EXMO. SR. DR. JUIZ RELATOR DA D.

7ª TURMA EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO – SÃO PAULO/SP.

Processo TRT/SP nº. 1001248-70.2019.5.02.0443

ALEXANDRE FERREIRA CORREA, por seu

advogado que esta subscreve, ciente do V. Acórdão proferido por essa E. Turma e,
inconformado, vem, com fundamento no artigo 896 alínea "a", "b" e "c" da CLT,

interpor RECURSO DE REVISTA, conforme razões anexas, requerendo

sejam juntadas aos autos, para apreciação pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes Termos,
E. Deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357
Processo TRT/SP nº. 1001248-70.2019.5.02.0443
7ª Turma – Rel. Gabriel Lopes Coutinho Filho
Recorrente: ALEXANDRE FERREIRA CORREA
Recorrida: MEGARA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

RAZÕES DE RECURSO DE
REVISTA

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ALEXANDRE FERREIRA CORREA,

inconformado com o V. Acórdão prolatado pela 7ª Turma do Colendo Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região, vem, através desta revista, recorrer da parte que não
lhe foi favorável, na forma assegurada pela Carta Maior e no Diploma Consolidado,
expondo suas razões conforme segue.

PRELIMINAR
 I.1. Do Cabimento do Recurso

O presente apelo encontra respaldo no artigo 896,

alíneas “a” e “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho, em face de notória afronta ao
que preconiza o estatuto adjetivo em apreço.

Há que ressaltar que não se pretende a revisão de

provas posto que esta sede não se presta para se proceder ao reexame de matéria fato
probante.

Entretanto, em se tratando de matéria

exclusivamente de direito com base na exegese da legislação vigente, neste sentido o
processamento do presente recurso não há que encontrar óbice.

I.2. Pressupostos Extrínsecos de Admissibilidade

I.2.1. Regularidade de representação

A Recorrente está devidamente representada nos

autos, por seus procuradores regularmente constituídos através de procuração Id
f6abdaf.

I.2.2. Tempestividade

O v. Acórdão recorrido foi disponibilizado em

21/10/2022, publicado em 24/10/2022, sendo certo que, o prazo para interposição do
Recurso de Revista se encerra em 08/11/2022, de forma que o presente recurso foi
interposto dentro do prazo de 08 (oito) dias úteis, a contar da publicação do r. Acórdão,
o que comprova que o presente recurso é plenamente tempestivo.

Esclarece que, no período de 31/10/2022 a

02/11/2022 houve a suspensão dos prazos processuais, conforme Portaria nº. 50/GP, de
27 de outubro de 2021.
 I.2.3. Preparo

O reclamante reitera o pedido de isenção do

pagamento das custas processuais que fora formulado pelo recorrente desde a prefacial e
devidamente deferido ao mesmo em sentença monocrática.

II - Pressupostos intrínsecos de admissibilidade

O presente recurso merece ser conhecido, em face

do disposto na alínea “a” e “c” do art. 896 da CLT, por contrariedade ao entendimento
do TST, bem como por violação literal de disposição da Constituição Federal.

II. 1 - Ofensa literal da Constituição da República, de Leis Federais e

da Interpretação do TST

O RECURSO DE REVISTA VEM CALCADO EM VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7º,

INCISO XIV, XXII, XXIII, XXXIV e XXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL;
DOS ARTIGOS 58, 71, 189, 192 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO; e DA SÚMULA 437 DO TST

DA TRANSCENDÊNCIA

O art. 896-A da CLT estabelece que o TST

examinará previamente se a causa oferece transcendência.

No caso em apreço, destacamos que há

transcendência:

Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista,

examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação
aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º. São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
 II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência
sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da
legislação trabalhista.

No caso em apreço, se utilizando das palavras da

Ministra Kátia Magalhães Arruda, “deve ser reconhecida a transcendência na forma
autorizada pelo art. 896-A, §1º, caput, parte final, da CLT (critério “e outros”) quando
se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades
do caso concreto”.

A questão em debate oferece transcendência social

e jurídica.

A transcendência social vem em razão de afronta à

Constituição Federal, eis que o adicional de insalubridade e o adicional de
periculosidade são previstos constitucionalmente, eis que se trata de matéria pertinentes
à saúde e a segurança do trabalhador.

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A

ÉGIDE DA LEI 13.467/17 TRANSCENDÊNCIA SOCIAL. O apelo
interposto busca a defesa de direitos sociais dos trabalhadores afetos à
redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança, que goza de tutela constitucional, circunstância apta
a configurar o indicador de transcendência social. AGRAVO DE
INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI
13.467/17 DANO MORAL COLETIVO SEGURANÇA DO
TRABALHO Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de
revista, na medida em que o apelo não logrou demonstrar a satisfação
dos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT Agravo de
instrumento não provido (Processo nº AIRR 1713-72.2015.5.10.0004 - 6ª
Turma – Rel. Augusto César Leite de Carvalho - 10/05/2019).
 A transcendência jurídica eis que existe
divergência entre as entre os Tribunais Regionais do Trabalho sobre o tema: adicional
de insalubridade – adicional de periculosidade – estivador vinculado, havendo, assim,
insegurança jurídica, eis que já existe decisão consolidada do Tribunal Superior do
Trabalho.

Da Determinação do Art. 896, §1º-A, incisos I a III

Do trecho da decisão que se pretende recorrer:

...
HORAS EXTRAS
REFLEXOS

Sem razão o apelo.

A reclamada trouxe os cartões de ponto com a defesa, motivo pelo qual

era do reclamante o ônus da prova, na forma dos artigos 818, I, da CLT
e 373, I, do CPC, combinados com o entendimento constante da Súmula
nº 338, do C. TST.

Desse encargo não se desincumbiu.

Friso que o fato de o reclamante realizar dobras por si só não representa

nenhuma irregularidade, tendo em vista que a norma coletiva, a par de
estabelecer os turnos de trabalho (cláusula quinta de p. 208), prevê
expressamente a possibilidade de dobras (§ 3º de p. 209) e de realização
de horas extras (cláusula sétima de p. 209).

Ademais, conforme salientado pelo r. Juízo a quo, em réplica o

reclamante demonstrou a existência de diferenças apenas em relação às
prorrogações da jornada noturna, o que já foi objeto de condenação da
reclamada. Por outro lado, os reflexos dessas últimas foram indeferidos
tendo em vista a ausência de habitualidade, como pode ser constatado
nos cartões de ponto (p. 182/203).

Nego provimento.
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Sem razão o apelo.

Tendo em vista a desativação do local de trabalho do reclamante foi

determinada a realização de perícia indireta e as partes trouxeram as
provas emprestadas, na forma do entendimento contido na Orientação
Jurisprudencial nº 278, da SDI-1, do C. TST.

Entretanto, é certo que os laudos periciais trazidos pelas partes a título

de provas emprestadas restaram colidentes em suas conclusões, o que
seria suficiente para afastar a pretensão, tendo em vista que era do
reclamante o encargo probatório.

Ademais, é certo que no laudo trazido pelo reclamante a vistoria foi

realizada em data que não coincide com o contrato de trabalho (p. 366)
ao passo que aquele produzido pela reclamada é contemporâneo com o
período da relação contratual (p. 396).

Nego provimento.

DOENÇA PROFISSIONAL

Sem razão o apelo.

É inquestionável que a lei assegura à vítima o direito à reparação em

decorrência de dano material ou moral, causado por ato ilícito
voluntário (modalidade dolosa), negligência ou imprudência
(modalidade culposa), diante da dicção dos artigos 186 e 927, do Código
Civil. O referido diploma legal trata de forma particularizada, em seus
artigos 949 e 950, da lesão e outras ofensas à saúde e, inclusive, das
sequelas que autorizam reparação espontânea ou imposta judicialmente.

Na forma de tais dispositivos legais, é possível sustentar como regra geral

que a reparação cível de lesão à saúde não prescinde da prática de um
ato ilícito (doloso ou culposo), do nexo de causalidade entre a ação ou
omissão e o objeto da indenização e, finalmente, do dano ou algum outro
prejuízo.
Resta, portanto, analisar a doença sofrida pelo reclamante e a culpa
subjetiva das partes. Saliento que a prova dos elementos que autorizam a
caracterização da obrigação de indenizar cabe àquele que a alega, nos
termos dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.

A obrigação, portanto, cabia ao reclamante, que em sua petição inicial

aduziu que a doença decorre das condições de trabalho e que a
reclamada foi omissa em relação às providências necessárias para evitar
o infortúnio.

Entretanto, o laudo pericial (p. 418/425) é conclusivo no sentido de que

não há nexo de causalidade e o reclamante não apresenta incapacidade
laboral. O perito enfatizou (p. 422/423), in verbis:

"De acordo com os elementos documentais disponíveis, o Autor não é

portador de doença relacionada ao trabalho. As atividades laborativas e os
riscos ocupacionais em que ficava exposto na reclamada, não
desencadearam e/ou agravaram às patologias alegadas.
O AUTOR exercia suas atividades na empresa RÉ, durante
aproximadamente 1 ano e 6 meses, quando alega o início da
sintomatologia.
Laborou durante 1 ano e 9 meses e nunca foi afastado do trabalho,
permanecendo sempre na mesma atividade, não apresentando
incapacidade laborativa.
No exame médico-pericial, não foi constatado nenhuma anormalidade
funcional, não apresentando sequelas incapacitantes para o trabalho. Não
notamos incapacidade para o trabalho.
No exame clinico realizado em perícia médica atual, não foi observada
qualquer alteração clínica significativa.
"A incapacidade para o trabalho se refere a qualquer redução ou falta
(resultante de uma deficiência) da capacidade para exercer essa atividade
dentro dos limites considerados normais para o ser humano". O autor não
se encontra com limitação funcional, não apresentando tal incapacidade
para o desenvolvimento de suas atividades.
Evidenciamos que somente após o desligamento da reclamada e já
laborando em outra empresa (BTP), o autor apresentou incapacidade
laborativa, ficando afastado do trabalho por cerca de 3 meses.
Apresentou exames de imagens (RNM) da coluna lombar e cervical e dos
ombros (USG), realizados em 19/09/2019, data essa bem posterior ao
desligamento da reclamada (ID: 810e7a4), o que corrobora com a
inexistência de relação com as atividades ocupacionais da reclamada.
Não encontramos acostados aos autos ou apresentado pelo autor, nenhum
documento que afirmasse ser as patologias do autor relacionadas com as
suas atividades laborativas na reclamada.
(...)
Portanto, é necessário que haja nexo causal da alegada patologia ora
estudada e a atividade desenvolvida pelo autor na reclamada para seu
enquadramento legal (doença originada ou desencadeada pelo exercício do
trabalho ou não). Neste caso, através da história ocupacional, exames
clínicos e documentação apartada aos autos, não existe o nexo causal entre
as patologias que acometeram o autor e suas atividades laborativas na
reclamada."

A conclusão foi mantida nos esclarecimentos de p. 460/461, ocasião em

que o perito enfatizou:

"O que evidenciamos nesses laudos, que todas as patologias apontadas

nesses relatórios são de caráter degenerativos e/ou ´comprovadas com
início após o desligamento da reclamada; portanto, não relacionados as
atividades ocupacionais desenvolvidas na reclamada, nem mesmo
poderíamos considerar a concausalidade.
(...)
Corrobora com a inexistência de nexo causal/concausal e de incapacidade
laborativa, o fato do autor após o desligamento da reclamada ter
apresentado o mesmo quadro doloroso e realizar novamente tratamento
médico.
As doenças influenciadas pelo trabalho não somente param de progredir,
como apresentam melhora progressiva após o afastamento laboral; fato
esse que não ocorreu no caso em tela, devendo ser atribuído a fator extra-
laboral no desenvolvimento da patologia."

Não obstante a tese do apelo, é certo que a conclusão derivou do exame

clínico do reclamante e avaliação de todos os elementos técnicos
envolvidos, máxime, as características, natureza e histórico da moléstia.

Não há nenhuma prova capaz de elidir a conclusão constante do laudo

pericial, no que diz respeito à avaliação técnica e qualitativa das questões
que envolvem as moléstias e suas origens.
Ademais, é certo que a prova pericial realizada no presente feito deve ser
devidamente considerada, pois se trata de relação jurídica existente
entre o empregado e empregador, onde se discute a presença dos
elementos necessários para a responsabilização civil.

