RESUMO

O presente estudo descreve a problemática da unificação do poder e mostra claramente

que, o legislador teve vontade de definir o Estado moçambicano como democrático onde
cada um dos três poderes (executivo, legislativo e judiciário) pudesse ser independente do
outro. Só que, o que se verifica na realidade, é que, embora os três poderes estejam
“teoricamente” separados, estes concentram-se num único partido político pelo facto deste
deter a maioria de representação do povo.

Os órgãos funcionais são comandados por pessoas que, do princípio deviam ser
independentes, mas que não podem porque, obedecem a voz suprema lançada a partir da
sede de um partido político, onde supostamente também fazem parte.

Diz a Constituição moçambicana no seu artigo 134: “os órgãos de soberania assentam nos
princípios de separação e interdependência de poderes consagrados na Constituição e
devem obediência à Constituição e às leis”. Contudo, o que se verifica na realidade é que em
vez de obedecer estreitamente a lei mãe, estes órgãos “colam-se” ao mesmo partido
político onde devem obediência total.

A vulnerabilidade está mais assente no poder Judicial, em parte, provocada pela própria
Constituição que apesar de, o proclamar como um órgão independente, não cria condições
para o seu funcionamento sem depender do poder Executivo em termos financeiros e
materiais.

Palavras-chave: Poder, constituição, independente

Introdução

A separação dos Poderes, em Moçambique, começa, formalmente, na Constituição da

República Popular de Moçambique de 1975 (CRPM 1975) e foi consolidada pela Constituição
da República de Moçambique de 2004 (CRM2004).

Entretanto, é de indagar-se o que abrange esse conceito no texto vigente. Com efeito, nos
quarenta anos e meio que se passaram desde publicado o Espírito das Leis, em que essa
doutrina foi afirmada, diversas concepções dessa ideia vieram à luz e foram consagradas
pelo direito constitucional positivo.

Por outro lado, é preciso ter presente que as constituições evoluem – “crescem”, disse Gilles
Cistac e a Constituição em vigor não é disso uma excepção. Muito ao invés, tudo sugere que
passou, nalguns pontos, numa verdadeira mutação entre 1975 e 2018.

Em vista disto, o presente estudo desenvolver-se-á em três momentos. Num, examinará a

formulação clássica da doutrina da separação dos poderes; noutro, a concretização da
separação dos poderes no direito constitucional moçambicano, em particular nos textos
constitucionais de 1975-1990 e 2004; enfim, a sua significação essencial, numa visão
actualizada, que leva em conta o modelo democrático consagrado no pensamento e na
prática contemporânea.
I. A doutrina clássica da separação dos poderes

A controvérsia cerca a origem da separação dos poderes. Alguns a encontram já na

antiguidade, outros somente a veem na modernidade, mas entre os adeptos de uma ou
outra tese várias correntes se digladiam.

Há os que afirmam ser, naquela idade, obra de Aristóteles, enquanto não faltam os que a
entendem um arranjo empírico que este sistematizou. Sustentam numerosos juristas que,
surgiu em tempos modernos, na obra de John Locke, a que se opõem os que adoptam a
ideia de ter sido formulada pela primeira vez por Montesquieu, no Espírito das Leis.

Em Aristóteles, na Política, há a distinção de três funções exercidas na polis, ou no Estado

lato senso. São uma função deliberativa (Legislativa), uma função executiva e uma função
judicial. Nisto, ele se inspira na organização da república ateniense, em que, grosso modo, a
Assembleia dos cidadãos deliberava sobre as grandes questões, como paz e guerra;
magistrados desempenhavam as tarefas concretas que são inerentes a uma unidade
política; e os tribunais julgavam os litígios e puniam os criminosos. A função deliberativa,
contudo, não se limitava a estabelecer “leis”, embora o pudesse fazer, sempre respeitando
o Direito, este, visto como supremo e imutável. Era evidentemente mais ampla. Ademais,
em nenhum momento ele recomenda a separação no exercício das três funções que
identifica.

