PLANO DE AULA III

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

TEORIA DA NORMA JURÍDICA

1. SANÇÃO E COAÇÃO – NA ESTRUTURA JURÍDICA

1.1 COAÇÃO

- Pela palavra coercibilidade entendemos a possibilidade lógica da interferência da

força no cumprimento de uma regra de direito.

 INCOMPATÍVEL COM A MORAL: POR QUE?

A) COAÇÃO ENQUANTO TERMO TÉCNICO-JURÍDICO:

1) COAÇÃO: corresponde à violência, à força que, interferindo, vicia o ato

jurídico

2) COAÇÃO: em sua segunda acepção, não é o contraposto do Direito, mas

é, ao contrário, o próprio Direito enquanto se arma da força para garantir o
seu cumprimento

1.2 SANÇÃO

- PARA TODA REGRA EXISTE UMA EXIGÊNCIA DE RESPEITO OU OBEDIÊNCIA

PORTANTO:

SANÇÃO É, POIS, TODO E QUALQUER PROCESSO DE GARANTIA DAQUILO QUE SE

DETERMINA EM UMA REGRA.

INTERNA
-- Sanções de ordem moral:
SOCIAL

Sanção das regras morais não estão, entretanto, organizadas. As internas são o
remorso, o arrependimento, o amargo exame de consciência. E as sociais, acham-se
difusas no espaço social: é a crítica e a condenação, que a infração suscita; é a opinião
pública que se forma sobre a conduta reprovada; são todos os sistemas de autodefesa
da sociedade, que, aos poucos, eliminam da convivência o indivíduo que não obedece
aos preceitos de ordem moral.
SANÇÃO É GÊNERO DO QUAL, A SANÇÃO JURÍDICA É ESPÉCIE. A QUAL SERÁ
CARACTERIZADA E DISTINTA DAS DEMAIS, PELA SUA PREDETERMINAÇÃO E
ORGANIZAÇÃO

DESTAQUE: As leis todas têm, portanto, uma

sanção, motivo pelo qual o Código Civil de 1916,
em seu art. 75, rezava que a “todo direito
corresponde uma ação que o assegura”.

DEFINIÇÃO DE ESTADO COMO DETENTOR DO PODER DE SANÇÃO:

É a organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das

sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o
Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. É por
isto que alguns constitucionalistas definem o Estado como a instituição detentora da
coação incondicionada.

O Estado, como ordenação do poder, disciplina as formas e os processos de execução

coercitiva do Direito.

EXISTE, ENTÃO DIREITO E, POR SUA VEZ, SANÇÃO FORA DO ESTADO?

- IGREJA? ONG’S? ENTIDADES ESPORTIVAS?

QUAL A DISTINÇÃO? EM NENHUMA DELAS ENCONTRAMOS A UNIVERSALIDADE DA

SANÇÃO, NEM A FORÇA IMPOSITIVA EFICAZ QUE SE OBSERVA NO ESTADO

2. NORMA JURÍDICA

IMPORTÂNCIA: Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o

ponto culminante do processo de elaboração do Direito e a estação de partida
operacional da Dogmática Jurídica (Estudo), cuja função é sistematizar e descrever a
ordem jurídica vigente.

CONCEITO: NORMA JURÍDICA É A CONDUTA EXIGIDA OU O MODELO IMPOSTO DE

ORGANIZAÇÃO SOCIAL.

 NORMA REGRA

 NORMA LEI

E UM AMONTOADO DE NORMAS GERA O QUE?

CONCEITO DE INSTITUTO JURÍDICO: é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um
tipo de relação social ou interesse e se identifica pelo fim que procura realizar.

POR SUA VEZ,

NORMA

INSTITUTO JURÍDICO

RAMO JURÍDICO

ORDEM OU
ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1 ESTRUTURAÇÃO LÓGICA DA NORMA JURÍDICA

DISTINÇÃO DE IMMANUEL KANT:

A) imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga de maneira

incondicional, pois a conduta é sempre necessária.

B) imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-

se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio
para alcançar alguma outra coisa que se pretende.

CONCEPÇÃO DE HANS KELSEN:

Pronuncia que: em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou

qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma
sanção.

- CONSTITUIÇÃO DA NORMA JURÍDICA:

NORMA SECUNDÁRIA: ESTABELECE UMA SANÇÃO PARA A HIPÓTESE DE

VIOLAÇÃO DO DEVER JURÍDICO.

NORMA PRIMÁRIA: DEFINE O DEVER JURÍDICO EM FACE DE DETERMINADA

SITUAÇÃO DE FATO.

2.2 CARACTERÍSTICA ESSENCIAIS DAS NORMAS JURÍDICAS

Bilateralidade. O Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo

poder a uma parte e impondo dever à outra. Bilateralidade significa, pois, que a norma
jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever
jurídico, de tal sorte que um não pode existir sem o outro. Em toda relação jurídica há
sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui
o dever jurídico.

Generalidade. O princípio da generalidade revela que a norma jurídica é preceito de

ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. A
importância dessa característica levou o jurisconsulto Papiniano a incluí-la na definição
da lei: Lex est generale praeceptum. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o
princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

Abstratividade. Visando a atingir o maior número possível de situações, a norma

jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja,
como ocorrem via de regra. Se o método legislativo pretendesse abandonar a
abstratividade em favor da casuística, para alcançar os fatos como ocorrem
singularmente, com todas as suas variações e matizes, além de se produzirem leis e
códigos muito mais extensos, o legislador não lograria o seu objetivo, pois a vida social
é mais rica do que a imaginação do homem e cria sempre acontecimentos novos e de
formas imprevisíveis. Benedetto Croce, ao formular a noção da lei, refere-se à sua
condição abstrata: “lege è un atto volitivo che ha per contenuto una serie o classe di
azioni”.

RESSALVA: Tanto a generalidade quanto a abstratividade, embora constituam

características típicas das normas jurídicas, não chegam a ser essenciais a estas, como
anota Massimo Bianca, pois há situações especiais em que as normas se revelam
individuais e concretas.

Imperatividade. Na sua missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, o

Direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. Para
garantir efetivamente a ordem social, o Direito se manifesta através de normas que
possuem caráter imperativo. Não fosse assim, o Direito não lograria estabelecer
segurança, nem justiça. A norma não imperativa não pode ser jurídica. A matéria
contida nas leis promulgadas durante a Revolução Francesa, relativas à definição do
bom cidadão ou à existência de Deus, não possui juridicidade. O caráter imperativo da
norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento.

