DISCIPLINA: TEORIA E FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO - 2º PERÍODO

Ementa
Constitucionalismo. Direito Constitucional. Constituição. Teoria do Poder Constituinte. Eficácia
e aplicabilidade das normas constitucionais. Evolução histórica do Constitucionalismo
brasileiro. Princípios Constitucionais Fundamentais. Direitos e Garantias Fundamentais.

COMPETÊNCIAS ESPECÍFICAS:

• Apresentar e analisar a importância desta Ciência do Direito; capacitar o aluno dentro

da perspectiva da área do direito; levar ao aluno análise crítico sobre os temas
relacionados; Identificar os principais recursos de normatização da lei aplicada;
Contextualizar a sociedade, refletindo o papel desta ciência do direito; Desenvolver a
capacidade de raciocínio e espírito crítico.

UNIDADE I:

O CONSTITUCIONALISMO
CONCEITO O CONSTITUCIONALISMO: EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA E CONCEITO
O DIREITO CONSTITUCIONAL: OBJETO
O DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTEÚDO CIENTÍFICO
DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO A CONSTITUIÇÃO: CONCEITO DIREITO
CONSTITUCIONAL COMPARADO DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL.
A CONSTITUIÇÃO:
CLASSIFICAÇÕES A CONSTITUIÇÃO:
OBJETO A CONSTITUIÇÃO
ELEMENTOS
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:PODER CONSTITUINTE E PODER
CONSTITUÍDO
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO
PODER CONSTITUINTE
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:PODER CONSTITUINTE DERIVADO
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
DECORRENTE
A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR.
RECEPÇÃO E REVOGAÇÃO
RECEPÇÃO MATERIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
REPRISTINAÇÃO DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

O CONSTITUCIONALISMO

CONCEITO O CONSTITUCIONALISMO:

Não há uma precisão no meio acadêmico sobre o significado do termo

Constitucionalismo, até porque, apesar de se referir a um movimento bem antigo, a
denominação é moderna.

José Joaquim Gomes Canotilho assinala que o Constitucionalismo é a

teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia
dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade. Para ele, o Constitucionalismo é uma teoria normativa da política, tal
como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Para Kildare Gonçalves Carvalho assinala que o Constitucionalismo

“consiste na divisão do poder, para que se evite o arbítrio e a prepotência, e
representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do Direito e não do
mero poder. ”

Ainda, para Walber de Moura Agra afirma que “o Constitucionalismo

significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o ápice da
escala normativa reside nas normas constitucionais. ”

Entretanto, o Constitucionalismo moderno, é visto como um movimento

político, social e jurídico que culminou na organização do Estado, por intermédio da
previsão de direitos e garantias fundamentais, em uma Constituição, tendo por
finalidade a limitação do poder estatal arbitrário e absolutista que reinava no final do
século XVIII, de forma irrestrita pelos monarcas.

O Constitucionalismo está associado necessariamente a duas idéias

básicas: direitos fundamentais e estruturação do Estado.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O constitucionalismo não é então algo puramente moderno. Seguindo a

ideia de Walber Moura Agra, onde as condutas devem ser determinadas por normas, o
constitucionalismo nasceu na idade antiga conforme já estudado anteriormente.

Desde os códigos mais antigos como os de Ur-Nammur e o de

Hamurabi, padrões estavam sendo estabelecidos na sociedade. Claro que naquele
momento histórico não se dava da mesma forma que hoje em dia. Estes códigos
traziam direitos e deveres de diversas espécies. Algo sobre direitos básicos e sobre o
governante, ainda que imperador, estavam presentes. Mas também eram recheados
por leis civis e criminais dentre outras.

Na idade média, apesar de parecer contraditória a existência de um

Constitucionalismo, após alguns séculos de regimes absolutistas surgiram normas
garantidoras de direitos individuais bem como uma função judiciária bastante atuante e
independente. Valorizava-se o direito natural. Dentre as normas garantidoras de
direitos individuais estão os pactos e os forais já estudados anteriormente.

O mais relevante pacto deste período foi a Magna Charta Libertatum, de

15 de junho de 1215, tornada definitiva em 1225, outorgada pelo Rei João, mais
conhecido como João Sem Terra, na Inglaterra. Ela marcou o ressurgimento do
Constitucionalismo, reconhecendo diversos direitos limitadores do poder estatal,
dentre eles citam-se o habeas corpus, a limitação ao direito de tributar, o direito de
petição, a instituição do júri, o devido processo legal, o princípio do livre acesso à
justiça, a liberdade de religião, a aplicação proporcional das penas, direito de
propriedade, entre outras.

Além dele pode-se destacar também o Estatuto ou Nova Constituição

de Merton, de 1236, o documento firmado por Afonso IX, em 1188, a Bula de Ouro da
Hungria, de 1222, o Privilégio General, outorgado por Pedro III em 1283 e os
Privilégios da União Aragonesa, de 1286.
 Na idade moderna notamos a continuidade do Constitucionalismo
Inglês, o qual consagra o Princípio Rule of Law (governo das leis), com o surgimento
da Petition of Right, de 1628, do Habeas Corpus Act, de 1679, da Bill of Right, de 1689
e da Act of Settlement, de 1701, marcando, desta forma, uma transição lenta e
paulatina das fontes de poder das mãos do monarca para os textos que podem ser
comparados aos constitucionais, os quais estabeleciam uma série de direitos
individuais.

No âmbito do constitucionalismo norte-americano manifestado neste

período, podem ser citados os contratos de colonização, a Charter of New England, de
1620, a Charter of Massachusetts Bay, de 1629, a Charter of Maryland, de 1632, as
Fundamental Orders of Connecticut, de 1639, a Massachusetts Body of Liberties, de
1641, a Charter of Connecticut, de 1662, a Charter of Rhode Island, de 1663, a
Charter of Carolina, de 1663, a New York Charter of Liberties, de 1683, a Pennsylvania
Charter of Privileges, de 1701, a Charter of Georgia, de 1732 e a Declaration of Rights
do Estado da Virgínia, de 1776.

Na idade contemporânea nasce a ideia de constitucionalismo moderno,

também chamado de clássico ou liberal. Ele se desenvolve no final do século XVIII.

Foi caracterizado pelo surgimento de Constituições modernas, escritas,

rígidas, dotadas de supremacia constitucional, com destaque para as Constituições
norte-americana, de 14 de setembro de 1787, e a francesa, de 3 de setembro de 1791,
as quais consagraram-se como diplomas que traziam em seu bojo o ideário de
liberdade, a ausência de interferência estatal e os direitos individuais, influências
típicas do iluminismo e que, por sua vez, acabaram por influenciar a maioria da Cartas
Constitucionais ocidentais, dentre elas, as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.

Na época estas constituições foram chamadas de happy constitution

(constituição feliz), pois traziam promessas de igualdade, de liberdade e de felicidade.
Elas promoveram uma estabilidade ao sistema já que os seus principais valores e
princípios passaram a ser positivados e garantidos.

Para Canotilho, a constituição moderna tem três características básicas:

um documento escrito, conjunto de direitos fundamentais e o modo como garantir
estes direitos, e a organização do poder político de forma a torná-lo um poder limitado
e moderado.

Ainda na idade contemporânea, após a segunda guerra mundial, surge

o conceito de neoconstitucionalismo. Até então o positivismo era a base de
interpretação do mundo ocidental. Ocorre que Hitler conseguiu usar a lei para realizar
as maiores atrocidades já cometidas na face da terra. No julgamento de Nuremberg, a
mesma lei que permitia condenar as práticas cometidas pelos principais integrantes do
nazismo, era a que lhes defendia. Suas atrocidades normalmente eram amparadas
pelo arcabouço jurídico da época. A interpretação literal imperava. Não haviam
princípios sobre os quais o ordenamento estava firmado como hoje em dia, mas
apenas regras. E muitas regras na Alemanha do Terceiro Reich eram atrozes.

O mundo reconheceu então que a forma de interpretação precisava ser

modificada. Não se podia mais admitir violações de direito legalizadas e passou a
haver, gradativamente, uma interrelação entre o direito e a moral, na sua forma de
interpretação e aplicação.
 Foi necessário se elaborar um redesenho dos ordenamentos jurídicos
vigentes à época, objetivando alocar a Constituição no ponto central e mais importante
do ordenamento, estabelecer como essência e fim deste sistema político-jurídico o
homem, por meio do resguardo jurídico de sua dignidade e de seus direitos
fundamentais, o que mostra sua vocação axiológica, e a inclusão, nos documentos
normativos, de princípios e conceitos jurídicos indeterminados, de forma a possibilitar
um “espaço” maior de interpretação e raciocínio jurídico do intérprete e aplicador do
Direito, criando-se uma nova dogmática de hermenêutica constitucional.

As Constituições européias deixam de ser meros documentos retóricos

e de inspiração política e passam a ter força normativa, aplicação de seus preceitos
(especialmente dos direitos fundamentais) aos casos concretos, servindo
necessariamente de referência e orientação à produção, à interpretação e à aplicação
das normas infraconstitucionais, em razão de sua característica de centralidade do
sistema.

O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a

concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como
ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Dentre
suas principais características, podem ser mencionadas:

a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais;

b) onipresença dos princípios e das regras;

c) inovações hermenêuticas;

d) densificação da força normativa do Estado;

e) desenvolvimento da justiça distributiva.

É nesta fase que surgem os direitos chamados de 3ª dimensão,

chamados difusos, quais sejam, o direito à paz, ao meio ambiente, ao
desenvolvimento, entre outros. Eles são incluídos nas Cartas Constitucionais
elaboradas após o fim da 2ª Guerra Mundial.

Pode-se dizer que o Neoconstitucionalismo marca uma transição de um

Estado Legislativo de Direito, influenciados pela doutrina inglesa de supremacia do
Parlamento e da francesa com enfoque na lei como expressão do povo, para um
Estado Constitucional de Direito, influenciado pela supremacia da Constituição do
modelo americano, tendo como referências européias a Constituição da Itália (1947),
da Alemanha (1949), de Portugal (1976) e da Espanha (1978) e na América do Sul, a
Constituição Brasileira de 1988.

Após o neoconstitucionalismo, já existem algumas novas teorias da

evolução do constitucionalismo. Uma delas é o Transconstitucionalismo que é tese do
professor Marcelo Neves. O transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens
jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais,
em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional.”

Dentre os vários exemplos ofertados na tese de Marcelo Neves,

podemos citar o da princesa Caroline de Mônaco, que teve fotos íntimas publicadas
por paparazzi na imprensa alemã. Ela entrou com processo judicial, e a Corte
Constitucional Alemã decidiu que, em casos como o dela, em que a pessoa é
socialmente proeminente, não há que se falar em direito à privacidade. Ela recorreu ao
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que, em decisão contrária, defendeu haver
direito à privacidade, mesmo em se tratando de pessoas públicas, como Caroline de
Mônaco, não se aplicando, aqui, a liberdade de imprensa. Marcelo Neves defende que
não se deve impor uma ou outra decisão, mesmo porque esses órgãos não possuem
grau de hierarquia entre eles. Deve-se buscar a orientação socialmente mais
adequada. É preciso que haja um diálogo entre as Cortes Constitucionais para se
definir o caminho a ser tomado.

