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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 12

28/10/2016 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 974.325 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI


AGTE.(S) : LOCAACO - LOCACAO DE MAQUINAS E
EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
ADV.(A/S) : JEFFERSON RAMOS RIBEIRO
AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO


EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS
MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. OFENSA
REFLEXA. TEMA 752. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA.
I – É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis
(Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 – RE 626.706)
II – A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de
indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art.
166 do CTN, e do exame das provas produzidas nos autos.
III – O STF já afirmou, por se tratar de matéria infraconstitucional, a
ausência de repercussão geral da controvérsia sobre a legitimidade para
ajuizar, nos termos do art. 166 do CTN, ação de repetição de indébito.
(Tema 752 – RE 753.681 RG). Incidência do óbice previsto na Súmula 279
do STF.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de
multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

AC ÓRDÃ O

Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão


virtual da Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental com aplicação da

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Ementa e Acórdão

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RE 974325 AGR / RJ

multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, nos termos do voto do


Relator.

Brasília, 27 de outubro de 2016.

RICARDO LEWANDOWSKI – RELATOR

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Relatório

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28/10/2016 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 974.325 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI


AGTE.(S) : LOCAACO - LOCACAO DE MAQUINAS E
EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
ADV.(A/S) : JEFFERSON RAMOS RIBEIRO
AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO

RE LAT Ó RI O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Trata-se de


agravo regimental interposto de decisão proferida por minha antecessora
na relatoria do feito, Ministra Cármen Lúcia, abaixo transcrita:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS.


LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. RESTITUIÇÃO. ÔNUS.
CONTRIBUINTE DE DIREITO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA
CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Relatório
1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc.
III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO- TRIBUTÁRIA
ENTRE AS PARTES C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
COBRANÇA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
DEFESA APOIADA NA LEGALIDADE DA COBRANÇA
DO TRIBUTO SOBRE A ATIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA

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Relatório

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RE 974325 AGR / RJ

INEQUÍVOCA TRIBUTAÇÃO SOBRE LOCAÇÃO DE BENS


MÓVEIS.
QUANTO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO, O
ENTENDIMENTO DE QUE A LEGITIMIDADE DE PLEITEAR
A RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO INDEVIDO, NOS CASOS DE
TRIBUTO INDIRETO, CABE A QUEM REALMENTE
SUPORTOU O ÔNUS DE PAGÁ-LO OU, NA HIPÓTESE DE
TER TRANSFERIDO A TERCEIRO, DE ESTAR AUTORIZADA
A RECEBÊ-LOS. ART 166 do CTN.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA EM SEDE
DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO”.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
2. A Recorrente alega contrariado o art. 155, inc. III, da
Constituição da República, sustentando ser-lhe devida a restituição do
ISS.
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.
3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.
4. A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame do
conjunto fático-probatório do processo e a análise da legislação
infraconstitucional aplicável à espécie (Código Tributário Nacional).
A alegada ofensa constitucional, se tivesse ocorrido, seria indireta, a
inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide, na
espécie, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO
CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO.
ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE
CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO
CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA
DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO,
DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA
AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE

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RE 974325 AGR / RJ

PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO


AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF.
ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL.
INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 758.195-AgR, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.3.2014).
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO E
CONTRIBUINTE DE DIREITO. IMPOSIÇÃO DE REQUISITO
INEXEQUÍVEL. ART. 166 DO CTN. Descabe confundir negativa de
jurisdição com decisão mal fundamentada, ou com cujas conclusões
não concorde a parte. O Tribunal de origem prestou jurisdição, ainda
que o resultado tenha sido contrário ao interesse da parte. Da forma
como postas as questões nas razões de recurso extraordinário, a
discussão sobre a legitimidade para pleitear a restituição do indébito
tributário se esgota no plano infraconstitucional. De fato, o Tribunal
de origem não declarou a inconstitucionalidade do art. 166 do CTN.
Pelo contrário, deixou de aplicá-lo por entender que o agravante não
reunia as propriedades de fato para justificar a subsunção e a
incidência normativa (aplicabilidade restrita aos contribuintes de
direito). Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AI n.
832.140-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma,
DJe 13.8.2012).
Nada há a prover quanto às alegações da Recorrente.
5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário
(art. 932, inc. IV, al. a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.”

