 234 U.S. 342 (1914); Southern R. Co. v. United States, 222 U.S. 20 (1911) (confirmând
[constituţionalitatea unor] amendamente la Legea Instituirii Siguranţei (Safety Appliance Act)
aşa cum au fost aplicate în privinţa vehiculelor folosite în comerţul intrastatal) ; Perez, supra, la
p. 150 („de exemplu, distrugerea unui avion (18 U.S.C. 32) sau (...) furturile din expediţii
interstatale (18 U.S.C. 659)”). În fine, autoritatea Congresului asupra comerţului include puterea
de a reglementa acele [514 U.S. 549, 558 (1995)] activităţi care au o relaţie substanţială cu
comerţul interstatal, Jones & Laughlin Steel, 301 U.S., at 37 , i.e., acele activităţi care afectează
în mod substanţial comerţul interstatal. [Maryland v.] Wirtz, supra, la p. 196, n. 27.
Admitem că în ceea ce priveşte această ultimă categorie, practica noastră judiciară (case law) nu
a fost clară în privinţa faptului dacă o activitate trebuie să „afecteze” sau să „afecteze
substanţial” comerţul interstatal pentru a intra sub incidenţa puterii Congresului de a reglementa
pe baza Clauzei Comerţului. A se compara Preseault v. ICC, 494 U.S. 1, 17 (1990), cu
[Maryland v.] Wirtz, supra, la p. 196, n. 27 (Curtea nu a declarat niciodată că “Congresul poate
folosi un impact relativ minor (trivial) asupra comerţului ca o scuză pentru o reglementare
generală vastă (broad general regulation) a activităţilor statale sau particulare”). Consecvenţi cu
partea cea mai consistentă a precedentelor noastre (great weigh of our case law), conchidem că
criteriul decisiv reclamă o analiză a împrejurării dacă activitatea reglementată „afectează [sau nu]
substanţial” comerţul interstatal.
În continuare, din perspectiva acestui cadru [constituţional], vom examina puterea Congresului
de a adopta [reglementarea din secţiunea] 922(q). Primele două categorii pot fi cu uşurinţă
excluse: secţiunea 922(q) nu este o reglementare a utilizării canalelor comerţului interstatal şi
nici nu constituie o încercare de a prohibi transportul unor mărfuri prin canalele comerciale; de
asemenea, secţiunea 922(q) nu poate fi justificat nici ca o reglementare prin care Congresul a
încercat să protejeze un instrument al comerţului interstatal sau un bun aflat în comerţul
*
Caracterul de minimis - de la adagiul „de„minimis non curat lex” (legea nu se ocupă de lucruri mărunte) – duce la
respingerea unei acţiuni datorită obiectului insignifiant al acesteia sau, în cazul de faţă, la invalidarea unei
reglementări pe temeiul lipsei de însemnătate a obiectului reglementat.
interstatal. Prin urmare, dacă secţiunea 922(q) este sustenabil, trebuie să se regăsească în cea de-
a treia categorie, ca o reglementare a unei activităţi care afectează în mod substanţial comerţul
interstatal.
În primul rând, am confirmat (upheld) o largă varietate de acte legislative ale Congresului ce
reglementau activitatea economică acolo unde am constatat că activitatea respectivă afecta în
mod substanţial comerţul interstatal. Exemplele în acest sens includ reglementarea activităţii
intrastatale din domeniul minelor de cărbune; Hodel [v. Virginia Surface Mining & Reclamation
Assn., Inc], supra, a tranzacţiilor intrastatale privind creditele cu caracter cămătăresc, Perez [v.
United States,], supra, a restaurantelor ce folosesc în mod substanţial alimente de provenienţă
interstatală, [Katzenbach v.] McClung, supra, [514 U.S. 549, 559 (1995)], a pensiunilor şi
hotelurilor ce oferă servicii de catering pentru clienţi interstatali, Heart of Atlanta Motel, Inc. [v.
United States], supra, precum şi a producţiei şi a consumului de grâu cultivat în gospodăria
proprie, Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942). Lista acestor exemple nu au nicidecum
caracter exhaustiv, însă profilul lor este clar. Acolo unde activitatea economică afectează în mod
substanţial comerţul interstatal, legislaţia ce reglementează această activitate va fi confirmată
(upheld).
Chiar şi cazul Wickard [v. Filburn] – care este poate exemplul extrem în privinţa extinderii
autorităţii, decurgând din Clauza Comerţului, asupra activităţilor intrastatale – implica o
activitate economică, pe când posesia unei arme de foc într-o şcoală nu. Roscoe Filburn exploata
o mică fermă în Ohio, unde, în anul în discuţie, a cultivat 23 de acri cu grâu. Era obiceiul lui să
semene toamna grâu de iarnă, iar după recultarea lui în iulie, să vândă o parte din recoltă, să
folosească o parte pentru a hrăni animalele şi păsările din fermă, să folosească o altă parte în
consumul casnic şi să păstreze restul de sămânţă, pentru recoltele viitoare. Secretarul pentru
Agricultură l-a sancţionat cu o amendă în baza Legii Adaptării Agricole (Agricultural Adjustment
Act) din 1938, pentru că a recoltat de pe o suprafaţă mai mare cu cca. 12 acri decât suprafaţa
permisă prin alocarea făcută în baza legii respective. Legea a fost destinată regularizării
volumului de grâu care ieşea în comerţul interstatal şi extern, pentru a evita surplusurile şi
penuria, precum şi fluctuaţiile produse astfel ale preţului grâului, în raport cu cel obţinut anterior.
În opinia care susţinea aplicarea legii [respective] aspra activităţii lui Filburn, Curtea a stabilit:
“ Unul din scopurile primordiale ale legii în discuţie a fost cel de a creşte preţul pe piaţă
al grâului limitând, în acest scop, volumul acestuia, [în măsura în] care ar fi afectat piaţa.
Nu se poate decât cu greu nega faptul că un factor de un asemenea volum şi de o
asemenea variabilitate precum grâul consumat acasă are o influenţă considerabilă asupra
condiţiilor de pe piaţă şi a preţului. Aceasta se poate produce prin aceea că, în condiţii
care-l fac apt de a fi comercializat pe piaţă, grâul respectiv atârnă deasupra pieţei
(overhangs the market), iar sub influenţa preţurilor [514 U.S. 549, 560 (1995)] în
creştere, tinde să se scurgă în piaţă, contracarând creşterile de preţuri. Dar chiar dacă
admitem că nu va fi pus niciodată pe piaţă, el satisface nevoile omului care l-a cultivat şi
care altfel ar fi împins spre achiziţii de pe piaţa liberă. Sub acest aspect, grâul cultivat
acasă concurează cu grâul din comerţ.” 317 U.S., la p. 128
Prin dispoziţiile sale, Secţiunea 922(q) este o lege penală (criminal statute) şi nu are nimic de-a
face cu “comerţul” sau cu vreo categorie de întreprindere economică, oricât de larg am defini