Na verdade, a ideia de dividir o exercício do Poder em prol da boa governação parece provir
da república romana, com o seu sistema de contraposição de poderes, o do Senado, o dos
cônsules, o do povo nos comitia. Locke, no Segundo Tratado do Governo Civil, no final do
século XVII, inspirado pelas instituições inglesas, distingue também três funções: a
legislativa, a executiva e a federativa. Na primeira, inclui ele não apenas a obra do legislador,
mas igualmente a do juiz. Isto corresponde à criação do statute law por aquele, do common
law por este. E a função federativa? Esta tem por mira as relações internacionais, que
normalmente se entabulam por meio de alianças, aliança, em latim foedus, foederis. E se
ele recomenda a separação entre exercício da função legislativa e o das duas outras
funções, entende que estas últimas devem ser confiadas ao mesmo órgão, pois ambas
importam na força armada e a divisão desta é perigosa fonte de conflitos. Muito ele
contribuiu para a formulação da doutrina da separação dos poderes, mas lhe cabe a honra
de haver estabelecido a doutrina clássica. Inclusive, é a ele devida a ênfase na
indelegabilidade das funções.

É com Montesquieu e o Espírito das Leis que efectivamente nasce a doutrina da separação
dos poderes. Marca-a a ideia de uma divisão funcional do Poder em vista da liberdade e
segurança individuais.

Enfatize-se, ademais, que, no Espírito das Leis, é uma visão política que é dada à ideia de
separação dos poderes. Isto, com efeito, transparece da necessidade de entendimento, de
conciliação, entre os Poderes, o que evidentemente exclui a prevalência de qualquer destes
sobre os demais. Ele aponta que os Poderes teriam de caminhar “de concerto”, pois do
contrário ocorreria um “repouso ou inação” que se chocaria com “o movimento necessário
das coisas.”
Ora, essa paralisia não ocorreria numa concepção jurídica em que a legislação tem primazia
e determina a acção dos demais Poderes.

Na verdade, pode-se salientar, com Mauro Barberis, que três ideias são inerentes à
concepção da separação dos poderes tal qual a exprime Montesquieu. São elas: 1) no
Estado, três funções são essenciais – a de dar a lei, a exercer a governação dentro da lei,
mormente executando a lei, e a de julgar a conduta dos indivíduos e os litígios em geral,
segundo a lei e de modo objectivo e imparcial. Ou seja, a legiferação, a administração e a
jurisdição, distinção de funções; 2) estas funções não devem estar nas mãos de um só órgão
ou poder, mas devem estar distribuídas entre ao menos três Poderes diferentes, divisão de
funções; 3) Estes Poderes devem estar em condições de independência (e relativo)
equilíbrio, para que cada Poder possa deter, se preciso for, outro ou outros Poderes, são os
freios e contrapesos – a “balance of power” dos doutrinadores anglófonos.

Acrescente-se, ademais, que, ao contrário do que muitos pretendem, inclusive para criticar
a doutrina, Montesquieu não supõe que as três funções sejam cientificamente distintas, elas
não o são, como tantos já o demonstraram, nem que cada Poder tenha a exclusividade no
exercício de uma delas. Ao contrário, está claro no livro que podem colaborar numa função,
do que é exemplo a elaboração da lei, em que ele distingue. Aquela é reservada ao Poder
Legislativo, esta cabe ao Executivo, contudo não haverá lei sem com o estatuído não estiver
de acordo com este último Poder.

O objetivo da separação dos poderes é o estabelecimento de um governo limitado,

moderado, respeitoso dos direitos fundamentais e apto à realização do interesse geral. Por
isso, como está no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, é ela
inerente à (verdadeira) Constituição, portanto, imprescindível ao constitucionalismo.

Entretanto, a aplicação da separação dos poderes não foi, na França pós-1789, a do

concerto, do entendimento, mas do conflito entre o Executivo, então o monarca, e o
Legislativo, com a preponderância da representação popular.

No curso do século XIX, uma concepção jurisdicista da separação de poderes veio, todavia, a
prevalecer. Esta foi desenvolvida pelo positivismo jurídico, para o qual todo o direito se
resumiria ao direito positivo. Ou seja, todo o direito proviria da lei, lei esta que o Legislativo
criaria. Trata-se, como adiante se apontará, de uma interpretação estreita e bitolada do
direito em geral e da doutrina da lei, adoptada por essa corrente. Seu êxito em parte é
devido a ajustar-se a preeminência do único Poder de origem popular que foi, nos primeiros
tempos do constitucionalismo, o Legislativo.

Reflexo dessa doutrina é o entendimento de existir uma diferença substantiva entre as três
funções, legislação, administração e jurisdição. Por isso, na determinação desta diferença,
gerações de juristas se esmeraram, desenvolvendo subtilezas dignas da escolástica.