No presente agravo regimental sustenta-se, em síntese, que: i) houve


violação direta da Constituição, notadamente dos arts. 5º, II, LIV e 150, I e
IV, da Constituição, “que determinam só haver obrigatoriedade de recolhimento
de exação aos cofres públicos a partir de lei prévia que estabelece a Regra-Matriz
de Incidência Tributária”; ii) houve afronta à Súmula Vinculante 31 do STF
iii) o óbice previsto na Súmula 279 do STF é inaplicável; iv) “dado que não

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RE 974325 AGR / RJ

há incidência de tributo, não pode haver incidência indireta do tributo”.

É o relatório necessário.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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28/10/2016 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 974.325 RIO DE JANEIRO

VOTO

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Bem


reexaminados os autos, verifico que a decisão ora atacada não merece
reforma.

O Supremo Tribunal Federal já definiu, por meio da Súmula


Vinculante 31, que “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”,
entendimento esse reforçado, após, por meio do julgamento do Tema 212
da repercussão geral (RE 626.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 24/9/2010).

Entretanto, o acórdão recorrido, diferentemente do que afirma a


parte agravante, em nenhum momento desrespeitou essa diretriz
jurisprudencial, tanto que manteve sentença a qual julgara parcialmente
procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica
tributária em relação à incidência do ISS sobre a locação de bens móveis.

A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de


indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art.
166 do CTN e por ter consignado, in verbis:

“No caso, a parte autora, ora agravante, não trouxe aos autos os
contratos de prestação de serviço firmado com seus clientes, o que
impede a verificação de quem coube o ônus pelo pagamento do tributo.
Portanto, a parte não se desincumbiu de ter sido ela quem
exclusivamente arcou com o ônus do recolhimento do ISS e não
repassou os valores do tributo aos locatários de seus produtos.”

Nesse quadro, a decisão agravada afirmou, corretamente, que o


recurso extraordinário veiculava alegação de ofensa indireta ou reflexa à

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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RE 974325 AGR / RJ

Constituição, cuja análise não pode ser feita em sede de recurso


extraordinário, por demandar a interpretação de legislação
infraconstitucional. Outrossim, a pretensão recursal esbarra no óbice
previsto na Súmula 279 do STF, por implicar em reexame dos fatos e
provas nos quais se baseou o acórdão recorrido.
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já afirmou, por se tratar de
matéria infraconstitucional, a ausência de repercussão geral da
controvérsia sobre a legitimidade para ajuizar, nos termos do art. 166 do
CTN, ação de repetição de indébito (Tema 752). Transcrevo a ementa do
leading case:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.


ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à legitimidade
ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de
ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do
CTN, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos
efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há
matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à
Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG,
Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de
repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do
CPC.” (RE 753.681 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de
28/8/2014 )

Ademais, confiram-se precedentes específicos, nos quais também se


discutiam o art. 166 do CTN e a incidência do ISS sobre a locação de bens
móveis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL


NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO
SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA SOBRE
LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA.

