O Ministério Público pode ou não investigar?

Uma análise de recente decisão do STF. 1

MARCELLUS PoLASTRI LIMA (•J

SUMARIO: 1. Uma decisão surpreendente. 2. Da não

exclusividade da investigação criminal pela Polícia. 3. A
investigação própria por parte do Ministério Público. 4. A
autorização Constitucional e legal para o atuar
investigatório do Parquet. 5. Uma decisão que não se adequa
a precedentes do STF. 6. Conclusão.

1. Uma decisão surpreendente.

Há pouco tempo, a comunidade jurídica nacional foi surpreendida com o

resultado do julgamento, pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, do Habeas
Corpus 81.326-7, do Distrito Federal, sendo relator o Ministro Nelson Jobim,
quando, por unanimidade, se deliberou que o Ministério Público não pode
investigar, sendo a investigação policial, no Brasil, exclusiva da polícia judiciária.
Esta é a ementa do acórdão:

"EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus.

Ministério Público. Inquérito administrativo.
Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo
da atividade policiaVDF. Portaria. Publicidade.
Atos de investigação. Inquirição. Ilegitimidade.
1. Portaria. Publicidade.
A Portaria que criou o Núcleo de Investigação
Criminal e Controle Externo da Atividade Policial
no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal,
no que tange a publicidade, não foi examinada no
STJ.
Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria
supressão de instância. Precedentes.

1
Artigo publicado originalmente na Revista de Ciências Criminais n. 46, IBCCRIM. São Paulo: Revista
dos Tribunais Ed., jan-fev.2004, pp. 371/390 (com acréscimos referente ao julgamento de mérito
da AD!n 1570-DF, pelo Pleno do STF).

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 211

 2. Inquirição de autoridade administrativa.
Ilegitimidade.
A Constituição Federal dotou o Ministério Público
do poder de requisitar diligências investigatórias e
a instauração de inquérito policial (Constituição
Federal, art. 129, inc. VII).
A norma constitucional não contemplou a
possibilidade do Parquet realizar e presidir inquérito
policial.
Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir
diretamente pessoas suspeitas de autoria de crimes.
Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade
policial. Precedentes.
O recorrente é Delegado de Polícia e, portanto,
autoridade administrativa.
Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos
próprios da Corporação . Chefia de Polícia .
Corregedoria.
Recurso conhecido e provido."

Como frisado, o julgamento trouxe surpresa e até certa perplexidade, pois o

STI, reiteradamente, já vinha decidindo que o Parquet poderia investigar infrações
criminais diretamente e o próprio STF já tinha decisões neste sentido.
E o que mais causava espécie no acórdão era, data venia, a equivocada
fundamentação do voto condutor do eminente Ministro Relator.
Sim, pois se baseia o Ministro Relator, para fundamentar seu voto em
precedentes legislativos e decisões do STF anteriores à Constituição de 1988 e,
como é sabido, com a nova Constituição foi dada uma nova roupagem ao Código
de Processo Penal, depurando o sistema acusatório de nosso Processo Penal,
antes, nitidamente, de caráter acusatório misto.
Outrossim, como é intuitivo, para uma boa hermenêutica jurídica, o método
histórico, utilizado pelo Ministro Relator, é o que mais pode levar a equívocos
interpretativos, sendo melhor a utilização do método teleológico, junto com os
demais meios hermenêuticos.

2. Da não exclusividade da investigação criminal pela Polícia.

De qualquer modo, a decisão foi equivocada, também, por outros motivos,

seja ao exame de normas já insertas no vetusto Código de Processo Penal, seja
ao exame da nova Constituição e Leis posteriores à mesma.
Assim é que o art. 12 do CPP dispõe que o inquérito policial deverá
acompanhar a ação penal quando sirva de base para ela, e, destarte, se vê que
poderá existir ação penal sem que tenha havido inquérito policial, ou seja, apesar
da investigação preliminar do inquérito ser feita para fundamentar a futura ação

212 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

penal, o processo pode existir sem esta, o que demonstra a autonomia do inquérito
policial, sendo no Brasil, facultativa a instauração do inquérito. Assim, trata-se o
inquérito de procedimento pré-processual autônomo e instrumental.
Portanto, o inquérito, pelo CPP, não é necessário para a instauração da ação
penal, sendo sua instauração no Brasil facultativa, ao contrário de outras
legislações alienígenas que contemplam o sistema obrigatório. 2
Basta se atentar para os artigos 12, 27, 28, 39, 5° e 40 do CPP, para se perceber
que, no Brasil, o promotor pode dispensar o inquérito, iniciando a ação com
simples peças de informação ou representação da vítima, desde que contenham
os elementos indispensáveis para tal.
Partindo-se desta premissa irrefutável, não sendo o inquérito policial
indispensável no Brasil, devemos nos ater a duas indagações: 1. A investigação
criminal seria exclusiva da polícia no Brasil? 2. Poderia o Ministério Público,
também, realizar investigações criminais?
Dispõe o art. 144, § 1º, IV e§ 4°, da Constituição Federal:

