Direito Administrativopara Agentee Escrivãoda PCDF 11950
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Erick Alves
Nome do curso Aula 00
Aula 01
Direito Administrativo para PCDF
Agente e Escrivão
*Pós-edital 2020
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Sumário
APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................................3
COMPOSIÇÃO ............................................................................................................................................................. 6
ÓRGÃOS PÚBLICOS ...................................................................................................................................................... 7
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA......................................................................................................................... 10
GABARITO ................................................................................................................................................... 79
REFERÊNCIAS .............................................................................................................................................. 91
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Apresentação
Nesta aula, vamos estudar o seguinte item do edital do concurso para PCDF:
1) Teoria permeada com questões, para fixação do conteúdo – estudo obrigatório, p. 4 a 46;
2) Bateria de questões comentadas da banca Cespe, para conhecer o nível de cobrança da banca que irá
organizar o concurso – estudo obrigatório, p. 47 a 69;
3) Lista de questões da banca sem comentários seguida de gabarito, para quem quiser tentar resolver
antes de ler os comentários – estudo facultativo, p. 70 a 79;
4) Resumo Direcionado, para auxiliar na revisão – estudo facultativo, p. 80 a 81;
5) Legislação pertinente, com a transcrição dos principais dispositivos legais estudados na Aula, para
facilitar a sua consulta – estudo facultativo, p. 82 a 87.
6) Leitura complementar, para quem quiser aprofundar o conteúdo – estudo facultativo, p. 88 a 90
proferickalves
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Em suma, a diferença básica entre órgão e entidade é que esta possui personalidade jurídica própria e
aquele não. Mas vamos desenvolver mais os conceitos.
Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; o conceito compreende tanto as entidades políticas, que
possuem autonomia política, isto é, capacidade de legislar e se auto-organizar (são pessoas políticas a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios), como as entidades administrativas, que não possuem
autonomia política, ou seja, não podem legislar, limitando-se a executar as leis editadas pelas pessoas políticas;
conquanto não tenham autonomia política, as entidades administrativas detêm autonomia administrativa, isto
é, capacidade de gerir os próprios negócios, porém sempre se subordinando às leis postas pela entidade política
(são entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista).
Órgão é elemento despersonalizado, isto é, sem personalidade jurídica, incumbido da realização das
atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. São “centros de competência” constituídos na
estrutura interna de determinada entidade política ou administrativa (ex: Ministérios do Poder Executivo
Federal, Secretarias de Estado, departamentos ou seções de empresas públicas etc.).
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Comentário:
A questão está correta. A principal diferença entre entidades políticas (União, Estados, DF e municípios) e
entidades administrativas integrantes da Administração Indireta é a autonomia política, vale dizer, a
capacidade de legislar, característica exclusiva das entidades políticas.
Gabarito: Certo
2) As entidades que integram a administração direta e indireta do governo detêm autonomia política,
administrativa e financeira.
Comentário:
Apenas as entidades políticas (União, Estados, DF e Municípios) detém autonomia política, isto é,
capacidade de legislar, de inovar no direito. As entidades administrativas, integrantes da administração
indireta, possuem apenas autonomia administrativa, operacional e financeira, daí o erro.
Gabarito: Errado
3) Assinale a opção que contemple a distinção essencial entre as entidades políticas e as entidades
administrativas.
a) Personalidade jurídica.
d) Competência legislativa.
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Administração Direta
Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União,
Estados, DF e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício de atividades administrativas,
de forma centralizada. Em outras palavras, na administração direta “a Administração Pública é, ao mesmo
tempo, a titular e a executora do serviço público1”.
Composição
Na esfera federal, a Administração Direta do Poder Executivo é composta pela Presidência da República e
pelos Ministérios.
A Presidência da República é o órgão superior do Executivo, onde se situa o Presidente da República como
Chefe da Administração (CF, art. 84, II). Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais (ex: Casa
Civil), de assessoramento imediato (ex: Advocacia-Geral da União) e de consulta (Conselho da República e
Conselho de Defesa Nacional).
Já os Ministérios são os órgãos encarregados da execução da função administrativa, cada qual numa área
específica (Ministério da Saúde, da Justiça, dos Transportes, da Educação etc.). Na estrutura interna de cada
Ministério existem ainda centenas de outros órgãos, como as secretarias, conselhos, departamentos, entre
outros. Cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da República na direção da Administração (CF, art. 84, II).
Por sua vez, os Poderes Legislativo e Judiciário adotam a estrutura definida em seus respectivos atos de
organização administrativa. Ambos os Poderes possuem capacidade de se auto-organizar, podendo elaborar
seus próprios regimentos internos2.
1
Carvalho Filho (2014, p. 459)
Ver Constituição Federal: art. 51, III e IV, para a Câmara dos Deputados; art. 52, XII e XIII para o Senado Federal; e art. 96, II, “d”, para os
2
Tribunais do Judiciário.
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Órgãos públicos
Como visto, os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais. São unidades de ação com atribuições específicas na organização do Estado.
O Estado é uma pessoa jurídica. Diferentemente das pessoas físicas, as pessoas jurídicas não possuem
vontade própria: elas precisam de alguém para atuar em seu nome. No caso do Estado, esse “alguém” são as
pessoas físicas que integram seus órgãos, os agentes públicos.
Diversas teorias surgiram para explicar as relações do Estado com seus agentes. Vejamos.
Primeiramente se entendeu que os agentes eram mandatários do Estado. É a chamada teoria do
mandato. Tal ideia não vingou porque não explicava como o Estado, que não tem vontade própria, poderia
outorgar o mandato.
Passou-se, então, a adotar a teoria da representação, pela qual os agentes eram representantes do
Estado, equiparando o agente à figura do tutor ou curador das pessoas incapazes. A teoria também foi criticada;
primeiro por equiparar o Estado ao incapaz que, ao contrário do Estado, não possui capacidade para designar
representante para si mesmo; e segundo porque, da mesma forma que a teoria anterior, permitia ao mandatário
ou ao representante ultrapassar os poderes da representação sem que o Estado respondesse por esses atos
perante terceiros prejudicados.
Finalmente, foi instituída a teoria do órgão, hoje amplamente aceita na doutrina e na jurisprudência, pela
qual se presume que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos que a compõem, sendo eles
mesmos, os órgãos, compostos de agentes. Desse modo, quando os agentes agem, é como se o próprio Estado
o fizesse.
Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, com a teoria do órgão “substitui-se a ideia de representação pela
de imputação”. Ao invés de considerar que o Estado outorga a responsabilidade ao agente, passou-se a
considerar que os atos praticados por seus órgãos, através da manifestação de vontade de seus agentes, são
imputados ao Estado. “O órgão é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade
são consideradas como da própria entidade3”.
Deve-se notar, contudo, que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o agente
que pratica o ato esteja agindo conforme a lei ou que, pelo menos, o ato revista-se de aparência de ato jurídico
legítimo e seja praticado por alguém que pareça ser um agente público (funcionário de fato). Com efeito, o
cidadão comum não tem condições de verificar se o agente público foi investido regularmente no cargo ou se ele
está agindo dentro de sua esfera de competência. No caso, basta a aparência da investidura e o exercício da
atividade pelo órgão competente para que, em nome dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da
4
presunção de legalidade dos atos administrativos, a conduta seja imputada ao Estado .