aceşti termeni. Secţiunea 922(q) nu constituie o parte esenţială a unei reglementări mai ample a
activităţii economice, în care sistemul reglementării (regulatory scheme) ar fi subminat în cazul
în care activitatea intrastatală nu ar fi [şi ea] reglementată. Prin urmare, poate ea susţinută în baza
cazurilor noastre care aprobă reglementarea activităţilor ce decurg din, sau au o conexiune cu o
[514 U.S. 549, 561 (1995)] tranzacţie comercială, care, privită prin efectele ei cumulate,
afectează în mod substanţial comerţul interstatal.
În al doilea rând, [secţiunea] 922(q) nu conţine niciun element jurisdicţional care ar asigura,
printr-o examinare caz cu caz, că posesia unei arme de foc supusă discuţiei afectează comerţul
interstatal. De exemplu, în United States v. Bass, 404 U.S. 336 (1971), Curtea a interpretat
vechea [dispoziţie] din U.S.C., Titlul 18, secţiunea 1202(a), care incrimina (made it a crime for a
felon) fapta de a „primi, poseda sau transporta, în comerţ sau într-un mod ce ar afecta comerţul...
orice armă de foc.” 404 U.S., la p. 337. Curtea a interpretat componenta posesiei din [secţiunea]
1202(a) în sensul că ar reclama o legătură suplimentară (additional nexus) faţă de comerţul
interstatal, atât pentru că legea era ambiguă, dar şi din cauză că „cât timp Congesul nu îşi
exprimă scopul cu claritate, nu se va considera că echilibrul dintre federaţie şi state s-ar fi
schimbat în mod semnificativ”. Idem, la p. 349. Curtea din cazul [United States v.] Bass a
infirmat condamnarea pentru că, deşi guvernul a demonstrat că Bass a posedat o armă de foc, nu
a reuşit să „prezinte legătura necesară (requisite nexus) cu comerţul interstatal”. Idem, la p. 347.
Astfel Curtea a interpretat legea menţionată în sensul de a-şi rezerva problema constituţională
dacă Congresul ar putea reglementa, fără alte elemente în plus, „simpla posesie” a armelor de
foc. Vezi idem, la p. 339, n. 4; vezi de asemenea United States v. Five Gambling Devices, 346
U.S. 441, 448 (1953) (opinia majorităţii) („Principiul este vechi şi adânc înrădăcinat în
jurisprudenţa noastră, în sensul că această Curte va interpreta o lege într-o manieră care reclamă
decizia asupra unei serii de probleme constituţionale doar dacă limbajul textului legislativ
(statutory language) nu permite nici o altă alternativă rezonabilă”). Spe deosebire de legea din
cazul Bass, [secţiunea] 922(q) nu conţine niciun element jurisdicţional expres care ar limita
incidenţa sa asupra unei serii discrete de cazuri de posesie a unor arme de foc care ar avea, în
plus, o conexiune explicită cu – sau un efect asupra – comerţului interstatal.
Deşi [doar] ca parte evaluării noastre independente a constituţionalităţii în baza Clauzei