Dessa forma, trata-se de relação jurídica distinta daquela existente entre

o segurado e a Previdência Social, de caráter objetivo, em que se aplica
de forma plena a questão relacionada ao nexo técnico previdenciário,
que é a designação do nexo estabelecido entre a doença e o trabalho no
âmbito da Previdência Social, caracterizando um benefício por
incapacidade como de natureza acidentária, tudo conforme o artigo 20, §
2º, da Lei nº 8.213/91 e listas A, B e C do Anexo II do Decreto nº
3.048/1999.

O presente feito não reúne elementos de convicção suficientes e

necessários para a condenação da recorrida nas pretensões decorrentes
das alegadas doenças profissionais, pois sua responsabilidade é subjetiva,
na forma do artigo 7º, inciso XXVIII, última parte, da Constituição
Federal, sendo necessária a presença do requisito atinente à
culpabilidade, nas modalidades de dolo ou culpa, em sentido estrito.

Por todas essas razões, a realidade que emerge do processado é contrária

ao pretendido. Inexistindo a prova acerca do nexo de causalidade, dano e
culpa subjetiva, não há como serem acolhidas as pretensões decorrentes
da alegada doença profissional.

Nego provimento.

...

HORAS EXTRAS
INTERVALO

Tem razão o apelo, em parte.

Não obstante a irresignação contida no apelo, é fato que a testemunha

ouvida a rogo do reclamante confirmou as alegações da petição inicial
em relação à inexistência do intervalo para refeição e descanso (p. 485) e
a reclamada não realizou contraprova.
 No particular, a r. Sentença recorrida já estabeleceu as limitações
vigentes a partir de 11.11.2017, tendo em vista as disposições trazidas
pela Lei nº 13.467/17.

Entretanto, com razão a recorrente no que diz respeito à base de cálculo

das horas extras, tendo em vista que no presente caso a norma coletiva
estabelece o salário base como base de cálculo das horas extras (cláusula
sétima de p. 209). Os recibos de pagamento revelam que essa era a
fórmula adotada para os pagamentos ao longo do contrato de trabalho,
podendo ser indicado aquele de p. 137 (salário base R$ 4.486,02 / 180 =
24,92 + 100% x 36,62 = R$ 1.825,14). No particular, sequer há pretensão
de diferenças em relação a essa metodologia.

Dessa forma, no presente caso não há como ser aplicada a Súmula nº

264, do C. TST, tendo em vista a nítida distinção entre a hipótese fática e
o entendimento sumulado ("distinguishing"), conforme os artigos 8º,
caput e §§ 2º e 3º, da CLT e artigo 489, § 1º, VI, do CPC. Entretanto, a
questão não se confunde com os reflexos deferidos, que ficam mantidos.

Provejo parcialmente o apelo para determinar que as horas extras serão

calculadas sobre o salário base.
...

Decisões Paradigmas

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. A lei

não exige que o laudo pericial por meio do qual se constatou a
insalubridade no trabalho do reclamante seja elaborado exclusivamente
para cada caso concreto. Com efeito, tanto a doutrina quanto a
jurisprudência têm se manifestado no sentido de ser admissível a prova
pericial emprestada, desde que caracterizada a identidade dos fatos. Esta
é a hipótese dos autos, consoante atestado pela Corte de origem. Não há
falar, portanto, em invalidade da prova emprestada. Recurso de revista
não conhecido. (TST - RR: 13088620125060122, Relator: Lelio Bentes
Correa, Data de Julgamento: 12/03/2014, 1ª Turma, Data de Publicação:
14/03/2014)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tst/928786482)
INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. HORAS EXTRAS.
HABITUALIDADE. REFLEXOS. A conduta do empregador que viola a
fruição do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do
trabalhador, enseja a condenação ao pagamento de horas extras, nos
termos do enunciado da Súmula nº 437, do e. TST c/c art. 71, § 4º, da
CLT. Nesse passo, verificada a presença do elemento de habitualidade
atrelado à transgressão do mencionado direito, faz-se mister asseverar a
caracterização de reflexos a serem reputados para fins de cálculo nas
demais parcelas de natureza salarial. (TRT-17 - RO:
00002519020175170012, Relator: ALZENIR BOLLESI DE PLÁ
LOEFFLER, Data de Julgamento: 01/04/2019, Data de Publicação:
02/05/2019)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-17/707140549)

RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. PLANTÕES EXTRAS. DOBRAS

DE PLANTÕES. COMPROVAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS.
Restando provado no processo que o autor se ativava em plantões extras
e em dobras de plantões, imperioso se faz reconhecer o direito às horas
extras, se evidenciado ficou que havia a extrapolação da jornada
ordinária do reclamante. Apelo obreiro parcialmente provido. (Processo:
ROT - 0000282-95.2021.5.06.0006, Redator: Virginia Malta Canavarro,
Data de julgamento: 24/03/2022, Terceira Turma, Data da assinatura:
25/03/2022)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-6/1435920286)

DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO CONCAUSAL.

Caracterizada a doença profissional por nexo concausal, atestada por
laudo pericial não infirmado por outras provas do processo e
considerando ainda o grau de risco da atividade desempenhada pelo
empregado e seu tempo de serviço é devida a indenização por dano
moral daí decorrente. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM. A
condenação por danos morais e congêneres deve ser suficiente para
reparar o dano sofrido, sem levar ao enriquecimento indevido do
empregado, devendo ser mantida caso esteja dentro de tais parâmetros.
(TRT-11 00008958920175110015, Relator: DAVID ALVES DE MELLO
JUNIOR, 1ª Turma)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-11/1312779639/inteiro-teor-1312779646)
DO MÉRITO

Assim decidiu a 7ª Turma do TRT 2ª Região:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO PJe-TRT\SP Nº 1001248-70.2019.5.02.0443
RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE SANTOS
1º RECORRENTE: ALEXANDRE FERREIRA CORREA
2º RECORRENTE: LIBRA TERMINAL SANTOS S/A
RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATÓRIO
Inconformadas com a r. Sentença (p. 619/626, integrada à p. 657/658), as
partes recorrem ordinariamente.

O reclamante recorre pelos fundamentos de p. 635/650. Sustenta o

recorrente, em síntese, ter direito às horas extras pleiteadas e reflexos
das prorrogações noturnas. Afirma fazer jus aos adicionais de
insalubridade e periculosidade. Alega ter direito às pretensões
decorrentes da doença profissional.

A reclamada recorre pelos fundamentos de p. 669/676. Sustenta a

recorrente, em resumo, ser indevida a condenação em adicional noturno.
Sustenta que o salário base deve ser utilizado para o cálculo do
sobretempo. Afirma ser indevida a condenação relacionada às horas
extras decorrentes do intervalo para refeição e descanso. Aduz que o
reclamante não preenche os requisitos para obtenção dos benefícios da
justiça gratuita, motivo pelo qual deve ser condenado no pagamento dos
honorários advocatícios de sucumbência.

Propugnam pela reforma do julgado, nos termos das razões de recurso.

Contrarrazões (p. 661/668).

Relatados.
MÉRITO
Recurso da parte

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de

admissibilidade. Friso que a referência às peças processuais leva em
consideração a paginação do download de documentos em ordem
crescente.

RECURSO DO RECLAMANTE

HORAS EXTRAS
REFLEXOS

Sem razão o apelo.

A reclamada trouxe os cartões de ponto com a defesa, motivo pelo qual

era do reclamante o ônus da prova, na forma dos artigos 818, I, da CLT
e 373, I, do CPC, combinados com o entendimento constante da Súmula
nº 338, do C. TST.

Desse encargo não se desincumbiu.

Friso que o fato de o reclamante realizar dobras por si só não representa

nenhuma irregularidade, tendo em vista que a norma coletiva, a par de
estabelecer os turnos de trabalho (cláusula quinta de p. 208), prevê
expressamente a possibilidade de dobras (§ 3º de p. 209) e de realização
de horas extras (cláusula sétima de p. 209).

Ademais, conforme salientado pelo r. Juízo a quo, em réplica o

reclamante demonstrou a existência de diferenças apenas em relação às
prorrogações da jornada noturna, o que já foi objeto de condenação da
reclamada. Por outro lado, os reflexos dessas últimas foram indeferidos
tendo em vista a ausência de habitualidade, como pode ser constatado
nos cartões de ponto (p. 182/203).

Nego provimento.
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Sem razão o apelo.

Tendo em vista a desativação do local de trabalho do reclamante foi

determinada a realização de perícia indireta e as partes trouxeram as
provas emprestadas, na forma do entendimento contido na Orientação
Jurisprudencial nº 278, da SDI-1, do C. TST.

Entretanto, é certo que os laudos periciais trazidos pelas partes a título

de provas emprestadas restaram colidentes em suas conclusões, o que
seria suficiente para afastar a pretensão, tendo em vista que era do
reclamante o encargo probatório.

Ademais, é certo que no laudo trazido pelo reclamante a vistoria foi

realizada em data que não coincide com o contrato de trabalho (p. 366)
ao passo que aquele produzido pela reclamada é contemporâneo com o
período da relação contratual (p. 396).

Nego provimento.

DOENÇA PROFISSIONAL

Sem razão o apelo.

É inquestionável que a lei assegura à vítima o direito à reparação em

decorrência de dano material ou moral, causado por ato ilícito
voluntário (modalidade dolosa), negligência ou imprudência
(modalidade culposa), diante da dicção dos artigos 186 e 927, do Código
Civil. O referido diploma legal trata de forma particularizada, em seus
artigos 949 e 950, da lesão e outras ofensas à saúde e, inclusive, das
sequelas que autorizam reparação espontânea ou imposta judicialmente.

Na forma de tais dispositivos legais, é possível sustentar como regra geral

que a reparação cível de lesão à saúde não prescinde da prática de um
ato ilícito (doloso ou culposo), do nexo de causalidade entre a ação ou
omissão e o objeto da indenização e, finalmente, do dano ou algum outro
prejuízo.
Resta, portanto, analisar a doença sofrida pelo reclamante e a culpa
subjetiva das partes. Saliento que a prova dos elementos que autorizam a
caracterização da obrigação de indenizar cabe àquele que a alega, nos
termos dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.

A obrigação, portanto, cabia ao reclamante, que em sua petição inicial

aduziu que a doença decorre das condições de trabalho e que a
reclamada foi omissa em relação às providências necessárias para evitar
o infortúnio.

Entretanto, o laudo pericial (p. 418/425) é conclusivo no sentido de que

não há nexo de causalidade e o reclamante não apresenta incapacidade
laboral. O perito enfatizou (p. 422/423), in verbis:

"De acordo com os elementos documentais disponíveis, o Autor não é

portador de doença relacionada ao trabalho. As atividades laborativas e os
riscos ocupacionais em que ficava exposto na reclamada, não
desencadearam e/ou agravaram às patologias alegadas.
O AUTOR exercia suas atividades na empresa RÉ, durante
aproximadamente 1 ano e 6 meses, quando alega o início da
sintomatologia.
Laborou durante 1 ano e 9 meses e nunca foi afastado do trabalho,
permanecendo sempre na mesma atividade, não apresentando
incapacidade laborativa.
No exame médico-pericial, não foi constatado nenhuma anormalidade
funcional, não apresentando sequelas incapacitantes para o trabalho. Não
notamos incapacidade para o trabalho.
No exame clinico realizado em perícia médica atual, não foi observada
qualquer alteração clínica significativa.
"A incapacidade para o trabalho se refere a qualquer redução ou falta
(resultante de uma deficiência) da capacidade para exercer essa atividade
dentro dos limites considerados normais para o ser humano". O autor não
se encontra com limitação funcional, não apresentando tal incapacidade
para o desenvolvimento de suas atividades.
Evidenciamos que somente após o desligamento da reclamada e já
laborando em outra empresa (BTP), o autor apresentou incapacidade
laborativa, ficando afastado do trabalho por cerca de 3 meses.
Apresentou exames de imagens (RNM) da coluna lombar e cervical e dos
ombros (USG), realizados em 19/09/2019, data essa bem posterior ao
desligamento da reclamada (ID: 810e7a4), o que corrobora com a
inexistência de relação com as atividades ocupacionais da reclamada.
Não encontramos acostados aos autos ou apresentado pelo autor, nenhum
documento que afirmasse ser as patologias do autor relacionadas com as
suas atividades laborativas na reclamada.
(...)
Portanto, é necessário que haja nexo causal da alegada patologia ora
estudada e a atividade desenvolvida pelo autor na reclamada para seu
enquadramento legal (doença originada ou desencadeada pelo exercício do
trabalho ou não). Neste caso, através da história ocupacional, exames
clínicos e documentação apartada aos autos, não existe o nexo causal entre
as patologias que acometeram o autor e suas atividades laborativas na
reclamada."