3
Knoplck apud Gierke (2013, p. 29)
Ver exemplo da certidão emitida por “funcionário de fato” na aula sobre princípios da Administração.
4
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Criação e extinção
A criação e a extinção de órgãos na Administração Direta do Poder Executivo necessitam de lei em
sentido formal, de iniciativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, §1º, II, “e”5). Ou seja, a lei deve ser
aprovada no Poder Legislativo, mas quem dá início ao processo legislativo é o chefe do Executivo.
Já a organização e o funcionamento dos órgãos do Executivo criados por lei podem ser feitos por meio da
edição de simples decretos, os chamados decretos autônomos, desde que não impliquem aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos (CF, art. 84, VI, “a”6).
No caso dos órgãos do Poder Judiciário, a iniciativa da lei compete ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça, conforme o caso, nos termos do art. 96, II, “c” e “d” da CF. O
mesmo ocorre com o Ministério Público (CF, art. 127, §2º) e com o Tribunal de Contas (CF, art. 73, caput), que
também possuem competência para dar início ao processo legislativo referente à própria organização
administrativa.
O entendimento do autor é na linha de que a criação de órgãos no Legislativo representa um ato de organização
interna, uma espécie de reegenharia organizacional. Ou seja, segundo o autor, a Câmara e o Senado, órgãos públicos
previstos na Constituição, podem criar na sua estrutura, por ato administrativo, órgãos inferiores ou subalternos, como
Secretarias, Departamentos e Gabinetes.
O autor possui um pensamento semelhante em relação ao Poder Executivo, ou seja, para ele, seria lícito que o
Executivo crie órgãos auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que os cargos existentes sejam aproveitados e desde que
haja delegação de competência por lei.
Perceba uma coisa: a regra de que a criação de órgãos deve ser feita por lei é porque tal medida pode ter como
consequência a criação de novos cargos públicos e, consequentemente, de novas despesas. Como no Legislativo a criação
de cargos não precisa ser feita por lei (CF, art. 51, IV e art. 52, XIII), então a criação de órgão também não precisaria.
Enfim, como se nota, a possibilidade de criação de órgãos por ato administrativo é uma situação muito peculiar; logo,
se o examinador não especificar essa situação de forma expressa, e simplesmente afirmar que órgãos públicos têm de ser
5
Art. 61 (...)
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.
6
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos;
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criados por lei, penso que deva considerar como correto, pois trata-se da regra.
Gabarito: Certo
As Secretarias de Estado, assim como os Ministérios, são órgãos do Poder Executivo, desprovidos de
personalidade jurídica própria; portanto, compõem a estrutura da Administração Direta, e não da Indireta.
Gabarito: Errado
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público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (...)
Administração Indireta
Administração Indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que,
vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício de atividades administrativas, de forma
descentralizada.
Nos termos do art. 4º do Decreto Lei 200/19677, a Administração Indireta compreende as seguintes
categorias de entidades, todas dotadas de personalidade jurídica própria:
Princípio da especialidade
Sem subordinação Administração Indireta
Tutela ou supervisão ministerial
Além dessas entidades, a Administração Indireta contempla ainda os consórcios públicos, constituídos sob
a forma de associações públicas, conforme a disciplina da Lei 11.107/2005.
Conforme esclarece Hely Lopes Meireles, podemos dizer que a administração indireta é constituída dos
serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, de direito público ou de direito privado, vinculadas a
um órgão da administração direta, mas administrativa e financeiramente autônomas.
7
O Decreto-Lei 200/1967 dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal. Entretanto, a forma de organização prevista no
referido Decreto também é aplicável aos Estados, DF e Municípios.
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Exemplo disso é o Banco Central, uma entidade da administração indireta (autarquia) que é vinculada (e
não subordinada) ao Ministério da Economia. O Banco Central é responsável, entre outras coisas, pela fixação da
taxa de juros do país. Tal decisão possui natureza estritamente técnica e, por isso, deve ser tomada com total
independência. Assim, a tutela exercida pelo Ministério da Economia não deve contemplar qualquer ingerência
na definição da taxa de juros, pois ele não possui ascendência hierárquica sobre o Banco Central. Ao contrário, a
supervisão ministerial deve ser orientada para que o Banco Central se mantenha dentro de suas finalidades
institucionais, cuidando para que ele não se afaste das normas que deve respeitar.
Carvalho Filho ensina que a supervisão ministerial se distribui sobre quatro aspectos9:
Controle político, pelo qual os dirigentes das entidades da administração indireta são escolhidos e
nomeados pela autoridade competente da administração direta, razão por que exercem eles função de
confiança.
Controle institucional, que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quais foi
criada.
Controle administrativo, que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da
entidade.
Controle financeiro, pelo qual são fiscalizados os setores financeiro e contábil da entidade.
Já Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que esse controle sobre a entidade deve se dar nos estritos
limites da lei, o que é conhecido como tutela ordinária. Ou seja, a tutela ordinária depende de lei para ser
exercida. Porém, conforme esclarece o autor, “a doutrina admite, em circunstâncias excepcionais, perante casos
de descalabro administrativo, de graves distorções de comportamento da autarquia, que a Administração
Central, para coibir desmandos sérios, possa exercer, mesmo à falta de disposição legal que a instrumente, o
que denominam de tutela extraordinária”.
Detalhe é que não só as entidades da administração indireta estão sujeitas à supervisão ministerial. Os
órgãos da administração direta também se submetem a esse controle, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei
200/1967:
8
Meireles, H. L. (2008, p. 749)
9
Carvalho Filho (2014, p. 470)
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Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República
A diferença é que a supervisão ministerial exercida sobre as entidades da administração indireta possui
característica de controle finalístico (sem subordinação, apenas vinculação); já sobre a administração direta
constitui controle hierárquico.
Por fim, importante relembrar que existe Administração Pública em todos os Poderes e em todas as esferas
do Estado. Assim, a administração indireta não se restringe ao Poder Executivo. Assim, nada impede que existam
entidades da administração indireta vinculadas a órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o mais
comum, na prática, seja mesmo a vinculação ao Poder Executivo.
Comentário:
A questão está errada. As entidades da administração indireta, dentre elas as autarquias, não estão
subordinadas aos respectivos Ministérios. Com efeito, a hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa
jurídica, relacionando-se à ideia de desconcentração. Ao contrário, as entidades da administração indireta
possuem personalidade jurídica própria, diferente da personalidade jurídica do ente instituidor. Dessa
forma, a autarquia e o Ministério de sua área de atuação estão ligados por uma relação de tutela que,
diferentemente da hierarquia, pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, existindo onde haja
descentralização.
Ademais, vale ressaltar que a hierarquia existe independentemente de previsão legal, por que é
princípio inerente à organização administrativa. Já a tutela não se presume, pois só existe quando a lei prevê.
Ambas, contudo, hierarquia e tutela, são modalidades de controle administrativo.
Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, no direito positivo brasileiro não se usa a expressão tutela. Na
esfera federal, o que se usa é a expressão supervisão ministerial. Nos termos do art. 26 do Decreto-Lei
200/1967, no que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar,
essencialmente:
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Gabarito: Errado
Comentário:
Gabarito: Errado
*****
Feitas essas considerações, passemos ao estudo das características das entidades da administração
indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) assunto bastante explorado
nas provas de concurso. Ao final teremos ainda um tópico para tratar dos consórcios públicos.
Características gerais
As pessoas jurídicas que integram a administração indireta – autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista – apresentam três pontos em comum:
1. necessidade de lei específica para serem criadas;
2. personalidade jurídica própria; e
3. patrimônio próprio.
Ademais, toda a administração indireta se submete ao princípio da especialização, pelo qual as entidades
devem ser instituídas para servir a uma finalidade específica.
A natureza jurídica das entidades também constitui importante ponto de distinção: as autarquias são
pessoas jurídicas de direito público; as empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de direito privado; já as fundações podem ser tanto de direito público quanto de direito privado.
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As autarquias, por serem pessoas de direito público, são efetivamente criadas por lei específica. Não há
necessidade de qualquer outra providência administrativa para que a autarquia adquira personalidade jurídica e
possa ser considerada sujeito de direitos e de obrigações. A própria lei que a cria é suficiente para tanto.
Já as sociedades de economia mista e empresas públicas, pessoas jurídicas de direito privado, também
necessitam de lei para serem criadas. Todavia, em relação a essas entidades, a Constituição dispõe que a lei irá,
tão somente, autorizar a instituição. Ou seja, nesses casos, a lei, ainda que necessária, não é suficiente para a
criação da pessoa jurídica. Isso porque tais entidades, como dito, são pessoas de direito privado. Assim, outras
providências devem ser tomadas para a criação da personalidade jurídica, notadamente o registro em junta
comercial (caso a entidade tenha por objeto o exercício de atividade empresarial) ou em cartório (caso o objeto
não seja empresarial).
Detalhe é que as fundações podem ser tanto de direito público como de direito privado. Se forem de
direito público, o registro é dispensado, bastando apenas a edição de lei instituidora específica. O registro é
necessário apenas para as fundações de direito privado.
Esquematizando
Aquisição de personalidade
Entidade Natureza jurídica
jurídica
Tais procedimentos são previstos nos seguintes incisos do art. 37 da Constituição Federal:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
Quando o inciso XIX fala em “lei específica”, o texto constitucional exige a edição de uma lei ordinária cujo
conteúdo específico seja a criação de determinada autarquia ou a autorização da instituição de determinada
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação. Isso, porém, não significa a necessidade de que a lei
autorizadora da criação da entidade seja específica e limitada a dispor sobre isso. É perfeitamente possível que
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uma lei disponha sobre vários assuntos, dentro de uma mesma temática, e, no seu bojo, veicule autorização para
a criação de uma entidade descentralizada. O que se impede é a autorização genérica e indeterminada para
que a Administração crie quantas entidades desejar e quando quiser.
A criação de subsidiárias das entidades da administração indireta também deve ser feita mediante lei,
conforme se depreende do inciso XX do art. 37 da CF, acima transcrito. Com efeito, deve-se entender
“autorização legislativa” como sinônimo de “autorização em lei”. Assim, por exemplo, caso a União deseje criar
uma subsidiária de determinada sociedade de economia mista federal, o Congresso Nacional deverá editar uma
lei ordinária específica, de iniciativa do Presidente da República, autorizando a criação10.
Não obstante o inciso XX exigir autorização legislativa “em cada caso”, a jurisprudência do STF firmou o
entendimento de que isso não significa necessidade de uma lei para cada subsidiária a ser criada. Segundo o
Supremo, para satisfazer a exigência do inciso XX do art. 37 da CF, é suficiente que haja um dispositivo genérico
autorizando a instituição de subsidiárias na própria lei que criou a entidade da administração indireta matriz.
A mesma interpretação deve ser dada à parte final do dispositivo, referente à participação no capital de
11
empresas privadas .
Deste modo, por exemplo, caso a lei que autorizou a criação de determinada empresa pública ou sociedade
de economia mista também autorize, de forma genérica, que essas entidades criem subsidiárias ou adquiram
participações societárias em outras empresas, não há necessidade de nova autorização legislativa para cada
subsidiária que se pretenda criar ou para cada participação societária que se pretenda adquirir. Segundo a
jurisprudência do Supremo, o dispositivo genérico presente na lei que autorizou a criação das entidades já
atende o requisito constitucional que exige autorização legislativa “em cada caso”.
Portanto, vê-se que, em relação à especificidade da lei, a orientação é diferente quando se compara, de um
lado, a criação das entidades matriz e, de outro, a instituição das respectivas subsidiárias e a participação no
capital de empresas privadas. No primeiro caso, o dispositivo legal deve ser específico; no segundo, pode ser
genérico.
a) a instituição das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de fundações, apenas.
c) a instituição das autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de fundações,
apenas.
Um exemplo de autorização legislativa para a constituição de subsidiárias é a Lei 11.908/2009, cujo art. 1º dispõe “O Banco do Brasil S.A.
10
e a Caixa Econômica Federal ficam autorizados a constituir subsidiárias integrais ou controladas, com vistas no cumprimento de atividades
de seu objeto social”.
11
Ver ADI 1.649/DF.
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d) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais.
e) a participação de entidades da Administração indireta em empresa privada, bem assim a instituição das
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e subsidiárias das estatais.
Comentário:
A questão deve ser resolvida com base no art. 37, XIX e XX da CF:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação;
a) CERTA. Nos termos do inciso XIX, depende de autorização em lei específica a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, apenas. De fato, a instituição das autarquias é feita
diretamente por lei específica, e não apenas autorizada por ela. Já a criação de subsidiárias e a participação
em empresa privada dependem de autorização legislativa, a qual, segundo a jurisprudência do STF, pode
ser dada de forma genérica na lei que criou ou autorização a criação da entidade matriz.
b) ERRADA. Além das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a instituição de fundações
também depende de autorização legislativa. Mas isso quando se tratar de fundações públicas de direito
privado, uma vez que as de direito público são consideradas uma espécie de autarquia e, portanto, criadas
diretamente por lei.
c) ERRADA. A instituição das autarquias é feita diretamente pela lei específica, e não apenas autorizada por
ela.
Em seguida, vamos ver mais detalhes sobre as peculiaridades das entidades componentes da
administração indireta.
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Autarquias
Conceito
O art. 5º, I do Decreto-Lei 200/1967 conceitua autarquia da seguinte forma:
Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,
para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para
o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos termos
da lei.
Criação e extinção
Como já adiantado, a criação de autarquias depende apenas da edição de uma lei específica. Salvo se esta
lei criar outras exigências ou condições, a personalidade jurídica das autarquias tem início juntamente com a
vigência da lei criadora. A partir desse momento, em que adquirem personalidade jurídica própria, as autarquias
tornam-se capazes de contrair direitos e obrigações.
