Direito Penal

Correção da prova do 35º

Exame de Ordem
Prof. Me. Nidal Ahmad
Prof. Arnaldo Quaresma
Profª. Me. Letícia Neves
Prof. Me. Mauro Stürmer
 REPESCAGEM 2ª FASE OAB | PENAL | 36º EXAME

Correção da prova do 35º Exame

Prof. Me. Nidal Ahmad
Prof. Arnaldo Quaresma
Profª. Me. Letícia Neves
Prof. Me. Mauro Stürmer

SUMÁRIO

Time de Professores.......................................................................................03
Prazos para realizar a interposição de recurso.............................................04
Como desenvolver meu recurso da prova prático-profissional............................05
Como funciona o sistema de interposição de recursos.........................................06
Como funciona a correção de recursos de 2ª fase do Ceisc.................................10
Peça prático-profissional do 35º Exame .......................................................12
Questão 01 do 35º Exame .............................................................................22
Questão 02 do 35º Exame .............................................................................26
Questão 03 do 35º Exame ............................................................................30
Questão 04 do 35º Exame ............................................................................34
Possibilidades de recursos apontadas pelos professores ...........................38

Olá, tudo bem? Este material de apoio foi organizado especificadamente para a
Aula de Correção da prova do 35º Exame do curso preparatório para a 2ª Fase
OAB do 36º Exame Penal | Repescagem. Esse material tem como objetivo sanar
dúvidas sobre a interposição de recursos e possibilitar que a sua prova seja
reavaliada e o gabarito revisto para identificar os pontos de falha.

Bons estudos, Equipe Ceisc.

Setembro de 2022.

Conheça nossos
professores
Professores:

Nidal Ahmad Arnaldo Quaresma

Mestre em Direito Penal | Professor em Mestrando em Direito Penal, Direitos

Ceisc e UNISC | Disciplinas: Direito e Humanos e Segurança Pública pela
Processual Penal | Ex- assessor Universidade de Salamanca | Defensor
Jurídico do Ministério Público do Rio Público do Estado do Rio Grande do
Grande do Sul | Advogado | Sul | Professor em Ceisc e Fesdep |
Palestrante | Escritor | Fundador Ceisc Disciplinas: Direito e Processual Penal
| Ex- Delegado de Polícia da Polícia
@prof.nidal
Civil do Espírito Santo
@profarnaldoquaresma

Letícia Neves Mauro Stürmer

Mestre em Direitos Fundamentais | Mestre em Direito | Analista Judiciário

Advogada criminalista | Professora em do Superior Tribunal Militar | Professor
Ceisc e UNISC | Disciplinas: Processo em Ceisc e FADISMA | Disciplinas:
Penal | Especialista em Ciências Processo Penal | Especialista em
Criminais Direito Militar pela FADISMA |
@prof.leticianeves Conteudista do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) | Diretor de Secretaria na
Justiça Militar da União em Santa
Maria/RS
@prof.maurosturmer
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Prazos para realizar a

interposição de recurso
do 35º Exame de Ordem

O candidato que for reprovado na prova prático-profissional deve analisar

sua prova com cautela, verificando, criteriosamente, a correção realizada
pelo examinador. Desta forma, caso o candidato entenda que houve
equívocos por parte do examinador, com a consequente desconsideração
de nota, deve interpor recurso postulando a reforma da correção e,
portanto, do resultado.

Além disso, os candidatos devem ficar atentos no que tange ao prazo para a
interposição dos recursos.

O envio dos recursos O prazo final de envio

para banca começa dos recursos para
às 12h do dia 20 de banca é 12h do dia 23
setembro de 2022 de setembro de 2022

Lembre-se que se trata do horário de Brasília e que a interposição deve ser

feita exclusivamente através do site da banca.

A decisão dos recursos e o consequente resultado

definitivo do 35º Exame de Ordem serão divulgados na
data de 03 de outubro de 2022.

04
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Como desenvolver
meu recurso da
prova prático-profissional?
Cada candidato poderá interpor APENAS UM recurso POR questão
discursiva e sobre a peça profissional com o limite de até 5 mil (cinco mil)
caracteres cada um. Logo, para cada questão da prova terá um limite de até
5 mil caracteres, e para a peça também terá um limite de 5 mil caracteres
(peça toda).

Dessa forma, o recurso não pode ser extenso demais. Convém salientar que
não é necessário termos jurídicos ou pesquisas do assunto, é benéfico ao
examinando um recursos o mais claro e objetivo possível.

O candidato não pode inserir seu nome no recurso, assim como quaisquer
identificações. A informação de qualquer dado pessoal ou qualquer outro
dado que leve a possível identificação do candidato levará ao indeferimento
sumário.

Modelo de recurso de erros materiais:

Na questão número 02, item A, folha 07, linhas 01/08, o candidato

abordou expressamente que “a prisão de Jorge é irregular, pois Jorge
não descumpriu nenhuma medida cautelar” e ainda que “o
magistrado deveria apenas ter aplicado uma medida cautelar e não a
prisão”, sem ter a nota atribuída para tanto. Requer por isso mais
0,60 pontos.

05
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Como funciona o
sistema de interposição
de recursos?

Ao acessar o site da banca, você deve selecionar o certame que você deseja
interpor recurso e o estado onde você prestou a prova. Você deve clicar na
opção destacada “Link de Interposição de Recurso Contra o Resultado
Preliminar da Prova Prático Profissional (2ª fase)“.

Nesse momento, o seu CPF e senha serão solicitados:

A própria OAB disponibiliza informações básicas aos candidatos que vão

oferecer recursos. Após efetuar seu login, você encontrará o primeiro aviso.
Neste momento, a informação mais importante que você recebe é de que
ainda depois da interposição, o recurso poderá ser alterado até a data do
prazo final.