Além do Transconstitucionalismo, fala-se em Constitucionalismo do

Futuro. Também chamado pela maioria dos doutrinadores de Constitucionalismo do
por vir, ele deverá se pautar, segundo Pedro Lenza, na:

a) Verdade pois a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas; o constituinte
só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético;

b) Solidariedade: trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na

solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social;

c) Consenso: a Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;

Continuidade: ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em

conta os avanços já conquistados;

d) Participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da

sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de
Direito Democrático;

e) Integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de

uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos;

f) Universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais

nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa
humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A nomenclatura gerações de direitos fundamentais, para alguns, não é

mais adequada, pois parece algo estanque. Além disso, não há substituição de uma
geração de direitos fundamentais por outra, nem mesmo, hierarquia. Para Silvio
Beltramelli Neto (2014, p. 70):

Como sugere a sua gênese, a Teoria das Gerações dos Direitos

Humanos tem mais uma função didática do que, propriamente, uma inquestionável
fundamentação teórica. Contudo, sua difusão é inegável.

Não ocorre uma sucessão de direitos, mas há cumulação e

concomitância, pois são direitos harmônicos e coexistentes, conforme pontua a
Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, em seu artigo quinto:

“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis

 interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve
tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqüitativa, em pé de
igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e
regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos
contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados
promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais, sejam quais forme seus sistemas políticos, econômicos e
culturais.”

Por não haver compartimentação, sobreposição ou hierarquia entre as

dimensões de Direitos Humanos e Fundamentais, Ingo Sarlet (2010, p. 57) acredita
que o mais importante é a busca pela efetivação de direitos:

[...] cremos que o mais importante segue sendo a adoção de uma

postura ativa e responsável de todos, governantes e governados, no
que concerne à afirmação e à efetivação dos direitos fundamentais de
todas as dimensões, numa ambiência necessariamente heterogênea e
multicultural, pois apenas assim estar-se-á dando os passos
indispensáveis à afirmação de um direito constitucional genuinamente
altruísta e fraterno.

Nessa senda, Carlos Weis (2012 p. 54) pontua que:

Insistir, pois, na ideia das gerações, além de consolidar a imprecisão da

expressão, em face da noção contemporânea dos direitos humanos,
permite justificar políticas públicas que não reconhecem a
individualidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos
fundamentais, geralmente em detrimento da implementação dos direitos
econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e
políticos previstos nos tratados internacionais já citados.

Ademais, a visão moderna dos direitos humanos e fundamentais

reconhece que tais direitos são indivisíveis, interdependentes e não fragmentados em
uma época, como o termo gerações sugere. Sobre o tema, Valério Mazzuoli reflete
que:

Em suma, o entendimento contemporâneo é no sentido de afastar a

visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos, a fim
de buscar a concepção contemporânea desses mesmos direitos, tal como introduzida
pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e reiterada pela Declaração
e Programa de Ação de Viena de 1993. [...] (2017, p. 57).

Assim, consideramos que adoção da nomenclatura gerações de direitos

humanos não se mostra mais adequada, porquanto não ocorre a eliminação dos
direitos conquistados pela geração anterior.

DIREITOS DE PRIMEIRA DIMENSÃO

A primeira dimensão de direitos humanos compreende os direitos

individuais, mormente os direitos civis e políticos e as liberdades públicas.
Esses direitos são oponíveis ao Estado e aos outros indivíduos, sendo chamados
também de direitos de defesa, vez que exigem uma abstenção.

É decorrência dos direitos da primeira dimensão, que tiveram na Magna

Carta de 1215 o seu principal marco, um dos corolários dos direitos de liberdade: o
direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição da República Federativa
Brasileira), conforme pontua Comparato (2019, p. 94) ao comentar as principais
disposições da Magna Carta de 1215:

A cláusula 39, geralmente apontada como o coração da Magna Carta,

desvincula da pessoa do monarca tanto a lei quanto a jurisdição. Os homens livres
devem ser julgados pelos seus pares e de acordo com a lei da terra. Eis aí, já em sua
essência, o princípio do devido processo jurídico (due process of law), expresso na 14ª
Emenda à Constituição norte-americana e adotado na Constituição brasileira de 1988 (
art. 5º, LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal). O princípio é reafirmado para determinadas situações particulares,
nas cláusulas 52 e 55.

Os direitos da primeira dimensão possuem natureza negativa, sendo

classificados como direitos de liberdade em sentido amplo. Sobre estes direitos, Paulo
Bonavides (2011, p. 563-564) explica que:

Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o

indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da
pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são
direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

As revoluções da burguesia que decorreram do pensamento liberal e do

Iluminismo foram o mote para a consagração dos diretos individuais.

DIREITOS DE SEGUNDA DIMENSÃO

Os direitos da segunda dimensão de direitos humanos surgem das

reivindicações da classe trabalhadora de participação do welfare state. O Estado
Liberal passava pela crise do capitalismo e a Revolução Industrial foi o palco para
que os trabalhadores explorados postulassem direitos econômicos, sociais e culturais,
como assinala Weis (2012, p. 49):

Diversamente dos direitos de primeira geração, estes pressupõem o

alargamento da competência estatal, requerendo a intervenção do Poder Público
para reparar as condições materiais de existência de contingentes populacionais.
Traduzem-se em direitos de participação que requerem uma política pública
encaminhada a garantir o efetivo exercício daqueles e que se realizam através dos
serviços públicos.

Nesse diapasão, a Constituição Alemã de 1919 Constituição de

Weimar e a Constituição Mexicana de foram os instrumentos que inauguraram o
Constitucionalismo Social, reconhecendo o direito de exigir ações positivas e visando
a igualdade material entre os indivíduos. Os direitos de segunda dimensão são
garantias institucionais para o bem-estar do indivíduo.

São exemplos de direitos de segunda dimensão os direitos trabalhistas,

o direito à moradia, o direito à saúde, o direito à educação.

DIREITOS DE TERCEIRA DIMENSÃO

A terceira dimensão dos direitos humanos representa a consagração

dos direitos de fraternidade, se inserem na categoria de direitos coletivos, tendo
por consectários o direito à paz, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, o direito ao desenvolvimento, os direitos de comunicação e o direito
ao patrimônio comum da humanidade.

DIREITOS DE QUARTA DIMENSÃO

Para Paulo Bonavides (entre outros doutrinadores), existe uma quarta

dimensão de direitos humanos e fundamentais. Desta dimensão fazem parte o direito
à democracia direta, o direito ao pluralismo, o direito à informação e os direitos
ligados a biotecnologia.

A quarta dimensão de direitos fundamentais se apresenta como uma

resposta à globalização política neoliberal, sendo a universalização dos direitos
humanos uma reação ao neoliberalismo, como leciona Bonavides (2011, p. 571):

Globalizar direitos fundamentais eqüivale a universalizá-los no campo

institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito que, doutro
modo, qual vem acontecendo de último, poderá aparelhar unicamente a servidão do
porvir.

A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os

direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de
institucionalização do Estado social.

São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à

informação, o direito à redesignação sexual e o direito ao pluralismo. Deles depende a
concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima
universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações
de convivência.

Sendo assim, a consagração dos direitos de quarta dimensão

corresponde à universalização dos direitos humanos de modo mais abrangente
possível, na contramão do neoliberalismo.

DIREITOS DE QUINTA DIMENSÃO

Paulo Bonavides (2011, p. 592) propõe, ainda, uma quinta dimensão de

direitos humanos, que seria incumbida do direito à paz, agora de forma mais
destacada do que quando contida na 3ª geração.

Subimos, agora, o derradeiro degrau na ascensão ao patamar onde,

desde já, é possível proclamar também, em regiões teóricas, o direito à paz por direito
da quinta geração, tirando-o da obscuridade a que dantes ficara confinado, enquanto
direito esquecido da terceira dimensão.

No entanto, conforme já mencionado, a maioria da doutrina considera o

direito à paz integrante do rol dos direitos de terceira dimensão.

INFLUÊNCIAS HISTÓRICAS, ECONÔMICAS, FILOSÓFICAS E JURÍDICAS

Este movimento constitucionalista, que também era jurídico, político e

cultural, tinha como uma de suas finalidades limitar o poder estatal, uma vez que este
poder passa a ser traçado nas Constituições, rompendo com o regime absolutista até
então vigente, passando o povo a ser o titular das decisões. Esta limitação somente foi
possível com a separação de poderes e com a declaração de direitos. Surgem, nesta
época, os chamados direitos de 1ª dimensão.

Os principais pensadores e filósofos desta época foram John Locke,

Jean Jacques Rousseau e Charles de Secondat, o Barão de Montesquieu, os quais
promoveram uma inspiração determinante para o desencadear das Revoluções norte
americana, de 1776, e francesa, de 1789, contribuindo para o desenvolvimento de um
racionalismo que se contrapunha à imposição da fé e dos dogmas religiosos, impostos
pelo domínio de séculos da Igreja.

Vale ressaltar, por fim, que esta fase sofreu muitas influências,
pertinentes a períodos distintos, dentre as quais podem ser mencionadas o direito
natural, a racionalidade iluminista, a filosofia mecanicista do século XVI, o direito
consuetudinário, a limitação e o controle de poder iniciado na idade média, os valores
cristãos, entre outros.

Este movimento é político pelo fato de sua articulação ter objetivado o

interesse comum da população, alterando a forma de se governar. É social, por ter tido
o apoio das massas sociais, principalmente da classe burguesa que ansiava pela
derrocada do absolutismo, dos privilégios concedidos à nobreza e ao clero, a fim de
ter seus direitos individuais de livremente comerciar e de dispor de seu patrimônio
garantidos, sem a interferência estatal e é jurídico, pois resultou na criação de uma
Constituição, uma lei suprema que viria a reduzir o alcance do poder estatal vigente.

A incongruência que se encontra na conceituação supra é a de que o

termo Constitucionalismo está necessariamente associado ao documento da
Constituição, porém há que se observar que dentre os três Estados em que esse
movimento constitucional teve bastante proeminência, quais sejam Reino Unido,
França e Estados Unidos, no primeiro não houve tal documento e sim diversas
declarações, atos e leis elaboradas ao longo dos anos que formam uma Constituição,
as quais ainda estão vigentes, configurando-se, desta forma, uma situação peculiar, a
qual será analisada em linhas próximas.

Por outro lado, com um olhar voltado para os casos concretos, houve
situações mais recentes em que existiam as Constituições escritas, com a positivação
dos princípios inerentes ao Constitucionalismo, porém seus dispositivos, os quais
incluíam direitos e garantias fundamentais, não eram cumpridos, em razão da
existência de regimes autoritários que ditavam seus próprios direcionamentos, alheios
às imposições e limites normativos existentes, a exemplo do ocorrido nas diversas
ditaduras implantadas na América Latina, na segunda metade do século XX.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA (EUA)

1. As treze colônias (Estados Unidos)

A colonização dos Estados Unidos desenvolveu-se durante o século

XVII, quase um século depois da colonização portuguesa e espanhola na América. A
procura de liberdade religiosa, os conflitos políticos na Europa, a procura de melhores
condições devida e o crescimento do comércio, foram as principais razões que
motivaram a vinda de grandes levas de colonos, principalmente ingleses, para a
América do Norte, fixando-se na costa do Oceano Atlântico, fazendo surgir as treze
colônias inglesas.
2. Influências filosóficas

A gênese do movimento constitucional está circunscrita nos estudos

sobre o Direito Natural, cujo ideário influenciou em todos os aspectos as Revoluções
Inglesa, Francesa e Americana, que, como bem sabemos, deram início ao
entendimento moderno de Direito Constitucional, tal qual o conhecemos hoje, isto é,
um sistema que coíbe a atuação desmedida do príncipe pelo reconhecimento da
existência de certos direitos individuais inatos à condição humana.

Tendo essa ideia em vista, na formulação de um conceito do que vem a

ser o direito natural, toda a doutrina diz, num primeiro passo, que ele é o direito que
emana da própria natureza, independentemente da vontade humana e, portanto,
anterior e superior ao direito posto pelo Estado, isto é, pelos homens.