Comerţului, ţinem cont fireşte şi considerentele formulate în procesul legislativ (legislative
findings), ba chiar [514 U.S. 549, 562 (1995)] şi pe cele ale comitetelor Congresului cu privire la
efectele asupra comerţului interstatal, vezi de exemplu Preseault v. ICC, 494 U.S. 1, 17 (1990),
unde Guvernul admite că „[n]ici legea şi nici istoricul dezbaterii acesteia (legislative history) nu
conţin considerente (findings) exprese ale Congresului privind efectul asupra comerţului
interstatal al posesiei de arme de foc într-o zonă şcolară.” Brief pentru Statele Unite, pp. 5-6.
Suntem de acord cu Guvernul că în mod normal Congresului nu i se poate cere să să adopte
considerente formale (formal findings) referitoare la influenţa substanţială pe care o activitate o
exercită faţă de comerţul interstatal. Vezi [Katzenbach v.] McClung, 379 U.S. 304; vezi de
asemenea şi Perez [v. United States], 402 U.S, la p. 156 („Congresul nu are nevoie să formuleze
considerente (findings) particularizate pentru a legifera”). Dar şi în eventualitatea că
considerentele (findings) Congresului ne-ar permite să evaluăm judecata legiuitorului, conform
căreia activitatea în discuţie afectează [totuşi] în mod substanţial comerţul interstatal, chiar dacă
niciun asemenea efect nu ar este vizibil cu ochiul liber, acestea [i.e.considerentele] lipsesc în
acest caz.
Guvernul susţine că Congresul a acumulat expertiză instituţională în privinţa reglementării
armelord e foc prin reglementări anterioare. Cf. Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 503 (1980)
(Judecătorul Powell, opinie concurentă). Suntem în orice caz de acord cu [Curtea de Apel din]
Circumscripţia a Cincea că importul unor considerente mai vechi (previous findings) pentru a
justifica [secţiunea] 922(q) este inadecvată mai ales aici pentru că „reglementările federale şi
considerentele anterioare nu fac vorbire despre [514 U.S. 549, 563 (1995)] subiectul (subject
matter) secţiunii 922(q) sau relaţia acestuia cu comerţul interstatal. Într-adevăr, secţiunea 922(q)
intră pe un teren cu totul nou şi reprezintă o ruptură tranşantă faţă de modelul înveterat al
legislaţiei federale privind armele de foc.” 2 F.3d, la p. 1366.
În cele din urmă, aserţiunea esenţială a Guvernului este că am putea stabili aici că [secţiunea]
922(q) este validă, întrucât posesia unei arme de foc într-o zonă şcolară locală afectează într-
adevăr în mod substanţial comerţul interstatal. Brief pentru Statele Unite, p. 17. Guvernul susţine
că posesia unei arme de foc într-o zonă şcolară poate (may) să ducă la o crimă violentă şi că
această crimă violentă poate (can) avea ca repercusiune afectarea economiei naţionale în două
moduri. În primul rând, costurile crimelor violente sunt substanţiale şi, prin mecanismul
asigurărilor, costurile sunt dispersate în rândul întregii populaţii. Vezi United States v. Evans, 928
F.2d 858, 862 (CA9 1991). În al doilea rând, crimele violente reduc disponibilitatea persoanelor
de a călători în anumite locuri din ţara noastră percepute ca nesigure. Cf. Heart of Atlanta Motel,
379 U.S., la p. 253. Guvernul mai susţine că prezenţa armelor în şcoli constituie o ameninţare
considerabilă la adresa procesului educativ prin periclitarea mediului educaţional. Un proces
educativ handicapat, la rândul său, va avea efecte nefavorabile la adresa bunăstării economice a
naţiunii. Drept consecinţă, Guvernul susţine că Congresul putea în mod rezonabil să conchidă că
[secţiunea] 922(q) afectează substanţial comerţul interstatal.
Ezităm să luăm în considerare implicaţiile argumentelor Guvernului. Guvernul admite că în baza