"Art. 144. A Segurança Pública, dever do Estado,

direito e responsabilidade de todos, é exercida para
a preservação da ordem pública e incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes
órgãos:

I. Polícia Federal.
II. Polícia Rodoviária Federal.
III. Polícia Ferroviária Federal.
IV. Polícias Civis.
V. Policias Militares e Corpo de Bombeiros Militares.
§ 1° - À polícia federal, instituída por lei como órgão
permanente, estruturado em carreira, destina-se a:

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia

judiciária da União. (grifo nosso).

§ 4° - Às polícias civis, dirigidas por delegados de

carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares." (grifo nosso).

Portanto, consoante expressa previsão constitucional, a exclusividade para

exercer a polícia judiciária é deferida somente à Polícia Federal.

2
Exemplo da obrigatoriedade na instauração de inquérito encontramos na Espanha.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 213

 Destarte, a Constituição Federal não dá às policias civis dos Estados-Membros
a exclusividade de apuração das infrações penais, e nem mesmo das atividades
de polícia judiciária, pois o que faz é dizer que incumbe à polícia civil as funções
de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, mas sem o caráter de
3
privatividade.
Como já salientamos em outra ocasião: A Constituição, quando desejou dar
foro de privatividade a algum exercício de função, assim manifestou-se de forma
expressa, como ao dizer que cabe ao Ministério Público promover
privativamente a ação penal pública. (cf. art. 129, I, da CF). 4
Conforme leciona VICENTE GRECO FILHO: "Exceto o caso da Polícia Federal,
quanto à Polícia Judiciária da União, o princípio que rege a atividade policial é
o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações
penais, o que, ademais, é de interesse público." 5
Entendemos que, mesmo em relação à Polícia Federal, o que é exclusivo é o
exercício da polícia judiciária, e não a apuração de crimes (art. 144, § 1 º, IV), já
que a própria Constituição elenca exceções à regra geral, considerando ainda
que as funções de polícia judiciária não se refletem necessariamente na apuração
de crimes, cabendo também auxiliar a justiça criminal, fornecer informações
necessárias à instrução e julgamentos de processos, realizar diligências
requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público e cumprir mandados de prisão,
na forma do art. 13 do CPP.
Consoante AuRY LoPES JR.: "Não dispôs a Constituição que a polícia judiciária
tenha competência exclusiva para investigar, pois o art. 144, §§1 º, I, e 4°,
simplesmente prevêem que a Polícia Federal e a Civil deverão exercer as funções
de polícia judiciária, apurando as infrações penais. Não existe exclusividade desta
tarefa, inclusive porque quando pretendeu estabelecer a exclusividade de
competência, o legislador o fez de forma expressa e inequívoca." 6 7
Observa Huco N1GRO MAZZILLI que:

"se não se admitisse a possibilidade de apuração

autônoma de crimes, por outros meios que não a
polícia judiciária, haveria grave risco de inviabilizar-
se, em certos casos, a apuração administrativa de
algumas infrações penais". 8

3
O próprio STF julgou que " Ao cuidar das funções de policia judiciária e investigações criminais
atribuídas às Policias Civis, o texto constitucional do parágrafo 4° do art. 144 não utiliza o termo
exclusividade"(ADin 1517-DF, Rei. Ministro Maurício Corrêa, in Informativo STF-71.)
• LIMA, Marcellus Polastri. "O Controle Externo da Atividade Policial", in Suplemento Jurídico do
Diário Oficial do Rio de Janeiro, ano III, n. 31, janeiro de 1991.
5
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva,1993, p. 82.
• LoPES JUNIOR. Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001, pp. 142/143.
1
Cf arts. 22, 49 e 51 da CF.
8
MAZZ1Lu, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 179.

214 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

 Verificado que não existe monopólio exclusivo da polícia para elaboração
da investigação criminal, fica evidente que outras autoridades poderão proceder
a investigações criminais, como, aliás, deflui, de maneira solar, do parágrafo
único do art. 4° do CPP.
Por outro lado, na Carta Magna os artigos 129, I, VI, VIII e IX, autorizam a
investigação pelo Ministério Público, o art. 58, § 3°, trata do inquérito procedido
pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e os arts. 71, 74, § 2º estabelecem a
investigação pelo Tribunal de Contas.
Da mesma forma, leis ordinárias especiais, recepcionadas pela nova ordem
constitucional, estabelecem investigações conduzidas por outros órgãos, que
não a polícia judiciária, ou os substituem por elementos outros, a saber: na Lei
de Falência (inquérito judicial), Lei de Imprensa (exige somente cópia do escrito
ou a notificação à emissora), Lei 4.898 (basta a representação), Crimes contra a
Saúde Pública (inquéritos por autoridades administrativas alfandegárias), e no
caso de detectação de prática de crimes em Sindicâncias Administrativas, cujas
cópias deverão ser enviadas ao Ministério Público, para formação de opinio delicti,
existindo ainda o inquérito civil, presidido pelo Parquet, que v.g., pode, em seu
bojo, apurar crimes contra o meio ambiente.
Assim, continua em vigor, plenamente recepcionado pela Constituição de
1988, o parágrafo único do art. 4° do CPP, que estabelece que "a competência
(leia-se atribuição) definida neste artigo não excluirá a de autoridades
administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função". •