Já em um segundo momento, a doutrina começa a verificar que o

Direito Natural está ligado à liberdade individual, porque o homem é um ser que nasce
livre e, portanto, não pode ser submetido a tratamento que avilte essa qualidade.
Outro reflexo do direito natural está ligado ao entendimento de que todos os homens
são iguais.

As ideias dessa filosofia buscava evitar os desmandos da monarquia

absolutista, que não enxergava o indivíduo como detentor de direitos, salvo quando
assim o monarca quisesse, gerando com isso uma situação de completa insegurança,
porque o soberano propunha e dispunha como bem entendesse, até mesmo acerca da
vida dos súditos.

Diante disso, pode-se verificar que a doutrina do Direito Natural foi

desenvolvida com a estrita finalidade de limitar o poder estatal e essa é a qualidade
essencial do constitucionalismo, que ao depois procurou garantir aos indivíduos a
proteção de certos direitos indeléveis, tais como vida, liberdade, igualdade e, na visão
de Locke, propriedade.

Foi seguindo os iluministas, que os colonos das treze colônias situadas

na América do Norte, pertencentes à Inglaterra, declararam, unilateralmente, sua
independência em 04 de julho de 1776, em virtude de pressões realizadas pela então
metrópole.

3. Influências econômicas

Durante os séculos XVIII e XIX, o constitucionalismo ocidental se

desenvolveu na esteira das revoluções liberais e individualistas que marcaram a
ascensão política da burguesia. O ideário liberal propugnava um modelo de Estado-
mínimo, que não promovesse ingerências no livre jogo das forças do mercado, as
quais, supostamente, através das condutas particulares dos agentes econômicos,
garantiriam a distribuição equânime das riquezas na sociedade.

Nesse contexto, foram as Constituições entendidas como diplomas

legislativos fundamentais, que se limitariam a descrever a estrutura do Estado e
assegurar os direitos individuais dos cidadãos (vida, liberdade, igualdade, propriedade,
segurança), sem prescrever normas que pudessem embaraçar a dinâmica natural do
sistema econômico.

O pensamento liberal considerou como princípio fundamental da

constituição econômica, implícita nos textos constitucionais liberais, o princípio de que,
na dúvida, se devia optar pelo mínimo de restrições aos direitos fundamentais
economicamente relevantes, tais como a propriedade, a liberdade de profissão,
indústria ou comércio.

O liberalismo baseava-se, portanto, na livre circulação da riqueza,

figurando o contrato como o instrumento jurídico capaz de viabilizar as transações
econômicas, alimentando a crença de que os acordos contratuais permitiriam o
equilíbrio harmônico dos interesses, sem a necessidade de que o Estado interviesse
no mercado, espaço cativo das operações privadas.

Até por volta do século XVIII, a Inglaterra não tinha um controle mais
intenso sobre as suas colônias americanas em detrimento de vários motivos. Em
razão desse não policiamento, as colônias começaram a concorrer com a metrópole,
em relação ao comércio. A inglaterra ao ver que as colônias começaram a se
enriquecer e havendo necessidade de buscar mercados novos por causa da
Revolução Industrial e pelo fato de precisar restaurar o equilíbrio financeiro, apertava
as malhas do pacto colonial com vários atos, entre outros:

• em 1750, foi proibida a fundição de ferro nas colônias;

• em 1754, foi proibida a fabricação de tecido e o contrabando;

• em 1765, foi aprovado um decreto regulamentando a obrigação de abrigar e

sustentar tropas inglesas em solo norte-americano;

• criaram vários impostos e aumentaram outros através de leis votadas na

metrópole e sem participação dos colonos.

As reações dos colonos, de início, foram pacíficas, culminando

posteriormente (mais precisamente a partir de 1776) em conflitos maiores por meio da
Guerra da Independência dos Estados Unidos da América durante a Revolução
Americana de 1776. As bases do novo sistema de governo foram fixadas com
autonomia completa para os treze estados até o término da guerra pela
independência.

4. Influência juridica

As revoluções liberais-burguesas ocorridas na Inglaterra, nos Estados

Unidos e na França trouxeram para o sistema político um novo conceito: o Estado de
Direito, que tem como linha mestra a submissão de todos perante a lei, representando
a limitação do poder político.

Essa limitação ocorreu através do movimento constitucional, cujas

manifestações iniciais foram diferentes em cada sede revolucionária. Os Estados
Unidos, ao proclamarem a independência da Inglaterra, tomaram como modelo de
Estado de Direito uma república presidencialista estabelecida sob uma constituição
editada em 1787.

Assim, a ideia do Estado de Direito está intimamente relacionada com a

ideia de constitucionalismo, cuja qualidade essencial implica uma limitação jurídica do
governo.

Junto com a limitação do poder governamental, ocorre a garantia dos

direitos fundamentais, que nada mais é do que simples expressão positivada dos
direitos naturais. Tais direitos previstos nesse período imediatamente posterior às
revoluções são aqueles que a doutrina convencionou classificar de primeira geração
ou dimensão, ligados ao valor da liberdade.

Outra importante consequência introduzida pelo Estado de Direito foi o

uso proliferado de normas jurídicas escritas, com a evidente finalidade de regular a
atuação do governo e de prescrever direitos. É nesse ponto que surge a constituição
norte-americana, que também é reflexo do pensamento positivista, cuja base
ontológica é a supremacia das leis em relação a tudo e a todos.

Daí porque o Estado de Direito ser também conhecido como o Estado

do governo das leis e isso foi introduzido nas constituições sob a ideia de
responsabilidade política e jurídica dos governos, tentando coibir, dessa maneira, o
abuso do poder, pois se findam as diferenças entre governantes e governados.

Com a ruptura das 13 colônias com a coroa inglesa, uma nova ordem
jurídica deveria ser estabelecida nas américas, ordem essa que deveria ser
desvinculada de seus antigos opressores. Com o fim da guerra, a Convenção
Constitucional de Filadélfia elabora a primeira constituição política escrita da História,
onde ela é promulgada em 1787. Constituição esta que foi inspirada em Locke,
Montesquieu e Rousseau, marcando o início do constitucionalismo moderno ou
constitucionalismo do Estado Liberal de Direito

O poder constituinte, no figurino norte americano, transporta uma

filosofia garantista, em que a constituição não é um projeto para o futuro, e sim, uma
forma de garantir direitos e de limitar poderes. Na revolução americana, o poder
constituinte é o instrumento para definir a higher law (Lei Maior), e estabelecer as
regras do jogo. O poder constituinte é para fazer uma constituição oponível aos
representantes do povo e não apenas uma constituição querida pelo povo.

A constituição americana sempre teve o caráter de documento jurídico

passível de aplicação direta e imediata pelo judiciário. A concepção de constituição
como norma jurídica suprema criou condições necessárias para que os juízes
pudessem exercer a função de controlar a legitimidade constitucional das leis.

Da essência constitucional norte americana fazem parte os tribunais

que exercem a justiça em nome do povo. Os tribunais são constituídos por juízes que
são agentes do povo, nos quais este deposita confiança de preservação dos princípios
de justiça. O modelo de constitucionalismo praticado no mundo contemporâneo segue
nas suas linhas gerais o padrão que foi estabelecido nos Estados Unidos.

POLÔNIA

A Constituição Polonesa de 3 de maio de 1791 é considerada a primeira

moderna constituição nacional codificada da Europa assim como a segunda mais
antiga no mundo. Foi instituída por Ato de Governo aprovado naquela data pela Sejm
(parlamento) da República das Duas Nações. Esse nome se deu pela união de Reino
da Polônia e Grão-Ducado da Lituânia em 1.569, formando um estado unitário em
1.791.

A Constituição introduziu a igualdade política entre as “pessoas

comuns” e a nobreza e colocou os camponeses sob a proteção do governo, para
desse modo atenuar os piores abusos da servidão.
 A Constituição de 3 de maio buscou suplantar a anarquia existente
nutrida por alguns dos magnatas reacionários do país, com uma monarquia
constitucional igualitária e democrática.

A adoção da Constituição provocou uma reação de hostilidade por parte

dos vizinhos da República. Na Guerra em defesa da Constituição, a Polônia foi traída
pela sua aliada a Prússia. Apesar da derrota e a subseqüente Segunda partição da
Polônia, a Constituição de 3 de maio influenciou os movimentos democráticos
posteriores no mundo. Permaneceu, após o desaparecimento da República em 1795,
como ideal para se conseguir o restabelecimento da soberania polonesa.

Após muitas mudanças territoriais geradas pelas constantes guerras,

inclusive com seu desaparecimento por completo em alguns períodos, a Polônia voltou
a ser uma nação e sua constituição voltou a vigorar. Em 02 de abril de 1997, numa
espécie de revisão constitucional, ela voltou a vigorar com algumas modificações. Este
texto substituiu emendas temporárias instituídas em 1992, concebidas para anular os
efeitos do sistema comunista, estabelecendo a nação como um "estado democrático
regido pela lei e implementando os princípios da justiça social". Foi adotada pela
Assembléia Nacional e aprovada por um referendum nacional em 25 de maio de 1997,
entrando em vigor em 17 de outubro de 1997. Entretanto, até hoje o dia 03 de maio é
feriado na Polônia.

FRANÇA

1. Aspectos históricos

O constitucionalismo clássico surgiu a partir do final do século XVIII, ou

seja, um fator, ocorrido nessa época, foi muito importante, as chamadas revoluções
liberais, revoluções Americana 1776 e Francesa em 1987, feitas pela burguesia em
busca de direitos libertários e com essas revoluções ocorreu o surgimento das
primeiras constituições escritas.

Por outro lado, demonstra o movimento constitucional moderno, tal qual

o conhecemos, não começou com a Revolução Francesa, nem com a norte-americana
como muitos sustentam. Nesse sentido, temos a lição de José Jobson de Arruda
(1988, p. 89): “A Revolução Inglesa foi a primeira revolução burguesa da Europa
Ocidental. Antecipou em 150 anos a Revolução Francesa. Representou o fim do
Estado absolutista”.

Em tais circunstâncias, podemos citar, dois marcos mais importantes na

história do constitucionalismo moderno, a Constituição norte-americana de 1787 e a
Constituição francesa de 1791, esta, que teve como preâmbulo a declaração universal
dos direitos do homem e do cidadão de 1789.

Segundo, prova-se, cabalmente, que Canotilho tem razão ao dizer que

não existe um constitucionalismo, mas sim movimentos constitucionais, cada qual à
sua maneira, porque os movimentos constitucionais norte-americano e francês não se
vinculam à monarquia, mas sim à república. Portanto, em análise ao
constitucionalismo antigo, possibilitou que a uma teoria normativa política Canotilho,
define como uma:

"Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do

governo limitado indispensável à garantia dos direitos e dimensão
 estruturante da organização político-social de uma comunidade. (...). É,
no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo" (CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito Constitucional e teoria da constituição. p. 47).

Nessa dimensão o nascimento efetivo do Constitucionalismo está

vinculado às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em
1787, após a Independência das Treze Colônias, e da França, em 1791, a partir da
Revolução Francesa. O constitucionalismo americano, o francês e o inglês
influenciaram de forma significativa a Constituição brasileira, como Paulo Bonavides
fomenta:

"O nosso constitucionalismo, ao revés, levantou-se sobre as ruínas

sociais do colonialismo, herdando-lhe os vícios e as taras, e ao mesmo
passo, em promiscuidade com a escravidão trazida dos sertões da
África e com o absolutismo europeu, que tinha a hibridez dos Braganças
e das Cortes de Lisboa, as quais deveriam ser o braço da liberdade e
todavia, foram para nós contraditoriamente o órgão que conjurava a
nossa recaída no domínio colonial (...) Com efeito, a fonte doutrinária
fora a mesma: o constitucionalismo francês, vazado nas garantias
fundamentais do número 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 26 de agosto de 1789. Nesse documento se continha a
essência e a forma inviolável de Estado de Direito. Idêntica, por igual, a
fonte positiva de inspiração imediata: a Constituição de Cadiz. Fomos
tão longe que lhe decretamos a vigência durante 24 horas. Com efeito,
entre nós o fraco rei espavorido a outorgou no Rio de Janeiro num triste
episódio que mal recomenda a memória política de D. João VI"
(BONAVIDES, Paulo. A evolução constitucional no Brasil. Disponível
em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142000000300016).

