PÓS-GRADUAÇÃO EM

JURISPRUDÊNCIA PENAL

DOSIMETRIA DA PENA
NA JURISPRUDÊNCIA
DO STF E DO STJ
PROFESSOR CAIO PAIVA
 1. Método trifásico
2. Valor de cada circunstância judicial
3. Compensação de circunstâncias judiciais
4. Antecedentes
5. Conduta social
6. Personalidade
7. Reincidência
ROTEIRO 8. Agravante do crime contra vulnerável
9. Agravante da calamidade pública
10. Agravante no caso de concurso de pessoas
11. Atenuante da confissão espontânea
12. Limite da atenuação e do agravamento da pena
13. Majorantes e minorantes
14. Limite das penas
15. Fixação do regime inicial
PÓS-GRADUAÇÃO EM 16. Se quiser aprofundar
JURISPRUDÊNCIA PENAL
1 | MÉTODO TRIFÁSICO
Na redação originária do Código Penal, de 1940, compreendia-se,
segundo a doutrina, um sistema bifásico para calcular a pena, com
a consideração em conjunto das circunstâncias judiciais e legais,
seguida da incidência das majorantes e minorantes.
Nelson Hungria propôs um sistema trifásico, que foi acolhido na
reforma da parte geral de 1984:
Fixação da pena-base conforme o exame das circunstâncias
judicias do art. 59 do CP.
Consideração das circunstâncias legais agravantes e
atenuantes.
Finalmente, análise da incidência das majorantes e minorantes
para consolidar a pena definitiva.
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1 | MÉTODO TRIFÁSICO

Inobservância do método trifásico: "É nula a sentença

que, inobservado tais preceitos [método trifásico], fixa a
pena por roubo em grau acima do mínimo e faz incidir
circunstâncias, num processo único, sem decantar as
fases, nem explicitar os motivos para a exasperação da
reprimenda" (STJ, HC 20.700, Rel. Min. Vicente Leal,
6ª Turma, j. 15.08.2002).

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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

Há tanto quem defenda a ausência de um valor ou

quantum específico para cada circunstância judicial
quanto quem propõe um critério matemático, em que,
partindo-se do mínimo, cada circunstância judicial
desfavorável seria aumentada em 1/8 (pois são oito
circunstâncias judiciais) ou em 1/6, considerado como
ponto de partida o mínimo legal ou o médio/intervalo.

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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

STJ: "O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático

para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério
de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como
referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não
traduz imposição" (AgRg no REsp 2.053.855, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 6ª Turma, j. 11.09.2023); "A fixação da pena-base
não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração
específica para cada circunstância judicial" (AgRg no AREsp
2.395.722, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 05.09.2023)

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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

STF: "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa

discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece
rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena" (AgR no HC 201.536, Rel.
Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 17.08.2021); "A dosimetria
da pena reclama fundamentação idônea, não a utilização
de critérios matemáticos" (HC 92.116, Rel. Min. Menezes
Direito, 1ª Turma, j. 25.09.2007).

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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

Termo médio: "Esta Corte já manifestou o entendimento de

que a exasperação relacionada a cada circunstância judicial
poderá, entre outros critérios, ser calculada com base no
termo médio entre o mínimo e o máximo da pena cominada
em abstrato ao crime, dividido pelo número de circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP" (STJ, AgRg no HC 822.034, Rel.
Min. Messod Azulay, 5ª Turma, j. 25.09.2023; STJ, AgRg no
AREsp 785.834, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.
03.08.2017).

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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

CNJ, Relatório GT Dosimetria da pena: "No ponto, pragmaticamente,

cumpre assentar, de forma resumida, que a segunda opção (sobre o
intervalo) vai resultar em penas mais altas somente quando a diferença
entre a pena máxima e a pena mínima for superior a pena mínima.
Exemplificativamente, se a escala penal for de 2 a 4 anos ou de 5 a 10 anos,
inexistirá qualquer alteração fática, seja qual for o critério adotado. Se a
escala penal for de 2 a 6 anos, o intervalo passa a ser de 4 anos, em
contraposição a pena mínima de 2 anos, resultando em pena final maior.
Contudo, se a escala penal for de 5 a 8 anos, a pena mínima de 5 anos
suplanta o intervalo de 3 anos, portanto, resultará em pena mais alta.
Registre-se que a opção pelo intervalo assegura proporcionalidade com a
escala penal estabelecida pelo legislador, enquanto a opção sobre a pena
mínima cinge-se a esta, ignorando a pena máxima".
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2 | VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