3. A investigação própria por parte do Ministério Público.

Obviamente, não sendo a Polícia Judiciária detentora de exclusividade na

apuração de infrações penais, deflui que nada obsta que o Ministério Público
promova diretamente investigações próprias para elucidação de delitos.
De há muito FREDERICO MARQUES defendia que o Ministério Público poderia, ,
como órgão do Estado-Administração e interessado direto na propositura da
ação penal, atuar em atividade investigatória. 9
E afirmava o mestre:

"Se é o Estado-Administração quem investiga e

acusa, é irrelevante o órgão a quem ele atribua uma
ou outra função. No juízo ou no inquérito quem está

• Observe-se que a recente Lei 9.043, de 09/05/95, alterou a expressão "jurisdição"para

"circunscrição", caput do referido artigo, esquecendo-se, entretanto, da equivocada expressão
do parágrafo único.
• Cf MARQUES, José Frederico. "Promotores no Inquérito Policial", in Estudos de Direito Processual
Penal, 2' ed., Campinas, Millenium, 2001.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 215

 presente é esse Estado-Administração. Que importa,
pois, que ele se faça representar, na fase
investigatória, também pelo Ministério Público?" 10

Como já visto, o art. 4° do CPP dispõe, em seu parágrafo único, inteiramente

recepcionado pela nova ordem constitucional, que a atribuição para apuração
de infrações penais não exclui a de autoridades administrativas, a quem, por lei,
seja cometida a função.
Assim, exercendo o Parquet a investigação se posiciona na situação de
autoridade administrativa, já que, aqui, não é parte, como no processo penal, e,
ao encarregar-se de apuração de infração penal, através de colheita de provas,
pode o órgão do Ministério Público praticar uma gama variada de atos, e, tal
como no caso de requisição de inquérito, está sujeito a controle de legalidade,
podendo, inclusive, ser considerado autoridade coatora para fins de Habeas
Corpus e Mandado de Segurança.
A atual boa doutrina é uníssona quanto à possibilidade do Parquet investigar,
consoante o saudoso Júuo FABBRINI M1RABETE, citando vários autores:

"Tem o Ministério legitimidade para proceder a

investigações e diligências conforme determinarem
as leis orgânicas estaduais" 11

E, acrescente-se, isto se dá, ao contrário do que afirma o eminente Ministro

Relator no acórdão citado, na forma da Constituição e de outras leis
infraconstitucionais.
O velho Código de Processo Penal já dispensava o inquérito policial para o
oferecimento da ação penal, desde que dispusesse o Ministério Público de pe-
ças de informação, e TOURINHO FILHO, considerando que o fim do inquérito é
justamente o embasamento da ação penal pelo promotor, asseverava que:

" ... desde que o titular da ação penal tenha em mãos

as informações necessárias, isto é, os elementos
imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou
queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente
dispensável ... E não é só: o art. 27 do CPP dispõe
que qualquer pessoa do povo poderá provocar a
iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por
escrito, informações sobre o fato e a autoria e
indicando o tempo, o lugar e os elementos de
convicção." 12
10
Obra citada, p. 87.
11
M1RABETE,Júlio Fabbrini. Processo Penal, 4' ed., São Paulo: Atlas, 1994, p. 36.
12
TOURINHO F1LHO, Fernando da Costa. Curso de Processo Penal, vol. I, 23' ed., São Paulo: Saraiva.
2001, p. 178.