A Coercibilidade e a Questão da Essência da Norma Jurídica. Coercibilidade quer dizer

possibilidade de uso da coação. Esta possui dois elementos: psicológico e material. O
primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para a hipótese de
violação das normas jurídicas. O elemento material é a força propriamente, que é
acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Os critérios de sua classificação são os seguintes:

a) quanto ao sistema a que pertencem;

- NACIONAIS
- ESTRANGEIRAS (Normas de direito de outro que podem ser aplicadas no
ordenamento)
- DIREITO UNIFORME (legislação padrão mediante tratado)

b) quanto à fonte;

- LEGISLATIVAS
- CONSUETUDINÁRIAS
- JURISPRUDENCIAIS (No direito brasileiro não é considerado uma fonte formal)

c) quanto aos diversos âmbitos de validez;

1) Âmbito espacial de validez:

- GERAIS: Aplicam em todo o território nacional (Apenas leis federais)

- LOCAIS: Se destinam apenas à parte do território do Estado (Pode ser leis
federais, estaduais e municipais)

2) Âmbito temporal de validez:

- VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO

- VIGÊNCIA POR PRAZO DETERMINADO

3) Âmbito material de validez:

- DIREITO PÚBLICO: relação jurídica é de subordinação, com o Estado

impondo o seu Imperium
- DIREITO PRIVADO: relação jurídica é de coordenação

4) Âmbito pessoal de validez

- GENÉRICAS
- INDIVIDUALIZADAS (ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS L 8.906/94)

d) quanto à hierarquia;

- CONSTITUCIONAIS
- COMPLEMENTARES (regulamenta matéria constitucional no plano
infraconstitucional, forma de aprovação: art. 69 da Lei Maior, por maioria absoluta)
- ORDINÁRIAS (leis, medidas provisórias, leis delegadas)
- REGULAMENTARES (decretos)
- INDIVIDUALIZADAS (testamentos, sentenças judiciais, contratos etc)

e) quanto à sanção;

- LEGES PERFECTAE (perfeita): prevê a nulidade do ato. Contrato firmado por

menor que gera prejuízo
 - LEGES PLUS QUAM PERFECTAE (mais do que perfeita): além de nulidade,
estipular pena para os casos de violação. Ex: Crime de bigamia (art. 235 do Código
Penal)

- LEGES MINUS QUAM PERFECTAE (Menos do que perfeita): determina apenas

penalidade, quando descumprida. (Art. 121 do Código Penal)

- LEGES IMPERFECTAEI: (imperfeita): Quando não considera nulo ou anulável o

ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores. Ex.: Lei Complementar no 95,
de 26.02.1998, relativamente às técnicas de elaboração, redação e alteração das leis,
como prevê o seu art. 18

f) quanto à qualidade;

- POSITIVA (OU PERMISSIVAS): permitem a ação ou omissão

- NEGATIVAS (OU PROIBITIVAS): proíbem a ação ou omissão

g) quanto às relações de complementação;

- PRIMÁRIAS (normas constitucionais que necessitam de completo,

APOSENTARORA ESPECIAL EC 103/2019)
- SECUNDÁRIAS: 1) de iniciação, duração e extinção da vigência; 2) declarativas
ou explicativas; 3) permissivas; 4) interpretativas; 5) sancionadoras

h) quanto às relações com a vontade dos particulares.

- TAXATIVAS OU COGENTES: por resguardarem os interesses fundamentais da

sociedade, obrigam independentemente da vontade das partes.
- DISPOSITIVAS: que dizem respeito apenas aos interesses dos particulares,
admitem a não adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes
interessadas.

FONTES DO DIREITO:

MigueL Reale Jr caracteriza como: “Por “fonte do direito” designamos os processos ou

meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa.

- Savigny (1840, v. 1:9) no início do século XIX, o qual procura distinguir entre a lei
(enquanto um ato do Estado) e seu sentido, isto é, seu espírito, que para ele repousa
nas convicções comuns de um povo (o chamado “espírito do povo’’: Volksgeist). Essa
distinção permite-lhe separar o centro emanador dos atos formais de concretização ou
realização do direito, sendo fonte o “espírito do povo’’ e os atos estatais o instrumento
de realização.
Paulo Nader, cintado Dupasquier diz que Esta palavra provém do latim, fons, fontis e
significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora,
como observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde
as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra
jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para
aparecer na superfície do Direito”.

As fontes se dividem em:

HISTÓRICAS: As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas

instituições
jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode
limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na
busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a
memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros
normativos atuais.

MATERIAIS: as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas
que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do
Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.

Hübner Gallo divide as fontes materiais em diretas e indiretas. As fontes indiretas são
identificadas com os fatos jurídicos, enquanto as fontes diretas são representadas
pelos órgãos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito
consuetudinário, o Poder Legislativo, que elabora as leis, e o Judiciário, que produz a
jurisprudência.

FORMAIS: São os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas

jurídicas se exteriorizam, tornam-se parecidas.

OBS: A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais

sobre
determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não
é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos

FONTES FORMAIS – CARACTERÍSTICAS

 Dão forma ao direito;

 Formulam normas válidas;
 Podem ser ESCRITAS ou ORAIS (atualmente as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a
todos, porque são públicas).

FONTES FORMAIS – CLASSIFICAÇÃO

 Próprias e Impróprias;
 Estatais e Não-Estatais;
 Principais e Acessórias
As fontes diretas (próprias, puras ou imediatas) são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva
de fonte/nascedouro (lei, costumes e princípios gerais de direito). Essa espécie de fonte tem
como como única finalidade servir como modo de produção do direito para a concretização do
justo.

Fontes Indiretas (Impróprias ou impuras) são as que assumem a função de fontes de direito
por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Saliente-se que tal
característica não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.

Estatais - como o próprio nome já orienta, são emanadas por determinação e poder do Estado,
como as leis em geral, a jurisprudência, os princípios gerais de direito, convenções
internacionais.

Não-Estatais - por conseguinte, têm sua origem do particular ou da sociedade em geral

(costumes, poder negocial, doutrina e poder normativo de grupos sociais).

Fontes Principais – caracterizam-se como lei em sentido geral e amplo, não deixando espaço
para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Fontes Acessórias - somente em caso de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir
com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os
princípios gerais de direito.

A LEI: SISTEMA DO COMMOW LAW E SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO • Antes de adentrarmos

na explicação da mais utilizada fonte do direito em nosso ordenamento Jurídico, mister e
necessário explicar o porque da preponderância da Lei.

A LEI: SISTEMA DO COMMOW LAW E SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO Estatais - como o

próprio nome já orienta, são emanadas por determinação e poder do Estado, como as leis em
geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. Não-Estatais - por conseguinte, têm sua
origem do particular ou da sociedade em geral (costumes e a doutrina).