06
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Após o aviso, você terá seu primeiro contato com o sistema, devendo clicar
em “incluir novo recurso contra a nota”:

Após clicar em “incluir novo recurso contra a nota” você receberá novo
aviso do sistema.

07
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Você será redirecionado para nova tela, nela você poderá optar sobre qual
será o objeto do seu recurso, uma determinada questão ou a peça:

Após optar pelo objeto do seu recurso você deve clicar em “incluir novo
recurso” e então será redirecionado para área onde você deve redigir seu
recurso:

08
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Após redigir devidamente seu recurso, você deve submetê-lo clicando no

botão “salvar este recurso”.

09
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Como funciona a
correção de recursos de
2ª fase do Ceisc?

A prova de 2ª fase do 35º Exame encerrou e o Ceisc entende o quão é

angustiante redigir um recurso e, também, que é bom poder contar com
alguém para auxiliar neste momento. Por isso, o Ceisc vai corrigir recursos
de alunos dos cursos!

O envio dos recursos O prazo final de envio

para correção do dos recursos para
Ceisc começa em 19 correção do Ceisc é 21
de setembro de de setembro de 2022,
2022, às 20h às 21h

Para enviar seu recurso o aluno deve acessar a plataforma de recursos do

Ceisc:

a) informe seu CPF e senha, o mesmo utilizado para acessar seu curso na
plataforma EAD.
b) saiba como acessar a plataforma do Ceisc e redigir o seu recurso
clicando aqui.

Depois de acessar a plataforma de recurso, anexe os arquivos necessários

para que a equipe possa fazer a correção do seu recurso (todo o espelho de
pontuação e as páginas da prova da qual pretende recorrer).

10
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Lembre-se que você mesmo deverá redigir o seu recurso.

A equipe Ceisc não irá elaborá-los, mas apenas auxiliar em
suas correções.

Anexos necessários para realizarmos a sua correção:

O espelho de respostas completo, contendo a pontuação;
A prova inteira do aluno.
O recurso redigido.

A falta de um desses anexos ou do envio do recurso

redigido torna inviável a correção do seu recurso, você
tem até o dia 22/09/2022, às 9h (horário de Brasília) para
reenviar seu recurso para correção.

A correção de recursos Ceisc é um benefício exclusivo para os

examinandos matriculados em qualquer um dos cursos de 2ª Fase Ceisc do
35º Exame. Lembrando que a inscrição em revisões do Ceisc não configura
inscrição em cursos Ceisc.

Ressalta-se ainda que em razão do tempo e da demanda de aluno, o

Ceisc não irá redigir recursos. Vamos apenas corrigi-los.

11
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Peça prático-profissional - 35º Exame

No dia 04 de março de 2019, Júlio, insatisfeito com a falta de ajuda de sua mãe no tratamento
que vinha fazendo contra dependência química, decide colocar fogo no imóvel da família em
fazenda localizada longe do centro da cidade. Para tanto, coloca gasolina na casa, que estava
desabitada, e acende um fósforo, sendo certo que o fogo gerado destruiu de maneira
significativa o imóvel, que era completamente afastado de outros imóveis, e, como ninguém
costumava passar pelo local, o crime demorou algumas horas para ser identificado. Júlio foi
localizado, confessou a prática delitiva e, realizado exame de alcoolemia, foi constatado que se
encontrava completamente embriagado, sem capacidade de determinação do caráter ilícito do
fato, em razão de situação não esperada, já que ele solicitou uma água com gás e limão em
determinado bar, mas o proprietário, sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na bebida, que
ingerida junto com o remédio que vinha tomando para combater a dependência química,
causou sua embriaguez. Foi, ainda, realizado exame de local, constando da conclusão que o
imóvel foi destruído, havendo prejuízo considerável aos proprietários, mas que não havia
ninguém no local no momento do crime e nem outras pessoas ou bens de terceiros a serem
atingidos. Com base em todos os elementos informativos produzidos, o Ministério Público
ofereceu denúncia em face de Júlio, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de
Florianópolis/SC, juízo competente, imputando-lhe a prática do crime do Art. 250 do Código
Penal. Foi concedida liberdade provisória. Após citação e apresentação de defesa, entendeu o

magistrado por realizar produção antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência
de instrução e julgamento, motivando sua decisão no risco de esquecimento, já que a pauta de
audiência de processos de réu solto estava para data longínqua, tendo a defesa questionado a
decisão. Após oitiva das vítimas, foi agendada audiência de instrução e julgamento, que foi
realizada em 05 de março de 2021, ocasião em que os fatos acima narrados foram confirmados.
Em seu interrogatório, o réu confirmou a autoria delitiva, destacando que pouco, porém, se
recordava sobre o ocorrido. Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz
proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a pena
base, reconheceu a existência de maus antecedentes, aumentando a pena em 03 meses, tendo
em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais, acostada ao procedimento, constava uma
condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de 2019,
cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu a
presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena em
05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram
reconhecidas atenuantes da pena.

12
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo
mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a ser cumprida em regime
semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no
Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério Público se manteve inerte, sendo a defesa
técnica de Júlio intimada em 11 de julho de 2022, segunda-feira.
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Júlio, redija
a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração,
apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do
prazo para interposição, considerando que todos os dias de segunda a sexta-feira são úteis
em todo o país. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar
respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere
pontuação.

13
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS/SC

Processo nº...