216 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

 O inciso VI do art. 129 da Carta Magna veio solidificar esta posição,
instrumentalizando o agir do Ministério Público, ao assegurar ao Parquet a
expedição de notificações e requisições de informações e documentos nos
procedimentos de sua atribuição.
Trata-se, à saciedade, de coleta direta de elementos de convicção pelo
promotor para elaborar opinio delicti e, se for o caso, oferecimento de denúncia,
uma vez que, como já asseverado, não está o membro do Ministério Público
adstrito às investigações da polícia judiciária, podendo colher provas em seu
gabinete ou fora deste, para respaldar a instauração da ação penal.
Portanto, recebendo o promotor notícia de prática delituosa, terá o poder-
dever de colher os elementos confirmatórios, colhendo declarações e
requisitando as provas necessárias para formar sua opinio delicti.
Obviamente que tais elementos probatórios terão o mesmo tratamento
daqueles colhidos inquisitorialmente pela polícia, devendo ser ratificados em
juízo para embasar decreto condenatório.
Nenhuma contradição ou conflito existe em relação à colheita de provas e
posterior oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, como a
princípio pode parecer. A autoridade policial assim já agia no chamado
procedimento judicialiforme, hoje revogado, e a parte privada pode colher
elementos probatórios, à toda evidência, para embasar a queixa-crime, e nestes
casos ninguém se atreve a defender a impossibilidade deste atuar.
Como bem conclui MARCIO Lu1s Ctt!LA FREYESLEBEN: "a investigação criminal
presidida pelo promotor é absolutamente normal e amparada em lei" 13 •
E, neste sentido, também Huco NrGRO MAZZJLLI, se referindo ao Ministério
Público:

"Seria um contra-senso negar-lhe a possibilidade de

investigação direta de infrações penais, quando isto
se faça necessário, seja nos casos em que a polícia
tenha dificuldades, seja até mesmo quando os
próprios policiais, porque envolvidos em crime,
tenham desinteresse na apuração dos fatos." 14

E assim já se posicionava a jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais

Federais:

"Processual Penal. Denúncia. Impedimento.

Ministério Público.

13 FREYSLEBEN, Márcio Luís Chila. O Ministério Público e a Polícia Judiciária: Controle Externo da Atividade
Policial, 2• ed., Belo Horizonte: Dei Rey, 1993, pp. 16-17.
14
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, p. 169.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 217

 1. A atuação do promotor na fase investigatória -
pré-processual - não o incompatibiliza para o
exercício da correspondente ação penal.
II. Não causa nulidade o fato do promotor, para
formação da opinio delicti, colher preliminarmente
as provas necessárias para a ação penal.
III. Recurso improvido". (STJ - RHC 3.586.2/PA, 6ª.
T., Rei. Pedro Acioli, DJU 30.05.94.)

O STJ, em outra ocasião, assim dispôs:

"O Ministério Público, como órgão de defesa dos

interesses individuais e sociais indisponíveis (CF,
art. 127), tem competência para instaurar inquérito
policial para investigar a prática de atos abusivos,
suscetíveis de causar lesão a tais interesses
coletivos".
A instauração de tal procedimento não provoca
qualquer constrangimento ilegal ao direito de
locomoção, revelando-se, por isso, impróprio o uso
de habeas corpus para coibir eventuais
irregularidades a ele atribuídos". (RHC nº 7.063-PR,
Rei. Min. Vicente Leal, DJU de 14.12.1998).

" São válidos os atos investigatórios realizados pelo

Ministério Público, que pode requisitar informações
e documentos para instruir seus procedimentos
administrativos, visando oferecer denúncia"(HC nº
7.445-RJ, Rei. Min. Gilson Dipp, D]U de 01.02.1999)" .

E esta é a posição dos Tribunais Regionais Federais:

"Habeas-Corpus - Denúncia oferecida com base em

investigações procedidas pelo Ministério Público.
1. O inquérito é, em regra, atribuição da autoridade
policial.
2. O Parquet pode investigar fatos, poder que se
inclui no mais amplo de fiscalizar a correta aplicação
da lei .. . (TFR - 4ª. Região, HC 97.0426750-9 /PR, Rei.
Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, 24.06.97 - DJU de
16.07 /97).

Acrescentou o TFR da 4° Região, no último acórdão, que "tal poder do

órgão ministerial mais avulta, quando os envolvidos na infração penal são
autoridades policiais submetidas ao controle externo do Ministério Público".

218 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

 Dispôs, em outro julgado, o mesmo Tribunal:

" Atos investigatórios realizados diretamente pelo

Ministério Público. Validade reconhecida.
1. São válidos os atos investigatórios realizados
pelo Ministério Público, que pode requisitar
informações e documentos para instruir seus
procedimentos, visando oferecimento de denúncia.
II. Ordem que se denega." 15

Hoje, a matéria é, inclusive, sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça,

verbis:

"Súmula 234 do STJ: 'A participação de membro do

Ministério Público na fase investigatória criminal não
acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.' "

Mas não é só. O próprio STF também se inclinava nesta direção:

"Regular participação do Órgão do Ministério Público

em fase investigatória e falta de oportuna argüição da
suposta suspeição do magistrado. Pedido indeferido".
(HC nº 75.769-3-MG, 1ª T., Rel. Min. Octávio Gallotti,
v.u., j. em 30.09.97, DJU de 28.11.97) .