A conclusão foi mantida nos esclarecimentos de p. 460/461, ocasião em

que o perito enfatizou:

"O que evidenciamos nesses laudos, que todas as patologias apontadas

nesses relatórios são de caráter degenerativos e/ou ´comprovadas com
início após o desligamento da reclamada; portanto, não relacionados as
atividades ocupacionais desenvolvidas na reclamada, nem mesmo
poderíamos considerar a concausalidade.
(...)
Corrobora com a inexistência de nexo causal/concausal e de incapacidade
laborativa, o fato do autor após o desligamento da reclamada ter
apresentado o mesmo quadro doloroso e realizar novamente tratamento
médico.
As doenças influenciadas pelo trabalho não somente param de progredir,
como apresentam melhora progressiva após o afastamento laboral; fato
esse que não ocorreu no caso em tela, devendo ser atribuído a fator extra-
laboral no desenvolvimento da patologia."

Não obstante a tese do apelo, é certo que a conclusão derivou do exame

clínico do reclamante e avaliação de todos os elementos técnicos
envolvidos, máxime, as características, natureza e histórico da moléstia.

Não há nenhuma prova capaz de elidir a conclusão constante do laudo

pericial, no que diz respeito à avaliação técnica e qualitativa das questões
que envolvem as moléstias e suas origens.
Ademais, é certo que a prova pericial realizada no presente feito deve ser
devidamente considerada, pois se trata de relação jurídica existente
entre o empregado e empregador, onde se discute a presença dos
elementos necessários para a responsabilização civil.

Dessa forma, trata-se de relação jurídica distinta daquela existente entre

o segurado e a Previdência Social, de caráter objetivo, em que se aplica
de forma plena a questão relacionada ao nexo técnico previdenciário,
que é a designação do nexo estabelecido entre a doença e o trabalho no
âmbito da Previdência Social, caracterizando um benefício por
incapacidade como de natureza acidentária, tudo conforme o artigo 20, §
2º, da Lei nº 8.213/91 e listas A, B e C do Anexo II do Decreto nº
3.048/1999.

O presente feito não reúne elementos de convicção suficientes e

necessários para a condenação da recorrida nas pretensões decorrentes
das alegadas doenças profissionais, pois sua responsabilidade é subjetiva,
na forma do artigo 7º, inciso XXVIII, última parte, da Constituição
Federal, sendo necessária a presença do requisito atinente à
culpabilidade, nas modalidades de dolo ou culpa, em sentido estrito.

Por todas essas razões, a realidade que emerge do processado é contrária

ao pretendido. Inexistindo a prova acerca do nexo de causalidade, dano e
culpa subjetiva, não há como serem acolhidas as pretensões decorrentes
da alegada doença profissional.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA

ADICIONAL NOTURNO

Sem razão o apelo.

A recorrente afirma que a norma coletiva estabelece o pagamento do

adicional noturno de forma mais vantajosa, motivo pelo qual não
prevalece a condenação relacionada ao adicional noturno sobre as horas
noturnas prorrogadas.
A cláusula oitava de p. 210 estabelece o pagamento do adicional noturno
de 50%, a hora noturna de sessenta minutos e o intervalo de horário
noturno das 19h às 7h.

Como se vê, efetivamente foi estabelecida condição vantajosa, não

obstante a supressão da hora noturna reduzida, o que não representa
irregularidade, na forma do entendimento estabelecido pelo Excelso STF
na apreciação do Tema 1.046 (ARE 1.121.633), in verbis:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.046 da

repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos
do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Em
seguida, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "São constitucionais
os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação
setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos
trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens
compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente
indisponíveis". Ausentes, justificadamente, o Ministro Luiz Fux
(Presidente), impedido neste julgamento, e o Ministro Ricardo
Lewandowski. Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber, Vice-
Presidente. Plenário, 2.6.2022."

Entretanto, as limitações contidas na norma coletiva não alcançam a

questão relacionada às horas extras. A referida previsão normativa não
obsta a conclusão de que as horas noturnas laboradas em prorrogação
devem ser enriquecidas com o adicional noturno. A cláusula deve ser
interpretada de forma estrita, não permitindo ilações não delimitadas
expressamente.

Ora, se a Excelsa Corte estabeleceu que a validade de cláusulas que

eventualmente restrinjam direitos não depende da existência ou não de
contrapartidas (Teoria da Acumulação), resta claro que esse elemento
não pode servir para a interpretação extensiva em relação a hipóteses
que não foram expressamente previstas, como pretende a reclamada.
Trata-se de aplicação objetiva do quanto e nos limites do negociado. No
presente feito não foi comprovada a existência de cláusula coletiva que
preveja a exclusão do adicional noturno em relação às horas
prorrogadas.

Nego provimento.
HORAS EXTRAS
INTERVALO

Tem razão o apelo, em parte.

Não obstante a irresignação contida no apelo, é fato que a testemunha

ouvida a rogo do reclamante confirmou as alegações da petição inicial
em relação à inexistência do intervalo para refeição e descanso (p. 485) e
a reclamada não realizou contraprova.

No particular, a r. Sentença recorrida já estabeleceu as limitações

vigentes a partir de 11.11.2017, tendo em vista as disposições trazidas
pela Lei nº 13.467/17.

Entretanto, com razão a recorrente no que diz respeito à base de cálculo

das horas extras, tendo em vista que no presente caso a norma coletiva
estabelece o salário base como base de cálculo das horas extras (cláusula
sétima de p. 209). Os recibos de pagamento revelam que essa era a
fórmula adotada para os pagamentos ao longo do contrato de trabalho,
podendo ser indicado aquele de p. 137 (salário base R$ 4.486,02 / 180 =
24,92 + 100% x 36,62 = R$ 1.825,14). No particular, sequer há pretensão
de diferenças em relação a essa metodologia.

Dessa forma, no presente caso não há como ser aplicada a Súmula nº

264, do C. TST, tendo em vista a nítida distinção entre a hipótese fática e
o entendimento sumulado ("distinguishing"), conforme os artigos 8º,
caput e §§ 2º e 3º, da CLT e artigo 489, § 1º, VI, do CPC. Entretanto, a
questão não se confunde com os reflexos deferidos, que ficam mantidos.

Provejo parcialmente o apelo para determinar que as horas extras serão

calculadas sobre o salário base.

JUSTIÇA GRATUITA

Sem razão o apelo.

É certo que a questão relacionada à justiça gratuita está atrelada à

condição fática presente, motivo pelo qual não há como serem
considerados. em regra, os salários vencidos no curso do contrato de
trabalho já encerrado ou os valores recebidos por ocasião da rescisão
contratual.

Ademais, ao opor fato impeditivo do direito a reclamada arcou com o

encargo probatório na forma dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do
CPC, do qual não se desincumbiu.

A reclamada não realizou nenhuma prova no sentido de que a

reclamante não preenche os requisitos legais para a obtenção da justiça
gratuita. Explicito que a hipossuficiência econômica está comprovada e
retratada na declaração de p. 17, cujo teor não foi refutado pelas provas
dos autos (Súmula nº 463, I, do C. TST).

Por tais motivos, não há que se falar em revogação dos benefícios da

justiça gratuita.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tem razão o apelo, em parte.

A Reclamação foi ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017; aplica-se o

disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, nos limites da ADI 5.766 e na
Rcl nº 52.837, ambos do E. STF.

Registro que a eventual concessão dos benefícios da Justiça Gratuita não

isenta a parte do pagamento dos honorários sucumbenciais que
igualmente possui natureza alimentar.

Reformo para assegurar a suspensão de exigibilidade dos honorários

advocatícios devidos pela parte Reclamante, os quais são arbitrados em
10% sobre o valor da sucumbência, nos moldes do § 4º, do artigo 791-A,
da CLT.

Acórdão
Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 2ª Região em: NEGAR PROVIMENTO ao
recurso ordinário do reclamante. DAR PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso da reclamada para determinar que as horas extras serão
 calculadas sobre o salário base e para assegurar a suspensão de
exigibilidade dos honorários advocatícios devidos pela parte Reclamante,
os quais são arbitrados em 10% sobre o valor da sucumbência, nos
moldes do § 4º, do artigo 791-A, da CLT, tudo nos termos da
fundamentação. Manter o valor das custas processuais.

POR MAIORIA DE VOTOS.

A Desembargadora Sonia Maria de Barros diverge, dá provimento

menos amplo ao recurso da reclamada para manter a r. sentença quanto
à base de cálculo das horas extras. A cláusula sétima da norma coletiva
efetivamente dispõe que a base de cálculo das horas extras deve ser a
remuneração básica do empregado. Contudo, não há que se confundir
remuneração básica com salário base.

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Desembargadora Dóris Ribeiro

Torres Prina.

Tomaram parte do julgamento os Excelentíssimos Magistrados Federais

do Trabalho:
Gabriel Lopes Coutinho Filho (RELATOR)
Fernando Marques Celli (REVISOR)
Sonia Maria de Barros

GABRIEL LOPES COUTINHO FILHO

Relator

O v. Acórdão recorrido foi proferido em flagrante

afronta aos dispositivos legais, inclusive da nossa Carta Magna, e divergência
jurisprudencial, hipóteses que autorizam o cabimento da revista.

Mostra-se absolutamente cabível a Revista in casu,

pelo que se requer o reexame da matéria por esse C. TST, sendo oportuno ressaltar, a
título de extrema cautela, que o verdadeiro objetivo da peça recursal não se atém ao
reexame dos fatos.
 A admissibilidade do apelo extremo, nessa
hipótese, tem sido reiteradamente proclamada, a exemplo do que se destaca:

“Para efeito do cabimento do recurso especial, é necessário discernir

entre a apreciação da prova e os critérios legais de sua valoração. No
primeiro caso há pura operação mental de conta, peso e medida, à qual é
imune o recurso. O segundo envolve a teoria do valor ou conhecimento,
em operação em que apura se houve ou não a infração de algum
princípio probatório.” (RTJ - 56/67; RSTJ-11/341).

Desta forma, para melhor desenvolvimento da

exposição, oferece o recorrente suas razões de modo articulado, apontando em cada
tópico os fundamentos da revista, sendo certo que cada um deles basta, por si só, para o
seguimento da impugnação, nos exatos termos da Súmula 285, do Tribunal Superior do
Trabalho. É certo que a falta de regulamentação pelo C. TST, demonstra a
transcendência da presente revista, tendo em conta a sua evidente configuração nesse
caso, haja vista que a matéria discutida é a violação frontal do texto Constitucional e de
Lei Federal, bem como divergências jurisprudenciais, cuja uniformização é imperativo
de segurança jurídica, razão pela qual podemos apontar que a presente revista é
juridicamente transcendente.

Com efeito, persistindo a presente situação, a

insegurança do jurisdicionado será manifesta, uma vez que a duplicidade de
interpretações de casos idênticos gera desorientação e incertezas, atritando-se com a
função principal do direito que é eliminar as antinomias. Nesse sentido podemos
colacionar o seguinte entendimento:

“Há de se considerar que o Direito do Trabalho é fator de integração

social e solução dos conflitos. Mas o Direito deve ser justo, sem o que
pode comprometer a sua função. Logo, o justo não é um fim do Direito.
É condição de legitimidade de todo ordenamento jurídico para que tenha
condições de cumprir suas formalidades. É a legitimação do poder, fator
indispensável para a manutenção do Direito como mecanismo de
controle social, entendendo-se por legitimação a existência de razões
para sustentar o poder em padrões aceitáveis de justiça e eqüidade,
valores que são suporte de apoio para a sua manutenção. O Direito é,
 portanto, instrumento de controle dos conflitos sociais. Nesse sentido é
que se fala em segurança jurídica como função do Direito”.