Pelo princípio da simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos
deve ser a mesma para sua extinção, a extinção das autarquias também deve ser feita mediante a edição de
lei específica. Assim, uma autarquia não pode, por exemplo, ser extinta mediante um mero ato administrativo.
A lei de criação e extinção das autarquias deve ser da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (CF,
art. 61, §1º, “e”). Logicamente, se a entidade a ser criada ou extinta se vincular ao Poder Legislativo ou Judiciário,
a iniciativa da lei será do respectivo chefe de Poder.
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Atividades desenvolvidas
A principal característica das autarquias consiste na natureza jurídica da atividade que desenvolvem, qual
seja, atividades próprias e típicas de Estado, despidas de caráter econômico. Daí o costume da doutrina de se
referir à autarquia como “serviço público descentralizado” ou “serviço público personalizado”.
Sempre que as entidades políticas A diferença é que a autarquia é concebida para prestar
descentralizam atividades típicas de Estado, a aquele determinado serviço de forma especializada, técnica,
entidade a ser criada é uma autarquia. com organização própria, administração mais ágil e não
sujeita a decisões políticas sobre seus assuntos.
Porém, Lucas Furtado ressalta que existem
autarquias cujas atividades não são Ressalte-se que, em razão do princípio da
exclusivas de Estado. Por exemplo, a especialidade, a lei que cria a autarquia deve delimitar as
Universidade de São Paulo (USP) desempenha competências a ela atribuídas. Consequentemente, a
atividades de ensino, pesquisa e extensão, que autarquia deve atuar nos limites dos poderes recebidos, não
não são consideradas típicas de Estado. podendo desempenhar outras atribuições senão aquelas que
Todavia, esta universidade é uma autarquia. lhe foram conferidas pela lei12.
Regime jurídico
Por desempenhar atividades típicas de Estado, a personalidade jurídica da autarquia é de direito público.
Sendo a autarquia pessoa de direito público, consequentemente se submete a regime jurídico de direito
público, possuindo as prerrogativas e sujeições que informam o regime jurídico-administrativo, próprias das
pessoas públicas de natureza política (União, Estados, DF e Municípios).
12
Nesse sentido, o STJ já decidiu que não caberia a determinada autarquia expedir atos de caráter normativo por inexistir norma expressa
que lhe conferisse tal competência (Resp 1.103.913/PR)
13
Lucas Furtado (2014, p. 147) e Knoplck (2013, p. 34)
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Por serem pessoas jurídicas de direito público, os atos praticados pelas autarquias são, em regra, atos
administrativos, ostentando as mesmas peculiaridades dos atos emanados pela administração direta
(por exemplo, presunção de legitimidade, imperatividade e auto executoriedade).
Da mesma forma, os contratos celebrados pelas autarquias também são, em regra, contratos
administrativos, sujeitos ao mesmo regime jurídico aplicável aos contratos celebrados pela administração direta
(por exemplo, serem precedidos de licitação, salvo exceção prevista em lei).
De se destacar, todavia, que alguns (poucos) atos e contratos de autarquias podem ser de natureza
privada e, como tais regulados pelo direito privado, a exemplo de contratos de permuta, doação e de aluguel.
Comentário:
Por ser uma autarquia, é correto afirmar que a SUSEP integra a Administração Indireta (opção “a”), tem
personalidade jurídica própria, de direito público (opção “b”), executa atividade típica da Administração
Pública (opção “d”) e tem patrimônio próprio (opção “e”). Todas essas são características inerentes a
qualquer autarquia. Por outro lado, é errado afirmar que a SUSEP está hierarquicamente subordinada ao
Ministério da Economia (opção “c”). Com efeito, as autarquias são entidades autônomas, ligadas ao
Ministério supervisor apenas por laços de vinculação, para fins de controle finalístico, mas sem subordinação
hierárquica.
11) As autarquias, que adquirem personalidade jurídica com a publicação da lei que as institui, são
dispensadas do registro de seus atos constitutivos em cartório e possuem as prerrogativas especiais da
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fazenda pública, como os prazos em dobro para recorrer e a desnecessidade de anexar, nas ações judiciais,
procuração do seu representante legal.
Comentário:
Gabarito: Certo
12) Quanto às autarquias no modelo da organização administrativa brasileira, é incorreto afirmar que
a) possuem personalidade jurídica.
b) são subordinadas hierarquicamente ao seu órgão supervisor.
Comentário:
As autarquias são entidades da administração pública indireta (opção “d”), com personalidade jurídica
própria (opção “a”), de direito público, criadas por lei (opção “c”) e, quanto ao nível federativo, podem ser
federais, estaduais, distritais e municipais (opção “e”). Por outro lado, não estão subordinadas
hierarquicamente ao seu órgão supervisor (opção “b” – gabarito), mas apenas a ele vinculadas para fins de
controle finalístico.
Com efeito, as autarquias de regime especial são aquelas às quais a lei conferiu prerrogativas específicas e
não aplicáveis às autarquias em geral. Embora não haja uma definição precisa sobre quais seriam esses
privilégios especiais, costuma-se citar como exemplo a estabilidade relativa de seus dirigentes, vez que terão
mandato por tempo fixo definido na própria lei criadora da entidade, não podendo haver exoneração pelo chefe
do Poder Executivo antes do término do mandato, salvo nos casos expressos na lei.
São exemplos de autarquias de regime especial a USP (Universidade de São Paulo), o Banco Central, a
CVM (Comissão de Valores Mobiliários) e as agências reguladoras. Para ilustrar, vejamos o que dispõe a Lei
9.472/1997, lei que criou a ANATEL:
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Vale ressaltar que não há consenso na doutrina sobre o tema. Existem autores que não admitem a
existência dessa categoria especial de autarquias, pois consideram que os privilégios que normalmente se
atribuem a elas não são suficientes para distingui-las das demais entidades autárquicas, afinal, todas elas
estariam sujeitas à mesma disciplina constitucional.
Patrimônio
Trata-se, aqui, de caracterizar se o patrimônio das autarquias são bens públicos ou privados.
O art. 98 do Código Civil prescreve que “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”.
Como se vê, bens públicos são aqueles integrantes do patrimônio das pessoas administrativas de direito
público. Assim, a natureza dos bens das autarquias é a de bens públicos14.
Em consequência, os bens das autarquias possuem os mesmos meios de proteção atribuídos aos bens
públicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e as restrições à
alienação.
Pessoal
Nesse tópico, o objetivo é esclarecer se o pessoal das autarquias se se sujeita ao regime de servidores
públicos estatutários ou de empregados públicos celetistas (contratual trabalhista).
Atualmente, as autarquias se submetem ao regime jurídico único aplicável à respectiva Administração
Direta. Assim, no caso da União, as autarquias devem adotar o regime estatutário previsto na Lei 8.112/1990, o
qual se aplica à Administração Direta Federal. Por sua vez, nos Estados e Municípios, o regime jurídico do pessoal
das autarquias deve observar o regime das respectivas administrações diretas. Em geral, nos Estados e nos
Municípios maiores também se adota o regime estatutário. Aliás, a doutrina afirma que o regime estatutário é o
14
Carvalho Filho (2014, p. 487)
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mais apropriado para entidades de direito público, por possibilitar o pleno exercício das prerrogativas necessárias
à satisfação do interesse público por parte dos agentes.