JÚLIO, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado, com

procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência
interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 593, inciso I, do Código
de Processo Penal.
O presente recurso é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo de 5
dias, na forma do artigo 593, caput, do Código de Processo Penal. Assim,
requer seja recebido e processado o recurso, já com as razões inclusas,
remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Local...,18 de julho de 2022.

Advogado...
OAB...

14
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Apelante: Júlio
Apelado: Ministério Público
Processo nº...

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Colenda Câmara Criminal

I) DOS FATOS
O réu foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 250 do Código
Penal.
Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o Juiz proferiu
sentença, condenando Júlio nos termos da denúncia.
O Ministério Público não interpôs recurso.
A defesa foi intimada da sentença no dia 11 de julho de 2022, segunda-feira.

II) DO DIREITO
A) DA NULIDADE DA OITIVA DAS VÍTIMAS
Após citação e apresentação de defesa, entendeu o Magistrado por realizar
produção antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência de
instrução e julgamento, motivando sua decisão no risco de esquecimento, já
que a pauta de audiência de processos de réu solto estava para data longínqua.
Todavia, o mero decurso natural do tempo não é fundamento idôneo para
justificar tal medida. No caso, o magistrado determinou a produção antecipada
da prova simplesmente porque a data da audiência de instrução e julgamento
estava longe, sem qualquer fato concreto a indicar o risco de perecimento da
prova.
Diante disso, considerando ainda o inconformismo manifestado pela defesa,
requer a nulidade da oitiva das vítimas, com base no artigo 225 do Código de

14
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Processo Penal ou Art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal OU Súmula
455 do Superior Tribunal de Justiça.

B) DA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO

O réu foi acusado pela prática do crime de incêndio, previsto no artigo 250 do
Código Penal. Todavia, Júlio colocou fogo em um imóvel isolado, sendo
constatado na perícia que não havia pessoas ou bens de terceiros nas
proximidades para serem atingidos.
Logo, a conduta não se enquadra no crime de incêndio, que exige perigo
comum, sendo necessário que o agente exponha a perigo a vida, integridade
física ou patrimônio de outrem, causando risco para número indeterminado
de pessoas, sendo, portanto, o fato atípico, ou, no máximo, crime de dano
qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, inciso II, do Código Penal.
Dessa forma, deve Júlio ser absolvido, diante da atipicidade da conduta,
conforme artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal OU deve ser o
fato desclassificado para o crime de dano qualificado.

C) DA EMBRIAGUEZ COMPLETA ACIDENTAL

O recorrente foi denunciado pelo crime previsto no artigo 250 do Código
Penal.
Todavia, conforme exame de alcoolemia, foi constatado que Júlio estava
completamente embriagado ao tempo do fato, em razão de situação não
esperada, já que o proprietário do bar, sem que Júlio soubesse, misturou
cachaça na bebida. Assim, ao ingerir a bebida junto com medicamento que
vinha tomando para combater dependência química, Júlio ficou
completamente embriagado.
Dessa forma, deve ser excluída a culpabilidade do agente, em razão da
inimputabilidade, diante da embriaguez completa e proveniente de caso
fortuito, na forma do Art. 28, §1º, do Código Penal. Sendo assim, deve Júlio ser
absolvido, conforme artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

16
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

D) DOS MAUS ANTECEDENTES

No momento de aplicar a pena base, o juiz reconheceu a existência de maus
antecedentes, aumentando a pena em 03 meses, tendo em vista que, na
Folha de Antecedentes Criminais acostada ao procedimento, constava uma
condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em
20 de abril de 2019.
Todavia, equivocou-se o magistrado, uma vez que o fato que justificou a
condenação definitiva de Júlio por tráfico ocorreu depois da suposta prática
do crime de incêndio.
Dessa forma, devem ser afastados os maus antecedentes, devendo a pena-
base ser aplicada no mínimo legal.

E) DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
O Juiz elevou a pena em 05 meses, pois reconheceu a presença da
agravante do artigo 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal.
Todavia, a situação de perigo comum já é elementar do tipo imputado, de
modo que a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “d”, do Código Penal deve
ser afastada, por configurar bis in idem OU a agravante do artigo 61, inciso II,
alínea “b”, do Código Penal deve ser afastada, por não haver a intenção de
ocultação, vantagem ou impunidade de outro crime.

F) DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
O recorrente, em seu interrogatório, confirmou a autoria delitiva.
Desta forma, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

G) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

O Juiz fixou a pena em 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a
ser cumprida em regime semiaberto. Todavia, em sendo a pena aplicada no
mínimo legal, não sendo superior a quatro anos, deve ser fixado o regime

17
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

inicial aberto para cumprimento da pena, conforme artigo 33, §2º, alínea “c”,
do Código Penal.

H) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

O Juiz fixou a pena em 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, não
sendo substituída por pena restritiva de direitos com base no artigo 44, III, do
Código Penal.
Todavia, o réu possui direito à substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, tendo em vista que estão presentes todos os
requisitos do artigo 44 do Código Penal.

III) DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com a
REFORMA da decisão, a fim de que:
a) Seja reconhecida a nulidade na oitiva das vítimas;
b) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade
da conduta;
c) Seja declarada a absolvição do crime de incêndio em razão da ausência de
culpabilidade;
d) Seja aplicada a pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há
fundamento para reconhecimento de maus antecedentes;
e) Seja afastada a agravante reconhecida na sentença;
f) Seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea;
g) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto,
para cumprimento da pena;
h) Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

Nestes termos, Pede deferimento.

Local..., 18 de julho de 2022.
Advogado... OAB...