DA MATÉRIA

Do Adicional de Insalubridade e/ou Do Adicional de Periculosidade ao Estivador

com vínculo empregatício – Da Prova Emprestada

Em que pese o saber jurídico da E. 8ª Turma do

TRT 2ª Região, o v. acórdão proferido não merece prosperar à toda evidência, devendo
ser anulada para melhor aplicação do Direito ao caso em tela, como se verá.

É certo que, conforme os laudos carreados aos

autos, o reclamante trabalhava exposto a substâncias inflamáveis, de acordo com a
Norma Regulamentadora 16, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho
e Emprego.

Por cautela, o reclamante apresenta dois outros

laudos que comprovam que na área de trabalho do reclamante, o mesmo permanecia
exposto a inúmeras situações de risco à sua saúde e à sua integridade física.

Certo é que, como estivador, o reclamante

realizava suas tarefas indo a bordo de navios, deixando ferramentas a bordo dos navios,
deixando ferramentas e suprimentos necessários para o trabalho, realizando, também o
travamento e o destravamento dos containers do terminal da reclamada.

Assim, laborava transitando nas áreas internas dos

navios e no terminal da reclamada.

Certo é que, as atividades do reclamante o

obrigavam a trabalhar a bordo de navios, onde eram movimentados e armazenados em
grande quantidade containers contendo líquido inflamável e outras substâncias
químicas.
 Também é certo, e importante destacar, que o
reclamante, como estivador, trabalhava no convés e no porão dos navios, os quais
possuem apenas uma entrada e uma saída, logo, se ativava em um recinto fechado,
sendo, dessa forma, todo o seu local de trabalho é de risco.

Conforme os diversos laudos juntados aos autos, o

reclamante, no desempenho de suas funções, exercia suas atividades em um terminal
localizado na margem direita do porto de Santos, formado pelos armazéns 33, 34, 35,
36, 37 (internos) e XXXV e XXXVI (externo), com área total aproximada de 250.000
m2, destinado à carga e descarga de navios e a movimentação e armazenamento
provisório de mercadorias acondicionadas em contêineres de 20 e 40 pés.

Os contêineres eram descarregados dos navios no

cais dos armazéns 35, 36 e 37 através de equipamentos denominados Portêineres. Eram
colocados sobre carretas e seguiam direto para o proprietário ou eram transportados e
armazenados no pátio dos armazéns por empilhadeiras de grande porte.

Podiam permanecer fechados ou abertos e as

mercadorias (carga geral e produtos químicos perigosos) removidas através de
empilhadeiras de pequeno porte para os armazéns, sendo despachados depois de
liberados pela Receita Federal. Em sentido inverso os contêineres eram carregados e
embarcados pelos Portêineres nos navios ou seguiam direto para os importadores.

No interior dos contêineres eram acondicionados

diversos tipos de mercadorias como carga seca em geral ou produtos perigosos (líquidos
inflamáveis, tóxicos, corrosivos, etc). Estas mercadorias encontravam-se embaladas em
caixas, sacos, pallets, engradados, tambores ou em outras embalagens quando assim
exigirem os produtos.

No desempenho de suas funções, o reclamante suas

tarefas indo a bordo dos navios para deixar as ferramentas e suprimentos necessários
para o trabalho, além de realizar o travamento ou destravamento (peação e desapeação)
de cada contêiner que seria movimentado naquele terminal.

Nestas ocasiões, o Reclamante tinha que percorrer

as áreas internas do navio e passadiços de acesso aos contêineres, de modo a poder
realizar o travamento ou destravamento dos mesmos.

Com isso, cabia ao Reclamante transitar pelas áreas

internas do navio, áreas estas em que eram dispostos os contêineres que eram
movimentados tanto no terminal da Ré, como em outros portos do mundo.

Os contêineres com cargas químicas inflamáveis

onde o Estivador retira e instala os "varões" geram uma área de risco de três metros em
torno de suas faces laterais.

Neste caso, o Reclamante se expôs tanto nos

instantes em que realizava o travamento/destravamento dos contêineres com cargas
inflamáveis, como no trânsito pelos passadiços que davam acesso aos contêineres.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CARACTERIZAÇÃO - PROVA

EMPRESTADA - IDENTIDADE DE FUNÇÕES RETRATADA PELA
PROVA ORAL PRODUZIDA. Evidenciado por meio da prova oral
produzida nos autos que o reclamante desempenhava função idêntica à
apurada em laudo pericial utilizado como prova emprestada, cujo
contato com agentes químicos sem a devida proteção caracterizaria
insalubridade em grau máximo, impõe-se o pagamento do adicional e
grau correspondentes, não alterando o rumo da lide o fato de a prova
emprestada apurar as condições de trabalho de empregado da
reclamada que teria exercido alguns cargos distintos daqueles exercidos
pelo autor, prevalecendo no caso vertente o princípio da primazia da
realidade, norteador do Direito do Trabalho, quanto à realidade fática
vivenciada pelo autor em seu ambiente laboral. (TRT-3 - RO:
00106067120185030059 0010606-71.2018.5.03.0059, Relator: Sebastiao
Geraldo de Oliveira, Segunda Turma)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-3/692582034)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA.
VALIDADE. DEVIDO. Na forma prevista no art. 369, do CPC, a prova
emprestada é admitida no processo, não excepcionada a prova técnica
exigida pelo art. 195, da CLT, para o caso de verificação da condição de
insalubridade, sendo devido o adicional caso seja ela constatada por
meio da prova emprestada. (TRT-1 - RO: 00017038720135010282,
Relator: Rogerio Lucas Martins, Data de Julgamento: 03/05/2017,
Sétima Turma, Data de Publicação: 10/05/2017)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-1/457760874)

E M E N T A ... ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA

JUDICIAL QUE CONSTATA AMBIENTE INSALUBRE. PROVA
EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. ADICIONAL DEVIDO. 1)
Insalubres são as atividades que, por sua natureza, condições ou métodos
de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima
dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade
do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, nos termos do art.
189 da CLT. No caso, o laudo pericial constante dos autos como prova
emprestada, em caso idêntico a este, concluiu que as atribuições
exercidas pela parte reclamante a conduz ao contato com agentes
biológicos, que a expõem a riscos de doenças infecto-contagiosas e
condições insalubres de grau máximo, fazendo jus, portanto, ao adicional
de insalubridade de 40%, com os respectivos reflexos legais. Embora o
juízo não esteja adstrito à prova pericial, neste caso sob exame, após
exame minucioso da lide, acolho a conclusão do Perito, em prova
emprestada de caso idêntico ao presente, vez que constato que a
atividade desenvolvida pela parte autora se encontra inserida na NR -
15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214 do MTE. 2) Quanto à admissibilidade
da prova emprestada no caso sob exame, considerando a similitude dos
ambientes de trabalho; bem como das funções exercidas pelos
trabalhadores em ambos os casos, que são iguais (Motorista de
ambulância), entendo que é legal, segura, confiável e razoável a
utilização da prova emprestada. Recurso ordinário parcialmente
conhecido e desprovido. (TRT-22 - RO: 000023874020175220103,
Relator: Francisco Meton Marques De Lima, Data de Julgamento:
10/12/2018, PRIMEIRA TURMA)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-22/661441147)
Do Intervalo Intrajornada – Da Habitualidade

A legislação consagra a jornada de 8 horas, tendo o

empregado um intervalo mínimo de 01 hora que não será computado dentro daquelas
oito horas (CLT, 71, § 2). O intervalo é obrigatório para quem trabalha acima de 6
horas. O intervalo para refeição caracteriza tempo de repouso, sem remuneração
( art.71, § 2ª, da CLT). Frustrado o repouso e implementada a prestação de trabalho
neste período, impõe-se a obrigação de pagar pelo trabalho realizado e, pelas
circunstâncias em que prestado, o pagamento deve ser feito como horas extras.

Ademais, a Súmula 437 do C.TST, determina que é

devida integralmente como extra a hora de intervalo suprimida, ainda que parcialmente.

Neste sentido:

S. 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E

ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a
empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período
correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no
mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor
para efeito de remuneração.
II ‐ É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho,
garantida por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII,
da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,
quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo
intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no
cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é
devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando
o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não
 usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma
prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.

A edição da Súmula 437 vem, na verdade, apenas

ratificar entendimentos que já vinham sendo aplicados pelos tribunais trabalhistas, como
é o caso da OJ 307 da SDI-1 do TST, que agora é convertida em súmula.

Nesta linha também vem decidindo outros

tribunais, a exemplo o TRT1:

JORNADA DE TRABALHO DE 6 (SEIS) HORAS. HORAS EXTRAS

HABITUAIS. INTERVALO INTRAJORNADA DE NO MÍNIMO 1
(UMA) HORA. Nos casos em que a jornada de trabalho de 6 (seis) horas
é habitualmente extrapolada, o trabalhador passa a ter direito ao
intervalo intrajornada de 1 (uma) hora, segundo o entendimento
cristalizado na Súmula 437, IV, do C.TST. (TRT-1 - RO:
00008966420145010401 RJ, Relator: Marcos Cavalcante, Data de
Julgamento: 18/11/2015, Sexta Turma, Data de Publicação: 02/12/2015)

Em linhas gerais, é sabido que o pagamento de

horas extras corresponde à contraprestação pelo efetivo labor prestado pelo obreiro. Se
habitualmente prestadas, integra a remuneração para todos os efeitos legais (Súmula
376/TST), refletindo inclusive no cálculo do descanso semanal remunerado (art. 7º, a,
da Lei 605/49 e Súmula 172/TST), bem como em férias com 1/3 (art. 142, § 5º da
CLT), gratificação natalina (Lei 4.090/62; art. 2º Dec. nº 57.155/65; e Súmula 45 do
TST) e FGTS com indenização compensatória de 40% (art. 17, Lei 8.036/90), uma vez
que tais parcelas são calculadas com base na remuneração do trabalhador.

A legislação trabalhista não define, tampouco

delimita o que seja habitual em relação à prestação de serviços extraordinários para fins
de integração nas demais verbas contratuais e rescisórias. A jurisprudência trabalhista
considera como habitual aquilo que se repete em número razoável de vezes, conforme
se vê do seguinte julgado oriundo do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais,
in verbis:
 HORAS EXTRAS. CONCEITO DE HABITUALIDADE. Cumpre não
confundir trabalho extraordinário diário, com pagamento do número de
horas extras mensais. Não se faz necessário o trabalho diário. Basta que
o trabalho em sobrejornada se faça como uma rotina. De forma
repetitiva no tempo, Habitual é aquilo "que se transformou em hábito;
usual, costumeiro, rotineiro; que é constante ou muito freqüente;
comum". Assim sendo, não se faz necessário que as horas extras sejam
prestadas diariamente. Basta que seja freqüente o trabalho nessas
circunstâncias para justificar a sua integração ao salário de forma
produzir as diferenças salariais reflexas delas decorrentes. (TRT 3ª R;
RO 01108-2006-097-03-00-7; Sexta Turma; Rel. Juiz Hegel de Brito
Boson; Julg. 30/07/2007; DJMG 09/08/2007) (Publicado no DVD
Magister nº 17 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007)

Registra-se que, em se tratando de horas extras, a

habitualidade não está ligada ao número de horas trabalhadas, mas ao número de meses
em que se realizou o trabalho extraordinário, no período que servirá de base para a
tomada das horas extras que entrarão no cálculo. De acordo com José Serson, temos
como período base de apuração, verbis:

"a) para o repouso semanal e o feriado: as horas extras feitas durante a

semana; b) para o 13º, as horas extras feitas de janeiro a dezembro,
inclusive; c) para a indenização por tempo de serviço: as horas extras
feitas no últimos 12 meses anteriores ao desligamento; idem quanto ao
aviso prévio indenizado; d) para as férias: as horas extras feitas no
período aquisitivo; e) para o salário-maternidade: as horas extras feitas
nos 6 meses anteriores ao início do afastamento" (José Serson.Curso de
Rotinas Trabalhistas. 33ª ed. São Paulo: RT, p. 345).