raţionamentului să asupra „costurilor crimei”, Congresul poate reglementa nu numai toate
crimele săvârşite cu violenţă, ci şi toate activităţile care ar putea duce la o crimă violentă,
indiferent cât de vagă ar fi relaţia lor cu comerţul interstatal. Vezi Concluziile orale, pp. 8-9. Într-
un mod similar, în baza raţionamentului Guvernului privind „productivitatea naţională”,
Congresul ar putea reglementa orice [514 U.S. 549, 564 (1995)] activitate căreia i s-ar găsi vreo
legătură cu productivitatea economică a cetăţenilor luaţi ca indivizi: de exemplu în domeniul
dreptului familiei (inclusiv căsătoria, divorţul şi custodia asupra copiilor). În teoriile pe care
Guvernul le invocă pentru a susţine [constituţionalitatea secţiunii] 922(q), este dificil de perceput
vreo limitare a puterii federale, chiar şi în domenii precum implementarea dreptului penal
(criminal law enforcement) sau educaţia, unde statele au fost dintotdeauna (historically)
suverane. Astfel, dacă acceptăm argumentele Guvernului ne va fi greu să enunţăm vreo activitate
a unui individ în privinţa căreia Guvernul ar fi lipsit de puterea de a o reglementa.
Deşi [în opinia sa divergentă] JUDECĂTORUL BREYER susţine că acceptarea raţionamentelor

Guvernului nu ar autoriza o putere poliţienească federală generală, el nu este capabil să identifice
vreo activitate pe care statul o poate reglementa, iar Congresul nu. JUDECĂTORUL BREYER
subliniază că ar putea exista anumite limitări ale puterii Congresului asupra comerţului, precum

domeniul dreptului familiei sau anumite aspecte ale educaţiei. Post, la pp. 10-11. Limitările
sugerate, văzute în lumina analizei extinse a opiniei divergente, apare ca golite de substanţă.
JUDECĂTORUL BREYER se concentrează, în cea mai mare parte [a opiniei sale], asupra
ameninţării pe care o reprezintă posesia armelor de foc în şcoli şi în apropierea acestora
procesului educativ şi asupra consecinţelor economice potenţiale decurgând din această
ameninţare. Post, la pp. 5-9. În concret, argumentele din opinia divergentă sunt (1) că violenţa
legată de armele de foc constituie o problemă serioasă; (2) că acea problemă, la rândul ei, are un
efect negativ asupra procesului de învăţământ şi (3) că acel efect negativ asupra procesului de
învăţământ, la rândul său, reprezintă o ameninţare considerabilă pentru afaceri şi comerţ. Post, la
p. 9. Această analiză ar putea în aceeaşi – dacă nu chiar în mai mare – măsură aplicabilă unor
domenii precum dreptul familiei sau reglementarea directă a educaţiei.
De exemplu, dacă Congresul poate, exercitându-şi puterea sa în baza Clauzei comerţului,