Possibilidade de fixar a pena-base no bem acima do mínimo

legal mesmo tendo valorado negativamente apenas uma
circunstância judicial: "Tanto a concorrência de diversos
vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial
negativa de especial gravidade autorizam pena base bem
acima do mínimo legal" (STF, RHC 101.576, Rel. Min. Rosa
Weber, 1ª Turma, j. 26.06.2012).
No mesmo sentido: STJ, AgRg no HC 762.705, Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 02.10.2023.

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3 | COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

STJ: "(...) via de regra, não se admite compensação entre

circunstâncias judiciais negativadas e outras consideradas
favoráveis. Entretanto, a regra é excepcionada quando se trata
do comportamento da vítima, pois é a única vetorial do art. 59
(...) que não pode ser negativada, ou seja, nunca autoriza o
aumento da pena-base, mas somente pode ser considerada
como neutra ou favorável ao condenado" (REsp 1.847.745, Rel.
Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 03.11.2020).

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4 | ANTECEDENTES

Inquéritos e ações penais em curso: "É vedada a

utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base" (STJ, Súmula 444);
"Ante o princípio constitucional da não culpabilidade,
inquéritos e processos criminais em curso são
neutros na definição dos antecedentes criminais"
(STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário,
j. 17.12.2014).

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4 | ANTECEDENTES

Limite temporal: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus

antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência,
previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador,
fundamentada e eventualmente, não promover qualquer
incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas,
quando as considerar desimportantes ou demasiadamente
distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à
prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do
artigo 59 do Código Penal" (STF, EDcl no RE 593.818, Rel. Min.
Roberto Barroso, Plenário, j. 25.04.2023).

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4 | ANTECEDENTES

STJ: "Entende-se majoritariamente que as

condenações pretéritas cuja extinção da punibilidade
tenha ocorrido há mais de 10 anos anteriormente à
prática do delito superveniente não podem ser
utilizadas para fins de valoração negativa dos maus
antecedentes" (AgRg no HC 801.789, Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 18.09.2023).

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5 | CONDUTA SOCIAL

STJ: "O conceito de conduta social tem por fim

examinar a interação do agente em seu meio, ante
familiares, trabalho e no relacionamento com
outros indivíduos, de modo que a sua valoração
negativa exige concreta demonstração de desvio de
natureza comportamental" (AgRg no AREsp
2.096.050, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
5ª Turma, j. 04.10.2022).

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5 | CONDUTA SOCIAL

Condenações transitadas em julgado não utilizadas para

caracterizar a reincidência: "Condenações criminais
transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar
a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira
fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não
se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade
ou a conduta social do agente" (STJ, REsp 1.794.854, Rel.
Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, j. 23.06.2021).

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5 | CONDUTA SOCIAL

Crime cometido quando o agente estava foragido da prisão:

autoriza a negativação da circunstância da conduta social
(STJ, HC 567.262, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j.
26.05.2020).
Crime cometido quando o agente estava em liberdade por
progressão de regime: autoriza a negativação da circunstância
da conduta social (STJ, AgRg no HC 556.444, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 18.08.2020).
Vício em drogas: não autoriza a negativação da circunstância
da conduta social (STF, HC 984.456, Rel. Min. Cezar Peluso,
2ª Turma, j. 29.09.2009).
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5 | CONDUTA SOCIAL

Mentir no interrogatório: não autoriza a negativação

da circunstância da conduta social (STJ, AgRg no
REsp 2.006.708, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma,
j. 27.09.2022).
Réu que não trabalha ou estuda: não autoriza a
negativação da circunstância da conduta social (STJ,
AgRg no HC 754.663, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª Turma, j. 02.08.2022).