Salienta-se que na França, surgiu a segunda constituição escrita da

Europa, em 1791. A experiência francesa contribuiu com duas ideias principais; a
garantia de direitos e a separação dos Poderes. A Declaração Universal dos Direitos
do Homem e do Cidadão é de 1789 e serviu de preâmbulo para a Constituição
Francesa de 1791.

Ocorre, todavia que o Iluminismo foi o movimento intelectual portador de

uma visão unitária de mundo e de homem, que expressou os anseios da sociedade
burguesa do século XVIII, o Século das Luzes. O Iluminismo era um projeto de
emancipação do homem, que passava a pensar sobre si mesmo e multiplicaram as
concepções sobre o governo e as formas de melhor governar, de tal maneira, os
iluministas creditaram ao Estado Absolutista a responsabilidade pela intolerância
política e religiosa, raiz de todas as injustiças políticas e sociais.

2. Revolução francesa

É importante distinguir, que no final do século XVIII, a França ainda era

governada por um poder absoluto e mantinha práticas mercantilistas, que entravavam
o desenvolvimento do capitalismo, o que desagradava profundamente a sua
burguesia. Enquanto, o sistema tributário francês era injusto, já que a nobreza e o
clero estavam isentos de vários impostos. Conforme se viu, a burguesia,
economicamente mais forte, era sobrecarregada com o pagamento de tributos.
 O mesmo se pode dizer em relação, a um dos traços marcantes da
França pré-revolucionária é a divisão de sua sociedade em três grupos distintos com
status jurídico próprio, ou seja, a sociedade francesa era estamental, dividida em três,
no que condiz o primeiro estado, constituído pelo clero, proprietário de 10% das terras
da França, não pagava impostos. O clero estava dividido em alto e baixo; já o segundo
estado, era formado por uma nobreza parasitária, proprietária de 20% das terras, que
mantinha as relações servis de produção. Também havia a nobreza de toga, ocupante
de cargos oficiais, oriunda da burguesia, que comprava títulos nobiliárquicos; e por fim
o terceiro estado composto pela burguesia e pela massa de trabalhadores rurais e
urbanos.

Como notar, no que refere esse estamento sustentava o Estado

Absoluto Francês, por meio do pagamento de impostos e dessa forma, era visível que
os dois primeiros estamentos se constituíam numa minoria populacional. Oprimiam o
terceiro estamento, a maioria da população, que de fato produzia a riqueza nacional e
tinha de conviver com o autoritarismo do rei e os gastos excessivos da Corte. Como
bem salientou SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. p. 05: “O Terceiro
Estado abrange, pois, tudo o que pertence à nação. E tudo o que não é Terceiro
Estado não pode ser olhado como pertencente à nação. Quem é o Terceiro Estado?
Tudo”.

3. Fato Econômico e Jurídico

Entretanto, no período de 1786 a 1788, a França experimentou uma

grave crise econômica de sub produção, gerada por uma seca que assolou a região e
a falta de alimentos trouxe como resultado a elevação vertiginosa dos preços e a
diminuição dos salários. Para garantir os privilégios da Corte, do primeiro e do
segundo estados, o governo, sempre intervindo na economia cada vez mais onerava o
terceiro estado com tributos. A burguesia, prejudicada com esse quadro caótico
aproveitou o momento propício para intensificar os ataques ao absolutismo de Luís
XVI.

De qualquer modo, confrontado por uma oposição resoluta a seus

planos de reforma fiscal, Luís XVI convocou os Estados Gerais. Esta medida trouxe
um novo grupo para o centro da vida política francesa. A indecisão de Luís XVI em
face de uma colheita desastrosa, sublevações no campo, falência iminente e, acima
de tudo, o conflito hostil entre deputados da nobreza e da plebe criou uma lacuna de
poder logo preenchida pelos Estados Gerais, agora a autoproclamada Assembleia
Nacional.

Colocando-se à frente dos acontecimentos, o organismo aboliu os

privilégios fiscais, o que reduziu o poder político da nobreza, da Igreja e de muitas
cidades e províncias e criou um sistema administrativo uniforme com a extinção das
antigas províncias e Assembleias locais. O que torna a Revolução Francesa o ponto
de partida da autonomia do Direito Administrativo. De fato, consagrado, depois da
revolução, segundo Cretella Júnior:

"O princípio da divisão dos poderes e da interia sujeição do poder

executivo às normas estatuídas pelo poder legislativo, as leis referentes à organização
e à atividade dos órgãos administrativos adquirem eficácia exteriormente vinculantes e
se tornam fontes das relações jurídicas entre o Estado e os administrados"
(CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. 1ª ed. Rio de Janeiro.
Ed. Forense, 1966. p. 238.).
 Diante desse panorama, não é difícil visualizar que todo movimento
constitucional genuíno consagra o respeito às leis em oposição ao absolutismo, para
tanto, é a magistral lição de Norberto Bobbio:

"A história da doutrina do primado do governo das leis conclui-se e

completa-se, ainda que através de duas rupturas revolucionárias, a
primeira no século XVII na Inglaterra, a segunda no século XVIII na
França, com o moderno constitucionalismo, através do qual também o
poder dos governantes é regulado, como aquele dos cidadãos, pelo
direito natural, ou então por pactos, como o pactum subiectionis,
formalmente entre iguais, mas substancialmente entre desiguais,
através da promulgação de constituições escritas dotadas de força de
leis fundamentais e garantidas também por órgãos delegados que tem
sua observância controlada pelo poder legislativo" (BOVERO, 2000, p.
249).

Porém, o Constitucionalismo pode ser vislumbrado sobre a perspectiva

jurídica, sociológica ou política, partindo-se da ideia de que todo Estado deve possuir
uma Constituição, que contém regras que dão sustentação a limitação do poder,
inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses.

Com se percebe, na revolução francesa o poder constituinte assume o

caráter de um poder supremo com um titular, o povo ou nação, que passa a deter um
poder constituinte que permite querer e criar uma nova ordem política e social, dirigida
ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A Constituição
francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo,
restando ao executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa
época, o parlamento ganha força e junto com ele, a lei ganha força, tornando
impensável um controle judiciário das leis. Nesse sentido leciona Paulo Gustavo Gonet
Branco:

"Supremacia do Parlamento e supremacia da lei eram aspectos de um

mesmo fenômeno, hostil, por si mesmo, a ideia de um instrumento
normativo superior ao parlamento e a lei. Comprometia-se, assim, a
noção de constituição como instrumento de valor normativo eficaz,
capaz de estabelecer parâmetros para aferição da validade jurídica dos
atos dos poderes públicos. Tudo isso conduzia, também, a que
tampouco se emprestasse maior relevância ao problema da modificação
da Constituição por via institucional" (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
2009, p. 223).

Precisamente, nesta época, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura

pelos revolucionários, decorrente de sua forte vinculação com a nobreza, restou
reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo 3º, título III,
capítulo V da Constituição francesa de 1791: “Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem
interferir com o exercício do Poder Legislativo, ou suspender a execução das leis, nem
desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante deles os administradores
por razão de suas funções”.

De todo o exposto, Montesquieu defendia a divisão do poder em três:

legislativo, executivo e judiciário, os quais no conjunto harmonizariam e equilibrariam o
poder. Ao Legislativo cabe a faculdade de estatuir, ou seja, ordenar e corrigir em
termos e legislação e examinar como foram executadas as leis.
ALEMANHA

Nos anos de 1648 houve a dissolução do Sacro Império Romano-

Germânico, e as comunidades germânicas espalharam-se por mais de trezentos
principados autônomos, com destaque para a Prússia e a Austria. A situação
permaneceu desse modo até o ano de 1815, quando os principados foram fundidos
em cerca de trinta unidades maiores, se formando por sua vez a Confederação
Germânica.

Em 1866 com a vitória da Prússia na guerra contra a Áustria, formou-se

a Confedereção Germânica do Norte, e a sua Constituição foi promulgada nos anos de
1867 após a dissolução da Confederação Germânica e foi Integrado por 22 estados do
norte da Alemanha, luteranos, sendo na verdade um arranjo transitório, pois durou
apenas até a fundação do Império Alemão, em 1871. Teve, porém, o condão de
fortalecer o controle da Prússia sobre a Alemanha setentrional e ficaram de fora da
Confederação a Austria e a Baviera.

A unificação Alemã só veio a ser formalmente cerca de quatro anos

mais tarde, com a vitória sobre a França. Em 16 de abril de 1871 quando foi
promulgada a Constituição do Império Alemão.

Para esclarecer as fases adentraremos um pouco na história dos

governantes onde os Hohenzillern foi uma importante família nobre prussiana e depois
de 1871, no império alemão. Desde 1618 a família governava o Ducado da Prússia,
cujo chefe da família possuía o título de duque e em 1701 conquistaram o título de reis
da Prússia. Em 1871, como já escrevemos, os prussianos unificaram os estados
germânicos, e fez seu primeiro rei – Guilherme I dando início ao período do Império
Alemão que terminou no fim da 1° Guerra Mundial, em 1918.

O Império Alemão, de maneira sintética, lembramos 3 vitórias militares,

sob o comando do Chanceler Otto Von Bismark que resultou na unificação do reino
alemão, em 1871. A constituição do Império Alemão foi a lei fundamental do Império
Alemão de 1871 a 1919, conhecida na historiografia alemã como a constituição
imperial de Bismarck.

Desse modo com a ascensão do rei prussiano Guilherme I (1871) ao

poder, a Prússia passou a ter, além da supremacia econômica sobre a Áustria,
também, a liderança política em toda a região dos estados germânicos. A partir da
união da elite alemã, neste momento, localizada na Prússia, com os representantes
feudais, favoreceu a união dos estados alemães, governado, então, pela casa Von
Hohenzillern.

A política de poder imperalista e a defesa determinada dos interesses

nacionais terminaram por levar à eclosão da Primeira Guerra Mundial, em 1914, tendo
como causa imediata o assassinato do herdeiro do trono austríaco Francisco
Fernando, e sua mulher, em Sarajevo em 28 de junho de 1914, nas mãos de um
nacionalista sérvio. Demais causas para a guerra, aduzidas por historiadores, são as
políticas opostas levadas a cabo pelas potências europeias, a corrida armamentista, a
rivalidade germano-britânica, as dificuldades do Estado multinacional austro-húngaro,
a política russa para Bálçãs e as apressadas mobilizações e ultimatos.

A Alemanha lutou ao lado da Áustria-Hungria e do Império Otomano

contra Rússia, França, Reino Unido, Itália e vários outros Estados menores. Houve
combates também no Oriente Próximo e nas colônias alemãs. No ocidente, a
Alemanha lutou uma guerra de posições com batalhas sangrentas. Após uma rápida
marcha através da Bélgica, as tropas alemãs foram detidas no Marne, ao norte de
Paris. Desde então, a frente na França mudou muito pouco até o final do conflito.

No oriente, não houve vitórias decisivas contra as forças russas. O

bloqueio naval britânico no Mar do Norte trouxe sérias conseqüências para o
suprimento alemão de matérias-primas e alimentos. A entrada dos Estados Unidos na
guerra, em 1917, em seguida à declaração alemã de conduzir uma guerra submarina
irrestrita, constituiu-se no ponto de inflexão em desfavor da Alemanha.

