CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVERSO – GOIÂNIA

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROF. SÍLVIO ARAÚJO DE OLIVEIRA

MÓDULO II : PRISÃO PREVENTIVA

1-Conceito de prisão preventiva

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade

judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em
qualquer fase das investigações ou do processo criminal, sempre que
estiveram preenchidos os requisitos legais (cabimento ou hipóteses) -
(CPP, art. 313) e ocorram os motivos autorizadores (requisitos) listados no
art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).

2-Decretação da prisão preventiva durante a fase preliminar de

investigações.

De acordo com a redação do artigo 311, caput, do CPP, a prisão

preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial
ou do processo penal.

Com o advento da Lei n. 7.960/89, que versa sobre a prisão

temporária, pensamos que, pelo menos em relação aos delitos constantes
do art. 1., inciso III, da referida lei, bem como no tocante aos crimes
hediondos e equiparados (Lei n. 8.072/90, art. 2.,& 4.), somente será
possível a decretação da prisão temporária na fase preliminar de
investigação, à qual não poderá se somar a prisão preventiva, pelo
menos durante essa fase. Portanto, em relação a tais delitos, não se
afigura possível a aplicação da temporária seguida de preventiva,
exclusivamente durante a fase investigatória.
 Ora, se em relação a tais delitos foi criada uma modalidade de prisão
cautelar com o escopo específico de tutelar as investigações, não faz
sentido que a prisão preventiva também seja decretada na fase
preliminar. Logo, se a prisão temporária tiver sido decretada pelo
magistrado pelo prazo de 60 dias para auxiliar nas investigações de um
crime hediondo, não faz sentido que, findo esse prazo, seja decretada a
prisão preventiva. Portanto, se a autoridade policial não conseguir
concluir as investigações no prazo máximo previsto para a prisão
temporária, o indivíduo deve ser posto em liberdade, sem prejuízo da
continuidade da apuração do fato delituoso. No entanto, uma vez
expirado o prazo da prisão temporária, e oferecida a denúncia ou
queixa, nada impede que o magistrado, ao receber a peça acusatória,
converta a prisão temporária em preventiva, medida esta que deverá
perdurar durante o processo enquanto subsistir sua necessidade.

Isso não significa dizer que a Lei da prisão temporária (Lei

7.960/89), tenha afastado a possibilidade de decretação da prisão
preventiva na fase investigatória. Na verdade, subsiste a possibilidade de
preventiva na fase pré-processual em relação aos delitos que não
autorizam a decretação da prisão temporária, desde que preenchidos os
pressupostos do art, 313 do CPP e verificada sua imperiosa necessidade.

Uma última questão merece ser analisada acerca da prisão

preventiva decretada no curso das investigações: a obrigatoriedade do
oferecimento da peça acusatória. Parte majoritária da doutrina entende
que, havendo elementos para a segregação cautelar do agente (prova da
materialidade e indícios de autoria), também há elementos para o
oferecimento da peça acusatória, sendo inviável, por conseguinte, a
devolução do inquérito policial à autoridade policial para realização de
diligências complementares.

Assim, além do cabimento da prisão preventiva durante o curso

de um inquérito policial, também o será diante de outros procedimentos
investigatórios, tais como comissões parlamentares de inquérito,
inquéritos civis ou procedimentos investigatórios criminais presididos
pelo órgão do Ministério Público.
3-Decretação da prisão preventiva durante o curso do processo criminal

Consoante a nova redação do art. 311 do CPP, discorre que: “Em

qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a
PRISÃO PREVENTIVA decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da
autoridade policial” (Lei n. 13.964/19).

3.1- A não decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício

A modificação visualizada pela nova Lei 13.964/19, nada mais é

que a retirada da possiblidade do juiz decretar a prisão preventiva na
fase processual, em consonância com as demais alterações, salvo o & 5.,
do artigo 282 do CPP. Trata-se de medida positiva para resguardar o
sistema acusatório e, assim, a imparcialidade do juiz.

“O juiz poderá, de ofício, ou a pedido das partes, revogar a medida

cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.” (& 5º., art.282, CPP).

3.2 – Iniciativa para a decretação da prisão preventiva

Caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do

Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação
da autoridade policial.