Como dito supra, o método histórico utilizado pelo eminente relator não nos
leva a um bom resultado hermenêutico, sendo melhor, em matéria de
hermenêutica, a utilização do método teleológico e, conforme argumentam
ALUISIO FIRMO GUlMARÃES DA SILVA e outros:

" .. . mesmo não se considerando explícita a

autorização constitucional para que o Ministério
Público conduza investigações criminais
diretamente, se invocada a Teoria dos Poderes
Implícitos, cunhada pela Suprema Corte norte-
americana no julgamento do caso MacCulloch vs.
Maryland, de inegável aplicação no direito
constitucional brasileiro, 16 quando o constituinte
concede a determinado órgão ou instituição uma
função (atividade-fim), implicitamente estará
concedendo-lhe os meios necessários ao atingimento

15
HC 7445/RJ, 5' Turma, Relator Min. Gilson Dipp, DJU 1.2.1999.
16 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira, v. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 132.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 219

 do seu objetivo (atividade-meio), sob pena de se ver
frustrado o exercício do munus constitucional que
lhe foi cometido." 17

De se ressaltar que, conforme temos insistido, se trata aqui de investigações

procedidas pelo Parquet através de procedimentos próprios e não de instauração
de "inquérito" por este órgão, pois inquérito é a denominação dada ao
procedimento investigatório realizado pela polícia judiciária ou outro órgão para
o qual a lei determine tal nomenclatura (v.g., inquérito judicial e inquérito da
Comissão Parlamentar).
Importante a ressalva, uma vez que, por mais de uma vez o Eminente Ministro
em seu voto condutor, se refere" à impossibilidade do Parquet instaurar inquérito",
verbis:

" A Constituição Federal dotou o MINISTÉRIO

PúBLICO do poder de requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial
(cf art. 129, inc. VII) . A norma constitucional não
contemplou, porém, a possibilidade do mesmo
realizar e presidir inquérito policial" .. . (grifo nosso).

Ora, não há dúvida que o Ministério Público não pode instaurar inquérito
policial (sic), o que seria até teratológico, já que o Ministério Público não é polícia.
O inquérito é meio e instrumento para investigação por parte da polícia. O
Parquet, quando investigar, se utilizará de um procedimento próprio, e não de
inquérito policial, até porque, segundo entendemos, o atuar investigatório do
Ministério Público deve ser supletivo, não se autorizando a usurpação de funções
próprias da autoridade policial.
Assim, até aqui, nenhuma impropriedade no voto do eminente relator, já
que, por óbvio, não pode o Ministério Público realizar inquérito policial.
Agora, no ponto em que afirma que o Ministério Público não pode realizar
diretamente diligência investigatórias é que reside o equívoco.

4. A autorização constitucional e legal para o atuar investigatório do

Parquet.
Após a Constituição de 1988, resulta indubitável que a Constituição, mesmo
que implicitamente, autoriza o Parquet a proceder a investigações criminais, pois,
como argumenta Huco N1GRO MAzzrLu:

17
Cf.GuIMARAE.5 DA SILVA, Aluísio Firmo et al/i. "A Investigação Criminal Direta pelo Ministério
Público". ln Boletim do IBCCrim 66, maio de 1988.

220 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

 "No inciso VI do art. 129, cuida-se de procedimentos
administrativos de atribuição do Ministério Público
- e aqui também se incluem investigações
destinadas ã coleta direta de elementos de convicção
para a opinio delicti: se os procedimentos
administrativos de que cuida este inciso fossem
apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito
civil de que cuida o inc. III ... Mas o poder de
requisitar informações e diligências não se exaure
na esfera cível, atingindo também a área destinada
a investigações criminais." 18

Com efeito, é claro o propósito do legislador constituinte e, ademais, podendo

o Ministério Público o mais, ou seja, requisitar a instauração de inquérito e
diligências investigatórias (hoje imperativo constitucional previsto no art. 129,
VIII), obviamente, poderá o menos, ou seja, dispensá-lo, colhendo diretamente a
prova.
Assevere-se que, consoante Huco NIGRO MAZZILLI, subsiste, inclusive, a
eventual presidência de inquéritos policiais, nos casos definidos na Lei
Complementar 40/81 em seus arts. 7°, VII e 15, V, já que recepcionada, neste
aspecto, pela Constituição. 19
Depois da Constituição de 1988, com o advento da Lei 8625/93 ( Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público), foram, mais detalhadamente, disponibilizados
os instrumentos para a investigação direta pelo Ministério Público em artigos
distintos, verbis:

"Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério

Público poderá:
I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e
procedimentos pertinentes, e para instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimentos ou
esclarecimentos e, em caso de não comparecimento
injustificado, requisitar condução coercitiva,
inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas
as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e
documentos de autoridades federais, estaduais e
municipais, bem como dos órgãos e entidades da
administração direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;

18
MA ZZJLLJ , Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. S.P, Saraiva, 1991, p. 121.
1
• Cj Ob. citada, p. 178.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 221

 e) promover inspeções e diligências investigatórias
junto às autoridades, órgãos e entidades a que se
refere a alínea anterior;
II - requisitar informações e documentos a entidades
privadas, para instruir procedimentos ou processo
em que oficie;
III - requisitar à autoridade competente a
instauração de sindicância ou procedimento
administrativo cabível;
IV - requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial e de inquérito
policial militar, observado o disposto no art. 129,
inciso VIII, da Constituição Federal, podendo
acompanhá-los;
§ 1 º As notificações e requisições previstas neste
artigo, quando tiverem como destinatários o
Governador do Estado, os membros do Poder
Legislativo e os Desembargadores, serão
11
encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.