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6 | PERSONALIDADE

Mentir no interrogatório: não autoriza a negativação da

circunstância da personalidade (STJ, HC 334.643, Rel.
Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 15.12.2015; STJ, AgRg
no AREsp 984.996, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª
Turma, j. 15.05.2018; STF, HC 195.937, Rel. Min.
Edson Fachin, decisão monocrática de 02.02.2021;
STF, HC 80.616, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j.
18.09.2001).

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 O juiz pode valorar a
circunstância da personalidade
sem apoio em laudo
pericial/médico?
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6 | PERSONALIDADE
A personalidade do Código Penal não se confunde com o conceito advindo das
ciências psi: "A 'personalidade' prevista no art. 59 do Código Penal como
circunstância judicial não se confunde com o polêmico conceito de personalidade
advindo da psicologia. Seria ingenuidade supor que o legislador, ciente de que as
discussões mais profundas dessa área de conhecimento fogem à rotina dos
magistrados, preveria a referida circunstância objetivando, em cada processo, o
exercício de algo como uma sessão psicanalítica para desvendar a personalidade
do acusado. Para os fins do direito o alcance semântico do termo é muito mais
humilde – e, inexistindo declaração de inconstitucionalidade da norma, ela deve
ser aplicada -: a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a
perversidade são deduzidas a partir do modo de agir do agente, isto é, a partir do
exame de fatos concretos devidamente noticiados nos autos, capazes de
extravasar a inerência ao tipo penal. Em outros termos, sua aferição somente é
possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam
levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão" (STJ, HC 278.514, Rel.
Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 11.02.2014).

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6 | PERSONALIDADE

STJ - não exige perícia: AgRg no REsp 1.897.252, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 07.12.2021; AgRg no REsp
1.628.918, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.
01.12.2020; AgRg no REsp 1.802.811, Rel. Min. Antonio Saldanha
Palheiro, 6ª Turma, j. 23.06.2020.
STF: há julgados que exigem a perícia (RHC 107.213, Rel. Min.
Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 07.06.2011; HC 224.296, Rel. Min.
Edson Fachin, decisão monocrática de 13.02.2023; RHC 209.693,
Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática de 29.07.2022), mas
o tema ainda precisa ser melhor debatido e esclarecido.

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7 | REINCIDÊNCIA

Caracteriza a reincidência:
crime + crime
crime + contravenção
contravenção + contravenção
Não caracteriza a reincidência:
contravenção + crime

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7 | REINCIDÊNCIA

Crime antes do trânsito em julgado de condenação diversa: "Não

se considera reincidente quem pratica fato criminoso antes do
trânsito em julgado de condenação penal por fato diverso" (STF,
HC 96.997, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, j. 02.06.2009).
Prova: "A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a
comprovar os maus antecedentes e a reincidência" (STJ, Súmula
636).
Constitucionalidade: "Surge harmônico com a CF o inciso I do art.
61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência"
(STF, RE 453.000, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 4.4.2013).

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7 | REINCIDÊNCIA
Ministro Marco Aurélio: "Estamos a vivenciar um período de desmonte
do sistema criminal normativo em que pese o aumento sem igual da
prática criminosa? Sinceramente, não creio, ante o fato de o Supremo,
na dicção do ministro Néri da Silveira, ser um Tribunal comprometido
com a preservação de princípios, de valores maiores da vida gregária,
com os interesses protegidos dos cidadãos brasileiros e estrangeiros
residentes no Brasil. Por tudo, surge constitucional o instituto –
existente desde a época do Império – da reincidência, não se podendo,
a partir de exacerbação do chamado garantismo penal, olvidar o
sistema, desmantelando-o no ponto consagrador da cabível distinção,
tratando-se desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica
com a Constituição Federal, circunscreve- se a oportuna, sadia,
razoável e proporcional política normativa criminal e envolve, em
rápida contagem, mais de vinte institutos penais, conforme referido”.