A doutrina positivista da separação dos poderes sobrevive até os nossos dias. Ainda é a que
marca o Estado de Direito, presidido pelo princípio de legalidade, quando estreitamente
concebido. Verdade é que, esse princípio não mais significa a prevalência da lei formal, mas
admite em lugar desta os actos com força de lei, ou seja, actos normativos primários
provenientes do Executivo.
Avança, ademais, uma tendência à transformação “neoconstitucionalista” do Estado de
Direito, a enfatizar a prevalência do Direito - visto como Moral sobre os instrumentos
formais de sua expressão. Ou seja, que é o justo que deve determinar para todos as acções
e proibições. Isto se reflecte num papel “criador” do Judiciário, criando a regra a partir dos
princípios para os casos concretos sobre os quais debruça. Disto há um inequívoco risco,
seja para a democracia, seja para o próprio Estado de Direito, como adverte em recente e
brilhante trabalho de Jorge Lavocat Galvão. Essa tendência se exprime nas ideias de
Constituição aberta e da preeminência dos princípios sobre as regras, actualmente
destacados por uma doutrina “substancialista”, que se pretende pós-positivista (o que é) e
pós-moderna (o que é duvidoso). Na verdade, a ideia de prevalência do justo (jus quia
justum) sobre o direito legislado (jus quia jussum) profundas raízes que se manifestam
desde a Antiguidade e estão presentes quando do nascimento do constitucionalismo. Não
invoca este a qualidade de direitos naturais àqueles que incumbe ao Estado garantir?

II. A separação dos poderes no direito constitucional moçambicano

A Separação de Poderes nas Constituições da República de 1975 e de 1990

Neste primeiro momento histórico, destaca-se a Constituição de 1975. Trata-se da

Constituição da República Popular de Moçambique (CRPM/75). Ela foi aprovada por
aclamação pelo Comité Central da Frente de Libertação de Moçambique (FRELIMO), aos 20
de Junho de 1975, e de acordo com o artigo 73 da CRPM, ela entrou em vigor às zero horas
do dia 25 de Junho de 1975.

A filosofia subjacente era a socialista-marxista, de partido único (a Frelimo), que detinha,

centralizando e concentrando, a política, a ideologia e a economia do país. Esta filosofia
fazia-se sentir em toda a Constituição de 1975 que, por uma questão de economia de
espaço e tempo, serão citados apenas alguns artigos desta Constituição. A começar, está o
artigo 1º da CRPM/75 que, na sua parte final, diz que Moçambique é um Estado
democrático. Na verdade, está consagração era meramente formal. Se democracia significa
poder do povo, isto é, a possibilidade de cada cidadão poder intervir (expressar a sua
vontade) na vida política, por via do voto, pode desde logo concluir-se que não havia aqui
democracia alguma, pois todos (e tudo) eram dirigidos pela FRELIMO, (Ucama: 2013).

A seguir temos o artigo 39º, prevê que os órgãos do Estado sejam dirigidos todos pela
Frelimo. Ligando esta consagração ao facto de a Assembleia Popular (um dos órgãos), ser
dirigido pelo presidente da República Popular, que era, ao mesmo tempo o presidente da
Frelimo, dai que pode-se concluir que não existia a ideia da separação de poderes. Ou seja,
os poderes todos estavam concentrados nas mãos do Presidente da República Popular que
era, ao mesmo tempo, o presidente do partido único e dirigente.

Na vigência da CRPM/75, apesar de existir um poder judicial consagrado como Órgão, não
se pode afirmar que havia uma organização judicial que permitisse um correto e desejável
funcionamento da justiça, porque era um órgão totalmente ligado aos outros; ou seja,
estava ligado ao Estado, à Frelimo e ao Presidente da República Popular. Portanto, não era
separado. E também, porque se tratava de um órgão completamente dependente do
Presidente da República, por via da Assembleia. Note-se que nem a revisão de 1978,
mostrou interesse em mudar a filosofia principal subjacente à CRM/75 (a centralização e a
concentração de poderes), na medida em que deixa expresso que os Tribunais se
subordinam à Assembleia Popular.