Saliente-se, ainda, a previsão de cumprimento gratuito das requisições

ministeriais e comprovação firmada pelo membro do Parquet para efeito de
não desconto de dia de trabalho, na hipótese de requisição de empregado ou
funcionário (parágrafos 3° e 4°).
A exemplo do disposto na Constituição da República, entendemos que o
estabelecido no item I do art. 26 da Lei 8.625/93 refere-se não só aos inquéritos
civis, como a quaisquer outros procedimentos, sendo a expressão relativa às medidas
e aos procedimentos condizentes com as funções do Ministério Público, e não somen-
te aqueles procedimentos civis, conforme estabelecido no caput do art. 26.
Tanto é assim que o art. 26 estabelece três modalidades de exercício de funções
do Parquet e as consequentes diligências cabíveis: no item I, em relação a
inquéritos civis, medidas e procedimentos (obviamente próprios da atividade
ministerial); no item II, requisições em procedimentos em que oficie, com
instauração própria ou não; no item III, controle de legalidade e correcional
através de requisição de sindicâncias ou outro procedimento em unidades
administrativas e, no item IV, requisição de instauração de inquéritos à polícia
judiciária ou órgão militar.
Também a Lei Complementar 75/93, do Ministério Público da União, que se
aplica subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados-Membros, por força
do art. 80 da Lei 8625/ 93, traz normas esparsas a respeito.
O artigo 7º, II, defere a apresentação de provas pelo Ministério Público em
investigações instauradas pela Polícia Judiciária ou por Autoridade Militar, o
que pressupõe a colheita direta destas provas em complementação àqueles

222 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

inquéritos e, no item III, autoriza a mesma produção de provas em inquéritos
administrativos.
O artigo 8° dispõe que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público
poderá, nos procedimentos de sua competência:

" I - notificar testemunhas e requisitar condução

coercitiva, no caso de ausência injustificada;
II - requisitar informações, exames, perícias e
documentos de autoridades da Administração
Pública direta ou indireta;
III - requisitar da Administração Pública serviços
temporários de seus servidores e meios materiais
necessários para a realização de atividades
específicas;
IV - requisitar informações e documentos a
entidades privadas;
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI - ter livre acesso a qualquer local público ou
privado, respeitadas as normas constitucionais
pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos
procedimentos e inquéritos que instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de
dados de caráter público ou relativo a serviço de
relevância pública;
IX - requisitar auxílio de força policial" . (grifos
nossos).

Como se vê, a Lei Complementar 75/93 com melhor redação do que a Lei
8625/93, não deixa margem adúvidas quanto à operacionalização das
investigações criminais diretas no âmbito do Ministério Público.
Este, também, o entendimento de AuRY LoPFS JR.:

"Analisando os diversos incisos do art. 129 da CB,

em conjunto com as Leis nº 75/93 e nº 8.625/93,
especialmente o disposto nos arts. 7° e 8° da primeira
e 26 da segunda, constata-se que no plano teórico
está perfeitamente prevista a atividad e de
investigação do promotor na fase pré-processual...
Resulta óbvio que se o legislador atribui ao MP a
titularidade da ação penal pública - atividade fim
- deverá conceder-lhe também os meios necessários
para alcançar de forma mais efetiva este fim, de modo
que a investigação preliminar, como atividade

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 223

 instrumental e de meio, deverá estar sob seu
mando". 20

5. Uma decisão que não se adequa a precedentes do STF.

O que mais causa estranheza é o fato de que a decisão ora analisada é

contraditória com posição do STF a respeito da não exclusividade da investigação
criminal por parte da polícia e do poder investigatório do Parquet.
Já se fez menção, aqui, ao acórdão no HC 75.769-MG, da l ª Turma do STF, da
lavra do eminente Ministro Octávio Gallotti.
Outrossim, o que causa espécie é que, no HC 77.371-SP, o mesmo Relator
Min . Nelson Jobim decidiu frontalmente em contrário da sua recente decisão, verbis:

"Habeas Corpus. Processo Penal. Sentença de

pronúncia. Prova colhida pelo Ministério Público.
Inocorre excesso de linguagem na sentença de pronúncia
que apenas demonstra a existência de indícios claros e
suficientes de autoria e motiva sucintamente a ocorrência
da qualificadora do homicídio. E remete ao Tribunal do
Júri a solução da questão.
Legalidade da prova colhida pelo Ministério Público. Art.
26 da Lei 8625/93. Ordem denegada. " (grifo nosso).