18
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

Considerando as informações expostas na questão, deveria o candidato formular um recurso

de apelação, na forma do Art. 593, inciso I, do CPP, com elaboração da petição de interposição
acompanhada das respectivas razões recursais. A peça de interposição deveria ser direcionada
para o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, juízo competente indicado no
enunciado, enquanto que as razões recursais deveriam ser endereçadas para o Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina. A data indicada deveria ser o dia 18 de julho de 2022, tendo
em vista o prazo de 05 dias para interposição da apelação.
Em suas razões recursais, inicialmente deveria o advogado buscar o reconhecimento da
nulidade da oitiva da vítima, tendo em vista que inadequada a produção antecipada de provas
com base no fundamento utilizado pelo magistrado. O Código de Processo Penal, assim como a
doutrina e a jurisprudência, admitem que seja determinada a produção antecipada de provas
quando houver risco de perecimento, em especial na situação de suspensão do processo com
base no Art. 366 do CPP. Ocorre que a jurisprudência entende que o mero decurso natural do
tempo não é fundamento idôneo para justificar a medida. No caso, o magistrado determinou a
produção antecipada da prova simplesmente porque a data da audiência de instrução e
julgamento estava longe, sem qualquer fato concreto a indicar o risco de perecimento da
prova. Diante disso, considerando ainda o inconformismo manifestado pela defesa, deveria ser
requerida a nulidade do ato, podendo o advogado fundamentar seu pedido no teor da Súmula
455 do STJ.
Em seguida, quanto ao mérito, caberia ao advogado, inicialmente, requerer o reconhecimento
da atipicidade da conduta. Isso porque o crime de incêndio é crime de perigo comum, sendo
indispensável que a conduta do agente exponha a perigo a vida, integridade física ou
patrimônio de outrem, causando risco para número indeterminado de pessoas. Noutras
palavras, o tipo exige perigo concreto. Na situação apresentada, Júlio colocou fogo em um
imóvel isolado, sendo constatado na perícia que não havia pessoas ou bens de terceiro nas
proximidades para serem atingidos. Em tese, a conduta de Júlio poderia configurar, no máximo,
crime de dano.
Ademais, ainda que reconhecida a tipicidade, deveria Júlio ser absolvido em razão da
inimputabilidade. Em princípio, com base no Art. 28, inciso II, do CP, a embriaguez não afasta a
culpabilidade do agente. Contudo, quando esta for completa e decorrente de caso fortuito ou
força maior, gerando uma total incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou de
determinação de acordo com esse entendimento, será o agente isento de pena, com fulcro no
Art. 28, § 1º, do Código Penal. Júlio somente ficou embriagado em razão de erro daquele que
lhe serviu bebida, que colocou álcool apesar do pedido apenas de água, sendo certo que foi a
mistura da bebida não solicitada com um remédio que causou a embriaguez do agente, que
não pode ser considerada culposa ou voluntária.

19
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

Afastada, então, a culpabilidade, sequer é necessária a aplicação de medida de segurança, já

que a inimputabilidade foi apenas momentânea.
Superadas as principais teses de mérito, caberia ao advogado, com base no princípio da
eventualidade, questionar a sanção penal aplicada.
No momento de aplicar a pena base, equivocou-se o magistrado, tendo em vista que o fato que
justificou a condenação definitiva de Júlio por tráfico ocorreu depois da suposta prática do
crime de incêndio, logo não pode ser considerado maus antecedentes.
Na segunda fase, deveria requerer o afastamento da agravante, já que ser utilizado instrumento
que causou perigo comum já era elementar do tipo, uma vez que o crime de incêndio é
classificado como crime de perigo comum. Alternativamente, aceita-se o pedido de
afastamento da agravante por não haver a ocultação ou vantagem de outro ilícito. Ademais,
deveria ter sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do Art. 65, III, d,
do CP.
Aplicada a pena no mínimo legal, deveria ter sido fixado o regime inicial aberto para
cumprimento da pena, conforme Art. 33, § 2º, alínea c, do CP, bem como seria possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do Art. 44 do
CP.
Em razão do exposto, deveria o examinando formular o pedido de conhecimento e provimento
do recurso, com os seguintes fundamentos:
a) Reconhecimento de nulidade na oitiva das vítimas;
b) Absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da conduta;
c) Absolvição do crime de incêndio em razão da ausência de culpablidade;
d) Aplicação da pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há fundamento para
reconhecimento de maus antecedentes;
e) Afastamento da agravante reconhecida na sentença;
f) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
g) Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento da pena;
h) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O prazo a ser indicado na petição de interposição da apelação era o dia 18 de julho de 2022, já
que o prazo previsto para a interposição do recurso de apelação é de 05 dias, de modo que se
encerraria no sábado, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.
No fechamento, deveria o examinando indicar local, data, advogado e OAB.

20
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Distribuição de pontos

21
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Questão 01 - 35º Exame

Pedro, nascido em 20 de janeiro de 2000, foi condenado, definitivamente, pela prática do

crime furto simples à pena de 1 ano de reclusão em regime inicial aberto, tendo sua pena
privativa de liberdade substituída por pena de multa.
O crime ocorreu no dia 14 de junho de 2018, e a sentença condenatória transitou em julgado, no
dia 20 de abril de 2019, tendo sido feito o pagamento da multa no prazo legal. Ocorre que, no
dia 23 de março de 2020, o agente foi preso em flagrante, após empregar ameaça para subtrair
o aparelho telefônico de Luiza. Os policiais que efetuaram a prisão conseguiram evitar a
consumação delitiva e, posteriormente, Pedro foi denunciado pela prática do crime de roubo,
em sua modalidade tentada. Finda a instrução, foi condenado na forma do Art. 157, c/c. Art. 14,
inciso II, ambos do Código Penal.
Ao aplicar a pena, o juiz fixou a pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as circunstâncias
judiciais. Na segunda fase, manteve a pena no patamar de 4 anos, apesar de reconhecer a
agravante da reincidência. Isto porque observou a menoridade relativa do agente à data do
fato. Aplicada a minorante da tentativa em sua fração máxima, alcançou a pena definitiva de 1
ano e 4 meses de reclusão e fixou o regime inicial semi-aberto, sendo negada a suspensão
condicional da pena em razão da reincidência. A defesa técnica de Pedro interpôs, assim,
recurso de apelação, insurgindo-se apenas quanto à negativa do sursis. O magistrado, no