Fontes Principais – caracterizam-se como lei em sentido geral e amplo, não deixando espaço
para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

Fontes Acessórias - somente em caso de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir
com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os
princípios gerais de direito.

I – FONTES DO DIREITO

1 – LEI (HIERARQUIA DAS NORMA/PIRÂMIDE DE KELSEN)

2 - COSTUMES
3 – DOUTRINA
4 – JURISPRUDÊNCIA
5 – ANALOGIA, EQUIDADE E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

• No sistema romanista, a lei prepondera como o centro gravitador do Direito. Tal tradição
preponderou definitivamente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser a única
expressão do direito nacional. Neste sistema, a codificação tem um papel fundamental.

A LEI: SISTEMA DO COMMOW LAW E SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO

• E o sistema Commow Law? Dominante principalmente em países de língua ou influência
Inglesa (Inglaterra, Austrália, etc.) A lei é vista como apenas uma dentre as várias fontes. Seu
papel não se sobrepõe às demais modalidades.

• Deve-se observar que esse sistema inglês seja costumeiro, na acepção estrita da palavra, mas
jurisprudencial.

CONCEITOS IMPORTANTES:

Vigência.

Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nele
produza efeitos, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua
vigência. Esta significa que a norma social preenche os requisitos técnico-formais e
imperativamente se impõe aos destinatários. A sua condição não se resume a vacatio
legis, ou seja, ao decurso de tempo após a publicação, em se tratando de Jus scriptum.
Assim, não basta a existência da norma emanada de um poder, pois é necessário que
satisfaça a determinados pressupostos extrínsecos de validez. Se o processo de
formação da lei foi irregular, não tendo havido, por exemplo, tramitação perante o
Senado Federal, as normas reguladoras não obterão vigência.

Efetividade.

Este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus
destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. No dizer de Luís Roberto Barroso, a
efetividade “... simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser
normativo e o ser da realidade social”

Eficácia.
Atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais
planejados. Para que a eficácia se manifeste, indispensável é que seja observada
socialmente. Eficácia pressupõe, destarte, efetividade.

Legitimidade.
Inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O seu estudo
mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito Via de regra, o ponto de
referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se
aquela é legítima esta também o será. Fonte legítima seria a constituída pelos
representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio, no exercício da
chamada democracia direta.
VALIDADE DA NORMA JURÍDICA (REALE JR – CAPÍTULO X)

QUANDO A NORMA PASSA A GERAR EFEITOS NO MUNDO JURÍDICO?

A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da validade
formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o
da validade ética (fundamento).

1) A validade formal ou técnico-jurídica (vigência) da norma jurídica:

VIGÊNCIA NÃO SE RESUME A ENTRADA EM VIGOR (ART. 1º DA LINDB)

1) órgão competente
2) ter o órgão competência (ratione materiae)
3) legitimidade do procedimento, o que, na técnica do Direito norteamericano, se
denomina due process of law, ou devido processo legal, conforme previsto no
art. 5º, inciso LIV, da Constituição. (Ex.: Regimento Interno da Câmara que
regulamento o procedimento adotado para elaboração de uma Lei)

OBS.: QUESTIONAMENTO DA VALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA DO PODER

JUDICIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

2) A validade social (eficácia ou efetividade) da norma jurídica

Há leis que entram em choque com a tradição de um povo e que não correspondem
aos seus valores primordiais. Isto não obstante, valem, isto é, vigem.

A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras

palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve
viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à
maneira de ser e de agir da coletividade.

não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia

- Direito autêntico não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela sociedade,
como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra de
direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz.

Leis que embora não reconhecidas, têm eficácia compulsória. Os tribunais não podem
recusar aplicação às normas em vigor.
Guerra de Espadas em Cruz das Almas - Estatuto do Desarmamento (LEI No 10.826, DE
22 DE DEZEMBRO DE 2003) e a proibição da guerra de espadas se baseou no Artigo 16,
que trata da posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em

depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Ação Civil Pública – MP/BA de 2011. Ratificado no STF (Relatoria de Carmem Lucia)

Efeito do Desuso: O desuso envolve a percepção, por parte dos cidadãos, de que a norma
não possui mais eficácia fática, pois, dadas as transformações sociais, os fatos considerados
por ela permitidos, proibidos ou obrigatórios não mais ocorrem.

É correto os Juízes decidirem contra a lei sob a argumentação do desuso de uma norma?

A LÓGICA SUPRACITADA: VALIDADE FORMAL  VALIDADE SOCIAL É ADVINDA DE UM

IDEAL POSITIVISTA DO DIREITO (CIVIL LAW).

E no COMMON LAW?

Escola Histórica do Direito – Savigny: “espírito do povo” (Volksgeist).

Uma norma jurídica consuetudinária jamais surge com validade formal, pois a sua vigência
formal é uma resultante de uma prática habitual, isto é, da eficácia de um comportamento.

LOGO A LÓGICA SE INVERTE: VALIDADE SOCIAL  VALIDADE FORMAL

- DISTINÇÃO VIGÊNCIA X EFICÁCIA:

Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos
órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A
eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento
efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anerkennung) do Direito
pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente, aos efeitos sociais que uma
regra suscita através de seu cumprimento

3) A validade ética da norma jurídica

O Direito, consoante outra lição de Stammler, deve ser, sempre, “uma tentativa de
Direito justo”, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à
coletividade. fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão
de ser da norma, ou ratio juris. Impossível é conceber-se uma regra jurídica
desvinculada da finalidade que legitima sua vigência e eficácia.

JUSTIÇA E EQUIDADE (PAULO NADER – CAPITULO 11)

1.1 CONCEITUAÇÃO:

A sua definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana.

Com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, o jurisconsulto
Ulpiano assim a formulou: Justitia est constans et perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi (Justiça é a constante e firme vontade de dar a
cada um o que é seu).

A palavra justo, vinculada à justiça, revela aquilo que está conforme, que está adequado. A
parcela de ações justas que o Direito considera é a que se refere às riquezas e ao mínimo ético
necessário ao bem-estar da coletividade.

1.2 CARÁTER ABSOLUTO DA JUSTIÇA

PARA OS POSITIVISTAS EXISTE APENAS A JUSTIÇA RELATIVA: a justiça é algo inteiramente

subjetivo e as medidas do justo seriam variáveis de grupo para grupo ou até mesmo de pessoa
para pessoa.

“A Justiça absoluta é “um bonito sonho da humanidade”, uma utopia.” Hans Kelsen

PARA OS JUSNATURALISTAS JUSTIÇA POSSUI CARÁTER ABSOLUTO.