Naquela oportunidade, em seu voto, assim fundamentou o Min. Nelson

Jobim:

"Quanto à aceitação, como prova, de depoimento

testemunhal colhido pelo Ministério Público, não assiste
razão ao paciente, por dois motivos: a) não é prova isolada,
há todo um contexto probatório em que é inserida; e b) a
Lei Orgânica do Ministério Público faculta a seus
membros a prática de atos administrativos de
caráter preparatório tendentes a embasar a
denúncia. (Grifos nossos) . 21

Destarte, em ainda recente decisão, o mesmo E. Ministro Nelson Jobim decidiu

frontalmente em contrário da decisão ora analisada.
Mas o que mais avulta em termos de incompatibilidade e contraditoriedade,
por ir de encontro a uma decisão plenária, é o fato de que o Pleno do Supremo
Tribunal Federal denegou liminar requerida pela ADEPOL (Associação Nacional dos

20
Obra citada, pp. 142/143.
21
ln Revista do Ministério Público, nº 9, 1999, pp. 409/ 413.

224 Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

Delegados de Polícia) na ADin n.0 1517-UF, sendo Relator o Min. Maurício Corrêa,
(julg. em 30/4/97, Informativo STF n.0 69), onde era questionada a constitucionalidade
do art. 3. 0 da Lei n.0 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado), conferidor de
poderes instrutórios ao juiz na fase investigatória -, e assim conclui o julgado (vencido
o Ministro Sepúlveda Pertence), verbis:

"A investigação criminal não é monopólio da Polícia

Judiciária, pois, como ressaltado pelo relator, "a
Constituição não veda o deferimento por lei de
funções de investigações criminais a outros entes do
Poder Público, sejam agentes administrativos ou
magistrados", o que, aliás, vem confirmar a
indiscutível recepção da previsão contida no
parágrafo único do art. 4. 0 do Código de Processo
Penal". 22

Ora, se o Pleno do STF decidiu que mesmo o juiz, que tem a função de
julgar, pode investigar, o que não dizer do Parquet, cuja função é promover a
ação penal pública, necessitando ser dotado de meios para alcançar este fim.
Com muito mais razão devemos admitir a atuação do Ministério Público na
investigação própria, até porque este é titular privativo do exercício da ação
penal pública (art. 129, I, da CF) e destinatário da investigação criminal.
Não se pretende afirmar que foi feliz a decisão do Pleno do STF, uma vez
que, para nós, o juiz, constitucionalmente, não está autorizado a investigar, já
que vigora no Brasil o sistema acusatório, ex vi do art. 129, I, da CF, e restaria,
de outra parte, comprometida a imparcialidade do mesmo, vulnerando-se a
regra ne procedat ex officio. E, aliás, no voto vencido do lúcido Ministro Sepúlveda
Pertence, não passou despercebida tal conclusão.
O que se afirma é que, no momento em que o Pleno do STF reconhece que o
juiz pode investigar, resulta completamente contraditório e conflitante com a
orientação da Suprema Corte o julgado capitaneado pelo eminente Ministro
Nelson Jobim, ao afirmar, ao contrário, que a investigação é exclusiva da polícia
e que o Ministério Público não pode realizar diligências investigatórias diretas.
Se o magistrado, que deve ser imparcial, pode, com muito mais razão o Parquet,
que tem a função de formar a opinio delicti e sendo parte na ação penal, deve
poder.
Recentemente, julgando o mérito da ADin 1570-DF, o Pleno do STF acabou
por mudar de posição e, por maioria, fixou o entendimento que o juiz não deve
investigar na fase preliminar do processo, preservando-se sua imparcialidade e

22
<www.stf.gov.br>. ln: ADin. n. 1517-UF, Rei. Min. Maurício Corrêa, julg. em 30/4/97. Ver
Informativo do STF, n. 69.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 225

o devido processo legal (ADI 1570/DF, rei. Min. Maurício Corrêa, 12.2.2004,
vencido o Min. Carlos Velloso). 23
Porém, de qualquer modo, o fundamento da conclusão de mérito não passa
pela impossibilidade de outro órgão realizar a investigação no Brasil,
permanecendo, neste ponto, o entendimento que extrai do julgamento referente
à liminar, ou seja: "a Constituição não veda o deferimento por lei de funções de
investigações criminais a outros entes do Poder Público, sejam agentes administrativos
ou magistrados".
Assim, restou ratificada, pelo STF, a não- exclusividade da investigação
pela polícia e, em consequência, é plenamente possível o exercício desta função,
supletivamente, pelo Parquet.