entanto, não admitiu o recurso, sustentando que a via adequada era a do Recurso em Sentido
Estrito, a teor do Art. 581, inciso XI, do Código de Processo Penal.
Considerando apenas as informações apresentadas, responda, na qualidade de advogado(a) de
Pedro, aos itens a seguir.
A) Aponte o recurso a ser interposto em face da decisão do juiz de primeiro grau que não
admitiu a apelação e o fundamento de direito processual penal a ser alegado para que o
apelo seja admitido. Justifique. (Valor: 0,65)
B) Existe alguma tese de Direito Penal material que permita a concessão da suspensão
condicional da pena no caso concreto? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação.

22
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

A) O recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581,

inciso XV, do Código de Processo Penal.
O fundamento de direito processual penal a ser alegado é que a apelação foi
interposta corretamente, uma vez que, conforme dispõe o artigo 593, §4º, do
Código de Processo Penal, quando cabível a apelação não poderá ser usado o
recurso em sentido estrito.
Desta forma, de acordo com o artigo 593, inciso I, do Código de Processo
Penal, o recurso adequado para impugnar as sentenças de mérito, de
condenação ou absolvição, é a apelação, no prazo de 5 dias, e não poderia o
juízo ter inadmitido o recurso defensivo.

B) O argumento de direito material a ser alegado é que o magistrado negou a

suspenção condicional da pena sustentando que o condenado era reincidente.
Todavia, o agente fora anteriormente condenado à pena de multa e, nos termos
do artigo 77, §1º, do Código Penal, a condenação anterior a pena de multa não
impede a concessão da suspensão condicional da pena. Sendo assim, Pedro
faz jus ao benefício.

23
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

A) O examinando deve apontar que o recurso adequado a impugnar a decisão que não admitiu
a apelação é o Recurso em Sentido Estrito, nos termos do Art. 581, inciso XV, do CPP. Como
fundamento para questionar a inadmissão do recurso de Apelação, deveria indicar que a
negativa da suspensão condicional da pena ocorreu em sede de sentença penal condenatória,
proferida por juiz de primeiro grau. Desse modo, a defesa técnica interpôs corretamente o
Recurso de Apelação para questionar a sentença, pois, como dispõe o Art. 593, § 4º, do CPP,
quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que
somente de parte da decisão se recorra. Desse modo, como disciplina o próprio Art. 593, inciso
I, o recurso adequado para impugnar as sentenças de mérito, de condenação ou absolvição, é a
apelação, no prazo de 5 dias, e não poderia o juízo a quo ter inadmitido o recurso defensivo.

B) O examinando deveria desenvolver raciocínio no sentido de que existe tese de direito

material a ser alegada no caso concreto, objetivando a concessão do sursis. É que o magistrado
negou a suspensão condicional da pena sustentando que o condenado era reincidente. De fato,
Pedro ostentava condenação definitiva anterior à prática do crime de roubo tentado. Ocorre
que o agente fora anteriormente condenado à pena de multa e, nos termos do Art. 77, § 1º, do
Código Penal, a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão
condicional da pena. Desse modo, Pedro faz jus ao benefício.

24
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Distribuição de pontos

25
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Questão 02 - 35º Exame

Roberto foi denunciado pelo crime de perseguição (Art. 147-A do CP). Segundo a denúncia, no
dia 15 de janeiro de 2022, na filial da sociedade empresária Ruan S/A, situada no Rio de
Janeiro/RJ, Roberto se aproveitou da proximidade física com Fábio (colega que trabalha na
matriz da empresa em São Paulo/SP e estava visitando a filial carioca por um dia apenas) no
ambiente de trabalho, para lançar-lhe olhares lascivos, o que teria “perturbado a esfera de
liberdade ou privacidade” de Fábio. Este ofereceu representação contra Roberto.
O Ministério Público se recusou a formular proposta de transação penal a Roberto, com
fundamento em uma anotação existente na sua Folha de Antecedentes Criminais (FAC), relativa
à condenação definitiva à pena corporal – extinta há mais de 5 (cinco) anos – pela prática de
crime. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.
A) Quais teses de mérito podem ser invocadas pelo defensor técnico de Roberto? Justifique.
(Valor: 0,60)
B) Qual medida pode ser adotada pelo defensor técnico de Roberto para viabilizar a
proposta de transação penal? Justifique. (Valor: 0,65)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação.

26
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

A) A tese de mérito que pode ser alegada é a de atipicidade da conduta, pois o

crime de perseguição é crime habitual, exigindo a reiteração do
comportamento para a caracterização da tipicidade objetiva. No caso, inexistiu
reiteração, tratando-se de episódio isolado, ocorrido num único dia, sendo o
fato atípico.

B) A medida a ser adotada pelo defensor técnico do acusado para viabilizar a

proposta de transação penal é requerer ao Juízo a remessa dos autos ao órgão
superior do Ministério Público para reexame do cabimento dessa proposta. Isso
porque a extinção da pena há mais de cinco anos deixa de produzir efeitos
jurídicos, de acordo com o artigo 64, inciso I, do Código Penal.