Você pode aprofundar o conhecimento sobre o regime jurídico único no tópico correspondente de
“Leitura Complementar” ao final desta aula.
Por fim, observe-se que as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de
concurso público (CF, art. 37, II), bem como pela vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e
funções públicas (CF, art. 37, XVII)15.
Para a nomeação, poderá ser exigida prévia aprovação pelo Senado Federal do nome escolhido pelo
Presidente da República. É o que ocorre, por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do Banco Central
(CF, art. 84, XIV) e de dirigentes das agências reguladoras16.
Da mesma forma, segundo o entendimento do STF, são válidas as normas locais dos Estados, DF e
Municípios que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação
da Assembleia Legislativa17.
Diferentemente, o Supremo entende que a lei não pode exigir aprovação legislativa prévia para a
exoneração de dirigentes de autarquias pelo chefe do Poder Executivo, nem exigir que a exoneração seja
18
efetuada diretamente pelo Poder Legislativo .
Fundações Públicas
Conceito
As fundações são pessoas jurídicas originárias do direito privado, previstas no Código Civil juntamente com
as associações e sociedades. Sinteticamente, pode-se dizer que, na pessoa jurídica de forma associativa ou
societária, o elemento essencial é a existência de pessoas que se associam para atingir a certos fins que a elas
mesmas beneficiam; na fundação, o elemento essencial é o patrimônio destinado à realização de certos fins que
ultrapassam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela.
Assim, ao contrário da associação e da sociedade, a fundação não seria uma “pessoa” de fato, pois não
trabalha no interesse próprio; seria sim uma “coisa personificada”, um “patrimônio administrado”, cujas
atividades beneficiam um conjunto de pessoas indeterminadas.
15
Alexandrino e Paulo (2014, p. 49)
16
No caso das agências reguladoras, a exigência de aprovação prévia pelo Senado consta somente de lei, com fundamento no art. 52, III,
“f” da Constituição Federal.
17
ADI 2.225/SC
18
ADI 1.949/RS
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Exemplo de fundação privada, regida pelo Código Civil, é a Fundação Ayrton Senna, constituída a partir de
parcela do patrimônio do ídolo para a realização de ações sociais.
A par das fundações privadas, previstas no Código Civil, existem as fundações públicas, previstas na
Constituição Federal, entidades que integram a administração indireta dos entes federados e que possuem
características semelhantes às fundações privadas. As fundações públicas é que constituem o objeto de nosso
estudo.
Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras
fontes.
Fundação instituída pelo poder público é o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de
personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do
Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração
Pública, nos termos da lei.
Tanto as fundações públicas como as fundações privadas se caracterizam pela atribuição de personalidade
jurídica a um patrimônio, com vistas à consecução de certo objetivo social, sem fins lucrativos.
De fato, são três os elementos essenciais no conceito de fundação, pública ou privada:
A figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimônio para
destiná-lo a uma finalidade específica.
O objeto consistente em atividades de interesse social.
A ausência de fins lucrativos.
O principal aspecto que diferencia uma fundação privada de uma fundação pública é a figura do instituidor e
o patrimônio afetado: as fundações privadas são instituídas por uma pessoa privada, a partir de patrimônio
privado; já as fundações públicas são criadas pelo Estado, a partir de patrimônio público.
Vejamos alguns exemplos de fundações públicas da esfera federal, isto é, instituídas a partir do patrimônio
da União: FUNAI (Fundação Nacional do Índio); IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística); FUNASA
(Fundação Nacional de Saúde), dentre outras. Lembrando que Estados e Municípios também possuem as
próprias fundações vinculadas às respectivas administrações diretas.
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Natureza jurídica
A natureza jurídica das fundações públicas é assunto controverso na doutrina. Embora o Decreto-Lei
200/1967, como visto no conceito acima, as defina expressamente como pessoas jurídicas de direito privado, há
quem entenda de modo completamente diferente, ou seja, que todas as fundações instituídas pelo Estado são
pessoas jurídicas de direito público. Outros já advogam a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as
fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, característica que seria inerente a esse
tipo de pessoa jurídica.
Porém, o entendimento majoritário, partilhado inclusive pelo STF19, é de ser possível que o Estado institua
fundações com personalidade jurídica de direito público ou privado, a critério do ente federado matriz.
A diferença entre uma autarquia e uma Embora a CF não seja específica, Maria Sylvia Di
fundação autárquica é meramente conceitual: Pietro entende que não há nada que impeça o Estado de
enquanto a autarquia é definida como um instituir pessoa jurídica enquadrada no conceito de
serviço público personificado, em regra, típico fundação, ou seja, com patrimônio personalizado para a
de Estado, a fundação autárquica é, por consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria
definição, um patrimônio personalizado entidade, e lhe atribua as prerrogativas e sujeições próprias
destinado a uma finalidade específica, de do regime jurídico-administrativo ou, alternativamente, lhe
interesse social. Porém, o regime jurídico de subordine às disposições do Código Civil. No primeiro caso, a
ambas é, em tudo, idêntico. entidade seria uma fundação pública de direito público, e
no segundo, uma fundação pública de direito privado.
As fundações públicas de direito público são consideradas uma modalidade de autarquia, sendo por vezes
denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais.
Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação pública – se de direito público ou
privado – tem que ser extraída da sua lei que a tenha criado ou autorizado a instituição.
Carvalho Filho defende que o principal elemento de diferenciação entre as fundações públicas de direito
público e as de direito privado é a origem dos recursos. Segundo o autor, seriam fundações estatais de direito
público aquelas mantidas por recursos previstos no orçamento da pessoa federativa, ao passo que de direito
privado seriam aquelas que não dependem do orçamento público, sobrevivendo basicamente com as rendas
dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros.
19
RE 101.126/RJ
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Criação e extinção
Como já estudado anteriormente, as fundações de direito público são efetivamente criadas por lei
específica, à semelhança do que ocorre com as autarquias. Para essas entidades, o início da sua personalidade
jurídica se dá a partir da vigência da respectiva lei instituidora.
Já a criação das fundações de direito privado é apenas autorizada pela lei, necessitando ainda de registro
do ato constitutivo para que adquiram personalidade jurídica. Nos termos do art. 5º, §3º do Decreto-Lei
200/1967, a personalidade jurídica das fundações de direito privado é adquirida com a “inscrição da escritura
pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas”.
Pelo princípio da simetria das formas jurídicas, as fundações de direito público são extintas por lei,
enquanto que a extinção das fundações de direito privado é apenas autorizada por lei.
Atividades desenvolvidas
As fundações são constituídas para a execução de objetivos sociais, vale dizer, atividades de utilidade
pública que, de alguma forma, produzam benefícios à coletividade, sendo característica essencial a ausência de
fins lucrativos.
A intenção do instituidor, ao criar uma fundação, é dotar bens para a formação de um patrimônio
destinado a promover atividades de caráter social, cultural ou assistencial, e não de caráter econômico ou
empresarial.
Assistência social.
Assistência médica ou hospitalar.
Educação e ensino.