1.3 IMPORTÂNCIA DA JUSTIÇA PARA O DIREITO

A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja legítima, é
indispensável que seja a expressão da justiça (ou a tentativa de sê-la)

INTERDEPENDÊNCIA: o Direito depende da justiça para cumprir o seu papel, a justiça necessita
também de se corporificar nas leis, para se tornar prática.

1.4 CRITÉRIOS DA JUSTIÇA

1.5 JUSTIÇA CONVENCIONAL X JUSTIÇA SUBSTANCIAL

- Justiça convencional é a que decorre da simples aplicação das normas jurídicas aos casos
previstos por lei. [...] convencional, porque fruto apenas de uma convenção social, sem
qualquer outro fundamento.

- A justiça substancial se fundamenta nos princípios do Direito Natural. Não se contenta com a
simples aplicação da lei. É a justiça verdadeira, que promove efetivamente os valores morais.
[...] Pode estar consagrada ou não em lei.

1.6 CLASSIFICAÇÃO DA JUSTIÇA APLICADA

- Justiça Distributiva: Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a
repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade.

Ex.: Ensino Gratuito; Assistência Médico-hospitalar e etc.

- Justiça Comutativa: É a forma de justiça que preside às relações de troca entre os

particulares. O critério que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência
entre o quinhão que uma parte dá e o que recebe.

Ex.: Contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço equivalente ao objeto
recebido; Salário equivalente ao trabalho e etc.

Contraponto de Hobbes: “valor de todas as coisas contratadas é medido pelo apetite dos
contratantes, portanto o valor justo é o que eles acham conveniente oferecer”

- Justiça Geral: É a forma de justiça consiste na contribuição dos membros da

comunidade para o bem comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades.

Ex.: Pagamento de impostos, Prestação de Serviço Militar.

- Justiça Social: Finalidade da justiça social consiste na proteção aos mais pobres e aos
desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais
equilibrada das riquezas.

Influência da Igreja Católica:

Papa Leão XIII: Encíclica Rerum Novarum (As Coisas Novas), chamava a atenção da
humanidade para ela: “Estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que é necessário,
com medidas prontas e eficazes, vir em auxílio dos homens das classes inferiores, atendendo a
que eles estão, pela maior parte, numa situação de infortúnio e de miséria imerecida.”

Papa João Paulo II; Nas Carta Encíclica Centesimus Annus amplia a esfera do débito social, não
o circunscrevendo à dimensão das riquezas: “É estrito dever de justiça e verdade impedir que
as necessidades humanas fundamentais permaneçam insatisfeitas e que pereçam os homens
por elas oprimidos. Além disso, é necessário que esses homens carentes sejam ajudados a
adquirir conhecimentos, a entrar no círculo de relações, a desenvolver as suas aptidões, para
melhor valorizar as suas capacidades e recursos”

A justiça social observa os princípios da igualdade proporcional e considera a necessidade de

uns e a capacidade de contribuição de outros.

As ações afirmativas consolidam a ideia de justiça social, surgiram na década de 1960, nos
Estados Unidos da América, com o objetivo de proporcionar aos afro-descendentes
oportunidades de inclusão social, uma vez que recebiam tratamento discriminatório em
relação aos de raça branca.

As mesmas sofreram ampliação para proporcionar igualdade de oportunidade a segmentos

sociais discriminados em razão de raça, etnia, gênero, religião ou por motivos diversos,
injustificáveis à luz da moral.

EX.: COTAS PARA NEGROS E DEFICIENTES FÍSICOS. (DISCUSSÃO EM SALA)

JUSTIFICATIVA: os direitos individuais, assegurados no art. 5º da Constituição Federal, só

teoricamente satisfazem às exigências de igualdade de oportunidade. Eles não têm o poder de
eliminar a injustiça histórica, presente na sociedade contemporânea, daí a necessidade de
implementação de medidas eficazes à inclusão social.

JUSTIÇA E BEM COMUM

CONCEITO: Conjunto organizado das condições sociais, graças às quais a pessoa humana pode
cumprir seu destino natural e espiritual. [...] o primeiro dos bens comuns aos homens é a
própria existência da sociedade, a existência de uma ordem em suas relações sociais.

A justiça é um valor compreensivo que absorve a ideia de bem comum. A justiça geral e a
distributiva, associadas à justiça social, atendem plenamente às exigências do bem comum.

EQUIDADE

Aristóteles traçou, com precisão, o conceito de equidade, considerando-a “uma correção da

lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade”

Rui Barbosa: Tratar os iguais de formas iguais e tratar os desiguais de formas desiguais na
medida das suas desigualdades.

O DIREITO ESTÁ COMPROMETIDO INTEGRALMENTE COM A JUSTIÇA?

O Problema da Validade das Leis Injustas.

DURA LEX SED LEX

- Os positivistas consideram válidas e obrigatórias as leis injustas, enquanto permanecem em

vigor. (SEGURANÇA JURÍDICA)

- Os jusnaturalistas, de modo geral, negam validade às leis injustas. (DIREITOS UNIVERSAIS)

- Posições ecléticas:

São Tomas de Aquino: apesar de considerar todas as leis injustas ilegítimas, reconhece
validade naquelas cujo mal provocado não chega a ser insuportável. Pensava que a não
observância de uma lei injusta pode, às vezes, dar origem a um mal maior, daí a necessidade
da tolerância nesses casos. Mas, uma vez incompatível o preceito jurídico com a natureza e
dignidade humanas, não deverá ser cumprido, pois nem Direito será.

John Rawls: há normalmente um dever (e, para alguns, também uma obrigação) de acatar leis
injustas desde que não excedam certos limites de injustiça”. O autor de Uma Teoria da Justiça
parte do princípio de que as “Leis injustas não estão todas no mesmo nível”. A resistência se
mostra razoável quando a lei injusta se distancia de “padrões publicamente reconhecidos... Se,
todavia, a concepção vigente de justiça não for violada, a situação será outra”

Hans Kelsen: Nega a existência das leis injustas, por considerar que a justiça é apenas relativa.
Fiel à sua teoria pura, Kelsen só concebe como injustiça a não aplicação da norma jurídica ao
caso concreto.

Leis injustas são validas até que o órgão competente declare o contrário, mas sua aplicação
mediante aos princípios gerais do direito de forma a se adequar aos anseios vigentes.

PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO

Integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a

própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de
valor.

Autointegração: Que se opera pelo aproveitamento de elementos do próprio ordenamento

Heterointegração: Que se faz com a aplicação de normas que não participam da legislação,
como é a hipótese, por exemplo, do recurso às regras estrangeiras.