Portanto, e em conclusão, pode-se afirmar que não existia, em Moçambique, na

Constituição de 1975, a separação entre os poderes do Estado, nem uma eventual
independência do poder judicial. O poder judicial era um organismo subordinado ao
Presidente. Era dependente e ligado à Administração Pública, latu sensu. (Ucama, 2013:58).

A Separação de Poderes nas Constituições da República de 1990 e de 2004

Apôs a primeira constituição de 1975, tivemos o segundo momento histórico que foi a partir
de 1990, a quando da aprovação, pela Assembleia Popular, aos 2 de Novembro de 1990, da
Constituição da República de Moçambique. Trata-se da Constituição de 1990 (CRM/90), que
entrou em vigor no dia 30 de Novembro de 1990. É uma nova constituição que mudou de
forma radical a filosofia política e ideológica vigente no Estado moçambicano até então, ou
seja essa constituição foi fruto da assinatura dos acordos geral da paz e consequente
realização das primeiras eleições multipartidárias.

Apesar das várias metamorfoses da concepção da separação dos poderes, a reserva da

função jurisdicional para os tribunais e a independência dos juízes têm sido consideradas,
constantemente, como manifestação específica do princípio constitucional.

Artigo 62º da CRPM. “Na República Popular de Moçambique a função judicial será exercida
pelos tribunais, através do Tribunal Popular Supremo e dos demais tribunais determinados
na lei sobre organização judiciária. A sua composição e competência serão fixadas por lei”.

Ver, Lei o número 11/78, de 15 de Agosto, considerada uma grande revisão da Constituição
de 75. 13 Artigo 212 da CRM/90. (Função jurisdicional): 1. Os tribunais têm como objetivo
garantir e reforçar a legalidade como factor da estabilidade jurídica, garantir o respeito
pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidadãos, assim como os interesses
jurídicos dos diferentes órgãos e entidades com existência legal; 2. Os tribunais penalizam as
violações da legalidade e decidem pleitos de acordo com o estabelecido na lei; e 3. Podem
ser definidos por lei mecanismos institucionais e processuais de articulação entre os
tribunais e demais instâncias de composição de interesses e de resolução de conflitos em
que se traduz a mesma concepção e pilares essenciais do Estado de Direito Democrático.

Daí que, tendo abraçado este modelo de Estado, a Constituição moçambicana de 1990,
além de explicitar a qualificação dos tribunais como órgãos de soberania, com dignidade
igual a do Presidente da República, da Assembleia da República e do Governo (art. 109),
fixou-lhes o objetivo de garantir a legalidade, o respeito pelas leis, os direitos e liberdades
dos cidadãos e os interesses jurídicos dos diferentes órgãos e entidades com existência legal
(art. 161, n.º 1).

Os princípios introduzidos pela nova Constituição de 1990 foram melhorados, ampliados e

concretizados em 2004, por uma reforma constitucional cujo texto foi aprovado pela AR em
16 de Novembro de 2004. Trata-se da mesma constituição, no entanto, reformada. Não
foram mudados os princípios nem a filosofia subjacente (Estado de Direito Democrático).
Simplesmente, foram fortificados, ampliados e trazidos numa abordagem mais moderna,
(Ucama, 2013).

Esta Constituição de 2004, ao abraçar o modelo de Estado de Direito Democrático, deixa

clara a qualificação dos tribunais como órgãos de soberania, em pé de igualdade com os
outros órgãos (como o Presidente da República, a Assembleia da República e o Governo).

Para, além disso, a Constituição fixa os objectivos dos tribunais, nomeadamente os de

“garantir e reforçar a legalidade como factor da estabilidade jurídica, garantir o respeito
pelas leis. Para, além disso, os tribunais recebem, ao abrigo da Constituição de 1990, revista
pelo texto de 2004, uma função preventiva de educar os cidadãos no cumprimento
voluntário das leis, por um lado, e uma função repressiva de penalizar a violação da
legalidade e decidir pleitos de acordo com a lei, por outro lado.

Entretanto, relacionado com o da independência judicial, a Constituição actual esclarece

que os juízes têm o dever de obedecer exclusivamente a lei e estabelece uma série de
garantias da magistratura, nomeadamente as garantias da imparcialidade, da
irresponsabilidade e da inamovibilidade, para além de frisar os casos de Artigo 133 da
CRM/2004, (Órgãos de soberania): São órgãos de soberania o Presidente da República, a
Assembleia da República, o Governo, os tribunais e o Conselho Constitucional.