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7 | REINCIDÊNCIA
Fração de agravação: "A reincidência plúrima, observada a existência de 5
condenações anteriores, respalda a aplicação, no patamar de 1/2, da agravante
respectiva" (STF, AgRg no HC 211.200, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, j.
05.08.2022); "O Juízo, ao observar, no patamar de 1/3, a agravante da
reincidência, assentou a existência de quatro títulos condenatórios alcançados
pela preclusão maior. De regra, a pena é estabelecida sob o ângulo do justo ou
injusto, não se podendo generalizar o instituto da ilegalidade" (STF, RHC
173.204, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 03.05.2021); "As hipóteses de
reincidência específica ou multirreincidência podem justificar a exasperação da
pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a
agravante de reincidência" (STJ, AgRg no HC 608.794, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
6ª Turma, j. 24.11.2020); "A reincidência específica é agravante que sempre
determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva
genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime" (STF, HC
101.918, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 11.05.2010).
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7 | REINCIDÊNCIA
STJ: "O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de
que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo
e máximo de elevação da pena em razão da incidência das
agravantes, o incremento da sanção em fração superior a 1/6 exige
fundamentação concreta. Ademais, esta Corte Superior também
considera que a multirreincidência específica é fundamento idôneo
para impor aumento ainda mais gravoso. Na espécie, destacada a
tripla reincidência do paciente, todas por tráfico de drogas, não há
ilegalidade na escolha da exasperação da reprimenda, em
montante superior à usual fração de 1/6; todavia, é
desproporcional o incremento operado em 1/2, razão pela qual
reduzo a fração de aumento para 1/3" (AgRg no HC 606.275, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 20.10.2020).

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8 | AGRAVANTE DO CRIME CONTRA PESSOA VULNERÁVEL

Código Penal, art. 61, II, h: "ter o agente cometido o

crime contra criança, maior de 60 (sessenta) anos,
enfermo ou mulher grávida".
Uma agravante que se fundamenta na maior
vulnerabilidade, fragilidade ou incapacidade de
resistência da vítima. Criança é todo ser humano
com 12 anos incompletos (ECA, art. 2º).

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8 | AGRAVANTE DO CRIME CONTRA PESSOA VULNERÁVEL
Conhecimento da idade da vítima: "Nos termos da jurisprudência desta
Corte, por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do
art. 61, II, 'h', do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da
vítima (...)" (STJ, AgRg no HC 798.897, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª
Turma, j. 27.4.2023).
Conhecimento do estado gravídico: "Quanto à agravante do art. 61, II,
"h", do CP, o crime foi praticado contra mulher grávida, o que justifica o
incremento da pena intermediária. Além disso, considerando se tratar de
agravante de natureza objetiva, ela deve ser aplicada,
independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo
réu. Aplica-se, ao caso, o entendimento desta Corte sobre a agravante
etária, a qual, inclusive, foi estabelecida na mesma alínea" (STJ, AgRg no
HC 582.200, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 4.8.2020).
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9 | AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Código Penal, art. 61, II, j: "ter o agente cometido o

crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação
ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça
particular do ofendido".
A agravante se fundamenta na redução ou exclusão
da capacidade pessoal e estatal (pela polícia) de
proteter os bens jurídicos.

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9 | AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA
Pandemia da Covid-19: "Em relação à agravante descrita no art. 61, II, "j", do
CP, cumpre registrar que considerar que o cenário de pandemia da Covid-19 se
adequa à ideia de calamidade pública implicaria, inter alia, a sua aplicação
indiscriminada para todos os crimes ocorridos nesse período. Tal consideração,
portanto, acabaria por inobservar o próprio princípio constitucional de
individualização da pena, visto que se passaria a não mais particularizar o
contexto em que ocorrido o fato delituoso, o qual não se pode afirmar que
sempre guarda relação com as vicissitudes decorrentes desse interregno" (STJ,
AgRg no REsp 2.032.834, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.
28.8.2023); "A jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que a
incidência da agravante da calamidade pública exige a demonstração concreta
de que o Réu, de algum modo, prevaleceu-se desta situação fática para a prática
do crime" (STJ, AgRg no AREsp 2.204.173, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j.
14.3.2023).
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9 | AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Desgraça pessoal: caso em que a vítima se encontrava

acamada em decorrência de AVC, permanecendo em cama
hospitalar na sala da casa, assistindo a prática do crime de
roubo sem conseguir oferecer resistência. Autoriza a
incidência da agravante (STJ, AgRg no REsp 2.026.295, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 18.10.2022).