reglementa activităţi care afectează în mod negativ mediul educaţional (educational
environment), atunci a fortiori el poate reglementa de asemenea în mod direct procesul educativ.
Congresul poate stabili că curricula unei şcoli are un [514 U.S. 549, 565 (1995)] efect
„semnificativ” asupra procesului de învăţământ în clasele şcolilor. Prin urmare, Congresul ar
putea emite dispoziţii asupra unei curricule pentru şcoli locale elementare şi secundare, întrucât
ceea ce este predat în şcolile locale are un efect semnificativ asupra „procesului de învăţământ în
clasele şcolilor” (effect on classroom learning), cf. post, la p. 9, şi, la rândul său, are un efect
considerabil asupra comerţului interstatal.
JUDECĂTORUL BREYER respinge interpretarea (reading) noastră asupra precedentelor şi

susţine că „Congresul (...) ar putea în mod rezonabil să conchidă că şcolile cad de partea
comericală a liniei.” Post, la p. 16. Din nou, raţionamentul JUDECĂTORULUI BREYER este
lipsit de orice limite reale, pentru că, în raport de nivelul de generalitate, orice activitate poate fi
privită ca una comercială. În baza raţionamentului din opinia divergentă, Congresul ar putea la
fel de uşor să considere că şi creşterea copiilor că ar cădea „de partea comercială a liniei”, întucât
oferă „servicii valoroase – şi anume echiparea [lor] cu abilităţile (skills) de care au nevoie pentru
a reuşi în viaţă (to survive in life), şi, mai ales la locul de muncă”. Ibidem. Nu ne îndoim de
faptul că, în baza Clauzei comerţului, Congresul are autoritatea de a reglementa numeroase
activităţi comerciale care afectează substanţial comerţul interstatal şi care afectzează de
asemenea şi procesul educativ. Acea autoritate însă, deşi largă, nu include autoritatea de a
reglementa fiecare aspect al [activităţii] şcolilor locale.
Admitem că stabilirea faptului dacă o anumită activitate intrastatală este sau nu comercială poate
produce în multe cazuri o situaţie de incertitudine juridică. Dar câtă vreme autoritatea
Congresului este limitată la acele puteri enumerate în Constituţie şi câtă vreme aceste puteri
enumerate sunt interpretate ca având limite sancţionabile (enforceable) prin justiţie, legifearea
congresională în baza Clazei comerţului va da mereu naştere unor situaţii de „incertitudine
juridică” (legal uncertainty). Post, la p. 17. După cum a stabilit PREŞEDINTELE [CURŢII,
JOHN] MARSHALL în McCoullogh v. Maryland, 4 Wheat. 316 (1819):
„Guvernul [federal] este considerat (aknowledged) de toţi ca unul cu puteri enumerate.

Principiul, conform căruia poate exercita doar acele puteri care i-au fost conferite (...)
este acum universal acceptat. Însă chestiunea respectării [514 U.S. 549, 566
(1995)]întinderii puterilor efectiv conferite se ridică mereu, şi probabil se va ridica
mereu, cât timp sistemul nostru va exista”. Idem, la p. 405.
Vezi de asemenea Gibbons v. Ogden, 9 Wheat., la p. 195 („Enumerarea presupune ceva ce nu