IMPORTANTE!

Com o advento da Lei n. 13.964/19, além de introduzir o juiz das

garantias, veio sacramentar o sistema processual adotado no processo
penal. A lei foi clara ao trazer a estrutura acusatória (artigo 3-A , CPP),
vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da
atuação probatória do órgão da acusação. Agora há uma nítida separação
entre o julgador e a acusação, não podendo o julgador fazer as funções da
parte. O papel do julgador será de expectador e mão de julgador. Esta
caberá às partes.
 O artigo 3-B, é a inclusão dada pela lei anticrime que traz a figura
do juiz das garantias. Essa inclusão é fundamental para se alcançar um
julgador imparcial. Esse terá a função de controlar a legalidade da
investigação criminal e salvaguardar os direitos individuais que
demandam autorização do poder judiciário, como medida cautelar,
pessoais ou reais, busca e apreensão, entre demais medidas. Nada mais
que a atuação normal de um juiz na fase de investigação.

Tudo relacionado ao inquérito, flagrante e demais atos da fase de

investigação ficará o juiz das garantias, resguardando assim uma possível
contaminação do julgador do processo, que não terá praticado nenhum
ato da fase investigativa.

Teremos, portanto, na persecução penal, dois juízes, um para a

fase da investigação e outro para instruir e prolatar a sentença.

4 – PRESSUPOSTOS – (fumus comissi delicti e o periculum libertatis)

Como toda e qualquer medida cautelar, a prisão preventiva

também está condicionada à presença concomitante do fumus comissi
delicti, (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria- art.
312, parte final, CPP), e do periculum libertatis.

5–REQUISITOS OU FUNDAMENTOS PARA A SUA DECRETAÇÃO:

periculum libertatis
Como se vê, os quatro requisitos para a decretação da prisão
preventiva permaneceram inalteradas:

(1) garantia da ordem pública,

(2) da ordem econômica,

(3) por conveniência da instrução criminal,

(4) para assegurar a aplicação da lei penal.

Entretanto, para a decretação da prisão preventiva o Pacote Anticrime, além

da (1) prova da existência do crime e do (2) indício suficiente de autoria,
traz mais um requisito obrigatório, qual seja:

(3) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

 Antes do advento da Lei nº 13.964/2019, havendo prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria, todas as hipóteses de decretação da
prisão preventiva – (1) garantia da ordem pública, (2) da ordem econômica, (3)
conveniência da instrução criminal ou (4) se assegurar a aplicação da lei penal
– eram objetivamente tidas como caraterizadores de um estado
automático e presumido de perigo, de risco, para o processo, para o
Estado ou para a sociedade.

& 1., A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de

descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de
outras medidas cautelares (art.282, & 4.CPP). (PRISÃO PREVENTIVA
SUBSTITUTIVA)

& 2., A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (& 2., art.,
312, CPP).

5.1 – Da fundamentação

A partir da nova lei do Pacote Anticrime, a decretação da prisão

preventiva passará a exigir uma fundamentação muito maior e complexa.
A demonstração do requisito da prova do perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado retira por completo o caráter de estado automático e
presumido de perigo ou de risco para o processo gerado apenas pela presença
das tradicionais quatro hipóteses da decretação da prisão preventiva.

A definição de “perigo” não é plasma, nem fluida. Perigo é perigo! Ponto

final. Não se pode confundir a nova lei do Pacote Anticrime com Acordo
Ortográfico da Língua Portuguesa! Perigo consiste numa situação em que está
ameaçada a existência de uma pessoa ou de uma coisa.