6. Conclusão.

De se concluir pelos fundamentos supra, que o acórdão resultante do

julgamento, pela 2° Turma do Supremo Tribunal Federal, do Habeas Corpus
81.326-7, do Distrito Federal, não resiste a uma análise mais profunda, sendo
mais uma daquelas decisões infelizes.
Outrossim, não há que se dar tanto valor a este precedente, pois se trata de
posição, queremos crer, isolada e que, fatalmente, não encontrará ressonância
no STF.
Aliás, tal já se pode ver de julgamento mais recente da 1° Turma do STF, em
que, apesar de ventilar questão atinente à prisão provisória, acabou tangendo o
controvertido ponto, verbis:

"Indeferido habeas corpus em que se pretendia a

nulidade do decreto de prisão preventiva fundado
na necessidade de garantir a ordem p"ública e
viabilizar a instrução criminal. O Tribunal
acompanhou o voto do Min. Marco Aurélio, relator, que
embora considerando ilícito o depoimento de testemunha
colhido pelo Ministério Público, porquanto este órgão não
tem poderes para realizar diretamente investigações
conforme julgado pela Segunda Turma no RHC 81.326-
DF, entendeu estar respaldada a prisão preventiva do
paciente em razão dos depoimentos prestados por outras
testemunhas, posteriormente assassinadas. De outra
parte, os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto,
Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence deixaram expresso
que não consideram ilegal o fato de a testemunha ter

23
Este, segundo o Informativo do STF, o resumo do julgamento: "Coleta de provas por Juiz: Due
Process of Law. O Tribunal, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado em

226 Rev. Minis!. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004

 prestado depoimento ao Ministério Público. (HC. 83.157-
MT, relator Ministro Marco Aurélio, julgado pela 1ª
T. em 1.07.2003, conforme consta do Informativo STF
nº 314). (grifo nosso).

Como se vê, do julgado, o eminente relator Ministro Marco Aurélio, ao tentar

impor o equivocado precedente do julgado do RHC 81.326-DF, teve oposição
veemente de seus pares, o que demonstra que a posição adotada naq~ele
acórdão da 2ª Turma é isolada e, esperamos, sobretudo em nome de uma esperada
coerência da Suprema Corte, que, em breve, seja pacificada a posição de que,
obviamente, o Parquet, como dominus litis na ação penal pública, pode,
supletivamente, realizar diligências investigatórias.
Sim, supletivamente, uma vez que não se defende aqui que o Ministério
Público deva substituir a polícia em seu papel investigatório. Não. A polícia é
que deve, primordialmente, investigar, pois esta é a sua principal função . Ao
Ministério Público cabe, em casos extraordinários e no efetivo controle externo
da atividade policial, de forma subsidiária, também investigar quando tal se
faça necessário, em nome, sobretudo, do princípio da obrigatoriedade que
norteia o processo penal pátrio.

ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o art. 3° da Lei 9.034/95, que
conferia ao juiz competência para diligenciar pessoalmente nos procedimentos de investigação e
obtenção de provas nas persecuções penais relativas a atos de organizações criminosas, nas
hipóteses em que houvesse possibilidade de violação de sigilo. Preliminarmente, o Tribunal
considerou prejudicada a ação direta no ponto em que autorizava o acesso a dados, documentos
e informações bancárias e financeiras, em razão da superveniência da LC 105/2001,
hierarquicamente superior, que regulou integralmente a questão, revogando a norma i~pugnada
por incompatibilidade. Em seguida, no que se refere aos dados, documentos e informações fiscais
e eleitorais, o Tribunal julgou procedente o pedido, por ofensa ao princípio do devido processo
legal, por entender que a coleta pessoal de provas desvirtua a função do juiz, de modo a comprometer a
imparcialidade deste no exercício da prestação jurisdicional. Vencido o Min. Carlos Velloso, que julgava
improcedente o pedido, por considerar que o caráter público do processo não proibiria, em hipóteses
excepcionais, a participação ativa do juiz na busca da verdade material (Lei 9.034/95, art. 3°: "Nas
hipóteses do inciso Ill do art. 'Z' desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela
Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo
de justiça." - "art. 2° - Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação praticada por
organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de
investigação e fonnação de provas: ... III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias,
financeiras e eleitorais.")". ADI 1570/DF, rei. Min. Maurício Corrêa, 12.22004.

r1 MA~CELLUS POLASTRI LIMA é Procurador de Justiça RJ, Mestre e Doutorando em Ciências Penais
pela UFMG, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Estácio de Sá - Centro, RJ,
Professor dos Cursos de Pós-Graduação da UNESC - Vitória-ES, FEMISP, Salvador,BA e da
Fundação Getúlio Vargas-RJ e Professor Convidado da Escola da Magistratura-RJ.

Rev. Minist. Público, Rio de Janeiro, RJ, (19), 2004 227