Pesquisa.
Atividades culturais.
Uma vez que as fundações são constituídas para beneficiar pessoas indeterminadas, de forma
desinteressada e sem qualquer finalidade lucrativa, os resultados de sua atividade que ultrapassem os custos de
execução não são tratados como lucro, e sim como superávit, o qual deve ser utilizado para o pagamento de
novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Como se vê, o
aspecto social predomina sobre o fator econômico.
Um tema controverso relativo às atividades desenvolvidas pelas fundações reside na parte final do art. 37,
XIX da CF, o qual prescreve que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de fundação,
cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação.
Tal lei complementar ainda não foi editada, o que acaba gerando interpretações diversas na doutrina. Para
fins de prova, contudo, basta apenas conhecer o que está na previsto na Constituição. Caso você queira
20
Carvalho Filho (2014, p. 530)
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aprofundar e conhecer os posicionamentos da doutrina sobre o tema, basta consultar o tópico correspondente
na seção “Leitura Complementar”.
Regime jurídico
As fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas e sujeitam-se às mesas
restrições que, em conjunto, compõem o regime jurídico-administrativo aplicável às autarquias, anteriormente
estudado.
Já o regime jurídico aplicável às fundações públicas de direito privado tem caráter híbrido, isto é, em parte
(quanto à constituição e ao registro) se sujeita às normas de direito privado e, no restante, deve obediência às
normas de direito público.
As prerrogativas processuais atinentes aos prazos especiais para contestar e recorrer e ao duplo grau
obrigatório de jurisdição incidem apenas sobre as fundações de direito público, mas não sobre as
fundações públicas de direito privado.
Da mesma forma, a prerrogativa do pagamento das dívidas decorrentes de condenação judicial por
meio de precatório somente se aplica às fundações de direito público, não alcançando as de direito
privado (CF, art. 100).
Já a imunidade tributária, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir
impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros é extensivo tanto às fundações
públicas de direito privado como às de direito público (CF, art. 150, §2º).
Necessário, ainda, distinguir as fundações públicas de direito público das de direito privado quanto ao
regime jurídico de seus atos e contratos.
Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia, as manifestações de vontade de
seus agentes se exteriorizam, normalmente, por atos administrativos, regulados pelas regras de direito público.
Seus contratos também se caracterizam como administrativos, razão pela qual incide a disciplina da Lei
8.666/1993, a qual impõe a necessidade de licitação prévia.
Por outro lado, as fundações públicas de direito privado praticam, de regra, atos de direito privado. Só são
considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício de função delegada do Poder Público. Em
relação aos contratos, não obstante a natureza privada da entidade, também se submetem aos ditames da Lei
8.666/1993, ou seja, são contratos administrativos, cuja celebração deve ser precedida de licitação.
Patrimônio
Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimônio das fundações públicas de direito público são
caracterizados como bens públicos, protegidos pelas prerrogativas inerentes aos bens dessa natureza, como
impenhorabilidade, imprescritibilidade e restrições à alienação.
Já os bens das fundações públicas de direito privado são bens privados. Entretanto, é possível que alguns
de seus bens se sujeitem a regras de direito público, como a impenhorabilidade. Isso ocorre com os bens
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Pessoal
Quanto à gestão de pessoal, as fundações de direito público, da mesma forma que as autarquias, se
sujeitam ao regime jurídico único, devendo adotar o mesmo regime fixado para os servidores da Administração
Direta e das autarquias. Lembrando que o regime jurídico único deve ser observado atualmente face à suspensão
cautelar da nova redação do art. 39, caput, da CF.
Já no caso das fundações públicas de direito privado, existe divergência doutrinária. Parte da doutrina
acredita que o pessoal dessas entidades deve se sujeitar ao regime trabalhista comum, traçado na CLT,
característico das entidades de direito privado. Outra corrente afirma que o pessoal das fundações públicas de
direito privado também se submete ao regime jurídico único, uma vez que, para os defensores desse
entendimento, todas as disposições constitucionais que se referem a fundações públicas, incluindo o art. 39,
caput, da CF, alcançam toda e qualquer fundação pública, de direito público ou privado.
Não obstante, é consenso que se aplicam ao pessoal das fundações públicas de direito privado as restrições
de nível constitucional, como a vedação à acumulação de cargos e empregos (CF, art. 37, XVII) e a necessidade de
prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II).
c) empresa pública.
e) agência reguladora.
Comentário:
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Conceito
Vejamos, primeiramente, o conceito de empresa pública, valendo-nos, para tanto, das lições de
Carvalho Filho:
Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do
Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o
Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de
serviços públicos.
São exemplos de empresas públicas federais a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); a Casa
da Moeda; a Caixa Econômica Federal; o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social); o
SERPRO (Serviço Federal de Processamento de Dados), a Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária), dentre outras. Lembrando que Estados e Municípios também possuem as respectivas empresas
públicas.
Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração
Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle
acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de
caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.
Exemplos mais conhecidos de sociedades de economia mista federais são o Banco do Brasil e a
Petrobras. Da mesma forma, os Estados e Municípios também podem instituir as próprias sociedades de
economia mista.
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Criação e extinção
Como adiantado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (denominadas, em conjunto,
“empresas estatais” ou “empresas governamentais”), pessoas jurídicas de direito privado, têm a sua criação
autorizada por lei, dependendo ainda de registro de comércio.
Além da autorização propriamente dita, a lei instituidora deve conter os dados fundamentais e
indispensáveis, como a forma da futura sociedade, seu prazo de duração e o modo de composição de seu capital.
Para completar a criação da empresa estatal, será necessário, ainda, o cumprimento das formalidades
21
previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societária . Dessa forma, a criação da entidade,
ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.
De forma semelhante, a extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista requer a
edição de lei autorizadora.
21
Por exemplo, a criação de uma sociedade anônima depende da subscrição das ações em que se divide o seu capital social, com
aprovação de seu estatuto social pelos sócios em assembleia geral ou por escritura pública (Justen Filho, 2014, p. 293).
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Por exemplo, o Poder Público pode passar a deter participação no capital de determinada empresa mediante
penhora de ações, uma espécie de garantia para o descumprimento de contratos. Nessa hipótese, a empresa não
poderá ser considerada uma sociedade de economia mista porque lhe faltará a autorização legal, elemento
indispensável a essa configuração.
Com efeito, a doutrina e a jurisprudência entendem que, se não houve autorização legislativa, não existe empresa
pública ou sociedade de economia mista, mas apenas uma empresa estatal sob controle acionário do Estado. Nas
palavras de Hely Lopes Meireles, “a inexistência da lei autorizativa faz com que as entidades nunca ascendam à
condição de sociedade de economia mista ou de empresa pública”.
Subsidiárias
Subsidiárias são empresas controladas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista.
Empresa pública
1º grau ou
Sociedade de economia mista
A empresa estatal que detém o controle da subsidiária usualmente é chamada de sociedade ou empresa de
primeiro grau, enquanto a subsidiária seria uma sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia
de criação, poderia até mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e assim sucessivamente22.