Considerado o sistema jurídico pátrio, a integração se processa pela analogia e princípios

gerais de Direito.

Lacunas da Lei

É um dado fornecido pela experiência que as leis, por mais bem planejadas, não logram
disciplinar toda a grande variedade de acontecimentos sociais.

As Lacunas da Lei se CLASSIFICAM em:

- NORMATIVA (norma)
- AXIOLÓGICA (valor)
- ONTOLÓGICA (fato/realidade)

A) NORMATIVA: Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso concreto

Ex.: Podemos citar a terceirização trabalhista. Na falta de norma legal, o TST editou a súmula
331 para suprir a lacuna existente, que regula o instituto em nosso ordenamento jurídico.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação
do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,
salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação
e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-
meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.

B) AXIOLÓGICA: Na lacuna axiológica há lei para o caso concreto, porém sua aplicação se
revela injusta ou insatisfatória.

Ex.: É o caso do duplo grau de jurisdição obrigatório no processo do trabalho (Reexame

Necessário).

Eis o art. Art. 1º, V do Decreto-Lei nº 779:

Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das
 autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou
municipais que não explorem atividade econômica: o recurso
ordinário "ex officio" das decisões que lhe sejam total ou
parcialmente contrárias;

O TST verificando a desconformidade valorativa, editou a seguinte Súmula:

Súmula nº 303 do TST FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO

(nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 211/2016, DEJT
divulgado em 24, 25 e 26.08.2016

I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo

na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à
Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor
correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as
respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500
(quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as
respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios
que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos
para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e
fundações de direito público.
II – Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão
fundada em:
a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal
Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente deresolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência;
d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no
âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em
manifestação, parecer ou súmula administrativa.
III - Em ação rescisória, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do
Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando
desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses dos incisos
anteriores. (ex-OJ nº 71 da SBDI-1 - inserida em 03.06.1996)
IV - Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário
se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público
como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não
ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro
interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de
matéria administrativa. (ex-OJs nºs 72 e 73 da SBDI-1 – inseridas,
respectivamente, em 25.11.1996 e 03.06.1996).

C) ONTOLÓGICA: A lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está
desligada da realidade social, de modo que não tem aplicação prática.

Ex.: art. 1º da Lei 9.958/2000 introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT o 625-D, o
qual determina a submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia.

O STF através da ADI 2139/DF, afastou a necessidade por inviabilidade ao acesso a justiça:
 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 1º A 4º DO
ART. 625-D DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT,
ACRESCIDO PELA LEI N. 9.958, DE 12.1.2000. COMISSÃO DE
CONCILIAÇÃO PRÉVIA - CCP. SUPOSTA OBRIGATORIEDADE DE
ANTECEDENTE SUBMISSÃO DO PLEITO TRABALHISTA À COMISSÃO
PARA POSTERIOR AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.
INTERPRETAÇÃO PELA QUAL SE PERMITE A SUBMISSÃO
FACULTATIVAMENTE. GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA. INC. XXXV
DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA
PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO AOS §§ 1º A 4º DO ART. 652-D DA
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT. 1. O Supremo Tribunal
Federal tem reconhecido, em obediência ao inc. XXXV do art. 5º da
Constituição da República, a desnecessidade de prévio cumprimento
de requisitos desproporcionais ou inviabilizadores da submissão de
pleito ao Poder Judiciário. 2. Contraria a Constituição interpretação
do previsto no art. 625-D e parágrafos da Consolidação das Leis do
Trabalho pelo qual se reconhecesse a submissão da pretensão à
Comissão de Conciliação Prévia como requisito para ajuizamento de
reclamação trabalhista. Interpretação Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de
24/08/2001. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão -
Página 1 de 78 conforme a Constituição da norma. 3. Art. 625-D e
parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalhos: a legitimidade
desse meio alternativo de resolução de conflitos baseia-se na
consensualidade, sendo importante instrumento para o acesso à
ordem jurídica justa, devendo ser estimulada, não consubstanciando,
todavia, requisito essencial para o ajuizamento de reclamações
trabalhistas. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente para dar interpretação conforme a
Constituição aos §§ 1º a 4º do art. 625-D da Consolidação das Leis do
Trabalho, no sentido de assentar que a Comissão de Conciliação
Prévia constitui meio legítimo, mas não obrigatório de solução de
conflitos, permanecendo o acesso à Justiça resguardado para todos
os que venham a ajuizar demanda diretamente ao órgão judiciário
competente.

POSTULADO DA PLENITUDE DA ORDEM JURÍDICA

Vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo é pleno
de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social.

É princípio consagrado universalmente que os juízes não podem deixar de julgar,

alegando inexistência ou obscuridade de normas aplicáveis. (Princípio do Non Liquet)

Positivados no art. 4 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em ordem

de preferência, indica os meios de que o juiz dispõe para solucionar os casos:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito. “
NOÇÕES GERAIS DE ANALOGIA:

Conceito. A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese

não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese
fundamentalmente semelhante à não prevista.

A analogia desenvolve o princípio lógico ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse
debet (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal).

Ainda aqui o juiz, ou o simples intérprete, se mantém cativo ao Direito Positivo, pois
não poderá agir com liberdade na escolha da norma jurídica aplicável. A sua função
será localizar, no sistema jurídico vigente, a hipótese prevista pelo legislador e que
apresente semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso concreto.

OBSERVAÇÃO: Muitos autores distinguem duas espécies de analogia: a legal e a

jurídica. A primeira é a hipótese acima analisada, em que o paradigma se localiza em
um determinado ato legislativo, enquanto a analogia jurídica se configuraria quando o
paradigma fosse o próprio ordenamento jurídico. Entendemos que existe apenas uma
espécie de analogia, a legis, porquanto a chamada analogia juris nada mais representa
do que o aproveitamento dos princípios gerais de Direito.

ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:

Na interpretação extensiva o caso é previsto pela lei diretamente, apenas com

insuficiência verbal, já que a mens legis revela um alcance maior para o enunciado. A
má redação do texto é uma das causas que podem levar à não correspondência entre
as palavras da lei e o seu espírito. Nesse caso não se pode falar em lacuna. Existe
apenas uma impropriedade de linguagem.

Exemplo de interpretação extensiva: CF/88

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Para o procedimento analógico, a lacuna da lei é um pressuposto básico. O caso que se

quer enquadrar na ordem jurídica não encontra solução nem na letra, nem no espírito
da lei.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

FUNÇÕES: Na vida do Direito os princípios são importantes em duas fases principais:
na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da
lei.

