F ILOSOFIA – 1ª FASE DA OAB

1. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO:

TEORIA DO DIREITO (BOBBIO) = formado pela teoria do ordenamento

jurídico + teoria da norma;

 PERGUNTAS REALIZADAS PELA TEORIA:

1) Quais as relações que podem existir entre as normas? Kelsen trata da
estrutura piramidal (CF, Lei e Sentença) demonstrando a hierarquia entre
elas por exemplo.
2) O ordenamento jurídico é composto por um único tipo de norma ou
vários?
KELSEN: por um único tipo = normas de conduta (regulam o
comportamento humano;
BOBBIO, HART e REALE: por vários tipos. Apesar da diferenciação
entre a classificação entre elas, basicamente podemos dizer que é composta
pelos seguintes tipos:
a) Normas de conduta;
b) Normas de organização: competência das instituições para realizar
determinadas funções;
c) Normas de adjudicação: realizará a interpretação e aplicação das normas
de conduta;
d) Normas de modificação/ de estrutura: como as normas de conduta serão
modificadas caso haja necessidade;
e) Normas de reconhecimento: incidem no critério de validade das normas
de conduta;

OBJETIVOS DA NORMA JURÍDICA: só serão possíveis tendo em vista

o conceito de norma.
1º Controlar o comportamento humano;
2º Possibilitar o exercício da vida em sociedade;
3º Decidir conflitos
 HANS KELSEN
CARACTERÍSITCAS DO ORDENAMENTO:
a) Unidade: o ordenamento decorre de uma única norma = norma fundamental
(presunção lógica de que antes de qualquer norma existiu uma anterior, não
tentar associar com a constituição ou nenhuma outra norma, busca evitar o
regresso ao infinito);

b) Completude: no ordenamento não existe lacunas visto que só precisa haver

expressa previsão daquilo que é proibido, se não há previsão sobre
determinado tema implica que é permitido e, assim, não há lacunas no
ordenamento.
 c) Coerência: não apresenta antinomias/ divergências.

 NOBERTO BOBBIO
CRÍTICAS AS CARACTERÍSTICAS DE KELSEN:
a) Unidade: ele acredita que a primeira norma existente decorreu unicamente
do ato de força social e não de uma norma fundamental;

b) Completude: ele entende que existe sim lacunas na norma e elas são de
forma variada, inclusive lista quais são, como, por exemplo, a lacuna
ideológica em que o juiz ao aplicar a lei ao caso concreto entende que aquela
norma é injusta e não atende aos preceitos do direito, por isso ele cria uma
nova norma, através do processo de integração;

c) Coerência: ele entende que há divergências no ordenamento e eles são de

dois tipos:

Antinomias Aparentes: são aqueles conflitos que podem ser resolvidos por
três critérios: Especialidade: a norma específica predomina sobre a geral;
Hierárquico: a norma superior predomina sobre a inferior; Cronologia: a
norma anterior predomina sobre a posterior.

Antinomias Reais: são aquelas em que não é possível resolver o conflito

pelos critérios acima, como, por exemplo, no caso de choque entre
hierarquia x especialidade.

Hierarquia x Cronologia = Hierarquia

Cronologia x Especialidade = Especialidade

SAÍDAS PARA O CASO DE ANTINOMIA:

 Interpretação ab-rogante: elimina-se uma das normas conflituosas;
 Dupla ab-rogante: elimina-se ambas as normas;
 Corretiva: continua a valer as duas, mas haverá uma interpretação
corretiva.

2. UTILITARISMO JURÍDICO (Jeremy Bentham): Bentham, junto com Mill é

um dos maiores pensadores do utilitarismo jurídico, que possui como principais
características:
a) Civil Law: Bentham crítica o sistema de Common Law, defendendo que a
principal fonte do direito precisa ser a lei;
b) Codificação: como defensor da Civil Law, ele defende também que deve haver
a codificação, inclusive elaborou códigos para diversos países, como a França,
mas nenhum o adotou efetivamente;
c) Ética objetiva: ele afirma que os valores e normas precisam ser o mais objetivo
possível, afastando cada vez mais os critérios subjetivos;
 d) TESE: deve ser buscada a máxima felicidade para a maioria da sociedade.
Felicidade: para ele, é o principal bem jurídico a ser defendido no ordenamento
jurídico (≠ Kant – Liberdade), ou seja, as normas precisam se voltar para esse
objetivo.