Com efeito, um dos critérios utilizados pela

doutrina trabalhista para caracterizar a habitualidade do trabalho extraordinário é
baseado no teor da Súmula nº 291, do e. TST, que trata do pagamento de indenização
pela supressão do serviço suplementar prestado com habitualidade.

Sérgio Pinto Martins, Desembargador do Trabalho

do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, também considera como habitual o
trabalho extraordinário realizado por seis meses no ano ou então na maior parte do ano
ou do contrato de trabalho, in verbis:

"A lei não define o que é habitualidade para efeito do pagamento de

horas extras. Podem ser consideradas habituais as horas prestadas na
maior parte do ano, como de mais de seis meses no ano ou então na
maior parte do contrato de trabalho, se ele, por exemplo, durou menos
de um ano. Assim, se o empregado trabalhou três meses e as horas extras
foram prestadas em dois, elas são habituais" (MARTINS, Sérgio Pinto.
Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 29)

O reclamante prestou serviços pela reclamada por

21 meses (01/08/2017 a 06/05/2019), e, portanto, havia habitualidade na prorrogação de
jornada, sendo, desta forma, devidos os reflexos pleiteados.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS - HABITUALIDADE. Ainda que o

reclamante só tenha prestado uma hora extra por semana, tal se deu ao
longo de toda a prestação laboral, o que lhes confere caráter de
habitualidade e autoriza que se defiram, além dos reflexos sobre FGTS
mais 40% (objeto da condenação imposta em primeiro grau), as
correspondentes repercussões sobre RSR, férias mais 1/3, 13º salário e
aviso prévio indenizado. (TRT-3 - AP: 00100620420155030087 MG
0010062-04.2015.5.03.0087, Relator: Joao Bosco de Barcelos Coura, Data
de Julgamento: 31/01/2018, Quinta Turma, Data de Publicação:
01/02/2018.)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-3/1110452291)

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NAS FÉRIAS E NOS DÉCIMOS

TERCEIROS SALÁRIOS. HABITUALIDADE. A habitualidade deve
ser verificada diante do caso concreto, não existindo uma forma exata
para defini-la. O hábito não é matemático ou rígido, mas sim algo que se
faz com frequência às vezes maior ou menor. Ainda que a lacuna legal
exista, não cabe ao empregador definir unilateralmente, por norma
interna, a incidência da habitualidade com rigorosa limitação mínima de
meses consecutivos ou alternados nos quais ocorre a sobrejornada. O
que se faz habitualmente deve ser verificado caso a caso e não diante de
critério puramente objetivo de tempo. (TRT-1 - RO:
01011355620165010482 RJ, Relator: JORGE ORLANDO SERENO
 RAMOS, Data de Julgamento: 03/05/2017, Segunda Turma, Data de
Publicação: 13/05/2017)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-1/1111180412)

Das Horas Extras – Das Dobras

Em face de, por diversas vezes, exceder às 06

(seis), horas estabelecidos na Carta Maior, é credor, por horas excedentes a 6, hora/dia
efetivo de trabalho, com os índices legais, eis que a Reclamada não respeitou a jornada
estabelecida na Carta Magna, por ocasião das dobras, que lhe eram frequentes, face à
inobservância do preceito legal consolidado, conforme restará comprovado em
audiência de instrução.

O elastecimento da jornada diária para além das

seis horas de trabalho, ainda que consideradas as peculiaridades afetas aos trabalhadores
portuários, torna necessária a observância das normas de ordem pública inerentes à
saúde e higiene do trabalhador, preceitos que não podem ser suprimidos por meio de
normas coletivas, razão pela qual é devido, não apenas o pagamento como extras das
horas excedentes à 6.ª hora diária mas, também, as destinadas ao intervalo intrajornada,
se suprimido ou concedido parcialmente.

Assim, perfazendo jornada diária de 12 horas,

ocorrida por dobra do turno de seis horas, bem como a ausência de intervalo neste
período trabalhado, é credor o reclamante por horas extras excedentes da oitava com as
devidas integrações.

Destacamos, por oportuno, que a reclamada não

efetuou qualquer prova quanto a jornada de trabalho.

Neste sentido é pacífica a jurisprudência:

EMENTA: HORAS EXTRAS. DOBRAS DE JORNADA. Hipótese em

que restou demonstrada a invalidade dos cartões de ponto como meio de
prova, já que a reclamada pagava algumas horas extras ao autor de
 forma aleatória, sem a correspondente anotação nos registros de ponto.
Além disso, a prova testemunhal confirmou que o reclamante realizava
as dobras de jornada, fazendo jus ao pagamento das horas extras
pleiteadas. INTERVALO INTRAJORNADA. A teor da Súmula nº 437,
I, do Colendo TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, implica no pagamento total do
período correspondente. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PERCENTUAL. O entendimento desta Eg. Turma é no sentido de que a
fixação dos honorários sucumbenciais nesta instância revisora se faça,
em regra, no percentual de 10%, importe já arbitrado na origem e que,
na hipótese, revela-se apto a atender aos indicativos contidos no § 2º do
art. 791-A da CLT. Recurso parcialmente conhecido e não provido.
(TRT-10 - RO: 00005950520185100021 DF, Data de Julgamento:
16/09/2020, Data de Publicação: 25/09/2020)
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-10/1137192387)

Da Doença do Trabalho

Em que pese o saber jurídico da E. 7ª Turma do

TRT 2ª Região, o v. acórdão proferido não merece prosperar à toda evidência, devendo
ser anulada para melhor aplicação do Direito ao caso em tela, como se verá.

Uma relação de emprego entre empregado e

empregador gera um vínculo que cria direitos e deveres recíprocos, e dentre os deveres
do empregador está o de dar garantia a um ambiente de trabalho seguro e saudável,
fornecendo todos os meios e instrumentos para uma boa relação.

A atividade normalmente desenvolvida pelo

reclamante era de risco acentuado (art. 927, parágrafo único, do Código Civil), uma vez
que, como trabalhador portuário/estivador, estava sujeito aos riscos do ambiente de
trabalho em que desenvolvia a sua função – permanecendo em posição não ergonômica.

Cumpre ressaltar que o risco do negócio é das

empresas e não pode ser transferido ao trabalhador, a teor do disposto no caput art. 2º da
CLT, que preceitua: “Art. 2º Considera-se empregador a empresa individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.”

Também na seara da responsabilidade civil o art. 2º

da CLT deve ser aplicado, sopesando-se os requisitos da responsabilidade civil com os
fundamentos e princípios do Direito do Trabalho, notadamente o de que o risco do
negócio (também o dos acidentes ocorridos em decorrência do negócio) é da empresa,
sob pena de se transferir ao trabalhador os riscos do empreendimento.

Tais riscos não são apenas relacionados a salários,

horas extras e férias, mas englobam também a infortunística, os acidentes e doenças
decorrentes do trabalho.

Caso se passe a transferir o risco de acidentes e

doenças relacionadas ao trabalho aos empregados, visualizando-se a responsabilidade
civil apenas e tão somente sob a antiga ótica civilista estar-se-á terceirizando a
infortunística ao obreiro e os lucros ficarão somente com o empresário, o que a ordem
jurídica não admite.

A República Federativa do Brasil adotou como

fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), que compreende de forma
indissociável a dignidade do trabalhador (art. 1º, III e 7º), a valorização do trabalho
humano e a justiça social (art. 170), a busca do pleno emprego (170, VIII), os valores
sociais do trabalho (art. 1º, IV), o primado do trabalho (art. 193), assegurando, por
consequência, a higidez da saúde física e mental do trabalhador (art. 7º, XXII),
garantindo-lhe um digno convívio social e familiar. O dano de índole moral decorre da
ação ou omissão que ofenda os direitos da personalidade humana, como a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem, valores esses protegidos no contexto social (art. 5, V
e X da Constituição Federal e art. 11 do Código Civil).

ASSIM, INDEPENDENTEMENTE DE CULPA,

A EMPRESA DEVE SER RESPONSABILIZADA PELO ACIDENTE OCORRIDO.
 É certo, que ao iniciar suas atividades laborativas e
ingressar no quadro de funcionários da Recorrida, o Recorrente gozava de perfeita
higidez física e mental, uma vez que conforme depreende-se dos autos, a empresa ré não
contestou, em momento algum, nem tampouco juntou documentos que demonstrem o
contrário, quedando-se inerte quanto ao presente fato.

No mais, caracterizados estão os elementos que

conduzem ao dever de indenizar, posto que o acidente ocorreu em virtude da atitude
omissa e negligente da ré para com seu funcionário quando não efetuou os exames
médicos admissionais e periódicos, não concedeu boas condições de trabalho e não
forneceu equipamentos de proteção, vindo por conseguinte a ocorrer o dano que vem a
ser o problema ocular que o impossibilita de obter uma recolocação no mercado de
trabalho.

A teoria do risco em matéria infortunística foi

escolhida em benefício do trabalhador e não do empregador. Objetivou trancar outra via
para não impor, àquele a que a lei considera mais fraco, a obrigação de provar. Esse
raciocínio não pode levar à afirmação de que, em nenhuma hipótese, o lesado terá outra
via que não a acidentaria.

Nesse sentido, trazemos o preceito de nossa Carta

Maior:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social:
...
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador,
sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa;

No sentido de excluir a necessidade de prova da

culpa grave, o renomado mestre Aníbal Fernandes observa que "é absolutamente
inovadora a nova Carta ao admitir a concomitância da reparação pela seguridade com
a responsabilidade civil do empregador nos casos de dolo ou de culpa, sendo certo que
não faz referência à gradação desta" (LTr 52/1429).

Reforça o entendimento acima o ilustre mestre

Humberto Theodoro Júnior, que em matéria de sua autoria publicada in "RT", vol.
635/121 e intitulada "Acidente do Trabalho na Nova Constituição", arrazoa
solidamente, verbis:

"A responsabilidade civil do patrão caiu totalmente no regime do Código

Civil. Qualquer que seja, portanto, o grau de culpa, terá de suportar o
dever indenizatório, segundo as regras do Direito Comum" (grifos
nossos).

Desta forma, a responsabilidade da Empresa-

Demandada exsurge do dano causado ao trabalhador a partir do momento em que não
lhe proporcionou meios de segurança capazes de evitar o sinistro.

Uma vez consagrada, em nosso direito pátrio, a

culpa subjetiva do empregador nos casos de acidentes do trabalho, muitas foram e ainda
continuam sendo as injustiças cometidas pelas decisões judiciais, que tratam das ações
reparatórias civis referentes aos prejuízos originados por eventos sinistros no ambiente
laboral, ante a ausência de provas nos autos processuais.

Ora, é conhecida a hipossuficiência e

vulnerabilidade dos operários frente o poderio socioeconômico dos seus empregadores.
Tanto é que um dos princípios que orientam o direito do trabalho é o princípio protetor,
que visa igualar juridicamente, empregadores e trabalhadores.

Assim, na ocorrência de acidente do trabalho,

presume-se a culpa do empregador, sobretudo se a atividade empreendida por ele é de
natureza perigosa, isto é, oferece riscos para incolumidade física e psíquica de seus
trabalhadores. Inverte-se, pois, o ônus da prova.
 O empregador é responsável a menos que
comprove que tomou realmente todas as medidas de segurança necessárias ou a
existência de uma causa excludente da responsabilidade: caso fortuito, força maior ou
culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Ao autor da ação basta provar o dano
acidentário e o nexo causal, o que não ocorreu no caso em questão.

Prescreve a legislação civilista, aplicável na lide

em apreço, por se tratar de indenização por acidente do trabalho, que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

...
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento

danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de
sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará

o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim
 da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove
haver sofrido.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros
cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à
importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que
ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a
indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Destarte, o entendimento de que a empresa

requerida deva ser isenta do pagamento da indenização pleiteada, diverge do
entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Não há o que se falar em irresponsabilidade da

reclamada eis que, no mínimo, a empresa fora negligente e omissa ao permitir que este
exercesse uma atividade que poderia ocorrer, como ocorreu, uma doença.