CONCEITO

Diante da vagueza da expressão faz mister identificar semanticamente o termo:

Mans Puigarnau, com objetivo de clarear o entendimento da expressão, submeteu-a à

interpretação semântica destacando, como notas dominantes, a principialidade,
generalidade e juridicidade:

a) Princípios: ideia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;

b) Gerais: a ideia de distinção entre o gênero e a espécie e a oposição entre a
pluralidade e a singularidade;
c) Direito: caráter de juridicidade; o que está conforme a reta; o que dá a cada um o
que lhe pertence.

NATUREZA DOS PRINCÍPIOS GERAIS

Positivista (expressam elementos contidos no ordenamento jurídico)

Naturalista (Giorgio del Vecchio é o expoente máximo, os princípios gerais de Direito
são de natureza suprapositiva, constantes de princípios eternos, imutáveis e
universais)

Em seus comentários ao art. 7º da Lei Preliminar, Clóvis Beviláqua identificou esse

processo de integração com os princípios universais da ciência e da filosofia, como o
fizeram Pacchioni e Bianchi:

“Não se trata, como pretendem alguns, dos princípios gerais do direito nacional, mas,
sim, dos elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias; das
ideias e princípios, sobre os quais assenta a concepção jurídica dominante; das
induções e generalizações da ciência do direito e dos preceitos da técnica”

É comum a todos os Direitos conhecidos.

DIVISÕES DO DIREITO POSITIVO

DIREITO PÚBLICO: é aquele que reúne as normas jurídicas que tem por matéria o Estado, suas
funções e organização, a ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público tendo
em vista a paz social, o que se faz com a elaboração e a distribuição dos serviços públicos,
através dos recursos indispensáveis à sua execução. Não devemos esquecer que o Direito
Público, cuida também, na ótica internacional, das relações entre os Estados.
DIREITO PRIVADO é aquele que reúne as normas jurídicas que tem por matéria os particulares
e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a
perspectiva individual.

- Em nosso ordenamento jurídico é possível a interferência do Estado na órbita privada a fim

de garantir direitos estabelecidos.
- Há de fato, uma nova concepção social (advinda da noção de Justiça no Estado de Bem Estar
social) no Direito, e esta nova concepção que atingiu, por exemplo, o Direito do Trabalho, tem
seu ápice no Direito do Consumidor (traz então o conceito de direitos difusos).

DIREITOS DIFUSOS: aqueles cujos titulares não podem ser especificados – os direitos
indivisíveis – EXEMPLO: todos indeterminadamente estão sujeitos à publicidade enganosa; o
direito de respirar ar puro é de todos etc.
Necessidade de ampliação da tutela do direito:

DIREITO ESPACIAL disciplina o uso do espaço cósmico e dos corpos celestes pelos Estados
soberanos da Terra, fixando a responsabilidade civil pelos danos causados a bens e pessoas na
superfície terrestre, com a queda de sondas, de foguetes ou de satélites, e os direitos e
deveres, e regime jurídico dos astronautas e dos controladores em terra dos vôos espaciais.

DIREITOS NUCLEAR é o que disciplina o uso de energia atômica, pra fins pacíficos ou militares.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O direito subjetivo está intrinsecamente relacionado ao direito objetivo, uma vez que, sem a
existência deste, aquele não existiria.

Nos Estados Unidos quando uma pessoa está sob custódia policial, os agentes são obrigados a
dizer "você tem o direito de ficar em silêncio (...)", ou seja, a jurisprudência (Miranda rights),
com respaldo na 5ª emenda da Constituição norte-americana, no caso, estabelece a norma
(normas agendi) que, por consequência, traz um direito de agir ou não (facultas agendi).

Um paralelo pode ser traçado entre a diferença "LAW" (lei) e "RIGHT" (direito). No primeiro
caso, a lei concreta, é o direito objetivo, no segundo, a faculdade de agir, é o subjetivo.

De modo geral, o direito objetivo são as normas criadas pelo Estado (normas agendi), cujo
seus descumprimentos, geralmente, acarretam em uma sanção. Por outro lado, o direito
subjetivo é, segundo Francisco Amaral, “o poder que a ordem jurídica confere a alguém de
agir e de exigir de outrem determinado comportamento”.

Os Direitos Subjetivos podem se dividir em Direitos Potestativos e Direito a uma prestação

LINDB (LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO)

A LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro), antiga LIC (Lei de introdução ao
Código Civil), ingressou no sistema jurídico em 1942 com o Decreto 4.657/42.

Importante observar que, embora seja um decreto, a norma tem status de lei ordinária.
Trata-se de um conjunto de normas que se aplica a todo o Direito (e não apenas ao Direito
Civil).

Em verdade, é uma norma que não regula comportamento, mas regula a própria
lei (aplicação, interpretação, etc.).

Fala-se, no Direito, que a LINDB é uma norma de sobredireito.

Por isso, inclusive, não fazia sentido manter a nomenclatura “Lei de Introdução ao Código
Civil”.

A Lei 13.655/18 incluiu alguns artigos com o objetivo de regulamentar regras específicas de
segurança jurídica no âmbito do Direito Público.

A lei de introdução nasce no direito francês (Código Napoleônico de 1804).

No Brasil, a lei é fonte primária do sistema jurídico (civil law).

O Código de Processo Civil apresenta um rol de precedentes no art. 927 e a lei de introdução
vem, aos poucos, se adequando a este cenário.

Fala-se que, neste particular, o Brasil está se aproximando ao common law, na medida em que
valoriza, cada vez mais, os precedentes.

A LINDB regulamenta:

vigência da lei no tempo e no espaço;

revogação da lei;
interpretação;
direito transitório;
aplicação da lei;
direito internacional;
segurança jurídica;
Além disso, a LINDB garante a eficácia da ordem jurídica, na medida em que não se admite
alegação de ignorância da lei vigente.

A lei nasce e permanece em vigor até sua revogação.

Em razão do princípio da obrigatoriedade das leis, a lei torna-se obrigatória para

todos os destinatários.

Segundo a LINDB, ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece
(art. 3° da LINDB).

Há três teorias:

1. Teoria da Ficção Legal;

2. Teoria da Presunção Absoluta;
3. Teoria da Necessidade Social.

A Teoria da Ficção Legal, de forma bastante resumida, impõe a obrigatoriedade em

razão da mera existência da norma.

Em outras palavras, a lei é obrigatória, pois foi instituída pelo ordenamento e o seu
respeito é essencial a manutenção da segurança jurídica.

Por outro lado, a ideia de presunção absoluta do conhecimento da norma (Teoria da

Presunção Absoluta) não é bem aceita no Direito.

Aliás, inúmeros dispositivos admitem o erro de direito no ordenamento jurídico.