27
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

A) Atipicidade objetiva da conduta, pois a figura delitiva da perseguição (Art. 147-A do CP) adota
verbo nuclear no infinitivo (“perseguir”), o que denota crime habitual, a exigir reiteração do
comportamento para a caracterização da tipicidade objetiva. No caso concreto, inexistiu
reiteração, tratando-se de episódio isolado, ocorrido num único dia.

B) A medida a ser adotada pelo defensor técnico do acusado para viabilizar proposta de
transação penal é requerer ao Juízo a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público
para reexame do cabimento dessa proposta. Isso porque a extinção da pena há mais de cinco
anos deixa de produzir efeitos jurídicos (Art. 64, inciso I do CP).

28
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Distribuição de pontos

29
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Questão 03 - 35º Exame

Em 09 de agosto de 2021, durante uma reunião de condomínio, iniciou-se uma discussão. O

morador Paulo, lutador de vale tudo, chamou Fábio, o síndico, de ladrão. Ato contínuo, Paulo
partiu para cima de Fábio, no intuito de quebrar seu nariz com um soco. Em seguida, Fábio,
praticante de jiu jitsu, golpeou Paulo, que caiu no chão desmaiado. Paulo foi levado para o
hospital, mas foi liberado horas depois. O laudo hospitalar atestou apenas escoriações leves.
Em 10 de maio de 2022, em outra reunião de condomínio, Paulo e Fábio encontraram-se
novamente. Fábio já tinha esquecido os fatos ocorridos na ocasião anterior, porque não era
pessoa de guardar rancor. No entanto, Paulo lembrou de tudo que passou, sentiu-se
envergonhado perante os demais condôminos e resolveu seguir em frente para processar Fábio
criminalmente. No dia seguinte, Paulo noticiou o ocorrido na reunião anterior à autoridade
policial e apresentou o laudo hospitalar para comprovar a lesão sofrida.
Após os trâmites regulares das investigações, o promotor de justiça com atribuição para o caso
ofereceu denúncia em face Fábio como incurso nas sanções do crime de lesão corporal leve,
previsto no art. 129, caput do CP. A denúncia foi recebida e determinada a citação do réu.
Considerando as informações acima, na condição de advogado(a) de Fábio, responda aos itens
a seguir.
A) Qual tese a defesa pode alegar como preliminar? Justifique. (Valor: 0,60)

B) Qual tese de direito material pode ser utilizada para a defesa de Fábio? Justifique. (Valor:
0,65)

Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação.

30
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

A) A tese que a defesa pode alegar como preliminar é a extinção de

punibilidade pela decadência, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código
Penal, tendo em vista que Paulo somente apresentou a representação após 6
meses do conhecimento da autoria do fato, tendo transcorrido o prazo
decadencial previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal.

B) A tese de direito material que pode ser utilizada é que Fábio agiu em legítima
defesa, uma vez que, usando moderadamente dos meios necessários, repeliu
injusta e iminente agressão de Paulo, que foi em sua direção para lhe dar um
soco com o intuito de quebrar seu nariz. Assim, houve exclusão da ilicitude do
fato, na forma do artigo 23, inciso II e artigo 25, caput, ambos do Código Penal.

31
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

A) Em preliminar de defesa, deve ser alegada a extinção de punibilidade pela decadência, na

forma do Art. 38 do CPP c/c. o Art. 107, inciso IV, do CP. Em se tratando de imputação pelo
crime de lesão corporal leve, previsto no Art. 129, caput, do CP, a ação é penal pública
condicionada à representação, conforme o Art. 88 da Lei nº 9.099/95. No caso, Paulo somente
apresentou a representação após 6 meses do conhecimento da autoria do fato, quando
transcorrido o prazo decadencial previsto no Art. 38 do CPP.

B) Fábio atuou em legítima defesa, uma vez que, usando moderadamente dos meios
necessários, repeliu injusta e iminente agressão de Paulo, que foi em sua direção para lhe dar
um soco com o intuito de quebrar seu nariz. Assim, houve exclusão da ilicitude do fato e Fábio
não responde por crime algum, na forma do Art. 23, inciso II c/c. o Art. 25, caput, ambos do CP.

32
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Distribuição de pontos

33
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Questão 04 - 35º Exame

Arnaldo e Fábio, 22 anos, são irmãos gêmeos idênticos, mas Arnaldo sempre fez mais sucesso
com as meninas por ser mais extrovertido. Arnaldo inicia um relacionamento com Mônica, de 14
anos. Ambos costumam manter relação sexual consentida.
Elena, amiga de Mônica, sempre foi apaixonada por Arnaldo e, movida por ciúmes, resolve
noticiar às autoridades sobre as relações mantidas entre Arnaldo e Mônica, no intuito de
incriminá-lo por estupro de vulnerável. Noticiado o fato em sede policial e concluídas as
investigações, o Ministério Público ofereceu denúncia, imputando a Arnaldo o crime de estupro
de vulnerável, previsto no Art. 217-A do CP. Após recebimento da denúncia, citação e
apresentação de defesa, foi designada audiência de instrução e julgamento. De posse do
mandado, o oficial de justiça foi até a residência dos irmãos e realizou a intimação na pessoa de
Fábio, que se fez passar por Arnaldo.
No dia da audiência, Arnaldo não compareceu, embora seu advogado estivesse presente.
Finalizada a instrução e após alegações finais, o juiz condenou Arnaldo no crime de estupro de
vulnerável, na forma do Art. 217-A do CP, a pena de 8 anos de reclusão, visto que Arnaldo não
tinha qualquer anotação criminal, sendo favoráveis as condições do crime. Considerando
apenas as informações narradas no enunciado, responda aos itens a seguir.
A) O que pode ser alegado em favor de Arnaldo em matéria processual? Justifique. (Valor:
0,60)

B) Qual argumento de direito material poderia ser apresentado? Justifique. (Valor: 0,65)

Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação.