22
Carvalho Filho (2014, p. 503)
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Atividades desenvolvidas
O traço marcante das empresas públicas e sociedades de economia mista é que são instituídas pelo Poder
Público para o desempenho de atividades de natureza econômica.
O critério geralmente utilizado para classificar uma atividade como econômica é a finalidade de lucro.
Portanto, sempre que o Poder Público pretender auferir lucro em determinada atividade, deverá instituir ou uma
empresa pública ou uma sociedade de economia mista.
Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais
pode ser feito com dois objetivos:
Intervenção no domínio econômico (CF, art. 173); ou
Prestação de serviços públicos (CF, art. 175).
Assim, temos que “atividade de natureza econômica”, que justifica a criação de empresa pública ou
sociedade de economia mista, é gênero cujas espécies são a intervenção no domínio econômico (ou atividade
econômica em sentido estrito), regida pelo art. 173 da CF, e a prestação de serviços públicos, regida pelo art.
175.
Quanto à primeira hipótese (intervenção no domínio econômico), o art. 173 da Constituição impõe que “a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Com efeito, as atividades econômicas de caráter empresarial são abertas à livre iniciativa. Sua exploração,
em regra, não é de titularidade do Estado, e sim reservada preferencialmente aos particulares (CF, art. 170 e
parágrafo único). São as atividades comerciais e industriais, bem como a prestação de serviços privados,
exercidas com a finalidade de lucro, sujeitas ao regime de direito privado e aos princípios da livre iniciativa e da
livre concorrência.
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Além dessas duas situações excepcionais, o Estado também pode atuar diretamente no domínio
econômico para explorar atividade sujeita a regime constitucional de monopólio (CF, art. 177).
Em relação à segunda hipótese (prestação de serviços públicos), menos frequente que a primeira, trata-se
de serviços públicos passíveis de exploração segundo os princípios norteadores da atividade empresarial, ou
seja, com o intuito de lucro, e que, por isso mesmo, podem ser também delegados a particulares mediante
contratos de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da CF23.
A diferença é que, ao invés de delegar o serviço a particular (descentralização por colaboração), o Estado
resolve instituir uma empresa pública ou sociedade de economia mista para explorá-lo diretamente
(descentralização por serviços). É o caso, por exemplo, dos Correios e da Infraero, empresas públicas federais que
desempenham serviços públicos de titularidade da União24.
Também pode haver a situação, conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, de uma empresa estatal prestar
serviço público delegado por outro ente estatal. Nesse caso, a entidade estatal tem natureza de concessionária
de serviço público. É o que ocorre, por exemplo, com os serviços de energia elétrica, de competência da União
(CF, art. 21, XII, b), delegados a empresas estatais sob controle acionário dos Estados (ex: CEMIG, em Minas
Gerais). Outro exemplo é o serviço de saneamento delegado por Municípios à SABESP, que é sociedade de
economia mista do Estado de São Paulo.
Carvalho Filho ressalta, porém, que não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por
sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por
empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se aqueles serviços ditos
próprios de Estado, que envolvam exercício do poder de império ou do poder de polícia, como a segurança
pública, a prestação de justiça e a defesa da soberania nacional. Excluem-se também os serviços de caráter
puramente social que, por sua natureza, são financeiramente deficitários, ou seja, não geram lucro, como os de
assistência social.
Na verdade, todas aquelas atividades previstas no Título VIII da Constituição Federal (“Da Ordem Social”),
entre elas os serviços de saúde, educação e previdência social, estariam fora do campo de atuação de empresas
públicas e sociedades de economia mista, pois não há possibilidade de serem explorados pelo Estado com o
intuito de lucro25.
Constituição Federal, art. 175:“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
23
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Comentário:
O item está correto. Lembrando que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais
pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico, isto é, atividade de natureza
empresarial; e (ii) prestação de serviços públicos. Ou seja, mesmo as empresas prestadoras de serviço
público desempenham atividade econômica, visto que os serviços explorados por essas entidades são
aqueles passíveis de gerar lucro e que, por isso, também poderiam ser desempenhados pela iniciativa
privada.
Gabarito: Certo
15) A sociedade de economia mista, entidade integrante da administração pública indireta, pode executar
atividades econômicas próprias da iniciativa privada.
Comentário:
A questão está correta. Ressalte-se, porém, que intervenção direta do Estado na atividade econômica só
pode ser realizada em situações excepcionais, isto é, quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da CF:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo.
Ademais, admite-se que o Estado execute atividades econômicas próprias da iniciativa privada quando
sujeitas a regime de monopólio, nos termos do art. 177 da CF:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
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§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas
nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
Gabarito: Certo
16) Considere que determinada sociedade de economia mista exerça atividade econômica de natureza
empresarial. Nessa situação hipotética, a referida sociedade não é considerada integrante da administração
indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve prestar serviço público.
Comentário:
Uma sociedade de economia mista pode ser criada tanto para exercer atividade econômica de natureza
empresarial como para prestar serviço público. Em ambas as hipóteses integram a Administração Indireta
do respectivo ente federativo.
Gabarito: Errado
17) Pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta, as empresas públicas são
criadas por autorização legal para que o governo exerça atividades de caráter econômico ou preste serviços
públicos.
Comentário:
A questão está correta. As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista, são pessoas
jurídicas de direito privado, criadas por autorização legal, vale dizer, sua criação é autorizada por lei, nos
termos do art. 37, XIX da CF. Ademais, ambas podem ter como objeto exercer atividade econômica de
natureza empresarial ou prestar serviço público.
Gabarito: Certo
Regime jurídico
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, sempre têm
personalidade jurídica de direito privado. Portanto, submetem-se ao regime jurídico de direito privado.
Apesar disso, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regência do direito privado, pois estão
sujeitas à incidência de algumas normas de direito público, sobretudo as previstas na própria Constituição
Federal, decorrentes dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Na verdade, o regime das empresas estatais possui natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de
direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores.
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Marçal Justen Filho esclarece que as empresas estatais se subordinam a regimes jurídicos distintos conforme
forem exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. Ou seja, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista têm seu regime jurídico predominante determinado pela natureza de seu objeto,
de sua atividade-fim26.
Assim, se a entidade tem por objeto o exercício de atividades econômicas a título de intervenção direta no
domínio econômico (Estado-empresário), tal como o faria a iniciativa privada, o regime jurídico aplicável é
predominantemente de direito privado, sobretudo no exercício de suas atividades-fim. É comum, portanto, a
incidência de normas de Direito Civil ou de Direito Comercial, com derrogação parcial, no entanto, pelas normas
de direito público27.
A submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas implica que o Estado-empresário não pode
obter vantagens de que também não possam usufruir as empresas da iniciativa privada, pois isso provocaria
desequilíbrio no setor econômico em que ambas as categorias atuam. Inexistem, portanto, privilégios
materiais e processuais como os atribuídos às demais entidades públicas, como às autarquias. As empresas
estatais devem operar no mercado em igualdade de condições com as empresas do setor privado, em atenção ao
princípio da livre concorrência.