Em outubro de 1918, unidades da marinha alemã em Kiel recusaram-se

a lançar-se ao mar para uma última grande operação numa guerra que davam como
perdida. Em 3 de novembro, a revolta espalhou-se para outras cidades.
Estabeleceram-se os chamados conselhos de trabalhadores e os de soldados. O
cáiser Guilherme II e todos os príncipes reinantes alemães abdicaram. Em 9 de
novembro, o social-democrata Philipp Scheidemann proclamou a República. Em 11 de
novembro, assinou-se o armistício em Compiègne.

Nos termos do Tratado de Verssalhes, que foi assinado na data de 28

de junho de 1919, ficou descrito que deveria a Alemanha ceder a Alsácia-Lorena,
Eupen-Malmédy, o Eslésvico Setentrional e a área de Menmel. A Polônia foi
restaurada e, após plebiscitos e levantes independentistas, foram-lhe entregues
Posen, a Prússia Ocidental e a Alta Silésia. Todas as colônias seriam entregues aos
Aliados. As margens direita e esquerda do Reno seriam permanentemente
desmilitarizadas. O Sarre, centro industrial importante, seria governado pela Liga das
Nações por 15 anos, seus campos de carvão administrados pela França.

Para assegurar o cumprimento do tratado, tropas aliadas ocupariam a

margem esquerda (alemã) do Reno por um período entre 5 e 15 anos. O exército
alemão ficaria limitado a 100 mil oficiais e soldados; o estado maior seria dissolvido;
grandes quantidades de material bélico seriam entregues e a fabricação de munições,
rigidamente controlada. A marinha sofreria redução semelhante; ficava proibida a
utilização de aeronaves militares. A Alemanha e seus aliados deveriam aceitar a
exclusiva responsabilidade pela guerra e pagar compensações financeiras pelas
perdas e danos sofridas pelos Aliados.

Os humilhantes termos da paz provocaram indignação entre os alemães

e enfraqueceram drasticamente o novo regime democrático. Em 11 de agosto de
1919, entrou em vigor a Constituição de Weimar, sendo Friedrich Ebert o primeiro
Presidente da República. A constituição foi promulgada no fim da Primeira Guerra
Mundial, onde foi elaborada em um contexto de intensa turbulência política, sendo
resultados de ideologias diversas, foi um dos documentos constitucionais mais atuante
da história, apesar de sua curta vigência sendo encerrada de fato em 1933.

A Constituição de Weimar era dividida em duas grandes partes: na

Parte I organizava o Estado alemão, disciplinando a relação entre os Entes
Federativos descrito no capítulo I e entre os Poderes e na Parte II, estabelecia o
catálogo de direitos fundamentais, na qual constava tanto direitos individuais, de
origem liberal, quanto direitos sociais, aí incluídos a proteção do trabalhador e o direito
a educação.

Os dois maiores inimigos do novo regime eram o Partido Comunista

Alemão (KPD) e o Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães (NSDAP),
que abusariam das liberdades democráticas para lutar contra a República de Weimar.
Já nos primeiros meses de 1920, fracassou uma tentativa de golpé de estado feita
pelo extrema-direita Wolfgang Kapp em Berlim; greves e rebeliões em outras cidades
foram violentamente reprimidas.

Em 1922, a Alemanha foi o primeiro Estado a estabelecer relações

diplomáticas com a União Soviética, por meio do Tratado de Rapallo.

Quando a Alemanha deixou de pagar a indenização de guerra, tropas

francesas e belgas ocuparam o distrito do Ruhr, altamente industrializado (janeiro de
1923). A resistência passiva subseqüente foi bem-sucedida mas levou à
hiperinflamação — os que perderam as suas fortunas tornar-se-iam inimigos da
República de Weimar e eleitores da direita antidemocrática.

Em setembro de 1923, com a deterioração da economia, o Chanceler

Gustav Strsemann pediu o fim da resistência passiva no Ruhr. Em novembro, seu
governo lançou uma nova moeda, o Rentenmark (posteriormente, Reichsmark), e
tomou outras medidas para controlar a hiperinflação. Nos seis anos seguintes, a
situação econômica melhorou. Em 1928, a produção industrial alemã voltou aos níveis
de 1913.

Na noite de 8 de novembro de 1923, seiscentos integrantes armados

das SA cercaram uma cervejaria em Munique, onde os dirigentes do estado da
Baviera e os comandantes locais do exército alemão se encontravam para uma
reunião pública. As tropas de assalto eram chefiadas por Adolf Hitler. Nascido em
1889, na Áustria, ex-voluntário no exército alemão durante a Primeira Guerra Mundial,
na época membro do NSDAP (Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores
Alemães), Hitler era até então desconhecido. Procurou forçar os presentes a se
juntarem a ele numa marcha contra Berlim para tomar o poder. Foi posteriormente
preso e condenado a cinco anos de detenção, mas terminou por ser solto com apenas
um ano de prisão, no fim de 1924.

As eleições nacionais de 1924 foram ganhas pela direita (na chamada

Ruck nach Rechts). O Marechal-de-Campo Hindenburg, monarquista, foi eleito
Presidente.

Em outubro de 1925, Alemanha, França, Bélgica, Reino Unido e Itália

celebraram o Tratado de Locarno, que reconhecia as fronteiras franco e belgo-
germânicas. Ademais, o Reino Unido, a Itália e a Bélgica comprometeram-se a ajudar
a França caso a tropas alemãs reocupassem a Renância desmilitarizada. O tratado
preparou a entrada da Alemanha na Liga das Nações, em 1926.

O crash de Wall Street em 1929 e a conseqüente Grande Depressão

foram sentidos na Alemanha, onde a economia foi abalada. No início de 1932, o
desemprego no país já atingia mais de seis milhões de pessoas. Ocorreu também uma
crise política, devido à incapacidade de os partidos políticos representados no
Reichstag constituírem uma maioria para indicar o governo. Em março de 1930, o
Presidente Hindenburg nomeou Heinrich Bruning para o cargo de chanceler. De
maneira a fazer aprovar seu pacote de medidas de austeridade contra uma maioria de
parlamentares sociais democratas, comunistas e do NSDAP (Partido Nacional
Socialista dos Trabalhadores Alemães), Brüning lançou mão de decretos de
emergência e chegou mesmo a dissolver o Parlamento.

O Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães (NSDAP)

saiu vitorioso nas eleições de julho de 1932, com 38% dos votos (e o apoio da
pequena burguesia, da juventude, dos desempregados e da população rural), o que
lhe deu a maior bancada no Reichstag. O KPD (Partido Comunista Germânico), por
sua vez, passou a ser o terceiro maior partido no Parlamento, com 15%. Juntos,
portanto, os partidos antidemocráticos de esquerda e direita detinham agora a maioria
no legislativo alemão. Em 30 de janeiro de 1933, pressionado pelo ex-Chanceler Franz
von Papen e outros conservadores, o Presidente Hindenburg nomeou Hitler para o
cargo de chanceler.

Em 1933, foi publicada a "lei de autorização", que permitia a edição de

leis diretamente pelo governo imperial, na prática pelo Chanceler Adof Hitler, ainda
que divergessem do texto constituicional. O referido Clhanceler acusou os comunistas
pelo incêndio criminoso do prédio do Reichstag, ocorrido na noite de 27 de fevereiro
de 1933, e logrou convencer o Presidente Hindenburg a assinar o "decreto do incêndio
do Reichstag", que suspendia importantes direitos políticos e humanos e permaneceu
em vigor até 1945. Foram detidos e enviados para campos de concentração 11 mil
comunistas e socialistas, que ficaram à disposição da nova polícia secreta, a Gestapo.

Após a derrota da segunda guerra mundial e os julgamentos do Tribunal

de Nuremberg, foi promulgada Lei Fundamental da República Federal da Alemanha,
em 23 de maio de 1949, marcada pela reafirmação dos valores democráticos. A
Constituição enuncia os direitos fundamentais logo em sua abertura, com o foco nos
tradicionais direitos de libgerdade, como a inviolabilidade corporal, a liberdade de
locomoção, de expressão e de consciência, dentre outros. O artigo 1º diz respeito a
proteção da dignidade da pessoa humana, considerada inviolável. não há previsão
clara de direitos sociais, mas a sua existência tem sido reconhecida, sobretudo com
base na cláusula do estado Social, aliado á eficácia irradiante dos direitos
fundamentais e a toda teoria dos deveres de proteção. em certas áreas, como
educação, existe a previsão da atuação do Estado, reputando-se a atividade privada
como claramente subsidiária e dependente de aprovação e supervisão estatal.

A lei fundamental adotou a forma de Estado federal. Embora, do ponto

de vista formal, esse modelo vigorasse desde a unificação, em 1871, jamais
funcionara adequadamente, dado o centralismo do período da chancelaria de
Bismarck, a turbulência que arrastou a Constituição de Weimar e a concentração de
poder que caracterizou o nazismo. A Lei Fundamental de 1949 reputou a opção pela
forma federativa como um dos pilares da ordem instituída e protegeu-a com o status
de cláusula pétrea. Atualmente, o país é dividido em quinze Estados, sendo duas
Cidades-Estado (Berlim e Hamburgo). A repartição de competências entre Governo
Federal e stados prevê a existência de atribuições privativas e concorrentes, modelo
que veio a influenciar o constituinte brasileiro de 1988.

O sistema de governo são os da República Parlamentar, organizada

com o princípio da supremacia da Constituição. A Constituição estabelece um modelo
de separação de poderes, com as superposições próprias do parlamentarismo,
dividindo o poder político nas três funções clássicas.

O Poder Legislativo organiza-se em duas câmaras, sendo o Parlamento

Federal, órgão de representação popular, sendo a principal casa legislativa e o
Conselho Federal, órgão representado pelo Estado, tendo seus membros nomeados
pelos governos estaduais em número proporcional a população. O sistema eleitoral é
o distrital misto, na qual o eleitor tem dois votos simultâneos.

O Poder Executivo na Alemanha é dual, como é próprio dos sistemas

parlamentaristas, sendo dividido entre o Presidente da República, sendo eleito pelo
mandadto de cinco anos, indiretamente por Assembléia Nacional que se reúne
unicamente para esse fim e o Governo Federal composto pelo Primeiro Ministro ou
Chanceler e pelos mnistros de seu gabinete nomeados e destituídos pelo Presidente.

No que se refere ao Poder Judiciário, a Constituição assegura a

independência dos juízes, submetidos apenas ao Direito, sendo a supervisão
administrativa do Poder Judiciário seja exercida primariamente pelo Ministério da
Justiça, no plano federal e nos Estados. A Constituição estrutura cinco tribunais
federais superiores, encarregados da uniformização das decisões em cada uma das
áreas em que se divide a jurisdição, sendo eles o Tribunal Federal, o Tribunal Federal
Administrativo, o Tribunal Federal Financeiro, o Tribunal Federal Trabalhista e o
Tribunal Federal Social.

O controle de constitucionalidade é exercido de forma concentrada. o

Tribunal Constitucional é dividido em duas secçoes, compostas, cada uma, por oito
juízes. Tais seções dividem as materias de competência do Tribunal Constitucional,
nos termos da Lei Orgânica, e quando houver divergência de entendimento entre as
seções, a decisão deverá ser proferida pelo Plenário.

As principais competências do Tribunal Constitucional Federal Alemao

incluem o controle abstrato de constitucionalidade, que tem por objetivo discutir em
tese a norma federal ou estatal impugnada em face de lei fundamental, o controle
concentrado de constitucionalidade que visa arguir a inconstitucionalidade de lei
federal devendo ser a questão decidida pelo Tribunal Constitucional Federal e o
julgamento da queixa constitucional, notadamente nas questões que envolverem
violação dos direitos fundamentais.