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
10 | AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS

Código Penal, art. 62, IV: "[agente que] executa o

crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa
de recompensa".
"A condição de transportador do entorpecente
pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal
circunstância ser considerada como agravante,
prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal"
(STJ, AgRg no REsp 1.364.301, Rel. Min. Jorge
Mussi, 5ª Turma, j. 16.2.2016).
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10 | AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS

Código Penal, art. 62, IV: "[agente que] executa o crime, ou

nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa".
"É cabível a agravante prevista no art. 62, IV, do Código
Penal a incidir no delito de descaminho, quando
caracterizado que o crime ocorreu mediante paga ou
promessa de pagamento, por não constituir elementar
do tipo previsto no art. 334 do Código Penal" (STJ, REsp
1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j.
23.9.2014).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Código Penal, art. 65, III, d: "ter o agente

confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime".

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Desnecessidade de arrependimento: "(...) não é

necessário que a confissão seja completa, explicitando
todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por
um motivo moral, o qual demonstre o arrependimento
do acusado, ou, ainda, que influa decisivamente para a
condenação" (STJ, AgRg no AREsp 1.895.503, Rel. Min.
Jesuíno Rissato, 5ª Turma, j. 14.9.2021).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Retratação: para o STF, "A retratação, em Juízo, de

confissão na fase pré-processual inviabiliza a observância
da atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código
Penal" (STF, RHC 112.677, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre
de Moraes, 1ª Turma, j. 4.11.2020). Se o juiz invoca,
porém, a confissão retratada, para corroborar o acervo
probatório e fundamentar a condenação, deve incidir (STJ,
AgRg no AREsp 2.358.882, Rel. Min. Messod Azulay, 5ª
Turma, j. 17.10.2023).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Confissão acompanhada de afastamento da responsabilidade

da corré: "(...) O fato de que assumiu a prática delitiva, porém
buscou afastar a responsabilidade da corré, dizendo que
cometera o crime sozinho, não retira a natureza de confissão
de suas declarações, mormente quando usadas como lastro
probatório pela sentença" (STJ, AgRg no AREsp 1.726.860,
Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 8.9.2020).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Confissão qualificada: para o STF, "A confissão qualificada,

segundo consolidada jurisprudência desta Suprema Corte,
não enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65 ,III,
“d” do CP" (AgR no HC 206.827, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª
Turma, j. 28.3.2022). O STJ diverge: "Esta Corte Superior de
Justiça assentou a orientação de que mesmo a confissão
qualificada permite a incidência da atenuante prevista no art.
65, III, "d", do Código Penal" (AgRg no AREsp 2.101.541, Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 20.3.2023).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Confissão de fato diverso: "A incidência da atenuante da confissão

espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera
admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (STJ, Súmula 630).
Exceção: o STJ admite a incidência da atenuante quando o agente,
processado por roubo, confessa apenas a subtração - "Nos termos
da jurisprudência desta Corte "embora a simples subtração configure
crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do
delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de
furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência,
daí a configuração de hipótese de confissão parcial" (AgRg no REsp
2.001.651, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 15.5.2023).

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Confissão parcial: ocorre quando o agente não confessa todos os

elementos do crime que lhe é imputado, como, p. ex., no caso de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em que o réu
eventualmente pode confessar a subtração e negar o arrombamento.
Essencial, porém, que o réu confesse os elementos essenciais do
crime que lhe é imputado.
STF: "A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância
que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do Código
Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira
como o agente a pronunciou" (HC 82.337, Rel. Min. Ellen Gracie,
1ª Turma, j. 25.2.2003).

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Flagrante: "Sob a egide da disciplina anterior a reforma da parte geral do

Código, ocorrida mediante a edição da Lei n. 7.209/84, a prisão em flagrante
era de molde a excluir a configuração da circunstancia atenuante revelada
pela confissão espontanea, que estava jungida as hipóteses em que a autoria
do crime era ignorada ou imputada a outrem - alinea "d" do artigo 48. Com o
abandono da irreal forma inicialmente adotada, pouco importa que o acusado
tenha sido preso em flagrante. A simples postura de reconhecimento da
pratica do delito e, portanto, da responsabilidade, atrai a observancia, por
sinal obrigatoria, da regra insculpida na alinea "d" do inciso III do artigo 65 do
Código Penal - "confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime". Tanto vulnera a lei aquele que exclui do campo de
aplicação hipótese contemplada como o que inclui requisito nela não contido"
(STF, HC 69.479, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 10.11.1992).