CRÍTICA AO UTILITARISMO: ele defende, então, que para alcançar a

referida tese, é possível (necessário?) que haja o sacrífico de uma minoria, que
esta minoria sofra com o intuito que a maioria seja feliz.

FELICIDADE COLETIVA: ele entende que a felicidade individual é

mesquinha, o que se busca é a felicidade da maioria da coletividade.

e) Princípio da Utilidade: com base na tese, conclui-se que, de acordo com esse
princípio, ação útil é aquela que proporcione o máximo de felicidade para
maioria da sociedade.

BENTHAM (Quantitativo) ≠ MILL (Qualitativo):

Quantitativo: “toda ação que busca a máxima felicidade (...) é uma ação útil
que está de acordo com o ordenamento”
Qualitativo: “toda ação que busca a melhor felicidade (...) é uma ação útil que
está de acordo com o ordenamento”

OBS.: Uma minoria defende que Mill se aproxima mais da visão de Justiça de
Kant do que do Utilitarismo, mas não devemos considerar isso.

3. FONTES DO DIREITO: irá oscilar de acordo com a Escola de Filosofia do

Direito a ser estudada:
A) ESCOLA DE EXEGESE (SÉC XIX – 1804 – FRANÇA – Código Civil
Napoleônico): tem como principais pensadores Bougnat e Demelot e entende
que a principal fonte do direito é a lei.
ESTADO: de acordo com a escola, só o Estado pode criar a lei e só ele pode
resolver conflitos através dos magistrados.
LACUNAS NA LEI: eles entendem que diante de lacunas legislativas
enfrentadas pelo magistrado, este não pode preenche-las de forma que não estará
obrigado assim julgar casos em que haja lacunas (não atende ao PRINCÍPIO
DA VEDAÇÃO AO NON LIQUID – o magistrado não pode se esquivar de
julgar um caso sob a justificativa que há lacunas normativas).
ILUMINISMO JURÍDICO (MONTESQUIEU): grande influência para a
escola de exegese, principalmente no que concede a tripartição dos poderes o
que acaba por justificar a afirmativa acima que o magistrado não pode preencher
lacunas, pois assim ele estaria na função de legislador.
INTERPRETAÇÃO PSICOLÓGICA: entende, portanto, que o magistrado
deve atuar através de uma interpretação a qual busque saber o que o legislador
queria ao criar aquela lei.
Essa escola ainda vai possuir a visão equivocada que LEI =
NORMA.
 B) REALISMO JURÍDICO (SÉC XIX – XX – EUA, ESCANDINAVIA): tem
como principais pensadores Alf Ross e Benjamin Cardoso e, segundo esta, a
principal fonte do direito é a jurisprudência dos tribunais (Poder Judiciário).
Entenda que ela não faz um juízo de valor sobre o ativismo
judicial, mas uma análise descritiva, no sentido que, queira você ou não, a
principal fonte do direito vem das jurisprudências dos tribunais.

C) ESCOLA HISTÓRIA DO DIREITO (SÉC XVIII – XIX – ALEMANHA):

maiores pensadores Savigny e Pouchat e afirma que a principal fonte do direito
são os costumes – volks cast: a principal fonte surge da convicção
compartilhada pela maioria da população e isso ajuda com que a sociedade a
cumpra, já que foi ela mesmo quem criou. Crítica assim a criação de normas
pelo legislativo, ao afirmar que haverá uma maioria resistência da sociedade em
cumpri-la.

ESCOLA ROMÂNTICA (Nietzsche): grande influenciadora da escola

histórica.

4. CONCEITO DE NORMA JURÍDICA:

1º BOBBIO – JUÍZO HIPOTÉTICO: a norma é uma hipótese, uma condição que
precisa ocorrer para que uma certa consequência seja aplicada;
CONDIÇÃO: prática de ilícito;
CONSEQUÊNCIA: sanção;

Ou seja, se ilícito ocorre, você já sabe qual a consequência (a sanção) que precisa
ser aplicada.