É pacífico nos tribunais pátrios o dever de

indenizar em casos como o versado nestes autos, em que a imperícia, negligência e
imprudência do agente do dano saltam aos olhos. Senão vejamos:
                     
Súmula 314 do STF: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo
ato culposo do empregado ou preposto."

"Aquele que se faz substituir no exercício das múltiplas funções da

empresa responde pelos atos dos que exercem a substituição
precisamente porque seu pessoal se considera extensão da pessoa ou
órgão principal. Assim, a responsabilidade do patrão pelos atos do
preposto só pode ser elidida quando o fato danoso por este praticado não
guardar relação alguma com sua condição de empregado" (1º TACSP -
2ª C. - Ap.- Rel. Ruy Camilo - j. 19/09/95 - JTJ - LEX 176/77).
 A responsabilidade civil, para ser caracterizada,
impõe a ocorrência de 03 (três) fatos ou circunstâncias, indispensáveis simultaneamente,
sem os quais não há como se falar na aplicação desta sanção.

Esses pressupostos são os seguintes: a) ação ou

omissão; b) dano; c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano.

Para que alguém seja responsabilizado civilmente

por um dano, é preciso que algum ato tenha sido praticado ou deixado de praticar, seja
pelo próprio agente ou por pessoa ou animal de que ele seja responsável. É necessário,
portanto, a ocorrência de um ato humano do próprio responsável ou de um terceiro, ou
então o fato de um animal ou coisa inanimada, afastando-se, de logo, a responsabilidade
por danos causados em função de caso fortuito (algo que não poderia ser previsto) ou
força maior (algo que, mesmo que pudesse ser previsto, seria inevitável).

A responsabilização independe do dolo específico

do empregador, satisfazendo-se com a culpa ("in vigilando", quando decorre da falta de
atenção com o procedimento de outrem, ou "in eligendo", decorrente da má escolha do
preposto), que, inclusive, engloba a negligência, explicitada no aludido dispositivo.

Analisado esse conjunto de normas seguindo as

lições de Caio Mário (Instituições de Direito Civil, vol III, Forense), podemos resumir
que o homem, relacionando-se em sociedade, pode proceder ativamente por comissão
ou passivamente por omissão; pode proceder apenas com descuidado ou com
imprudência. Mas isso não importa: A ilicitude de conduta está no procedimento
contrário a um dever preexistente numa orientação normativa, em conjugação com um
resultado danoso atribuível a essa conduta.

Conduz-se omissivamente quando se abstém de

atuar, de intervir, se é seu dever agir, e nessa inércia, transgrida o dever de evitar que
ocorra dano à outrem; procede com negligência se deixa de tomar os cuidados
necessários a evitar um dano.
 Demonstrada, portanto, que a empresa requerida,
no mínimo, fora omissa.

Não se pode olvidar que nos casos de doença do

trabalho, mesmo que não haja dolo, os resultados advindos da exposição da vida ou da
integridade física dos empregados a perigo (CP, arts. 132, 250, § 2º; 251, § 3º; 252, par.
único; 271, par. único); quase sempre implicam em lesão (CP, art. 129, § 6º) ou morte
da vítima (CP, art. 121, § 3º). Destarte, pode-se afirmar que nessas hipóteses, se for
tipificada a conduta e não houver nenhuma excludente da antijuridicidade, o
empregador responderá penal e civilmente.

Se o empregador não providencia as condições

adequadas à proteção do trabalhador, viola dever objetivo de cuidado, configurando-se a
conduta culposa. A culpa da empregadora se torna mais reprovável diante da notória
qualificação tecnológica da empresa, que, mais do que ninguém, deveria haver
promovido as medidas necessárias à segurança e saúde do trabalho.

Um dos requisitos fundamentais para que o direito

indenizatório ganhe aprumo é o nexo causal, isto é, a relação de causa e efeito que se
estabelece entre o acidente ou as atividades desenvolvidas pelo obreiro acidentado e as
lesões, caso se trate de acidente ou doença profissional.

É cabível, portanto, a pretensão do empregado

receber do empregador indenização por dano físico e moral decorrente de perda de
membro, cicatrizes ou transtornos psicológicos, porque os benefícios previdenciários
não indenizam tais danos.

Nossos Tribunais através de suas jurisprudências,

no que diz respeito à falta de fornecimento de segurança, fiscalização e equipamentos de
proteção aos empregados, têm julgado:

“Indenização – Omissão do empregador quanto ao fornecimento de

equipamentos de proteção individual, capaz de reduzir os riscos da
atividade desenvolvida – verba devida (RT, 782:341)”
 “Acidente de trabalho – Responsabilidade civil do empregador que
decorre do descumprimento de norma de saúde e segurança do trabalho
e não do risco da atividade por ele criada (RT, 745:285)”

“Acidente ocorrida por culpa exclusiva da ré – Falta de fiscalização e de

fornecimento de equipamentos de proteção aos empregados – Danos
morais e materiais – Cumulação possível – Cálculo da pensão mensal –
Direito de acrescer – Fixação do dano moral em 50% da indenização do
dano material (TJSP, Ap. 268.907 – 1/9-00 – Guairá, 4ª Câm. de férias
“B”, Rel. Dês. Olavo Silveira, j. 7-8-1996)”

Embora a ré tenha com vários subterfúgios, tentado

subverter a ordem das coisas, a verdade única e primacial é que, evidentemente, o autor
sofreu danos na sua capacidade auditiva, única e exclusivamente porque trabalhava para
a empresa ré que negligenciava com relação à boa guarda de condições favoráveis ao
ambiente de trabalho.

Assim resta claro que o recorrente sofreu acidente

de trabalho, conforme conceitua o artigo 131 do “Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social”, instituído pelo Decreto nº 2172 de 05 de março de 1997:

“Acidente de trabalho é aquele que ocorre no exercício do trabalho, a

serviço da empresa, ou ainda pelo exercício do trabalho dos segurados
especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause
a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho, permanente
ou temporária.”

A culpa da empresa Ré caracterizou-se pela

inobservância das normas de Segurança do Trabalho, Lei nº 6.514 de 22.12.77,
Portaria nº 3.214 de 08.06.78, NR- 1 item 1.7, que regra caber ao empregador: b)
elaborar ordens de serviços sobre segurança e medicina do trabalho, dando ciência aos
empregados, com os seguintes objetivos:

IV) determinar os procedimentos que deverão ser adotados em caso de

acidente do trabalho e Doenças Profissionais do Trabalho.
 Lei nº 8.213 de 24.07.91, artigo 19 - parágrafo 1º:

A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e

individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

Parágrafo 3º:

É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos

da operação a executar e do produto a manipular.

Portaria nº 3.214 de 08.06.79 NR - 7, item 7.2.2.

Quando da realização do exame demissional de diagnosticar DOENÇA

PROFISSIONAL ou do Trabalho, ou dela se suspeitar, a empresa deve
encaminhar o empregado imediatamente ao INPS, para os devidos fins.

NR-15, item 15.4.1, a

a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de

trabalho dentro dos limites de tolerância.

Constituição Federal 1.988 - art. 7º, XXII

redução dos riscos iminentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,

higiene e segurança.

A doença profissional adquirida pela parte Autora

devido à exposição diária e de forma contínua a situações nocivas à saúde no setor de
trabalho, o que colocou à mostra injustificável falha e negligência nas condições de
segurança dos empregados da empresa Ré, com omissão de cautelas que poderiam
evitar as trágicas consequências previstas na legislação e aplicável à espécie. Assim,
está plenamente caracterizado o nexo causal e a falta de procedimento da empresa
para evitar a eclosão da doença.
 O Contrato de Trabalho contém implicitamente
cláusula assecuratória das condições de segurança e saúde do trabalhador, de modo que
sua inexistência caracteriza inadimplemento da obrigação contratual ensejadora da Ação
Civil Reparatória. Nessas circunstâncias, o infortúnio laboral ocorreu não pelo risco da
atividade para a qual o reclamante foi contratado, mas por inexecução de uma obrigação
que compete ao empregador caracterizando um ato ilícito de natureza contratual.

PONTES DE MIRANDA já afirmava que:

quem cria o perigo, ainda que não tenha culpa, tem o dever de eliminá-
lo.

COLHEMOS, PARA A EXPOSIÇÃO, A

MELHOR DOUTRINA:

Doença do Trabalho
Acidente tipo é aquele que, por meio de causa repentina, provoca
incapacidade para o trabalho. A doença do trabalho, gênero do qual é
espécie a doença profissional, também enseja essa incapacidade. Mas, de
forma lenta, no decorrer do tempo. A cobertura securitária é a mesma,
por força de equiparação legal entre uma e outra situação. ...
Os agentes patogênico que produzem doenças do trabalho estão
discriminados no anexo II do Decreto n.º 3.048, de 6-5-99, que aprova o
regulamento da previdência social. Exemplo de agentes patogênicos:
químicos (arsênico, benzeno, chumbo), físico (ruído, ar comprimido,
radiações), biológicos (microorganismos, parasitas) e poeiras orgânicas
(algodão, linho, sisal).
Constatado o nexo causal entre o trabalho e as doenças relacionadas pelo
Ministério da Previdência e Assistência Social, será concedido o
benefício, na forma da lei. (in Direito Previdenciário para Concursos,
Odonel Urbano Gonçales, Ed. Jurídico Atlas, 2ª Ed., p. 146) (grifamos)

De curial sabença que ao empregador incumbe

bem selecionar, capacitar e proteger seus empregados – a uma porquê lhe conferirá mais
competitividade e, a duas, porquê prevenirá possíveis danos que certamente lhes serão
atribuídos em razão da condição de elemento diretor das atividades empresariais -,
sendo isto o que se infere, verbi gratia, do disposto no artigo 77 da Lei nº 7.036/76:

Todo empregador é obrigado a proporcionar a seus empregados máxima

segurança e higiene do trabalho, zelando pelo cumprimento dos
dispositivos legais a respeito, protegendo-os, especialmente, contra
imprudências que possam resultar do exercício habitual da profissão
(grifos nossos)

Para auxiliar na demonstração da configuração do

ilícito civil e de suas consequências, citamos a doutrina de José Luiz Dias Santos,
Procurador do Ministério Público de São Paulo:

Configura-se, por outro lado, o ilícito civil quando a conduta do

empregador ou preposto revela negligência e imprudência, omissão de
precauções elementares, despreocupação e menosprezo pela segurança
do empregado, dando causa ao acidente, segundo a regra da
responsabilidade subjetiva, prevista no art. 159 do CC, presumindo-se à
culpa do patrão por ato culposo do empregado ou preposto (Súmula 341
do STF)... (RT 635/130).

Outra não é a posição adotada pelo renomado

mestre José Luiz Dias Campos em artigo se sua autoria, intitulado Responsabilidade
Civil e Criminal Decorrente de Acidente do Trabalho na Constituição de 1988,
(publicado in RT, vol. 635/130) ao afirmar, in verbis:

Quando a empresa não cumpre a obrigação implícita concernente à

segurança do trabalho de seus empregados e de incolumidade durante a
prestação de serviços, tem o dever de indenizar por inexecução da sua
obrigação (grifos nossos)

A inobservância da empresa em observar o correto

uso dos EPI’s configura, de forma indiscutível, culpa in eligendo haja vista a total falta
de responsabilidade da mesma em assegurar plena segurança a seus empregados.
 A isto se soma o não fornecimento de
equipamentos de segurança suficientes para os empregados, no caso em tela, concorreu
para a extensão dos danos infligidos ao Autor, é a culpa in omittendo.

Do Perfil Profissiográfico Profissional, temos que

as atividades do reclamante consistiam em:

Antes da mudança do nome, a reclamada possuía

como objeto social CARGA E DESCARGA e ATIVIDADES DO OPERADOR
PORTUÁRIO.

O reclamante, está acometido das seguintes

doenças: CID M51.0 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais
com mielopatia), M54.2 (Cervicalgia) e M75.1 (Síndrome do manguito rotador),
conforme relatório médico do Dr. Vinicius Crescenti Brandão, Especialista em
Ortopedia e Traumatologia (CRM-97.648 – TEOT 9026) em anexo.