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11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

STJ, Súmula 545: "Quando a confissão for utilizada

para a formação do convencimento do julgador, o
réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do
Código Penal".
Esclarecimento: o STJ esclareceu o teor da
Súmula no REsp 1.972.098, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, 5ª Turma, j. 14.6.2022 - seguido pela
6ª Turma -, para afirmar que a confissão
sempre deve resultar na atenuação da pena.
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JURISPRUDÊNCIA PENAL
11 | ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Bis in idem quando valorada duplamente: "Atento ao princípio

do ne bis in idem ou non bis in idem, que constitui um limite ao
Estado, evitando a múltipla valoração do mesmo fato com
idêntico fundamento jurídico e, ainda, tomada a amplitude de
consequências e benefícios extraídos do instituto da
colaboração premiada, há bis in idem na consideração da
atenuante da confissão do réu quando já estabelecido o acordo
de colaboração entre ele e o órgão ministerial nos casos em
que aplicada a benesse de redução da pena prevista na Lei
12.850/13" (STJ, REsp 1.852.049, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
5ª Turma, j. 20.10.2020).
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JURISPRUDÊNCIA PENAL
12 | LIMITE DA ATENUAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA PENA

Patamar máximo: "O limite de agravação da pena por

circunstâncias legais é incontroverso: o princípio da legalidade
proíbe que as circunstâncias agravantes excedam o limite
máximo da pena cominada ao tipo legal" (Juarez Cirino).
Patamar mínimo: "A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (STJ,
Súmula 231); "Jurisprudência reafirmada. (...) Circunstância
atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal" (STF, QO-RG no RE 597.270, Rel. Min.
Cezar Peluso, Plenário, j. 26.3.2009).

PÓS-GRADUAÇÃO EM
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12 | LIMITE DA ATENUAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA PENA
Juarez Cirino dos Santos: "O limite de atenuação da pena por circunstâncias
legais é contravertido, pois existem duas posições diferentes: a) a posição
dominante na literatura e na jurisprudência brasileira (condensada em
súmula do STJ) adota como limite de atenuação da pena o mínimo da pena
privativa de liberdade cominada ao tipo legal; b) não obstante, crescente
posição minoritária admite atenuação da pena abaixo do mínimo da pena
cominada, por duas razões principais: primeiro, não existe nenhuma
proibição legal contra atenuar a pena abaixo do mínimo legal, porque o
princípio da legalidade garante a liberdade do indivíduo contra o poder
punitivo do Estado - e não o poder punitivo do Estado contra a liberdade do
indivíduo; segundo, o critério dominante quebra o princípio da igualdade
legal (no concurso de pessoas, o corréu menor de 21 anos é prejudicado
pela fixação da pena no mínimo legal, com base nas circunstâncias judiciais),
porque direitos definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação
invertida do princípio da legalidade. (...)".

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
12 | LIMITE DA ATENUAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA PENA

Paganella Boschi: "Em que pese a autoridade da Súmula [231], o

sistema trifásico, a nosso ver, não põe obstáculo à hipótese
sugerida de pena provisória abaixo do mínimo legal. É certo que ao
iniciar a quantificação das penas o juiz está atrelado às margens de
pena constantes do preceito secundário da norma. (...) Portanto,
tendo iniciado o cálculo da pena privativa de liberdade dentro das
margens legais e assim respeitado a autoridade do Poder
Legislativo, como dimana do princípio da separação dos poderes, o
juiz, na dinâmica do método que rege suas atividades, terá que
fixar pena provisória abaixo do mínimo legal, como condição para
respeitar o comando normativo identificado no advérbio 'sempre',
visível no art. 65 do Código Penal".