*Kelsen no início da vida também tinha essa ideia de juízo hipotético, mas depois
passou para a ideia de norma como imperativo (2º KELSEN – IMPERATIVO).

FÓRMULA: “Se ocorre a Conduta, então deve ser Sanção”

“SE”: é a condição, pois você não sabe quando vai ocorrer;
“ILÍCITO”: é a própria condição para que a lei funcione
“ENTÃO DEVE SER”: aqui é necessário diferenciar a relação de causalidade
com a relação de imputação (visão de Kelsen): na causalidade, teoria criada por
Aristóteles em Organo fala que tudo no universo possui causa x consequência, mas
enquanto nesta se busca a causa originária, na imputação o que importar é encontrar
o fato relevante que irá levar a quem precisa ser responsabilizado, ou seja, é a
capacidade “atribuir algo a alguém”.
“SANÇÃO”: necessário destacar três premissas:
1) O direito se presta a estudar a norma;
2) A norma se presta a controlar comportamentos;
3) Os comportamentos são controlados através de sanções, visto que toda vez que
alguém comete um ilícito coloca em dúvida a força da norma, então a sanção
surge para revalidar a norma (cuidado que a sanção não tem só função punitiva).
DIVERGÊNCIAS ENTRE BOBBIO E KELSEN:
1) DA PRESENÇA DE SANÇÃO NA NORMA:
BOBBIO → fala que nem toda norma jurídica apresenta sanção, há normas
definidoras (definem e conceituam institutos), organizacionais, de competência, de
interpretação, etc (Hart segue a mesma corrente).
KELSEN → fala que todas as normas apresentam sanções e para rebater a visão
de Bobbio afirma que as normas definidoras, organizacionais e etc. são normas
dependentes, ou seja, para que sejam aplicadas, dependem de outra norma e essa
outra vai ter sanção, fazendo com que todas as normas tenham sanções (≠ normas
autônomas – não dependem de outras).

2) DA DIVISÃO PRIMÁRIO x SECUNDÁRIO: tanto Bobbio quanto Kelsen

falam que a norma pode ser dividida em primária (aspecto mais importante da
norma) e secundária (aspecto menos importante da norma), no entanto, são
contrários quando explicitam a que corresponderia cada uma:
BOBBIO → primário – o modelo de comportamento proibido, permitido ou
obrigado; secundário – sanção aplicada em caso de descumprimento;
KELSEN → primário – sanção; secundário – modelo de comportamente.

3) DA NATUREZA SANCIONATÓRIA:
BOBBIO → entende que as sanções existentes não possuem o único caráter de
intimidar, de coagir, de punir alguém, mas existem sanções que vão ter natureza
premial, ou seja, preveem que se você cumprir aquilo que a norma fala você vai
receber uma bonificação, para induzir você a agir de acordo com a lei, inclusive,
Bobbio entende que as sanções premiais devem prevalecer.
KELSEN → só enxerga a sanção como punitiva.

 FUNÇÕES DA NORMA DO PONTO DE VISTA DE CONTROLE DE

COMPORTAMENTO:
a) Proibir;
b) Obrigar;
c) Autorizar (facultar): dá poderes para que o indivíduo, caso queira, exerça
uma competência;
d) Permitir: permite que alguém pratique algo, a diferença que aqui não há
poderes.
 OBS.: A maioria dos autores entendem que além dessas funções do ponto de
vista de controlar o comportamento, a norma também vai possuir função de
controlar as definições, as organizações, as competências, etc.
3º TÉRCIO SAMPAIO – COMUNICAÇÃO: ele vem para afirmar que a
norma é tanto um juízo hipotético, quando um imperativo.
JUÍZO HIPOTÉTICO: uma fórmula matemática/ estrutura lógica da norma;
IMPERATIVO: uma imposição para controlar a conduta;

Tércio entende, então, que há duas dimensões diferentes:

a) RELATO: conteúdo em si da mensagem passada durante o processo
comunicativo;
b) COMETIMENTO: tipo de relação comunicativa estabelecida entre os
interlocutores, a qual pode ser de coordenação ou de subordinação.
CONCLUSÃO:
RELATO = JUÍZO HIPOTÉTICO;
COMETIMENTO (geralmente de subordinação) = IMPERATIVO

4º NIKLAS LUMANN – PROGRAMA CONDICIONAL: muito próxima da

ideia de juízo hipotético.
5º CARLOS COSSIO – JUÍZO DISJUNTIVO: juízo alternativo.