Dessa forma, para a decretação da prisão preventiva, necessário se faz a

presença de três requisitos ou fundamentos: Fumaça do cometimento do crime (a
materialidade e indício suficiente de autoria) + Perigo na liberdade do agente (um
dos fundamentos trazidos no artigo 312 do CPP) + Cabimento (hipóteses
descritas no artigo 313 do CPP).
6- HIPÓTESES OU CABIMENTO PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 313, CPP – “Nos termos do artigo 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:”

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima

superior a 4 anos;

II – se estiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a

identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (PRISÃO
PREVENTIVA IDENTIFICADORA)

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de

antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação
criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

6.1 – COMENTÁRIOS

Presentes os pressupostos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva

poderá ser decretada em relação aos crimes listados no art. 313 do CPP

Na hipótese de inadmissibilidade da decretação de prisão

preventiva, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 313, incisos
I,II e III, CPP, nada impede a decretação de medida cautelar diversa da
prisão pela autoridade judiciária, desde que à infração penal seja
cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou
alternativamente (CPP, art. 283, & 1.,).
I – Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 (quatro) anos

Nos termos do art. 312 do CPP, será admitida a decretação da prisão

preventiva nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 313),

Logo, independentemente da natureza da pena, reclusão ou

detenção, será cabível a decretação da prisão preventiva quando a pena
máxima cominada ao delito for superior a 4 anos.

Perceba-se que o critério fixado pelo legislador no art.313, inciso I, do

CPP, leva em consideração a pena máxima prevista para o crime doloso,
que deve ser superior a 4 anos. Tendo em conta que, pelo menos em
regra, o cabimento da prisão preventiva será determinada a partir do
quantum de pena máxima cominada ao delito, há de se dispensar
especial atenção às hipóteses de concursos de crimes, qualificadoras,
causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes.

II – se estiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Código Penal;

Nota-se que, independentemente de o crime ser punido com reclusão

ou detenção, a prisão preventiva poderá ser decretada se o acusado for
reincidente em crime doloso, salvo se entre a data do cumprimento o
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão o do
livramento condicional, se não ocorrer revogação , de acordo com o art.
64, inciso I do Código Penal.

Portanto, como se pode notar, não basta que o acusado seja

reincidente. Na verdade, o legislador exige que esta reincidência seja
específica em crime doloso, hipótese em que sua prisão preventiva
poderá ser decretada independentemente da quantidade de pena
cominada ao delito.

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher,

criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
 À primeira vista, pode-se pensar que, nessa hipótese, a prisão
preventiva seria cabível tanto em relação a crimes dolosos quanto em face
de crimes culposos, já que o inciso III do artigo 313, diversamente dos
dois incisos anteriores, não estabelece qualquer distinção, referindo-se
apenas à prática de crime. Não obstante, se o inciso III do artigo 313
pressupõe a prática de crime envolvendo violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência,
é evidente que referido crime só pode ter sido praticado dolosamente.

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas

protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º A configuração do crime independe da competência civil
ou criminal do juiz que deferiu as medidas.
§ 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade
judicial poderá conceder fiança.
§ 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras
sanções cabíveis.

6.3 – Art. 314 do CPP – A prisão preventiva em nenhum caso será decretada
se o juiz verificar pelas provas constantes nos autos ter o agente praticado o
fato nas condições previstas nos incisos I, II,III do caput do art. 23 do
Código Penal.

6.4 – Art. 315, caput, CPP - A decisão que decretar, substituir ou denegar
a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

O artigo 315 do Código de Processo Penal (incisos de I a VI), até com

certa redundância, também foi substancialmente acrescido de instruções
sobre o que é necessário para fundamentar decisões cautelares (entre elas
especialmente a prisão preventiva), estabelecendo um padrão para que
decretos prisionais, doravante, não sejam calcados em motivação genérica
(como não era raro encontrar), apesar de a disciplina anterior já o exigir.
6.5 - Na sequência, o artigo 316 do Código de Processo Penal foi
aumentado de § único com crucial importância: a decisão pela prisão preventiva
deverá ser revisada a cada 90 dias e demonstrada a sua necessidade por decisão
fundamentada, sob pena de se tornar ilegal.
Cabe lembrar que durante longo período, havia prazo de oitenta e um dias
para a manutenção da segregação cautelar, lapso temporal que, uma vez
superado, levava à revogação automática da prisão preventiva. Essa
limitação (81 dias) deixou de existir e a prisão provisória no curso do
procedimento criminal passou a ser indefinida, protraindo-se no tempo,
muitas vezes servindo de punição antecipada, antes da formação da
culpa. Era tempo de se criar anteparo a essa gravíssima distorção, de que se
serviram algumas autoridades – não há como negar – para obter
colaborações premiadas a granel.
A execução compulsória da pena antes do trânsito em julgado e a partir
de julgamento em primeiro grau de jurisdição reaparece, agora na lei, para
condenações pelo Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 15 anos
(art. 492, I, “e” do CPP), o que haverá de passar em breve pelo escrutínio
do Supremo Tribunal Federal, que vai decidir sobre a constitucionalidade
dessa hipótese de prisão antecipada, cuja manutenção deverá ser rejeitada
por ser antagônica aos princípios que regem o nosso processo penal, como a
presunção de inocência, o direito ao duplo grau de jurisdição e ao efeito
suspensivo do recurso de apelação.