34
Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

A) A alegação em favor de Arnaldo em matéria processual seria a de nulidade

da intimação e dos demais atos, na forma do artigo 564, inciso IV, do Código
de Processo Penal. No caso, a intimação deveria ter sido feita na pessoa do réu,
Arnaldo, de modo que ele ficou privado de efetuar sua autodefesa na audiência
de instrução e julgamento. Desta forma, houve a violação do Princípio da Ampla
Defesa ou do Contraditório ou do Princípio do Devido Processo Legal, na forma
do artigo 5º, inciso LV e LIV, da Constituição Federal.

B) O argumento de direito material a ser apresentado é de que o delito de

estupro de vulnerável tem como vítima pessoa menor de 14 anos, conforme
dispõe o artigo 217-A, caput, do Código Penal. Todavia, Mônica possuía 14 anos
e, portanto, capacidade para consentir a relação sexual. Dessa forma, o fato é
atípico, devendo Arnaldo ser absolvido, conforme artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal.

35
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Gabarito comentado

A) Nulidade da intimação e dos demais atos, na forma do Art. 564, inciso IV, do CPP. A
intimação deveria ter sido feita na pessoa do réu, Arnaldo, de modo que ele ficou privado de
efetuar sua autodefesa na audiência de instrução e julgamento, restando evidente o prejuízo
diante da condenação. Houve, portanto, violação ao Princípio da Ampla Defesa e do
Contraditório ou ao Princípio do Devido Processo Legal, na forma do Art. 5º, incisos LV e LIV, da
CRFB/88.

B) Arnaldo deve ser absolvido, na forma do Art. 386, inciso III, do CPP, porque o delito de
estupro de vulnerável tem como vítima pessoa menor de 14 anos, conforme o Art. 217-A, caput,
do CP. Mônica tinha 14 anos e, portanto, capacidade para consentir a relação sexual. Dessa
forma, o fato é atípico.

36
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Distribuição de pontos

37
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Possibilidades de recursos
apontadas
pelos professores

Peça prático-profissional
Item 3: Da tempestividade
O item 3 do Padrão de Resposta definitivo, referente à tempestividade, deve
ser revisto, atribuindo-se pontuação a todos os candidatos.
De forma inusitada e inédita, a banca examinadora exigiu do candidato
referência ao prazo de interposição do recurso de apelação.
Ocorre, contudo, que o enunciado não exigiu tal quesito, determinando,
apenas, que “A peça deverá ser datada no último dia do prazo para
interposição, considerando que todos os dias de segunda a sexta-feira são
úteis em todo o país”.
Ora, se há exigência para datar a peça no último dia do prazo,
evidentemente que o candidato demonstrou conhecimento acerca do
prazo de 5 dias para interposição do recurso de apelação, bem como da
forma de contagem do prazo.
Nesse sentido, tendo o candidato datado a peça corretamente no último dia
do prazo, demonstrou conhecimento acerca do prazo de 5 dias, previsto no
artigo 593, “caput”, do Código Penal, razão pela qual deve ser atribuído a
pontuação de 0,10 na soma da nota.

Item 5: Da nulidade na oitiva das vítimas

O item referente à nulidade da oitiva da vítima do XXXV Exame da Prova de
Penal, comporta mais um fundamento jurídico para embasar a tese, quais
sejam, os artigos 156, I e 400 do CPP.

38
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Conforme se verifica do padrão de resposta, deveria o candidato apontar

“Em suas razões recursais, inicialmente deveria o advogado buscar o
reconhecimento da nulidade da oitiva da vítima, tendo em vista que
inadequada a produção antecipada de provas com base no fundamento
utilizado pelo magistrado. O Código de Processo Penal, assim como a
doutrina e a jurisprudência, admite que seja determinada a produção
antecipada de provas quando houver risco de perecimento, em especial na
situação de suspensão do processo com base no Art. 366 do CPP. Ocorre
que a jurisprudência entende que o mero decurso natural do tempo não é
fundamento idôneo para justificar a medida. No caso, o magistrado
determinou a produção antecipada da prova simplesmente porque a data
da audiência de instrução e julgamento estava longe, sem qualquer fato
concreto a indicar o risco de perecimento da prova. Diante disso,
considerando ainda o inconformismo manifestado pela defesa, deveria ser
requerida a nulidade do ato, podendo o advogado fundamentar seu pedido
no teor da Súmula 455 do STJ.”
Ocorre, contudo, que não havia citação por edital a justificar tão somente a
aplicação do artigo 366 do CPP e a Súmula 455 do STJ. Além disso, deve ser
considerado o disposto no artigo 156, I, do CPP, segundo o qual o juiz de
ofício poderá ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, bem como o
artigo 400, especificamente no § 1º, do CPP, que dispõe que “As provas
serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.”
Como se vê, não poderia ter sido antecipada a produção de prova, porque a
data da audiência estava longe, havendo risco de esquecimento, não se
revela urgente ou relevante. Assim, a oitiva da vítima deveria ser realizada na
audiência de instrução e julgamento, junto com a inquirição das demais
pessoas arroladas.
Assim, deve a banca examinadora também considerar como fundamento
para a nulidade também os artigos 156, I, e 400, ambos do CPP.