5. DISTINÇÃO ENTRE NORMA JURÍDICA E NORMAS MORAIS: em relação

a este assunto não há um consenso entre os autores.

NORMAS ÉTICAS: dentro delas estarão contidas as normas jurídicas, normas

morais, etc. ou seja, não se pode confundir moral e ética, pois aquela é um tipo
deste.

 Jeremy Betham – Mínimo Ético: entende que dentro das normas éticas estão
contidas as normas morais e dentro destas as normas jurídicas, ou seja, “toda
norma jurídica é uma norma moral, mas nem toda norma moral é jurídica”.
 Immanuel Kant: para este autor, há uma intersecção entre as normas jurídicas e
morais, de forma que há uma parte que a moral influencia o direito e vice versa e
outra em que cada uma delas são autônomas.
 Hans Kelsen: acredita que o direito é completamente autônomo da moral e,
além disso, é o direito que decidirá se será ou não influenciado pela moral e não
o oposto.
DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL:
 Samuel Rutherford: ele realizou a distinção entre teologia moral (normas
morais) e direito natural (normas jurídicas) da seguinte forma:
Moral: regula o comportamento humano no âmbito interno (pensamentos,
ideias, desejos, etc);
Direito: regula o comportamento humano no âmbito externo (ação e omissão).

 Immanuel Kant: com base em Samuel realizou a seguinte distinção:

Moral – Autônomo: 1) são normas que regulam o âmbito interno do
comportamento; 2) É o indivíduo que irá estabelecer as normas para ele mesmo
obedecer); 3) As normas serão obedecidas na medida em que concordamos ou
não com elas.
Direito – Heterônomo: 1) regulam o comportamento externo; 2) É o Estado
que irá estabelecer as normas a serem cumpridas; 3) O indivíduo precisará
cumprir independente de concordar com ela.

 Hart: só para frisar que ele também se baseia na ideia de Samuel de fazer a
distinção através do âmbito do comportamento.

 Miguel Reale:

Moral: bilateral e não atirbutiva;

Direito: bilateral e atributiva.

Bilateralidade → 1) Sentido sociológico: a relação vai possuir na sua criação

dois ou mais indivíduos; 2) Sentido axiológico (valorativo): uma vez criada a
relação (através de normas morais e jurídicas) não pode haver quebra por uma
das partes sem que haja sanção.

Atributividade → 1) Você pode exigir do outro um determinado tipo de

comportamento graças a permissão concedida pela norma; 2) Nessa relação é
necessário que haja um equilíbrio (não pode uma parte só ter direitos e a outra só
deveres)>

 Hans Kelsen:
Moral: não coercível;
Direito: coercível.

Coatividade X Coercibilidade:
Coatividade: uma vez descumprida a norma, é certo que será aplicada uma
sanção.
Coercibilidade: contra toda norma jurídica, EM TESE, que for descumprida
pode ser aplicada uma sanção (possibilidade).

Portanto, como a moral se encontra no âmbito interno do indivíduo, ela

possuirá sanções com remorso e arrependimento, no entanto, é ele próprio que
 irá controlar se será aplicada sanção ou não, não havendo garantias. Por isso que
só as normas jurídicas serão coercíveis, pois são aplicadas por terceiros que irão
garantir as sanções.

OBS.: REALE: concorda com essa ideia, mas não entender ser suficiente para
diferenciar direito e moral.

 Carlos Cossio:
Moral: regula interferências subjetivas;
Direito: regula interferências intersubjetivas.

 Tércio Sampaio Jr.

Moral: não tem deliberação, nem publicação.
Direito: tem deliberação (discussão) e publicação.