É o caso, por exemplo, do erro de proibição no Direito Penal (hipótese em que o

agente pensa estar atuando de forma licita, mas, em verdade, está contrariando o
ordenamento jurídico).

Há ainda os adeptos da teoria da necessidade social, segundo a qual a norma do art.

3.º da LINDB é uma regra ditada por uma razão de ordem social e jurídica.

Esta é a teoria mais aceita no Brasil.

Fala-se, no Brasil, que a obrigatoriedade tem dois fundamentos:

1. a presunção legal;
2. a necessidade social.
A presunção legal, aqui, visa presumir o conhecimento da lei a partir da publicação no
diário oficial.

A necessidade social, aqui, visa dar garantia de eficácia para o ordenamento jurídico.

Em paralelo ao princípio da obrigatoriedade das leis, temos o princípio da

continuidade das leis.

Significa que, a partir da vigência, a lei tem eficácia contínua até que outro revogue ou
modifique.

Mas, neste ponto, é preciso complementar o conceito, já que, no ordenamento

jurídico, pode existir norma temporária.

Assim, podemos concluir que, não se destinando à vigência temporária, a lei terá
vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2° da LINDB).

As leis orçamentárias, por exemplo, não dependem de revogação por norma posterior.

Além disso, é preciso destacar que existe a possibilidade da denominada ultratividade

da norma.

A ultratividade da norma ocorre quando uma lei revogada continua produzindo

efeitos.

É o caso, por exemplo, do rito sumário no processo civil que, embora revogado,
permanece válido para processos que estavam em andamento (art. 1.046, §1°, CPC).

Com a promulgação da lei, a norma passa a existir.

Promulgação é um ato do chefe do Poder Executivo que autentica a lei, determina a

sua publicação e marca a existência da norma.

A publicação, por sua vez, é inserir a lei no Diário Oficial.

Trata-se de uma condição de vigência, já que, para ser aplicada, a lei precisa
ser conhecida.

Nem sempre, contudo, a lei passa a viger na data da publicação.

Em alguns casos, será preciso respeitar o denominado prazo de vacatio legis.

A vacatio legis é o nome que se dá ao intervalo de tempo existente entre o momento

da publicação e a vigência da norma jurídica.
A vacatio legis não é obrigatória, mas sim recomendável para que as pessoas possam
adequar a própria conduta ao comando prescrito pela norma (dever-ser).

Neste cenário, o legislador pode determinar um prazo específico de vacatio legis, ou

ainda, pode determinar a ausência de vacatio legis com vigência imediata.

No caso de omissão do legislador, aplicam-se os prazos do art. 1° da LINDB, ou seja:


 45 dias após sua publicação em todo território nacional;
 3 meses nos estados estrangeiros onde for admitida a sua
aplicabilidade

A LINDB adotou o princípio da vigência sincrônica (ou obrigatoriedade simultânea).

Neste sentido, observe o que dispõe o art. 1° da lei:

Art. 1° da LINDB Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o

país (…).
Isso significa que a lei passa a viger, ao mesmo tempo, em todo o País.

A vigência progressiva está autorizada, quando previsto expressamente.

No direito, há vacatio legis direta e vacatio legis indireta.

Na primeira, a vacatio legis vem definida na própria norma, ao passo que, na segunda ,
a vacatio legis é determinada por meio de uma segunda norma que nasce com essa
finalidade.

É preciso ter cuidado quanto a contagem de prazos.

No caso de correção do texto, por nova lei, no período de vacatio legis, será preciso
recontar o prazo a partir da publicação da norma retificadora (art. 1°, §3°, LINDB).

A revogação da norma ocorrerá quando lei posterior:

1. expressamente declarar;
2. for incompatível com a lei vigente;
3. quando regulamentar toda a matéria da lei anterior.

O primeiro caso é o caso de revogação expressa, ao passo que o segundo e terceiro

caso são casos de revogação tácita.
Na hipótese de revogação expressa, “a cláusula de revogação deverá enumerar,
expressamente, as leis ou disposições legais revogadas” (art. 9° da LC 95/98).

Além disso, a revogação da lei poderá ocorrer por ab-rogação (revogação

total) ou derrogação (revogação parcial).

Neste ponto da matéria surge o tema repristinação.

A repristinação é a recuperação da vigência de uma norma anteriormente revogada

por meio da revogação da norma revogadora.

No Brasil, não existe a repristinação automática.

Em outras palavras, para que ocorra a repristinação, será necessária a previsão

expressa.

É importante não confundir repristinação com efeito repristinatório.

A decisão do STF, por exemplo, tem, em regra, eficácia ex tunc, mas o STF pode
determinar eficácia ex nunc quanto entender conveniente.

Conflito de Leis no Tempo

A lei nova tem aplicabilidade prospectiva, ou seja, não retroage (irretroatividade da

lei).

Para evitar conflitos, em regra, há disposições transitórias no próprio corpo da lei.

Excepcionalmente, a norma pode retroagir, hipótese em que será observado:

1. O direito adquirido;
2. O ato jurídico perfeito;
3. A coisa julgada.

Tal proteção encontra-se tanto na Constituição (art. 5°, XXXVI, CF), como na LINDB (art.
6° da LINDB).

Essa proteção, contudo, não é absoluta.

O direito relativiza princípios e regras, pois estamos vivendo a era de ponderação dos
princípios e valores.
Observe o que disciplina, por exemplo, o enunciado 109 da I jornada de direito civil:

“A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por

insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética
pelo investigando.”(Enunciado 109 da I Jornada de Direito Civil)
Interpretação da norma

Interpretar é buscar o sentido (significado dos vocábulos) e o alcance (âmbito de

aplicação) da norma jurídica.

A hermenêutica é a ciência jurídica que estuda os meios de interpretação.

Atualmente o entendimento doutrinário é no sentido de que toda norma jurídica

precisa ser interpretada.

Quanto aos meios de interpretação, temos o seguinte:

1. Interpretação gramatical ou literal

2. Interpretação lógica;
3. Interpretação sistemática
4. Interpretação histórica
5. Interpretação ontológica
6. Interpretação sociológica ou teleológica.

Quanto as fontes, há a interpretação autentica, doutrinária e jurisprudencial.

A título de esclarecimento, a interpretação autentica é aquela realizada pelo próprio

legislador.

As demais (doutrinária e jurisprudencial) são autoexplicativas.

A interpretação gramatical é aquela que busca o sentido da norma nas regras de

gramática.

Então, observam-se o significado dos vocábulos, regras de pontuação, conjugação, etc.

A interpretação lógica, por sua vez, é aquela que utiliza regras de raciocínio lógico
para desvendar a norma.