Somado a este relatório, o reclamante procurou em

dez/2019 em razão da piora do seu quadro no decorrer do ano, o Neurocirurgião Dr.
Pedro Oscar Nassif (CRM-16.115), que também diagnosticou: M53.1 (Síndrome
cervicobraquial), M48.0 (Estenose da coluna vertebral), M75.5 (Bursite do ombro) e
M51.1 (Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com
radiculopatia), conforme relatório médico em anexo. Ainda, vale ressaltar que o
reclamante está em tratamento médico (medicamentoso e fisioterapia), pois sofre de
intensas dores na coluna e ombros, que irradiam para pernas, braços e nuca, conforme
relatório
 Os exames em anexo, comprovam que o
reclamante tem TENDINITE DE OMBRO BILATERAL, PROTUSÃO DISCAL
LOMBAR L4/L5, C5/C6, C6/C7, DISCOPATIA. Todavia, quando questionado através
do quesito nº 3 do reclamante, o Ilustre Perito afirmou que “não evidenciamos nenhuma
patologia”, o que causa espanto.

Somado a tudo isso, observa-se do Laudo que

sequer foi observado pelo Perito a questão relacionada ao NTEP – Nexo técnico
epidemiológico.

O CNAE da empresa reclamada conforme se

observa do seu cadastro junto a RFB (doc. anexo) ou mesmo do PPP (anexo a exordial)
é o 5212.5.00 (carga e descarga).

Quando confrontamos este CNAE com o Anexo II,

Lista C do Decreto Lei nº. 3048/99, encontramos a previsto os CID’s das doenças do
reclamante transcritas no relatório médico do Dr. Vinicius Brandão (M.51.0, M54.2 e
M75.1), restando cristalino a presença do NTEP, gerando a presunção de nexo causal
entre a atividade do obreiro e as doenças.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

ANEXO II

AGENTES PATOGÊNICOS CAUSADORES DE DOENÇAS PROFISSIONAIS OU DO

TRABALHO, CONFORME PREVISTO NO ART. 20 DA LEI Nº 8.213, DE 1991Lista C
(Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Nota:
1 - São indicados intervalos de CID-10 em que se reconhece Nexo Técnico Epidemiológico, na
forma do § 3o do art. 337, entre a entidade mórbida e as classes de CNAE indicadas, nelas incluídas
todas as subclasses cujos quatro dígitos iniciais sejam comuns.
INTERVALO
CNAE
CID-1 0

0113 0131 0133 0210 0220 0230 0500 0710 0810 0892 0910 0990 1011 1012 1013 1020
1031 1033 1041 1051 1052 1061 1062 1064 1071 1072 1092 1122 1311 1312 1321 1323
1340 1351 1354 1411 1412 1413 1421 1422 1510 1532 1610 1621 1622 1623 1629 1710
1721 1722 1732 1733 1931 2012 2019 2029 2040 2091 2093 2123 2211 2212 2219 2221
2222 2312 2320 2330 2341 2342 2349 2391 2431 2439 2441 2443 2449 2451 2511 2513
2521 2522 2539 2542 2543 2550 2592 2593 2710 2722 2733 2813 2815 2822 2832 2833
M4 0 -M5 4
2852 2853 2854 2861 2862 2864 2866 2869 2920 2930 2942 2943 2944 2945 2950 3011
3101 3102 3240 3321 3329 3600 3701 3702 3811 3812 3821 3822 3839 3900 4120 4211
4212 4213 4222 4223 4291 4292 4299 4311 4312 4313 4319 4321 4329 4391 4399 4621
4622 4623 4632 4636 4661 4681 4682 4685 4686 4687 4689 4921 4922 4923 4924 4929
4930 5012 5021 5211 5212 5221 5222 5223 5229 5310 5612 5620 6431 7719 7732 8121
8122 8129 8424 8430 8610 9420

INTERVALO
CNAE
CID-1 0
0113 0155 0210 0220 1011 1012 1013 1020 1031 1033 1051 1052 1062 1064 1092 1093
1094 1095 1096 1099 1122 1311 1314 1321 1323 1340 1351 1352 1354 1359 1411 1412
1413 1414 1421 1510 1521 1529 1531 1532 1533 1540 1623 1732 1733 1742 1749 2040
2063 2091 2110 2121 2123 2211 2219 2221 2222 2223 2229 2312 2319 2342 2349 2439
2443 2449 2451 2531 2539 2541 2542 2543 2550 2591 2592 2593 2610 2631 2632 2640
2651 2710 2721 2722 2732 2733 2740 2751 2759 2813 2814 2815 2822 2823 2824 2840
M60-M79
2853 2854 2861 2864 2866 2869 2920 2930 2941 2942 2943 2944 2945 2949 3092 3101
3102 3104 3230 3240 3250 3291 3299 3316 3329 3701 3702 3811 3812 3821 3822 3839
3900 4221 4632 4634 4711 4713 4912 5111 5120 5212 5221 5222 5223 5229 5310 5320
5612 5620 6021 6022 6110 6120 6130 6141 6142 6143 6190 6209 6311 6399 6422 6423
6431 6550 7410 7490 7719 7733 8121 8122 8129 8211 8219 8220 8230 8291 8292
8299 8610 9420 9601

Juntamos a íntegra da decisão conflitante:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

1ª Turma
PROCESSO nº 0000895-89.2017.5.11.0015 (ROT)
RECORRENTES: CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.
Advogado: Marcio Luiz Sordi e outros
SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
Advogado: Natan De Sousa Lima Junior e outros
RECORRIDOS: JAILSON MEDEIROS DE LUNAS
Advogado: Jorge Luis Enrique Gallardo Ordinola e outros
ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO)
RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO CONCAUSAL.

Caracterizada a doença profissional por nexo concausal, atestada por
laudo pericial não infirmado por outras provas do processo e
considerando ainda o grau de risco da atividade desempenhada pelo
empregado e seu tempo de serviço é devida a indenização por dano
moral daí decorrente. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM. A
condenação por danos morais e congêneres deve ser suficiente para
reparar o dano sofrido, sem levar ao enriquecimento indevido do
empregado, devendo ser mantida caso esteja dentro de tais parâmetros.

Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos os Recursos Ordinários

oriundos da MM. 15.ª Vara do Trabalho de Manaus, no qual são partes,
como recorrentes, CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA e
SUPERTERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e, como
recorridos, OS MESMOS, JAILSON MEDEIROS DE LUNAS e
ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO).

A Decisão (Id 2057329) do MM. Juízo de 1º. Grau rejeitou as

preliminares suscitas e, no mérito, julgou parcialmente procedente a
Reclamatória Trabalhista, para condenar solidariamente as reclamadas
a pagarem ao reclamante a quantia de R$10.000,00 a título de
indenização por danos morais, mais R$25.000,00 a título de indenização
por danos materiais decorrentes de doença ocupacional.

O reclamado SUPERTERMINAIS opôs Embargos de Declaração (Id

466f2a5), julgados pela Sentença (Id 2e1695f), que os rejeitou.

O reclamado CHIBATÃO interpôs Recurso Ordinário (Id f05462e)

arguindo preliminar de ilegitimidade passiva; no mérito, invoca a
ausência de responsabilidade solidária e a inexistência de doença
ocupacional. Pediu sua exclusão da lide ou indeferimento/redução das
indenizações.

O reclamado SUPERTERMINAIS interpôs Recurso Ordinário (Id

80124cc), suscitou, preliminarmente, a prescrição bienal do direito do
autor e, no mérito, pediu o indeferimento das indenizações postuladas.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de expiração

de prazo de Id fa7517e.

É O RELATÓRIO

VOTO

Conheço dos Recursos, pois preenchidos os pressupostos de

admissibilidade.
Preliminar de ilegitimidade passiva

O reclamado CHIBATÃO argui preliminar de ilegitimidade passiva,

pois não é alcançado pela responsabilização solidária deferida pelo Juízo
a quo, por ser terminal de uso privado, situando-se fora do porto
organizado de Manaus. A exclusão da recorrente da lide por este motivo
é matéria que se confunde com o mérito da demanda e será juntamente
com este analisada.

Rejeita-se.

Preliminar de prescrição bienal

O reclamado SUPERTERMINAIS requer a pronúncia de prescrição

bienal dos pleitos da inicial.

Primeiramente, entendo que a Súmula n. 294, do TST, diz respeito

somente às prestações decorrentes de alteração contratual. E, no caso,
não se discute a alteração no contrato de trabalho do autor, mas sim
diferenças salariais pelo não cumprimento do que fora estabelecido em
norma coletiva.

Assim, se não rompido o registro do trabalhador portuário avulso com

órgão de gestão de mão de obra, ou se não comprovado esse rompimento,
não há que se falar em prescrição total.

Rejeito.

Doença ocupacional

Este é ponto comum entre os Recursos, pretendendo as reclamadas

eliminar ou reduzir a condenação sofrida. Os Apelos serão analisados em
conjunto, fazendo-se as ressalvas necessárias.

Buscam as empresas a reforma do Decisum a quo, alegam que doença do

reclamante teria natureza degenerativa e preexistente, não havendo
qualquer fato laboral capaz de causar ou mesmo agravar as moléstias do
autor.
O demandante, como trabalhador portuário cadastrado no OGMO,
prestava seus serviços de acordo com a escala elaborada por este nas
dependências das reclamadas exercendo as funções de geral, auxiliar,
guindasteiro, portaló, porão, peação e despeação. As atividades
consistiam na carga e descarga de contêineres em navios, utilizando os
equipamentos disponíveis nos portos. De acordo com o empregado, sua
perda auditiva foi ocasionada pelas atividades executadas nas
reclamadas, tendo em vista o tempo e o nível excessivo de ruído ao qual
foi exposto.

O laudo pericial produzido no feito (Id fbdd577) baseou-se em exame

físico realizado no reclamante e na interpretação de exames de
audiometria juntados aos autos. Sua conclusão foi esta:

Considerando que o RECLAMANTE no exame de

Audiometria e Impedanciometria não apresentou
características audiométricas e nemimitanciométricas que o
enquadrassem como portador de PAIRO, ou que apresentasse
Perda Auditiva Condutiva ou Mista, CONCLUÍ-SE QUE O
TRAÇADO NÃO SE ENQUADRA NEM NO COMITÊ DE
RUÍDO E CONSERVAÇÃO AUDITIVA E NEM NA NR-07 -
PCMSO E NEM COMO PERDA AUDITIVA CONDUTIVA
OU MISTA, entretanto, em razão da DISFUNÇÃO
VESTIBULAR PERIFÉRICA IRRITATIVA que apresenta, o
NEXO É CONCAUSAL (AGRAVAMENTO) uma vez que o
Reclamante está impossibilitado de exercer atividades que
envolvam exposição a altura e barulho de máquinas, como no
cargo de Capatazia do Setor Portuário. Grifos no original.

Decidir com apoio na perícia é a regra, determinada por Lei. A exceção é

a rejeição da perícia, que deve ser motivada, com base em outros
elementos probatórios mais convincentes em sentido contrário.

O laudo pericial foi conclusivo para concausa nas atividades

desenvolvidas na reclamada quanto à perda auditiva do demandante. Foi
descritivo, minucioso e detalhado. Os testes clínicos resultaram positivos
para as enfermidades alegadas e a análise dos exames de audiometria
revelou o agravamento da perda da audição do ouvido direito pelo labor
nas reclamadas.
No caso dos autos, apesar da prova técnica indicar que a patologia do
autor não foi diretamente causa pelo labor, não se pode desconsiderar
que a atividade laboral contribuiu para o agravamento das lesões. Ou
seja, ainda que se argumente que a doença tenha origem degenerativa
preexistente, a exclusão da Lei nº 8.213/91 não exime a demandada de
indenizar pelo dano que por acaso o trabalho em condições adversas
acentue.

Não se tratou de causa única, mas uma das várias causas para a
enfermidade. Ou seja, há nexo concausal reconhecido por profissional
médico devidamente habilitado.

Concausalidade, na conceituação de Sebastião Geraldo de Oliveira (in,

Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, fl.5ª.
Ed. SP, LTr, 2009) é:

Os acidentes ou as doenças ocupacionais podem decorrer de

mais de uma causa (concausa), ligadas ou não ao trabalho
desenvolvido pela vítima. Estaremos diante do nexo concausal
quando, apesar da presença de fatores causais extralaborais,
haja pelo menos uma causa relacionada à execução do contrato
de trabalho que tenha contribuído diretamente para o acidente
ou adoecimento.