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
12 | LIMITE DA ATENUAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA PENA

Salo de Carvalho: "A conclusão, coerente com o texto constitucional e

derivada da estrutura estabelecida pelo Código Penal para dosimetria da
pena provisória, parece evidente: a natureza taxativa das agravantes fixa a
legalidade como limite máximo (teto), não sendo possível (primeiro) criar
novas circunstâncias (dimensão qualitativa) e, em consequência, (segundo)
violar as fronteiras de pena estabelecidas abstratamente (dimensão
quantitativa). Em sentido diverso, as atenuantes, de caráter exemplificativo,
admitem (primeiro) reconhecer circunstâncias não previstas em lei e, em
consequência, (segundo) flexibilizar o limite mínimo sancionatório (dimensão
quantitativa). Efeitos lógicos e constitucionalmente conformados derivados
dos conteúdos fechado das agravantes e aberto das atenuantes. Motivo pelo
qual sustentar que a atenuante possa reduzir a pena abaixo do mínimo não
implica, de forma alguma, admitir que a agravante possa elevar a sanção
além do máximo determinado em lei".

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
12 | LIMITE DA ATENUAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA PENA

Importante: o STJ está novamente discutindo o

tema, na 3ª Seção, no REsp 2.057.181, já tendo
sido, inclusive, realizada audiência pública para
ouvir especialistas na matéria.

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
13 | MAJORANTES E MINORANTES

Código Penal, art. 68, § único: "No concurso de causas de

aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".
STJ: "A jurisprudência do STF e desta Corte é no sentido de que
o art. 68, § único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única
causa de aumento referente à parte especial do CP, quando
estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre
justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp 2.083.204,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 09.10.2023).

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
13 | MAJORANTES E MINORANTES

STF: "(...) o art. 68, § único, do Código Penal, estabelece,

sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um
dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas
de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se
a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência
concomitante das majorantes (...)" (HC 110.960, Rel. Min.
Luiz Fux, 1ª Turma, j. 19.08.2014).

PÓS-GRADUAÇÃO EM
JURISPRUDÊNCIA PENAL
13 | MAJORANTES E MINORANTES

STJ, Súmula 443: "O aumento na terceira fase

de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta,
não sendo suficiente para a sua exasperação a
mera indicação do número de majorantes".

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
13 | MAJORANTES E MINORANTES

Majorantes sobejantes: admite-se a valoração na primeira ou na

segunda fase da dosimetria, independentemente se estabelecidas
em parar fixo ou variável. "A desconsideração das majorantes
sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria
individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as
circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem
tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas.
Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes,
poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda
fases da dosimetria" (STJ, HC 463.434, Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª
Seção, j. 25.11.2020).

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
13 | MAJORANTES E MINORANTES

STF: "No concurso de causas de diminuição da pena, elas devem ser

aplicadas sucessivamente; a aplicação cumulativa poderia levar a
'pena zero' ou negativa" (HC 71.324, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª
Turma, j. 09.08.1994).
STJ: "Não há respaldo para a existência de critérios distintos em
relação à incidência de causas de diminuição e aumento de pena,
pois o critério que fundamenta uma deverá ser idêntico para a outra,
de modo que a aplicabilidade do critério sucessivo, cumulativo ou de
efeito cascata deve incidir sobre as causas de diminuição e aumento
de pena, sem qualquer distinção" (EDcl no AgRg no HC 679.706, Rel.
Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 08.02.2022).

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
14 | LIMITE DAS PENAS

STF, Súmula 715: "A pena unificada para atender ao

limite de trinta anos [40 ANOS] de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é
considerada para a concessão de outros benefícios,
como o livramento condicional ou regime mais
favorável de execução".

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JURISPRUDÊNCIA PENAL
15 | FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
STJ, Súmula 440: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito".
STJ, Súmula 269: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais".
STF, Súmula 719: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea".
STF, Súmula 718: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada".
STF, Súmula Vinculante 59: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura
do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria,
observados os requisitos do art. 33, § 2º, c, e do art. 44, ambos do Código Penal".

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16 | SE QUISER APROFUNDAR

Salo de Carvalho, Penas e medidas de

segurança no Direito Penal brasileiro.
Guilherme de Souza Nucci, Individualização da
pena.
José Antonio Paganella Boschi, Das penas e
seus critérios de aplicação.

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 Caio Paiva
[email protected]

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