A interpretação sistemática ou lógico-sistemática é aquela em que o interprete busca

o sentido da norma no sistema em que ela está inserida.
A interpretação histórica, por sua vez, busca o sentido e o alcance da norma na
análise dos fatos sociais que antecederam a sua elaboração.

A interpretação ontológica busca a essência da lei, ou ainda, a razão da lei (ratio

legis).

Por fim, a interpretação sociológica (ou teleológica) analisa os valores e princípios

que tem importância para a sociedade no presente e, desta forma, atualiza o
conteúdo da lei.

O exemplo comum de interpretação teleológica é a súmula 364 do STJ, segundo a qual

“a impenhorabilidade do bem de família abrange também o imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas.”

Isso porque a finalidade da lei 8.009 (proteção ao bem de família) é proteger a

Dignidade da Pessoa Humana (art. 1°, III, CF) e não proteger a família.

Por fim, quanto aos resultados, temos a interpretação

declarativa, extensiva e restritiva.

A primeira, quando feita, apresenta exatamente o pensamento do legislador.

A interpretação extensiva, por sua vez, entende-se que “o legislador disse menos do
que pretendia“.

Na interpretação restritiva, por sua vez, restringe o alcance e sentido por que o
legislador disse mais do que pretendia.

Normas de exceção, por exemplo, não admitem interpretação extensiva, já que

restringem autonomia privada. Em paralelo, negócios jurídicos
benéficos e renúncia só admitem interpretação restritiva (art. 104 do CC/02).

Antinomia

Como já observamos, a lacuna de conflito (ou antinomia) é o confronto de 2 ou mais

normas válidas e aplicáveis.

Neste caso, é preciso observar o seguinte…

Caso as soluções sejam convergentes, ambas as normas devem ser aplicadas (Teoria
do Diálogo das Fontes).

A antinomia, de fato, existe apenas no caso de soluções divergentes.

Nesta hipótese, a antinomia é resolvida por meio de critérios legislativos (e.g.
hierarquia de leis), bem como critérios doutrinários.

A antinomia poderá ser:

1. Aparente (ou de 1° grau);

2. Real (ou de 2° grau).

A antinomia aparente é aquela que apresenta solução em normas do próprio

ordenamento jurídico.

A solução do problema encontra guarida em um único critério da lei.

Você pode estar se perguntando: “mas quais são os critérios adotados pela
legislação?“

São eles:

1. Critério Hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior;

2. Critério da Especialidade: norma especia prevalece sobre norma geral;
3. Critério Cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior.
A antinomia real (ou de segunda grau) é a hipótese em que a situação do aplicador da
lei é insustentável por ele se encontrar em uma das seguintes situações:

1. Não existe critério normativo para solucionar o conflito;

2. Existe conflito entre os critérios;
No caso de conflito entre normas, será preciso observar a seguinte ordem:

1. Conflito entre Critério Hierárquico e Critério Cronológico: prevalece o

critério hierárquico.
2. Conflito entre critério hierárquico e critério da
especialidade: prevalece o critério hierárquico.
3. Conflito entre critério da especialidade e critério
cronológico: prevalece o critério da especialidade.
É importante não confundir subsunção com integração.

O Direito divide a subsunção em 2 espécies:

1. subsunção clássica;
2. subsunção moderna.
A primeira é o enquadramento do fato concreto ao conceito abstrato contido na
norma.

É, então, meio de verificar qual foi o fato e qual foi a norma jurídica.
A subsunção moderna, por sua vez, defende que o aplicador da lei deve observar,
além do fato e da norma, os valores (corrente moderna ou científica).

Observe que a subsunção é a aplicação direta da norma ao caso concreto.

Portanto, a subsunção não se confundi com os métodos de integração.

Vigência da Lei no Espaço

No Brasil, aplica-se o princípio da territorialidade moderada (ou temperada).

Significa que, em regra, aplica-se no território brasileiro a lei brasileira, contudo,

admite-se, em situações excepcionais, a vigência e aplicabilidade de leis estrangeira.

É o caso da aplicação de sentença ou ato estrangeiro que não ofenda:

A soberania nacional;
A ordem pública;
Os bons costumes.

A decisão estrangeira, por evidente, precisa ser homologada pelo STJ (art. 105 da
CF/88).

Trata-se do procedimento específico de homologação de decisão estrangeira por meio

do qual verificam-se apenas se houve (ou não) respeito aos critérios de formalidade.

Ao final, forma-se título executivo judicial.

Além disso, é preciso lembrar que “a lei do país em que domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e
os direitos de família (art. 7° da LINDB)“.

Em relação ao casamento realizado no Brasil, serão aplicadas as regras de

impedimento e as formalidades da celebração.

Novidades da LINDB (Lei 13.655/18)

Com a lei 13.655/18, a LINDB passa a disciplinar regras de segurança jurídica e

eficiência na criação e aplicação de regras de Direito Público.

O objetivo é disciplinar a segurança jurídica no Direito Administrativo, Direito

Financeiro, Direito Orçamentário e Direito Tributário.

Tais regras não se aplicam ao direito privado.

Art. 20 da LINDB: Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá

com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a
adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

O objetivo deste dispositivo é impor a aplicação da análise econômica do Direito.

Isso porque é necessária a responsabilidade decisória do Estado.

O impacto da decisão, então, não pode ser desconsiderado no ato da decisão.

A decisão, com base e valores jurídicos abstratos, deverá considerar as consequências.

Isso vale no âmbito administrativo, controladoria e no âmbito judicial.

Além disso, caso decrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, deve indicar, de modo expresso, as consequências jurídicas e
administrativas (art. 21 da LINDB).

Mais do que isso.

Quando for o caso, a decisão deve “indicar as condições para que a regularização
ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos” (art. 21, parágrafo único,
LINDB).

Na interpretação de norma sobre gestão pública, deve considerar os obstáculos e as

dificuldades reais do gestor, bem como as exigências de políticas públicas de seus
cargos (art. 21 da LINDB).

Art. 22 da LINDB: Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão

considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das
políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.§ 1º Em
decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo
ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem
imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.§ 2º Na aplicação de sanções,
serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela
provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e
os antecedentes do agente.§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em
conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo
fato.

A interpretação ou orientação nova deve ser acompanhada de regime de transição

quando indispensável para o novo dever ou condicionamento do dever.

Art. 23 da LINDB: A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer

interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo
novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição
quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja
cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses
gerais.

A revisão de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já

se houver completado levará em conta as orientações gerais da época.

É vedada a invalidação, neste caso, com base em mudança posterior de orientação

geral.