Assevera Cavalieri Filho que "a concausa é outra causa que, juntando-se
à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia, nem interrompe o
processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua
em outro maior, aumentando-lhe o caudal."

A concausalidade está prevista no art. 21, I, da Lei 8.213/91. Decorre de

fatos preexistentes, supervenientes ou concomitantes àqueles que
desencadearam a identificada moléstia laboral.

A responsabilidade do empregador não se limita às hipóteses de acidente

do trabalho ou doença ocupacional, mas alcança as lesões agravadas pelo
labor.

A empresa, como geradora de riquezas e distribuidora de bens, recebe

da sociedade as condições de desenvolver seu trabalho e assim
desenvolver suas potencialidades, incrementando o desenvolvimento. De
tal sorte, obtém o lucro, que é sua remuneração. Em contrapartida há de
suportar os riscos da atividade econômica. Dentro deste risco está a
própria natureza de seu empreendimento, ou os efeitos que dele
decorrem.

Portanto, nada a reformar quanto a este ponto.

Pedem as reclamadas a exclusão da indenização, ou, alternativamente, a

redução da quantia deferida.

A condenação por danos morais e congêneres deve ser suficiente para

reparar o dano sofrido, sem levar ao enriquecimento indevido do
empregado, nem causar a inviabilização do negócio do empregador. Na
hipótese presente, o valor posto na Instância Primeira é adequado. sendo
pedagógico para que o fato não se repita e compatível com o tempo de
serviço prestado.

A doença não foi originada no trabalho, mas este contribuiu para o seu
agravamento. Atualmente, há redução parcial da capacidade laboral,
com limitação para atividades com sobrecarga para os membros
afetados. Tais situações autorizam a redução do quantum deferido pelo
Juízo a quo. Não se pode levar em conta apenas o porte econômico das
reclamadas, mas se deve também evitar o enriquecimento ilícito do
reclamante.

Portanto, em atenção aos princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade, mantenho o valor da indenização por dano moral em
R$10.000,00.

Os danos materiais classificam-se em danos emergentes (prejuízo

efetivamente suportado) e lucros cessantes (prejuízo estimado que a
vítima razoavelmente virá a sofrer).

No que se refere aos danos emergentes, o reclamante não comprovou

perda financeira decorrente da moléstia sofrida, apresentando apenas
redução de capacidade para atividades de sobrecarga nos membros
afetados.

Portanto, considerando tais fatores, considero excessivo o quantum

deferido em Primeiro Grau.
A título de esclarecimento, a tabela indicada na nova legislação
trabalhista aplicar-se-ia apenas às indenizações por dano
extrapatrimonial. Ainda assim, além de tais valores só serem aplicados
às reclamatórias ajuizadas após a sua vigência, o Juízo pode reduzir,
equitativamente as indenizações, conforme previsto no art. 944, do CCB.
O demandante não apresenta incapacidade laboral total, mas apenas
para as atividades que envolvam exposição a altura e barulho de
máquinas. Ademais, há de se ter em conta que o trabalho,
definitivamente, não foi causa única da sua enfermidade. Os valores
deferidos, repita-se, são excessivos ao caso e devem ser mantidos.

Nesse sentido, entendo que o valor da referida indenização deve ser

reduzido, igualmente em obediência aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, ao valor de R$ 10.000,00, montante que considero
apto a indenizar a perda sofrida pelo autor.

Responsabilidade das reclamadas

Os recorrentes pedem a exclusão de sua responsabilidade solidária, pois

não são Operadores Portuários, nos termos da Lei.

A Lei nº 12.815/2013 define os operadores portuários e os terminais de

uso privado, in verbis:

Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - porto organizado: bem público construído e aparelhado
para atender a necessidades de navegação, de movimentação
de passageiros ou de movimentação e armazenagem de
mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob
jurisdição de autoridade portuária;
II - área do porto organizado: área delimitada por ato do
Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a
infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;
III - instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora
da área do porto organizado e utilizada em movimentação de
passageiros, em movimentação ou armazenagem de
mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte
aquaviário;
 IV - terminal de uso privado: instalação portuária explorada
mediante autorização e localizada fora da área do porto
organizado;
(...)
XII - autorização: outorga de direito à exploração de
instalação portuária localizada fora da área do porto
organizado e formalizada mediante contrato de adesão; e
XIII - operador portuário: pessoa jurídica pré-qualificada
para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou
movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou
provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do
porto organizado.

Em seu art. 33, § 2º a referida Lei estabelece o tipo de responsabilidade

pela remuneração dos trabalhadores portuários avulsos:

Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do

trabalho portuário avulso:
(...)
§ 2o O órgão responde, solidariamente com os operadores
portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário
avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de
trabalho.

Apegando-se ao preciosismo do termo operador portuário, os

recorrentes pediram sua exclusão da lide, pois se enquadram como
terminal de uso privado.

Todavia, observa-se que o ordenamento jurídico equiparou em diversos

regulamentos, o terminal de uso privado ao operador portuário, quanto
às regras para arregimentação de mão de obra e intermediação do
OGMO, como se vê nos seguintes dispositivos:

Lei nº 9.719/98[1]

Art. 1o Observado o disposto nos arts. 18 e seu parágrafo

único, 19 e seus parágrafos, 20, 21, 22, 25 e 27 e seus
parágrafos, 29, 47, 49 e 56 e seu parágrafo único, da Lei nº
8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a mão-de-obra do trabalho
portuário avulso deverá ser requisitada ao órgão gestor de
mão-de-obra.

Art. 2o Para os fins previstos no art. 1o desta Lei:

I - cabe ao operador portuário recolher ao órgão gestor de
mão-de-obra os valores devidos pelos serviços executados,
referentes à remuneração por navio, acrescidos dos
percentuais relativos a décimo terceiro salário, férias, Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, encargos fiscais e
previdenciários, no prazo de vinte e quatro horas da realização
do serviço, para viabilizar o pagamento ao trabalhador
portuário avulso;
II - cabe ao órgão gestor de mão-de-obra efetuar o pagamento
da remuneração pelos serviços executados e das parcelas
referentes a décimo terceiro salário e férias, diretamente ao
trabalhador portuário avulso.
(...)
§ 4o O operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra
são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, das contribuições previdenciárias e demais
obrigações, inclusive acessórias, devidas à Seguridade Social,
arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
vedada a invocação do benefício de ordem.

(...)

Art. 13. Esta Lei também se aplica aos requisitantes de mão-

de-obra de trabalhador portuário avulso junto ao órgão gestor
de mão-de-obra que não sejam operadores portuários.

Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99)[2]

Art. 217. Na requisição de mão-de-obra de trabalhador avulso

efetuada em conformidade com as Leis nºs 8.630, de 1993, e
9.719, de 27 de novembro de 1998, o responsável pelas
obrigações previstas neste Regulamento, em relação aos
segurados que lhe prestem serviços, é o operador portuário, o
tomador de mão-de-obra, inclusive o titular de instalação
portuária de uso privativo, observadas as normas fixadas pelo
Instituto Nacional do Seguro Social.
 § 1º O operador portuário ou titular de instalação de uso
privativo repassará ao órgão gestor de mão-de-obra, até vinte
e quatro horas após a realização dos serviços

Norma Regulamentadora 29 - Segurança e Saúde no Trabalho

Portuário[3]

29.l DISPOSIÇÕES INICIAIS

29.1.2 Aplicabilidade
As disposições contidas nesta NR aplicam-se aos trabalhadores
portuários em operações tanto a bordo como em terra, assim
como aos demais trabalhadores que exerçam atividades nos
portos organizados e instalações portuárias de uso privativo e
retroportuárias, situados dentro ou fora da área do porto
organizado.

Sendo assim, o tomador de serviços, ainda que não seja enquadrado

como operador portuário e se situe fora do porto organizado da
localidade, é, tanto pelas disposições do art. 2º, § 4º e art. 13, ambos da
Lei nº 9.719/98, quanto pelas demais normas apresentadas, equiparado
ao operador portuário para o fim de contratação e pagamento da mão de
obra dos trabalhadores avulsos. Consequentemente, equiparado a estes
para o fim de responsabilização, neste caso, solidária, pelos débitos e
encargos.

Correta a Sentença que condenou, de forma solidária os reclamados

CHIBATÃO, SUPER TERMINAIS e OGMO pelo pagamento das
indenizações por dano moral e material ao reclamante.

Índice de correção monetária

A aplicação de correção monetária no âmbito deste regional encontrava-

se prevista disciplinada por força do Incidente de Uniformização de
Jurisprudência IUJ nº 000091- 69.2017.5.11.0000, pelo qual a atualização
dos débitos trabalhistas efetuados deveria utilizar a Taxa Referencial
Diária (TRD) quanto aos créditos trabalhistas efetuados até 24 de março
de 2015 e o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial (IPCA-E),
a partir de 25 de março de 2015.
Todavia, em sede do ADC 58 MC-AGR/DF, mediante liminar do
Ministro Relator, ficou estabelecido a aplicação da TR, como índice de
correção monetário aos créditos trabalhistas.

No último dia 18/12/2020, o STF encerrou a controvérsia e julgou

parcialmente procedentes as Ações Declaratórias de Constitucionalidade
nos. 58 e 59 e as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5867 e 6021, nas
quais se discute a validade da aplicação da Taxa Referencial (TR) para a
correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no
âmbito da Justiça do Trabalho.

A Corte Suprema deferiu interpretação conforme à Constituição ao art.

879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, conforme redação dada pela Lei
13.467, de 2017, para considerar que à atualização dos créditos
decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais
em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até
que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção
monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em
geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré judicial e, a partir
da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

O STF também fez esta modulação:

Todos aqueles pagamentos realizados utilizando a TR, IPCA-E ou

qualquer outro índice, no tempo e modo oportuno de forma
judicial ou extrajudicial, inclusive os depósitos judiciais e juros de
mora de 1% ao mês, são reputados válidos e não ensejarão
qualquer rediscussão;
Aos processos em curso que estejam sobrestados ou em fase de
conhecimento, independentemente de estarem com ou sem
sentença, devem ter aplicação de forma retroativa da taxa Selic,
juros e correção monetária sob pena de alegação de futura
inexigibilidade.

Portanto, o índice de correção monetária a ser aplicado é IPCA-E na

fase pré judicial e, a partir da citação, deve ocorrer a incidência da taxa
SELIC (art. 406 do Código Civil).

Nestes termos, concede-se parcial provimento a ambos os Recursos.

 ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos
Recursos Ordinários; rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva,
arguida por CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. e
SUPERTERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, além da
prescrição bienal, suscitada por SUPERTERMINAIS COMÉRCIO E
INDÚSTRIA LTDA; no mérito, conceder-lhes parcial provimento para,
reformando a Decisão apelada, reduzir o valor da indenização por danos
materiais para R$10.000,00, mantendo-a em seus demais termos, na
forma da fundamentação. Custas de atualização, pelas reclamadas,
calculadas sobre o valor da condenação, na importância de R$400,00.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores

VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Presidente; DAVID ALVES DE
MELLO JÚNIOR - Relator; FRANCISCA RITA ALENCAR
ALBUQUERQUE e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho
da PRT da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

Sustentação Oral: Dr. Márcio Luiz Sordi.

Sessão de Julgamento Telepresencial realizada no dia 15 de junho de

2021.

Assinado em 17 de junho de 2021.

DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

Desembargador Relator
(https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt-11/1312779639/inteiro-teor-1312779646)

Destarte, conforme jurisprudência conflitante, faz

jus a indenização pleiteada.

Por todo o exposto, o recorrente espera que sejam

acolhidas e providas as presentes Razões da Revista para que, ao final, seja reformada o
V. Acórdão, na forma da fundamentação, como medida da mais pura J U S T I Ç
A!!!
 Nestes termos.
E. deferimento.
São Paulo, 14 de July de 2023.

ENZO SCIANNELLI TATIANA KISLAK JOSÉ ABÍLIO LOPES

OAB/SP 98.327 OAB/SP 175.682 OAB/SP 93.357