O DIREITO CONSTITUCIONAL: NATUREZA E CONCEITO

Podemos conceituar Constituição como sendo a lei fundamental e

suprema que rege o Estado. São diversas as concepções tais como sociológica,
política, material, jurídica, culturalista, aberta, pluralista e outras.

Constitucionalismo, por natureza é um movimento que traduz uma luta

ideológica e politica. Trata-se da teorização e prática em torno à limitação da
arbitrariedade estatal como instrumento para a proteção e salvaguarda dos direitos do
ser humano.

O DIREITO CONSTITUCIONAL: OBJETO

O objeto das Constituições é basicamente os direitos e deveres do

Estado e dos cidadão, prevendo mecanismos de exercício e controle do poder,
direitos e garantias fundamentais, defesa da Constituição, do Estado e das Instituições
Democráticas e os fins socioecônomicos do Estado.

O DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTEÚDO CIENTÍFICO

“Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento

científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a
inovação. (Redação da EC 85/2015)
§ 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento
prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da
ciência, tecnologia e inovação. (Redação da EC 85/2015)

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a

solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema
produtivo nacional e regional.
§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de
ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às
atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se
ocupem meios e condições especiais de trabalho. (Redação da EC
85/2015)

§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa,

criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento
de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração
que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação
nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de
sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à
pesquisa científica e tecnológica.
Controle concentrado de constitucionalidade

§ 6º O Estado, na execução das atividades previstas no caput,

estimulará a articulação entre entes, tanto públicos quanto privados, nas
diversas esferas de governo. (Incluído pela EC 85/2015)

§ 7º O Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das

instituições públicas de ciência, tecnologia e inovação, com vistas à
execução das atividades previstas no caput. (Incluído pela EC 85/2015)”

"O termo ‘ciência’, enquanto atividade individual, faz parte do catálogo

dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da
CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito
constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que
exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida
coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa
vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre
todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo
(capítulo de n. IV do título VIII). A regra de que ‘O Estado promoverá e
incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação
tecnológicas’ (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito
(§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a
constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da
liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão
das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os
indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF
dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do
necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica
(Ministra Cármen Lúcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.)

"O termo ‘ciência’, enquanto atividade individual, faz parte do catálogo

dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da
 CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito
constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que
exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida
coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa
vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre
todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo
(capítulo de n. IV do título VIII). A regra de que ‘O Estado promoverá e
incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação
tecnológicas’ (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito
(§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a
constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da
liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão
das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os
indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF
dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do
necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica
(Ministra Cármen Lúcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.)

Tem por foco em conteúdos:

• Pincípios
• Institucionalização
• Pétreas
• Orientação para interpretação concentual
• Ordenamentos

CLASSIFICAÇÕES, ESPÉCIES OU DIVISÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL E

DE SEU CONTEÚDO:

Segundo Paulo Bonavides, abrangem o Direito Constitucional várias

ciências jurídicas que, ao lado de outras matérias não jurídicas (como a Ciência
Política e a Filosofia), compõe o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento
constitucional do Estado, integrantes do Direito Constitucional: a) Direito Constitucional
Positivo, Particular ou Especial; b) Direito Constitucional Comparado; c) Direito
Constitucional Geral.

a) Direito Constitucional Positivo, Particular ou Especial: é o Direito Constitucional

especial de um Estado específico, a organização e o funcionamento dos poderes
constitucionais. Tem como objeto o estudo de uma só Constituição, analisando os
princípios e regras vigentes em determinado Estado. Assim, temos o Direito
Constitucional brasileiro, americano, alemão etc.

b) Direito Constitucional Comparado: tem o escopo de analisar textos

constitucionais diferentes, de países ou tempos diversos. Assim, é possível comparar
as normas constitucionais de países diferentes, vigentes ou não, bem como
Constituições de um mesmo país elaboradas em épocas diversas. A Relação que se
estabelece em função dessa comparação, é verificar as diferenças e semelhanças nos
sistemas comparados. Na medida em que o método comparativo permite a formulação
de leis ou relações gerais e a verificação de estruturas governamentais semelhantes,
ele ocorre para o aprimoramento do Direito Constitucional interno.

c) Direito Constitucional Geral: corresponde a uma “Teoria Geral do Direito

Constitucional”. Tem o escopo de identificar e sistematizar princípios, conceitos e
instituições comuns a vários países. O Direito Constitucional Comparado é apenas um
método de trabalho, enquanto que o Direito Constitucional geral é uma ciência, que
visa generalizar os princípios teóricos do Direito Constitucional particular e, ao mesmo
tempo, constatar pontos de contato e interpendência do Direito Constitucional positivo
dos vários estados que adotam formas semelhantes de governo!

Constituem objeto do Direito Constitucional geral: o conceito de Direito

Constitucional, seu objeto, seu conteudo, suas relaçoes com outras disciplinas, suas
fontes, a evolução do constitucionalismo, as categorias ferais do Direito Constitucional,
a teoria da Constituição (conceito, classificação, tipos, formação, mudança, extinção,
defesa, batureza juridica, estrutura normativa), hermenutica, interpretação e aplicação
das normas constitucionais, a teoria do poder constituinte etc.

A CONSTITUIÇÃO:

CLASSIFICAÇÕES A CONSTITUIÇÃO:

As constituições são classificadas sob vários enfoques. Veremos os

principais bem como os mais modernos, que a doutrina mais recente elenca.

Quanto ao conteúdo

1 - Material: materialmente, identifica-se como as normas que regulam a estrutura do

Estado, a sua organização e os direitos fundamentais. Só os temas atinentes a esse
escopo são constitucionais. Desta forma, as regras que fossem materialmente
constitucionais, codificadas ou não em um mesmo documento, seriam essencialmente
constitucionais. Tudo o mais que constar da Constituição e que a isso não se refira
não será matéria constitucional. A Constituição brasileira de 1824 dispunha, no seu
artigo 178, que só a matéria constitucional seria objeto, em caso de modificação do
processo específico para tal requerido. Aquilo que não atinasse materialmente com
tema constitucional poderia ser reformado pela legislatura ordinária.

2 - Formal: formalmente, constituição é o modo de ser do Estado, estabelecido em

documento escrito. Não se há de pesquisar qual o conteúdo da matéria. Tudo o que
estiver na constituição é matéria constitucional. Essa distinção hoje perde o sentido,
carreando toda a doutrina no sentido de considerar materialmente constitucional tudo
o que formalmente nela se contiver. Isso porquanto com o alargamento das
responsabilidades, funções e atuação do Estado, as constituições passaram a tratar
de vários outros assuntos que ortodoxamente não seriam objeto dela.

3 - Mista: essa classificação ainda é polêmica, não sendo adotada por alguns
doutrinadores. De acordo com ela, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal,
os Tratados e as Convenções de direitos humanos, aprovados em cada casa do
Congresso, em dois turnos, com voto de 3/5 de seus membros equivalerão a uma
Emenda Constitucional, ou seja, um documento de natureza constitucional que está
fora da Constituição, sendo adotado tanto o critério material como o formal. É a Teoria
do Bloco da Constitucionalidade, através da qual não é constitucional apenas o que
está na CF, mas toda e qualquer regra de natureza constitucional. Portanto, para
alguns, nosso sistema é o misto.

Quanto à forma

1 - Escrita: é constituição consistente num código, num documento único

sistematizado. É o sistema usual no continente europeu e, consequentemente, em
toda a América Latina.

2 - Costumeira\não escrita\consuetudinária: é a constituição consistente em normas

esparsas, não aglutinadas em um texto solene, centrada nos usos e costumes, na
prática política e judicial. Seu grande exemplo é a constituição inglesa que não tem um
documento escrito, um código. Ao contrário o seu direito constitucional decorre da
identificação dos chamados direitos imemoriais do povo inglês. O sistema
parlamentarista, que é o grande modelo para todo o mundo civilizado, não está
estruturado em qualquer norma escrita.

Quanto ao modo de elaboração

1 - Dogmáticas: são as constituições escritas, elaboradas por um órgão

especialmente designado para esse fim, normalmente designado Assembleia Nacional
Constituinte. Adota expressamente a ideia de direito prevalente num momento dado.

2 - Históricas: são as constituições consuetudinárias, fruto de uma lenta e contínua

síntese da história e da tradição de um povo.

Quanto à origem

1 - Democráticas\populares\promulgadas: são as constituições elaboradas por um

órgão constituinte previamente escolhido pelo povo para o fim de elaborar a
constituição. No Brasil, foram democráticas as constituições de 1.891, 1934, 1946 e
1988, porquanto resultaram do trabalho de assembleias constituintes originárias.

2 - Outorgadas: são impostas unilateralmente por quem detenha, no momento da

imposição, o poder político, a força suficiente para tanto, sem participação popular. As
constituições de 1.824, 1.937 , 1967 e a emenda nº 01, de 1.969 foram outorgadas.
Em 1824, D. Pedro I dissolveu a assembleia constituinte e outorgou a constituição
constante do projeto a ele enviado; em 1937, com o golpe que instaurou o Estado
Novo, Getúlio Vargas impôs a constituição que ficou conhecida como "POLACA", por
que inspirada na constituição polonesa.

OBS:
Em 1969, a Junta Militar que assumiu a presidência da República, com
a doença de Costa e Silva, impôs uma nova constituição, titulada emenda n.º1 à
constituição de 1.967. A constituição de 1967 tem uma história interessante: o
Congresso Nacional foi convocado pela ditadura (Presidente Castelo Branco) para
votar uma nova constituição, sendo a ele remetido um projeto. Essa constituição
deveria ser votada em prazo determinado que venceria a 24 de março de 1.967,
podendo os congressistas modificar, como razoável, o texto original. Caso não se
lograsse a votação no prazo, seria aprovado aquele texto do projeto.

No dia final do prazo, pelas 23:00 horas, o presidente do Congresso,

Senador Auro Moura Andrade decidiu que o tempo, o calendário seria fixado pelo
relógio do Parlamento e mandou pará-lo. Assim, a votação estendeu-se pela
madrugada, mas, com o relógio parado, considerou-se votada no prazo. Claro que o
ditador aceitou a solução, porquanto se quisesse efetivamente aprovar o texto original
tinha condições de fechar o congresso e não tomar conhecimento do estratagema. Na
medida em que, na verdade, foi imposta, utilizando-se o detentor da força de
interpostos órgãos, no caso o Congresso submetido, essa constituição é,
rigorosamente, do tipo outorgada, ditatorial.
3 - Cesarista: são outorgadas mas dependem de ratificação popular através do
referendo. Um exemplo é a constituição napoleônica que, embora aparente ser
promulgada, tem núcleo de outorgada. São feitas pelo governador sem observância da
capacidade popular, como fez Rinochet, no Chile.

4 - Pactuada: decorre de um acordo entre dois grupos sociais, havendo mais de um

titular do poder constituinte. Um exemplo é a Carta Magna de 1215, que decorreu de
um acordo entre o rei e a nobreza.

Quanto à extensão

1 - Sintéticas: preveem somente princípios e normas gerais, organizando e limitando

o poder do Estado apenas com diretrizes gerais, mínimas, firmando princípios, não
detalhes. É concisa, breve, sucinta, também chamada de Constituição Federal
negativa.

2 - Analíticas: abrangem todos assuntos que entende relevantes. São amplas,

extensas, prolixas, detalhas, como a nossa Constituição de 1988, por exemplo.

Quanto à estabilidade

1 - Imutáveis: Constituições nas quais é vedada qualquer alteração. Essa

imutabilidade pode ser relativa, como nos casos em que há uma limitação temporal em
que não podem ocorrer mudanças.