OBS: Art. 316, caput, CPP – O juiz poderá, de ofício ou a pedido das
partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

OBS: Art. 3º.C do CPP –As decisões proferidas pelo juiz das garantias não
vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da
denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas em
curso, no prazo máximo de 10 dias.
 DA PRISÃO DOMICILIAR

1-Conceito:

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou

acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial (CPP, art.,317).

2-Da substituição da prisão preventiva pela domiciliar (CPP, art., 318)

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o

agente for:

I – maior de 80 anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de

idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até

12 anos de idade incompletos.

2.1 – A Lei de Execução Penal, ao tratar da prisão domiciliar, está se

referindo à possibilidade da pessoa já condenada cumprir a sua pena
privativa de liberdade na própria residência, nos seguintes casos:

I – condenado maior de 70 anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III- condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – condenada gestante.
 DAS MEDIDAS CAUTELARES

1 - Art.282, CPP - As medidas cautelares previstas neste Título deverão

ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou

instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a
prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e

condições pessoais do indiciado ou acusado;

Nos termos do artigo 282, I e II, do CPP, deverá ser observado o

princípio da proporcionalidade para a decretação da prisão preventiva,
sopesado por meio de dois requisitos: necessidade e adequação.

Necessidade: Qualquer providência de natureza cautelar precisa

estar sempre fundada no periculum libertatis. Não pode ser imposta
exclusivamente com base na gravidade da acusação. Maior gravidade não
significa a menor exigência de provas. Sem a demonstração de sua
necessidade para garantia do processo, a prisão será ilegal.

Adequação: A medida deve a mais idônea a produzir seus efeitos

garantidores do processo. Se a mesma eficácia puder ser alcançada com
menor gravame, o recolhimento à prisão será abusivo.

2 – Necessidade e adequação para as medidas cautelares alternativas.

2.1 - A necessidade da providência alternativa se apresenta nas seguintes

hipóteses:

a) – para aplicação da lei penal : são situações em que há o risco de o

indiciado ou acusado evadir-se do distrito da culpa, inviabilizando a futura
execução da pena.

b) – para garantir a investigação ou instrução criminal: a lei, ao contrário

do art. 312 do CPP, corretamente substitui ao termo “conveniência da
instrução criminal” por “necessidade”. A medida aqui objetiva impedir que
o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaça a
testemunhas, apagando vestígios do crime. Sem ela, não se chegará à
verdade real, sendo evidente o periculum libertatis.

c) – para evitar a prática de infrações penais.

2.2 – A adequação

A adequação se revela pela busca da medida mais idônea ao caso

concreto, com menor gravame possível ao indiciado ou acusado.

3 – Da decretação das medidas cautelares:

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento

das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público (CPP, art.282, &.2.).

4 – As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou

cumulativamente (CPP, art. 282, & 1.).

5 – Da audiência contraditória

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da

medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a
intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 dias,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo
deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha
elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional
(CPP, art.282, & 3.)
6 – PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUTIVA OU CONVERTIDA

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,

o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos
do parágrafo único do art. 312 do CPP.

7 – Da atuação de ofício pelo juiz, (CPP, art.282, & 5.), já comentado

anteriormente.

8 – Da prisão preventiva como última ratio.

A prisão preventiva somente será determinada quando não for

cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art.
319 do CPP, e o não cabimento da substituição por outra medida
cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos
presentes do caso concreto, de forma individualizada (CPP, art.282, & 6.).

9 – As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no artigo 319

do CPP.