este enumerat”). Constituţia consacră (mandates) această incertitudine prin neacordarea către
Congres a puterii poliţieneşti depline, care ar autoriza adoptarea oricărui tip de legislaţie. Vezi
Constituţia SUA, Art. I, 8. Congresul trebuie să opereze în acest cadru de incertitudine juridică
încă de când (ever since) această Curte a stabilit că este datoria puterii judecătoreşti „să spune ce
este legea” (to say what the law is). Marbury v. Madison, 1 Cranch. 137, 177 (1803) (Marshall,
Pr[eşedinte]). Orice beneficiu posibil decurgând din eliminarea acestei „incertitudini juridice” s-
ar realiza pe contul sistemului de enumerare a puterilor, stabilit prin Constituţie.
În Jones & Laughlin Steel, 301 U.S., la p. 37, am reţinut că chestiunea puterii congresionale
decurgând din Clauza comerţului „este în mod necesar una de grad”. În acelaşi sens merge şi
opinia concurentă a judecătorului Cardozo în cazul Schechter Poultry:
„Există o concepţie asupra cauzalităţii (causation) care obliterează distincţia dintre ceea
ce este naţional şi ceea ce este local în avtivităţile de comerţ. Mişcarea de la nivelul
periferiei (outer rim) este comunicată într-un mod perceptibil, chiar exact, intrumentelor
de înregistrare de la centru. O societate precum a noastră ‚este un mediu elastic, ce
transmite toate vibraţiile prin întregul său teritoriu; singura problemă este cea a mărimii
lor.’” 295 U.S., la p. 554 (citând United States v. A.L.A. Schechter Poultry Group, 78 F.
2d 617, 624 (CA2 1935) (L[earned] Hand, J[udecător], opinie concurentă)).
Aceste nu sunt formulări precise, şi, prin natura lucrurilor nici nu pot fi. Însă credem că ele
indică direcţia către o decizie corectă în acest caz. Posesia unei [514 U.S. 549, 567 (1995)]arme
de foc într-o zonă şcolară locală nu este sub niciun aspect o activitate economică ce ar putea, prin
repetare într-un alt loc, să afecteze în mod substanţial orice fel de comerţ interstatal. Inculpat
(respondent) era un elev local al unei şcoli locale; nu există niciun indiciu că el ar fi operat recent
în comerţul interstatal şi nici nu a fost emisă vreo pretenţie în sensul că posesia de către el a
armei de foc ar avea vreo legătură concretă cu comerţul interstatal.
Pentru a da curs în acest caz susţinerilor Guvernului, ar trebui să îngrămădim inferenţă peste
inferenţă, într-o manieră care ar merge până la a converti autoritatea congresională întemeiată pe
Clauza comerţului într-o putere poliţienească generală, de genul celei reţinute de către state.
Admitem că unele din cazurile noastre precedente au parcurs paşi mari în această direcţie,
manifestând o mare deferenţă faţă de acţiunea Congresului. Vezi supra, la p. 8 [=546]. Limbajul
lejer (broad language) utilizat în aceste opinii sugerează posibilitatea unor expansiuni
suplimentare, însă, în cazul de faţă, refuzăm să mergem mai departe. Dacă am face aceasta, ar
însemna să conchidem că enumerarea puterilor din Constituţie nu implică şi ceva neenumerat, cf.
Gibbons v. Ogden, supra, la p. 195, şi că nu va exista niciodată o distincţie între ceea ce este cu
adevărat naţional şi ceea ce este cu adevărat local, cf. Jones & Laughlin Steel, supra, la p. 30.
Nu suntem dispuşi să facem aşa ceva.
Din motivele enunţate mai sus, decizia Curţii de Apel este

Confirmată
[514 U.S. 549, 568 (1995)].

Drept Constitutional Comparat

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Drept Constitutional Comparat

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Drept Constitutional Comparat

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Drept Constituţional Comparat

IV. Sistemul constituţional al SUA

- Cazul Marbury vs. Madison (1803)

V. Sistemul constituţional al Republicii Franceze

VI. Sistemul constituţional al Republicii Federale Germania

- Cazul Lüth (1958)

Page 1 of 88 Dr constit comparat

Sub aspect metodologic, ni se pare relevantă „istoria conceptelor”: „o metodă specializată

O accepţiune diferită va reveni acestui termen în practica politică şi juridică a Imperiului.