39
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Item 8.1
Conforme o padrão de resposta, no item 8.1., atribui-se pontuação ao
candidato que afirmou “Excludente de culpabilidade (0,30), em razão da
inimputabilidade (0,20).”, devendo ser atribuída pontuação ao candidato
que fez referência à isenção da pena, ao invés de utilizar a expressão
“inimputabilidade”.
Com efeito, a expressão isenção de pena, via de regra, guarda relação com
causa de exclusão da culpabilidade, sobretudo quando se trata de
inimputabilidade.
Além disso, o próprio artigo 28, § 1º, do CP, dispõe que “É isento de pena o
agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.”
Logo, deve ser atribuída a pontuação de 0,20 ao candidato que usou a
expressão “isento de pena”, conforme prevê o artigo 28, § 1º, do Código
Penal.

Questão 02
Conforme o padrão de resposta, atribui-se pontuação ao candidato que fez
referência à atipicidade objetiva da conduta (0,20).
Todavia, também deve ser atribuída pontuação ao candidato que fez
referência a ser o fato atípico, ou que o fato não constitui crime.
Tipicidade é o juízo realizado para verificar se a conduta desenvolvida pelo
agente se enquadra nos elementos imaginados pelo legislador e descritos
no tipo penal. E a tipicidade objetiva guarda relação com a perfeita
adequação aos elementos que integram o tipo penal. Fato atípico, por sua
vez, é o fato humano que não se enquadra ou não se adéqua a um tipo
penal. Logo, percebe-se que a expressão atipicidade objetiva da conduta
guarda estreita relação com o fato atípico, contendo o mesmo significado.

39
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

A propósito, a própria banca examinadora reconhece se tratar da mesma

coisa, quando na questão 4.B, que trata de tese idêntica de inadequação do
fato à conduta descrita no tipo penal, o examinador utilizou a expressão
“fato é atípico”.
Assim, deve-se atribuir pontuação ao candidato que utilizou a expressão
“fato atípico” ou que o fato não constitui crime.

Questão 03
A questão de número 3, itens A e B, do XXXV Exame da Prova de Penal,
comporta mais teses preliminares: a) nulidade pela inadequação do
procedimento adotado; b) nulidade pela falta de proposta de suspensão
condicional do processo.

Item A
Conforme se verifica do enunciado, o Ministério Público ofereceu denúncia
contra Fábio, imputando-lhe a prática do crime de lesão corporal leve,
previsto no artigo 129, “caput”, do Código Penal, cuja pena prevista é de
detenção, de três meses a um ano. Logo, trata-se de crime de menor
potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada não supera dois anos
(Lei 9.099/95, art. 61).
Em sendo infração de menor potencial ofensivo, evidente que deveria ser
seguido o procedimento previsto na Lei 9.099/95, viabilizando, por
primeiro, a possibilidade de transação penal ou composição dos danos (Lei
9099/95, art. 72).
Nos termos do artigo 77 da Lei 9099/95, na ação penal de iniciativa pública,
quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou
pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério
Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver
necessidade de diligências imprescindíveis, sendo após o acusado citado e
imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento (Lei 9099/95, art. 78).

39
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à

acusação, sendo que somente após o juiz decidirá se receberá, ou não, a
denúncia (Lei 9099/95, art. 81).
E aqui reside a nulidade. Conforme se extrai do enunciado, “Após os
trâmites regulares das investigações, o promotor de justiça com atribuição
para o caso ofereceu denúncia em face Fábio como incurso nas sanções do
crime de lesão corporal leve, previsto no art. 129, caput do CP. A denúncia
foi recebida e determinada a citação do réu.”. Logo, verifica-se que não foi
seguido o procedimento da Lei 9099/95, já que após oferecida e recebida a
denúncia ocorreu a citação do réu, quando, na verdade, a denúncia
somente poderia ter sido recebida pelo juiz após a resposta à acusação
apresentada pela defesa na própria audiência de instrução e julgamento,
nos termos do artigo 81 da Lei 9099/95.
Além disso, não foram oportunizadas ao acusado as medidas
despenalizadoras previstas na Lei 9099/95, tais como a possibilidade de
transação penal e suspensão condicional do processo.
Convém registrar que há precedentes da própria FGV considerando a
nulidade pela inobservância do rito da Lei 9099/95, no caso de denúncia
pela prática de lesão corporal leve. Com efeito, no IX Exame da OAB, na
peça prático-profissional, constou no gabarito comentado o seguinte:
“(…) Também em caráter preliminar deve ser alegada a nulidade do
processo pela inobservância do rito da Lei 9.099/95, anulando-se o
recebimento da denúncia (…)”.
Assim, deve a banca examinadora também considerar como correta a tese
da nulidade do processo pela inobservância do rito da Lei 9.099/95 e/ou
pela falta de proposta de suspensão condicional do processo.

40
 Correção da prova do 35º Exame de Ordem
Penal 2ª Fase OAB

Item B
Por coerência, além da legítima defesa, também deveria ser considerado
como tese de direito material a decadência do direito de representação e,
por consequência, a extinção da punibilidade.
Primeiro, porque a própria FGV, considerou extinção da punibilidade como
tese de direito material, como, por exemplo, no XXV Exame, aplicada em
Porto Alegre, quando exigiu, na questão 3, item B, como resposta a
arguição da prescrição.
Segundo, porque, embora o enunciado não tenha feito expressa referência,
pode-se cogitar da hipótese de arguir a tese da decadência em resposta à
acusação, o que ensejaria a absolvição sumária, nos termos do artigo 397,
IV, do CPP.
Assim, deve a banca examinadora também considerar como correta a tese
da decadência do direito de representação e, por conseguinte, extinção da
punibilidade.

41