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RE 974325 AGR / RJ

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVAS QUANTO AO REPASSE


OU NÃO DO ÔNUS. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE
DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.
ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA
DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA
REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ
CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 279/STF. 1. O requisito do prequestionamento é
indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso
extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal
de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal
Federal. 2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais
não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n.
482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI
n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ
18.03.11. 3. A análise quanto ao repasse ou não do encargo financeiro,
tal como exigido pelo art. 166 do CTN, demanda o reexame do
conjunto fático-jurídico. 4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: “Para
simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 5. É que o
recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que
demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos,
adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.
6. O acórdão originariamente recorrido assentou: “ISS. LOCAÇÃO.
BENS MÓVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º,
LXXIX, DO DECRETO 10514/91. REPASSE DO ENCARGO
FINACEIRO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO.
IMPROCEDENTE. O objeto social da autora é a locação e a
manutenção de máquinas copiadoras, impressoras, multifuncionais,
calculadoras e demais equipamentos eletro/eletrônicos para escritórios.
A autora funda sua pretensão em precedente do Eg.STF que declarou
inconstitucional o item 79 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei
406/68, que tributava tal atividade. Segundo o Eg. STF, a locação de
bens móveis, no direito civil, traduz uma obrigação de dar, devendo tal

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conceito ser aplicado no âmbito do direito tributário, consoante a


previsão do art. 110 do CTN. Desse modo, não seria possível a
incidência, sobre essa atividade, do Imposto sobre Serviços que tem
por objeto a prestação de serviços a qual exprime uma obrigação de
fazer. Não há mais o amparo legal no Decreto-lei 406/48 a embasar a
incidência do ISS sobre locação de bens móveis na lei municipal.
Reconhecida a inconstitucionalidade da tributação, em tese, há o
direito do contribuinte à repetição de indébito. O Órgão Especial deste
Tribunal de Justiça no julgamento da Argüição de
Inconstitucionalidade nº 7/2006 entendeu pela inconstitucionalidade
do artigo 1º, LXXIX, do Decreto 10514/91, do Município do Rio de
Janeiro. Destaque-se a incidência da regra do art.166 do CTN, nos
casos de repetição de pagamento de tributo indireto, assim entendido
como aquele em que há o repasse do ônus tributário ao contribuinte de
fato, ou seja, ao consumidor final do serviço. In casu, consoante
reiterada jurisprudência do STJ, o ISS assume feição de tributo
indireto quando incide sobre a locação de bens móveis. Daí se infere a
ilegitimidade da autora para pleitear a repetição do tributo pago
indevidamente, pois a regra do art.166 determina que: “a restituição
de tributos que comportem por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” No caso
concreto, não houve o cumprimento dos requisitos da lei, sendo
improcedente o pedido de repetição. PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO”. 7. Agravo Regimental desprovido.” (AI 829.292 AgR-
AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 25/4/2012)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO


EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS - ISS. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUE
TRATA O ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO. SÚMULA
279/STF. O ISS pode ser classificado como tributo direto ou indireto.
O enquadramento dependerá da análise de cada caso concreto, dada a
possibilidade de repasse do encargo ao consumidor final por

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RE 974325 AGR / RJ

intermédio de acréscimo no preço da contratação. A Lei Complementar


nº 56/1987, na parte em que determinava a incidência do ISS sobre
locação de bens móveis, fora declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. No caso dos autos, o acórdão recorrido consignou
que a parte não logrou comprovar ter suportado o ônus da exação,
razão pela qual foi indeferido o pleito de repetição. Diante de tais
circunstâncias, não cabe a esta Corte dissentir dos fundamentos
adotados pela instância ordinária. O acolhimento da pretensão na
hipótese demandaria tão somente o reexame de dispositivo do Código
Tributário Nacional (art. 166), à luz do acervo probatório constante
dos autos. Mostram-se aplicáveis ao caso as Súmulas 279/STF e
280/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE
726.089 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de
22/8/2014).

Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.

Por reconhecer a manifesta improcedência do agravo regimental,


aplico multa no valor de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da
causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

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Extrato de Ata - 28/10/2016

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SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 974.325


PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
AGTE.(S) : LOCAACO - LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP
ADV.(A/S) : JEFFERSON RAMOS RIBEIRO (00079978/RJ)
AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo


regimental com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do
CPC/2015, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual
de 21 a 27.10.2016.

Composição: Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Celso de


Mello, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Teori Zavascki.

Ravena Siqueira
Secretária

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