A mesma constituição fixa ainda a responsabilidade (civil, criminal e disciplinar) dos juízes e
as incompatibilidades de funções para a pessoa que desempenha a função de magistrado
judicial.

Do ponto de vista institucional, a independência dos juízes passou, por via da Constituição
de 90, a beneficiar de uma outra garantia crucial e de índole constitucional, que consistiu na
criação do Conselho Superior de Magistratura Judicial (CSMJ), cuja competência,
composição, organização e funcionamento estariam regulados por lei ordinária, sendo
algumas competências directamente avançadas pelo artigo 222º da CRM, como, por
exemplo, as descritas nas alíneas a) e c), a citar, respectivamente:

a) “Nomear, colocar, transferir promover, exonerar e apreciar o mérito profissional, exercer

a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos
magistrados”;

b) “Propor a realização de inspecções extraordinárias, sindicâncias e inquéritos aos

tribunais”.

O Conselho Superior da Magistratura Judicial, adicionado a mais dois órgãos de gestão de

disciplina das magistraturas que é o Conselho Superior da Magistratura Judicial
Administrativa e o Conselho Superior da Magistratura do Ministério Público, mostram, pelo
menos, em termos formais, que há, na Constituição de 90, com alterações introduzidas pela
revisão constitucional de 2004, um avanço muito grande, no que diz respeito à separação de
poderes. (Ucama, 2013)

Conclusão
Diante de todos os factos aqui levantados sobre a separação de poderes e bem como a
independência do judiciário. Conclui-se que a separação dos poderes surge no momento
liberal como uma das alternativas de divisão do poder, e que junto com o
constitucionalismo e com o reconhecimento dos direitos fundamentais, representa o maior
e mais firme contributo para o modelo de Estado de Direito hoje existente. Sem prejuízo de
outras formulações da separação dos poderes, foi na Inglaterra, na separação proposta por
Locke (2008), que primeiramente se viu a divisão do poder Estatal não somente sob uma
óptica meramente funcional, mas também sob uma perspectiva orgânico-institucional,
dividindo o poder entre o Parlamento e a Coroa.

Contudo, fez se também, uma análise da independência do poder judicial moçambicano,

não só na actualidade, mas também a sua evolução desde o período da independência.

Concluiu-se que a primeira Constituição de Moçambique que vigorou de 1975 a 1990,

adoptou o regime político de democracia popular, baseado no modelo socialista com o
sistema de partido único. Neste período existia a figura do Presidente da República detinha
os poderes legislativo, executivo e político, não se encontrando qualquer elemento de
separação de poderes, sobretudo, de independência do poder judicial. Esta fase do Estado
moçambicano caracterizou-se por um total “fechamento político” o do mono partidarismo.
Ao contrário, o sistema constitucional estabelecido a partir de 1990 e a revisão
constitucional de 2004, veio expressamente consagrar princípios necessários à
materialização de um Estado de Direito Democrático, nomeadamente as liberdades
individuais e a separação e interdependência de poderes.

Referências bobliográficas

- Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 16, nº 40, p. 67-81, Abril-Junho/2015;

- Paiva, M. A. C. Reforma do Sistema de Governo. In GDI – Instituto de Apoio à Governação e

Desenvolvimento. Proposta da revisão Constitucional para Boa Governação (55-76).
Maputo: CIEDIMA. 2011;

- Mondlane, Luís António. “Fiscalização da constitucionalidade e estatuto das jurisdições

constitucionais dos países de língua portuguesa”. Relatório sobre Moçambique à I
Assembleia da CJCPLP, Lisboa, 20 a 22 de Maio de 2010;

- Resurreição, Valeria Carneiro Lages. Estado de direito, separação de poderes controle de

constitucionalidade da norma pelo administrador destinatário. Mestrado. Recife. 2002;

- Ucama, António Costa David. A independência do poder judicial- um desafio a

consolidação de estado de direito democrático em Moçambique? Mestrado. Beira. 2012. e;

- Legislação:

Constituição da República Popular de Moçambique (CRPM – 1975).

Constituição da República de Moçambique (CRM – 1990).

Constituição da República de Moçambique (CRM – 2004), texto aprovado pela Assembleia
da República em 16 de Novembro de 2004 e publicado no BR nr. 51, I Série, de 22 de
Dezembro de 2004.