În timpul lui Iustinian, caracterul de „lege” al constituţiilor este reafirmat cu fermitate:

Pentru teoria medievală a statului, termenii de „constitutio” şi „status” rămân în

Absenţa statului (în accepţiunea modernă a termenului, de putere centralizată şi

Mutaţia politică şi culturală de la perspectiva autorităţii necontestate a tradiţiei către

În Anglia, termenul de „constitution” se impune treptat, la concurenţă cu cei de

Un important şi timpuriu proiect de lege fundamentală privind instituirea, organizarea şi

Pentru decelarea sensului atribuit în epocă expresiei „fundamental constitutions” sunt

Termenul de constituţie capătă autonomie conceptuală, evidenţiindu-se ca noţiune de sine

Un factor de o deosebită importanţă care a influenţat considerabil rolul şi funcţiile

Fireşte, constituţia modernă nu a fost privită ca un „cod al dreptului public”; nu exista

Dimensiunea juridică a conceptului de constituţie este accentuată în mod energic, el

Un al treilea aspect specific conceptului modern de constituţie rezidă în noua ierarhie a

- reglementarea instituirea, componenţa, competenţele şi succesiunea organelor supreme

- limitarea exercitării arbitrare a dominaţiei, realizată prin împărţirea sau separaţia

Importanţa constituţiilor revoluţionare, precum şi a legilor fundamentale adoptate după

“Constituţia noastră măreaţă şi sfântă, luminată şi inviolabilă, îşi întinde puterea

Conceptul relativ al constituţiei78 are în vedere legea constituţională, pe care Schmitt o

Conceptul pozitiv de constituţie79 vizează constituţia ca decizie de ansamblu asupra

Pendant al concepţiei decizioniste schmittiene82, teoria „integrării” elaborată de Rudolf

Împreună cu social-democratul Hermann Heller85, Carl Schmitt şi Rudolf Smend au

Prăbuşirea Republicii de la Weimar şi reculul înregistrat de democraţiile parlamentare în

Constituţia nu apare numai ca fundament al puterii de dominaţie şi a organizării

Examinarea evoluţiei conceptului de constituţie, ca şi a oricărui concept politico-juridic

În condiţiile absenţei elementelor de omogenitate întâlnite în cazul comunităţilor statale

II. Separaţia puterilor în stat

II. Evoluţia istorică a principiului

Concepţia guvernământului mixt a constituit pentru multă vreme soluţia teoretică a

De o deosebită audienţă s-a bucurat formularea, devenită clasică, a separaţiei puterilor în

În Despre spiritul legilor108 (1748), Montesquieu întreprinde o analiză sistematică şi

Pentru ca să nu existe posibilitatea de a se abuza de putere, trebuie ca, prin rânduiala

Semnificaţia şi importanţa concepţiei lui Montesquieu asupra separaţiei puterilor constau

Adoptarea primelor constituţii scrise ale epocii moderne, în America şi în Franţa, a

Odată cu Restauraţia şi cu adoptarea treptată a unor acte scrise cu valoare constituţională

III. Provocări actuale la adresa separaţiei puterilor

Instituţia delegării legislative a apărut în circumstanţele speciale ale primului război

În concluzie, principiul separaţiei puterilor poate fi şi trebuie menţinut şi îşi vădeşte

IV. Separaţia puterilor în România

Separaţia puterilor123 a reprezentat o constantă a istoriei constituţionale a României

III. Drepturile omului – consideraţii generale

Garantarea unui spaţiu al libertăţii, inaccesibil puterii discreţionare a conducătorilor

Fundamentarea dogmatică a drepturilor omului depinde de poziţia doctrinară a fiecărui

Page 40 of 88 Dr constit comparat

Aceeaşi notă de solemnitate, accentuată de intenţia deliberată de a inaugura o nouă eră în

Cele 17 articole ale Declaraţiei consacră o listă de drepturi „naturale, inalienabile şi

În opinia unui important autor francez, declaraţiile revoluţionare de drepturi adoptate

Afirmarea existenţei unor drepturi imprescriptibile în raport cu care trebuie orientată

Caracterul mondialist al declaraţiilor de drepturi vizează faptul că principiile enunţate în

O altă caracteristică importantă a declaraţiilor franceze de drepturi constă în postularea

Cu un secol în urmă, Georg Jellinek169 a clasificat categoriile posibile de statut al

La începtul secolului XX – cu contribuţia semnificativă a clarificărilor conceptuale din