2 - Rígidas: dá-se quando a própria constituição estabelece um processo mais

oneroso e solene, diferente da legislação ordinária, para a sua reforma. Toda
constituição tem pretensão de permanência, porquanto documento fundamental do
sistema jurídico de um Estado, não pode estar sujeita a mutações ao sabor das
dificuldades passageiras. Essa permanência, entretanto, não quer dizer imutabilidade.
Os próprios conceitos da ciência política estão sujeitos a um processo evolutivo.
Tome-se o conceito de Democracia.

Obs:
Hoje, não se tem a mesma ideia a respeito daquela dos constituintes
franceses de 1781, nem da revolução de 1789. Ali a revolução foi promovida pela
burguesia, contra o clero e a nobreza. O só reconhecimento da qualidade de cidadãos
realizava o então ideal democrático de igualdade e liberdade. A ideia evoluiu, de modo
que hoje não se concebe a liberdade política, sem o atendimento de necessidades
básicas e muito menos a igualdade formal tão-somente. Cumpre ao Estado intervir na
atividade econômica de sorte a fazer prevalecer a igualdade material.

A Constituição brasileira é do modelo rígido, porquanto para a sua

alteração demanda-se um processo bem diferente do adotado para a edição das leis.
Esse processo de rigidez se apresenta quanto à iniciativa, ao procedimento e ao
quorum. O art. 60, da CF, traz os requisitos para a alteração constitucional. A iniciativa
da proposta precisa ser subscrita por um terço, pelo menos, de deputados ou
senadores, pelo Presidente da República ou mais da metade das assembleias
legislativas estaduais.

Só esses órgãos, assim, podem ter a iniciativa de alteração

constitucional. Compare-se com a capacidade de iniciativa para a edição de leis
ordinárias ou complementares, no art. 61. As leis são de iniciativa do Presidente da
República, de qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal
Federal, do Ministério Público e do cidadão, preenchendo-se os requisitos do § 2º
(iniciativa popular). Veja-se o grande número de órgãos capazes de iniciar o processo
legislativo e quão restrito é esse número quanto à emenda constitucional.

Com referência ao procedimento, tem-se que os projetos de lei são

discutidos e votados em cada casa do Congresso, sendo que a câmara revisora o
apreciará em único turno de votação. O seu andamento dependerá do regimento
interno de cada uma das casas.

Para a emenda constitucional é necessário que a proposta seja votada

em cada uma das casas duas vezes, em dois turnos. Na aprovação da lei é
necessária a maioria simples, exigindo-se maioria absoluta para as leis
complementares. O quorum de votação, entretanto, da emenda constitucional é de 3/5
dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Vê-se que a emenda
constitucional é muito mais difícil de ser aprovada do que a lei ordinária e mesmo a
complementar.

A par da rigidez referente à iniciativa, ao processo e ao quorum, há

outras limitações, como a do art. 60, § 1º, segundo o qual não poderá ser votada
emenda durante estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal em algum
Estado, pela União. São limitações circunstanciais à emenda constitucional.

Nesse tema, sobreleva ainda o que se refere às cláusulas pétreas que

são núcleos das constituições insusceptíveis de modificação. Elas estão no § 4º do art.
60. Não pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda que tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

Assim:

• são limitações quanto ao processo de emenda a votação em dois turnos em

cada uma das casas do Congresso;

• são limitações quanto ao quórum de aprovação, a exigência de 3/5 dos

membros de cada uma das casas do Congresso em cada um dos turnos de
votação

• são limitações circunstanciais as referidas no art. 60, § 1º;

• são cláusulas pétreas as referidas no art. 60, § 4º.

3 - Flexíveis: são as constituições que não exigem, para sua atualização ou

modificação, processo distinto daquele referente à elaboração das leis. Podem ser
alteradas por procedimento legislativo ordinário, razão pela qual também são
chamadas de plásticas.

4 - Semi-rígida ou semi-flexível: algumas regras previstas na Constituição podem ser

alteradas por procedimento legislativo ordinário ao passo que outras exigem o
procedimento especial, que é mais dificultoso. Como exemplo, podemos citar a CF de
1824.
5 - Super-rígida: alguns pontos são imutáveis (núcleo intangível, petrificado, clausulas
pétreas) ao passo que outros depende de um procedimento legislativo especial.

Outras classificações

1 - Dualista\Pactuadas: quando existe um compromisso entre o rei e o Legislativo,

convivendo os princípios monárquicos e democráticos.

2 - Critério Ontológico: Kal Locwenstein - refere-se a correspondência da CF com a

realidade. Pode ser:

a) Normativa: o processo de poder está disciplinado de modo que as relações

políticas e os agentes do poder subordinam-se a elas, ou seja, o processo político
domina e todos devem cumprir, controlando e disciplinando os agentes do poder.

b) Nominalista\Nominal: contém limites ao poder, porém sua concretização é

insuficiente, é meramente educativa, embora vise ser normativa. Traz
discricionariedade para solução dos problemas, cabendo apenas sua interpretação
gramatical.

c) Semântica: reflete apenas a vontade dos detentores de poder, sendo feita por eles
sem qualquer limitação.

3 - Manuel G. Filho: para ele outra classificação divide as Constituições Federais em:

a) Garantia: quando ela estabelece garantias para limitar o poder.

b) Balanço: Lasalle, na URSS, com sua visão sociológica da Constituição Federal

c) Dirigente: a Constituição traz metas para o Estado como um ideal a ser

concretizado. É de inspiração marxista. Demonstra a tendência pelo dirigismo
comunitário, de Canotilho, que busca normas a serem cumpridas, e não meras
promessas.

4 - Peter Haberle e Konrad Meese: para eles a Constituição Federal é aberta, visando
evitar seu "engessamento", de forma com que possa adequar-se a realidade.

5 - Critério Sistemático: divide a Constituição Federal em:

a) Reduzida: quando é condensada em um único documento.

b) Variado: quando é espalhada em vários documentos.

6 - Critério Ideológico:

a) Ortodoxa: quando propaga uma única e mesma ideologia.

b) Eclética: quando concilia diferentes filosofias.

7 - Raul M. Horta: para ele a Constituição é expansiva, com conteúdo anatômico

estrutural (dividida em títulos, capítulos, seções), comparando-a com a Constituição
interna e com as externas.
8 - Lassale: traz uma visão sociológica da Constituição Federal. Segundo ele a
constituição é "uma folha de papel que deve ser criada pelos fatores reais de poder
que devem refletir a força social, caso contrário será ilegítima".

9 - Karl Smith: traz uma visão política da Constituição Federal. Para ele a Constituição
é uma decisão política fundamental, sendo suas demais normas meras leis
constitucionais.

10 - Hans Kelsen: traz uma visão jurídica da Constituição Federal. Para ele a
Constituição é "uma norma pura do dever ser sem ingerência sociológica ou jurídica".
Desta forma teria a Constituição dois diferentes sentidos, o lógico-jurídico (no qual a
CF é a norma hipotética fundamental) e o jurídico-fundamental (no qual a CF é a
norma suprema).

OBJETO A CONSTITUIÇÃO

O objeto da Constituição é reger a vida em social do Estado. É

basicamente os direitos e deveres do Estado e dos cidadão, prevendo mecanismos de
exercício e controle do poder, direitos e garantias fundamentais, defesa da
Constituição, do Estado e das Instituições Democráticas e os fins socioecônomicos do
Estado.

ELEMENTOS

Quando falamos em elementos da Constituição, estamos, em verdade,

classificando as normas constitucionais conforme suas respectivas finalidades.

São elementos da constituição:

a) elementos orgânicos , que contêm normas que regulam a estrutura do Estado e

do Poder, que se concentram, predominantemente, nos Títulos II (Da organização do
Estado), IV (Da organização dos Poderes e Sistemas de Governo), Capítulos II e III,
do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do
Orçamento);

b) elementos limitativos , que se manifestam nas normas que consagram o elenco

dos direitos e garantias fundamentais (do Título II da Constituição - Dos Direitos e
Garantias Fundamentais), excetuando-se os Direitos Sociais, que entram na categoria
seguinte;

c) elementos sócio-ideológicos , consubstanciados nas normas que revelam o

caráter de compromisso das Constituições modernas entre o Estado individualista e o
Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II (Direitos Sociais) e
as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);

d) elementos de estabilização constitucional , consagrados nas normas destinadas

a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição , do
Estado e das instituições democráticas, como os encontrados nos arts. 34 a 36 , CF ,
os arts. 59, I e 60 (processo de emendas à Constituição), art. 102 , I . a (controle de
constitucionalidade);

e) elementos formais de aplicabilidade , que são os que se acham

consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas
constitucionais, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de
promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o § 1º, art. 5º, que
determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicabilidade imediata.

A TEORIA DO PODER CONSTITUINTE:

PODER CONSTITUINTE E PODER CONSTITUÍDO

O Poder Constituinte seria a máxima consagração do princípio

democrático, enquanto o Poder Constituído consagraria o constitucionalismo, o
Estado de Direito e a legalidade.

Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os

poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles que
resultam de sua criação.

Os poderes Constituídos da CF/88 podemos compreender em dois

pontos de observação:

Separação dos 3 Poderes Os Poderes Politicos reconhecidos

gerencioadores da Nação:
Executivo; Legislativo; Judiciário; Poder Legislativo, o Poder Moderador, o
Poder Executivo, e o Poder Judicial

Obs: Podemos citar ainda o Poder de Polícia.

O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado.

Poder constituinte originário (poder constituinte de primeiro grau ou genuíno)

É o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta seis características que o
distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado
juridicamente e autônomo.

Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de

direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento de um
Estado.

Cabe destacar que os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na

verdade, um poder de direito. A visão de que ele seria um poder de fato é a forma
como os positivistas enxergam o Poder Constituinte Originário. Cabe destacar que a
doutrina dominante segue a corrente positivista.

Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo
com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo
Estado.
Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo.
Ele no se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em
“estado de latência”, aguardando uma novo chamado para manifestar-se, aguardando
um novo “momento constituinte”.

Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites

determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a estrutura do Estado
ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base
no ordenamento jurídico anterior. Por esse motivo, o STF entende que não há
possibilidade de se invocar o direito adquirido contra normas constitucionais
originárias.

A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte.

Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado
juridicamente; já os jusnaturalista entendem que ele encontra limites no direito natural,
ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente
positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente

Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é

ilimitado, é importante que todos reconheçamos, como o prof. Canotilho, que ele
deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e
sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”.

Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. Destaque-se

que muitos autores tratam essa característica com sinônimo de ilimitado.

O Poder Constituinte Originário pode ser classificado, quanto ao

momento de sua manifestação, em histórico (fundacional) ou pós-fundacional
(revolucionário). O Poder Constituinte Originário histórico é o responsável pela criação
da primeira Constituição de um Estado. Por sua vez, o poder pós-fundacional é aquele
que cria uma nova Constituição para o Estado, em substituição à anterior. Ressalta-se
que essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma transição
constitucional.

O Poder Constituinte Originário é, ainda, classificado, quanto às dimensões, em

material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos distintos
na manifestação do Poder Constituinte Originário.

O primeiro, há o momento material, que antecede o momento formal; é

o poder material que determina quais serão os valores a serem protegidos pela
Constituição. É nesse momento que toma-se a decisão de constituir um novo Estado.

O poder formal, por sua vez, sucede o poder material e fica

caracterizado no momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da
Constituição.

Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o

Derivado.

O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau)

É o poder de modificar a Constituição Federal bem como de elaborar as Constituições
Estaduais. É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria
Constituição. Tem como características ser jurídico, derivado, limitado (ou
subordinado) e condicionado.

Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento

jurídico vigente.

Derivado: é fruto do poder constituinte originário;

Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la,

sob pena de inconstitucionalidade.
Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. Assim, a
aprovação de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao procedimento
estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88).

O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois:

• Poder Constituinte Reformador; poder de mudar a Constituição.

• Poder Constituinte Decorrente; confere aos Estados de se auto-organizarem,
por meio da elaboração de suas próprias Constituições.

Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela

Constituição Federal.

Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte

supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União
Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um
poder central. É a manifestação máxima daquilo que se chama direito comunitário,
reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

Mutação constitucional é a possibilidade de alterar o sentido de uma

norma sem precisar fazer uma mudança expressa no texto. Ou seja, a interpretação
dada a um determinado artigo vai se adequar às transformações do tempo, sem que
haja uma intervenção direta nele; seu teor permanece inalterado, mas o sentido é
novo.

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

Trata-se da validade das Constituições em uso substituídas por novas,

mais atualizadas para servir o povo.

NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR. RECEPÇÃO E

REVOGAÇÃO

Quando há a elaboração de uma nova constituição, inaugura-se um

novo Estado com ela, havendo, portanto, um rompimento com a ordem jurídica
anterior e criando-se uma nova, compatível com os novos valores nela consagrados.

Como consequência disso, são três os efeitos da entrada em vigor de

uma nova Constituição:

A Constituição anterior é integralmente revogada; ela é inteiramente retirada do

mundo jurídico, deixando de ter vigência e, consequentemente, validade.
No Brasil, não se aceita a tese da desconstitucionalização que, entretanto, é adotada
em vários outros países mundo afora. Por essa teoria, a nova Constituição recepciona
as normas da Constituição pretérita, conferindo-lhes “status” legal, infraconstitucional.

Embora não houvesse óbice para que a CF/88 adotasse a

desconstitucionalização, ela não o fez, nem de forma genérica, nem quanto a algum
dispositivo específico. Cabe destacar, nesse sentido, que a desconstitucionalização é
fenômeno que somente ocorrerá quando houver determinação expressa do Poder
Constituinte Originário.
 No Brasil, enfatizamos mais uma vez, não se adotou a tese da
desconstitucionalização.

As normas infraconstitucionais editadas na vigência da Constituição

pretérita que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição são por ela
recepcionadas.

Com o advento de uma nova Constituição, continuam válidas todas as

normas infraconstitucionais com ela materialmente compatíveis, sendo estas
recepcionadas pela nova ordem jurídica.

Enfatizamos que a recepção depende somente de que exista uma

compatibilidade material (compatibilidade quanto ao conteúdo) entre as normas
infraconstitucionais anteriores e a nova Constituição; a compatibilidade formal não é
necessária. É importante ressaltar que o “status” da norma recepcionada é definido
pela nova Constituição.

Outra possibilidade de recepção se dá quando a nova Constituição

determina, expressamente, a continuidade de dispositivos daquela que lhe precedeu.
Como exemplo, a CF/88 estabeleceu que o sistema tributário nacional vigoraria a
partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da sua promulgação, mantendo-se,
até essa data, a vigência dos dispositivos da Constituição de 1967.

É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja

parcialmente recepcionada. Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente
compatíveis com a nova ordem constitucional, são recepcionados; outros, por serem
incompatíveis, são revogados. A análise de compatibilidade deve ser individualizada,
artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.

As normas infraconstitucionais editadas na vigência da Constituição

pretérita que forem materialmente incompatíveis com a nova Constituição são por ela
revogadas.

Com a entrada em vigor de uma nova Constituição, as normas

infraconstitucionais com ela materialmente incompatíveis são revogadas (retiradas do
mundo jurídico), deixando de ter vigência e, consequentemente, validade.

Essa revogação (assim como também a recepção das normas

materialmente compatíveis) é tácita e automática: a nova Constituição não precisa
dispor que os dispositivos incompatíveis serão expurgados do ordenamento jurídico.

Alguns autores entendem que, no caso de entrada em vigor de uma

nova Constituição, as normas legais com ela incompatíveis se tornam
inconstitucionais, pelo fenômeno da inconstitucionalidade superveniente.

Essa não é a posição do STF, que considera que o controle de

constitucionalidade somente é cabível quando uma norma é contemporânea à
Constituição, isto é, editada sob a sua vigência.

Assim, uma lei editada em 1982, sob a égide da Constituição de 1967,

não poderá ter sua constitucionalidade examinada face à Constituição de 1988; a
constitucionalidade dessa lei somente poderá ser aferida frente à Constituição de
1967, que lhe é contemporânea.

Enfatizamos, então, mais uma vez, que no Brasil não se reconhece a

inconstitucionalidade superveniente. A entrada em vigor de uma nova Constituição não
torna inconstitucionais as normas infraconstitucionais com ela materialmente
incompatíveis; o direito pré-constitucional incompatível será, ao contrário, revogado.

Para o STF, trata-se de simples conflito de normas no tempo, em que a

norma posterior revoga a anterior.

Feitas essas considerações acerca da recepção e revogação do direito

pré-constitucional, vamos, agora, examinar algumas situações

O fenômeno da repristinação: A repristinação consiste na possibilidade de

“ressuscitar” normas que já haviam sido revogadas.

Imagine que uma lei, materialmente incompatível com Constituição de

1967, tenha sido por ela revogada. Com o advento da Constituição Federal de 1988,
essa mesma lei torna-se compatível com a nova ordem constitucional.

Diante disso, pergunta-se: essa lei poderá ser “ressuscitada”? Poderá

ocorrer a repristinação?

Sim, pode. A repristinação, contudo, só é admitida excepcionalmente e

quando há disposição expressa nesse sentido, em virtude da necessidade de se
resguardar a segurança jurídica.

Somente existe a possibilidade de repristinação expressa (jamais de

repristinação tácita!).

No Brasil, em regra, somente pode haver recepção de dispositivos

legais que estejam em vigor no momento da promulgação da nova Constituição.

Promulgação de emendas constitucionais: As emendas constitucionais, como se

sabe, são obra do Poder Constituinte Derivado.

A pergunta que se faz é a seguinte: o que ocorre com as leis anteriores

à emenda constitucional que com ela forem materialmente incompatíveis?

Suponha que uma lei X, editada em 2011, seja materialmente

incompatível com uma emenda constitucional Y, de 2012. A consequência disso é que
a lei X será revogada.

Não há que se dizer que a lei “X tornou-se inconstitucional pois, como já

sabemos, não se aceita, no Brasil, a tese da inconstitucionalidade superveniente.

Nesse sentido, o princípio da recepção também se aplica no caso de

emenda constitucional. Assim, o que se dá, no caso de edição de emenda
constitucional, é a revogação do direito ordinário anterior, se com ela desconforme, ou
a manutenção de sua validade, caso ele seja com ela compatível.

Por outro lado, as normas infraconstitucionais editadas após uma

emenda constitucional e que com ela sejam incompatíveis, poderão ser declaradas
inconstitucionais.

Recepção x “Vacatio legis”: Nem sempre as leis entram em vigor na data de sua
publicação. É bem comum que haja um período de “vacatio legis”, no qual a lei está
vacante, não podendo ser aplicada.
 Isso existe para evitar a surpresa, permitindo que os cidadãos e os
Poderes Públicos se adaptem às novas regras.

A pergunta que se faz, então, é a seguinte: o que ocorre quando uma

Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de “vacatio legis”?

A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova
ordem constitucional. Isso porque a recepção somente se aplica às normas que
estejam em vigor no momento da promulgação da Constituição.

Como a lei ainda não está em vigor, por estar em seu período de
“vacatio legis”, ela não será recepcionada.

Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Essa é

uma situação um pouco mais complexa. Estamos, aqui, nos referindo àquelas normas
editadas sob a égide da Constituição pretérita, mas que com ela são incompatíveis.
Essas normas serão recepcionadas pela nova Constituição caso sejam com esta
materialmente compatíveis?

Como já se sabe, o exame de constitucionalidade de uma lei somente

será possível face à Constituição sob a égide da qual ela foi editada.

Assim, uma lei editada sob a égide da Constituição de 1967 não poderá
ter sua constitucionalidade examinada frente à Constituição de 1988; a
constitucionalidade dessa lei somente poderá ser aferida frente à Constituição de
1967, que lhe é contemporânea.

Nessa ótica, uma lei editada em 1980 poderá ser considerada

inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível com a
Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la?

Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque incompatível com a

Constituição da época. Assim, não poderá ser recepcionada pela nova Constituição;
com efeito, um dos requisitos essenciais para que uma norma seja recepcionada é
que ela seja válida perante a Constituição de sua época (Constituição pretérita).

Alteração da repartição constitucional de competências pela nova

Constituição: O Poder Constituinte Originário é ilimitado e pode, inclusive, fazer
alterações na repartição de competências da federação.
Uma determinada matéria que, na Constituição pretérita, era da competência
legislativa dos Estados, pode tornar-se, com a nova Constituição, competência da
União.

O contrário também poderá ocorrer: uma matéria de competência da

União pode, com a nova Constituição, passar a ser competência dos Estados.

Imagine, então, que um tema X seja competência da União face à

Constituição pretérita. A União, por consequência, edita uma lei regulando o assunto.
Com o advento da nova Constituição, o tema “X passa a ser da competência dos
Estados. Essa lei será, então, recepcionada pela nova Constituição, desde que com
ela materialmente compatível, como se tivesse sido editada pelo ente competente para
tratar da matéria.

A lei federal será recepcionada, portanto, como lei estadual.

 Agora, suponha o caso inverso. O tema Y é competência dos Estados
face à Constituição pretérita. Os 26 Estados brasileiros e o Distrito Federal editam,
então, leis estaduais tratando do tema.

Com a nova Constituição, o tema Y passa a ser da competência da

União. Será que as 27 leis estaduais serão recepcionadas como leis federais? Por
lógica, elas não serão recepcionadas pela nova Constituição.

Caso isso acontecesse, teríamos 27 leis regulando a mesma matéria e,

possivelmente, de forma diversa, gerando total insegurança jurídica.

A conclusão desse nosso raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção

somente será possível se houver alteração de competência de um ente de maior grau
para um ente de menor grau. Exemplo: uma lei federal vigente sob a égide da
Constituição pregressa poderá ser recepcionada como estadual pela nova Carta, se
esta estabelecer que os Estados são competentes para disciplinar a matéria.

RECEPÇÃO; RECEPÇÃO MATERIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS;

REPRISTINAÇÃO DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Recepção é o fenômeno que ocorre quando a nova constituição

aceita/mantém a validade das normas infraconstitucionais anteriores, ou seja, há
compatibilidade material (a análise é meramente material, não importando a forma).

Recepção material de norma constitucional é o fenômeno em que a

nova constituição mantém em vigor parte da constituição anterior, sendo que este
fenômeno tem caráter precário/temporário

Desconstitucionalização é o fenômeno pelo qual a nova constituição

transforma parte da constituição anterior em norma infraconstitucional. Apenas pode
ocorrer se vier expressamente no novo texto constitucional.

Repristinação é o fenômeno de regresso de uma norma revogada pela

não mais vigência da lei revogadora, sendo que este instituto, em regra, não pode
ocorrer. Para uma melhor explicação, segue um exemplo: Surge uma lei B que revoga
a Lei A. Posteriormente surge uma Lei C que revoga a Lei B. Dessa forma, a Lei A
voltaria a ter vigência, pois a Lei B que a revogou não mais se encontra no
ordenamento jurídico. Em regra, isso não pode ocorrer automaticamente, apenas
sendo possível se a nova lei (no caso, a Lei C) trazer expressamente que a lei inicial
(no caso a Lei A) voltaria a ter vigência.