Aliás, conforme salienta Carvalho Filho, essa deve ser a regra geral, o que se confirma pelo art. 173, §1º, II,
da CF, que é enfático ao estabelecer a sujeição das empresas estatais que exploram atividade econômica ao
regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributárias. Por exemplo, o STF já decidiu que as sociedades de economia mista não podem valer-se do sistema
de precatórios, pois isso afetaria o princípio da livre concorrência28.
Todavia, essa previsão não afasta a possibilidade de derrogações do direito privado por preceitos de
direito público também previstos na Constituição. Ainda que o art. 173, §1º disponha que as empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sujeitas ao “regime próprio das
empresas privadas”, todas as normas constitucionais endereçadas sem qualquer ressalva à “administração
pública”, ou à “administração indireta”, também alcançam essas entidades, como, por exemplo, o princípio da
autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a
fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus
empregados (art. 37, II), a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, §5º) e outras do gênero.
É o que diz a jurisprudência do STF, pela qual “as sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade
26
econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico
próprio das empresas privadas”, o qual não se aplica às empresas estatais que prestam serviço público (ADI 1.642/MG)
27
Como exemplo, o TCU reconheceu não ser obrigatória a licitação para os contratos relacionados a atividades-fim de empresas estatais
exploradoras de atividade econômica. Apontando a sujeição dessas entidades ao mesmo regime das empresas privadas, o Tribunal afastou
a necessidade de licitação nas operações “de mercado” praticadas pela referida categoria de empresas estatal. Em sentido oposto, a
jurisprudência do TCU entende que é obrigatória a observância, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica, das disposições contidas na Lei 8.666/93 nas contratações que envolvam sua atividade-meio. Como se vê, no que
tange à celebração de contratos, prevalecem as normas de direito privado quando se tratar de atividades-fim; já nas atividades-meio, as
normas de direito público predominam (Boletim Licitações 6/2010).
28
RE 599.628/DF
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Deve ficar claro, contudo, que os serviços públicos desempenhados pelas empresas estatais também são
considerados uma espécie de atividade de natureza econômica. Por isso, em certa medida, também se
sujeitam às normas de direito privado, ainda que em menor grau.
Justen Filho ensina que as empresas estatais que desempenham serviços públicos em regime de
monopólio, isto é, atividades que não encontram paralelo no setor privado, submetem-se a um regime de direito
público mais acentuado, equiparando-se à Fazenda Pública. Daí porque o STF reconheceu a imunidade tributária
recíproca em relação às empresas públicas prestadoras de serviços públicos29, a exemplo da ECT30 e da
INFRAERO31.
Ressalte-se, porém, que essa imunidade não se aplica às empresas estatais que exploram atividades
econômicas em concorrência com a iniciativa privada, como acontece com o Banco do Brasil, a Caixa
Econômica Federal e a Petrobrás, que não podem ter qualquer privilégio fiscal não extensivo à iniciativa privada
32
(CF, art.173, §1º, II) .
Em suma, o que se observa é que, qualquer que seja a atividade desempenhada pela empresa pública ou
pela sociedade de economia mista (atividade econômica ou serviço público), o seu regime jurídico jamais será
inteiramente de direito privado, pois sempre estarão submetidas a normas de direito público: em maior grau,
no caso de prestadoras de serviço público; e em menor, no caso de exploradoras de atividade econômica.
29
ARE 638.315 RG/BA. O STF também já estendeu a imunidade tributária a sociedade de economia mista prestadora de ações e serviços de
saúde, ou seja, serviço público não sujeito ao regime de monopólio (RE 580.264/RS).
30
AI 690.242/SP
31
RE 363.412/BA
32
Ressalte-se que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica podem gozar de privilégios fiscais desde que eles sejam
concedidos de maneira uniforme a elas e às empresas privadas.
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Esquematizando
As empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme seu objeto, dividem-se em:
Comentário:
O quesito está correto. Quando executa executar atividade econômica própria da iniciativa privada, o regime
jurídico aplicável à sociedade de economia mista é predominantemente de direito privado; já quando presta
serviço público, o regime que predomina é o de direito público. Em ambos os casos, a personalidade jurídica
é sempre de direito privado.
Gabarito: Certo
19) As empresas públicas, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços
públicos, são entidades que compõem a administração indireta e por isso não se admite que seus atos e
contratos sejam submetidos a regras do direito privado.
Comentário:
O quesito está errado. As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito privado; portanto,
seus atos e contratos estão submetidos a regime jurídico de direito privado, em maior ou menor grau
conforme sejam, respectivamente, exploradoras de atividade de natureza empresarial ou prestadoras de
serviços públicos. Portanto, o trecho “...não se admite que seus atos e contratos sejam submetidos a regras do
direito privado” macula a questão. Em qualquer hipótese, porém, tais entidades devem obediência a certos
preceitos de direito público, como o dever de realizar concurso público, o dever de licitar e a submissão ao
controle do Tribunal de Contas. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, “a derrogação parcial do direito comum é
essencial para manter a vinculação entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso,
deixaria ela de atuar como instrumento de ação do Estado”.
Gabarito: Errado
20) São características comuns a empresas públicas e sociedades de economia mista, entre outras,
personalidade jurídica de direito privado, derrogação parcial do regime de direito privado por normas de
direito público e desempenho de atividade de natureza econômica.
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Comentário:
O item está correto. Lembrando que o desempenho de atividade econômica por meio de empresas estatais
pode ser feito com dois objetivos: (i) intervenção no domínio econômico, isto é, atividade de natureza
empresarial; e (ii) prestação de serviços público. Ou seja, mesmo as empresas prestadoras de serviço
público desempenham atividade econômica, visto que os serviços públicos explorados por essas entidades
são aqueles passíveis de gerar lucro e que, por isso, também poderiam ser desempenhados pela iniciativa
privada.
Gabarito: Certo
21) As sociedades de economia mista não estão sujeitas ao controle externo realizado pelos respectivos
tribunais de contas.
Comentário:
Embora sejam pessoas jurídicas de direito privado que explorem atividade econômica, as sociedades de
economia mista não atuam inteiramente sob a regência do direito comum, muito pelo contrário. Como são
entidades vinculadas ao Estado, também devem obediência a uma série de preceitos constitucionais, de
direito público, aplicáveis sem distinção a toda a Administração Pública, direta ou indireta, dentre eles a
sujeição ao controle externo realizado pelos tribunais de contas, daí o erro.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público
Gabarito: Errado
22) São regras de direito público que obrigam às empresas estatais federais a despeito de sua natureza
jurídica de direito privado, exceto:
c) proibição de demissão dos seus empregados em razão da estabilidade que lhes protege.
Comentário:
As empresas estatais, quais sejam, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, embora
possuam natureza jurídica de direito privado, não estão inteiramente submetidas ao regime jurídico de
direito privado. Ao contrário, devem obediência a diversos preceitos constitucionais de direito público,
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associados aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Afinal, tais
entidades, ainda que explorem atividade econômica, estão vinculadas ao Poder Público e, por isso, devem
servir ao interesse geral, não podendo seus administradores se afastar dessa finalidade. Em consequência, as
empresas estatais devem contratar seus empregados por meio de concurso público (opção “a”), se submeter
aos princípios gerais da Administração Pública (opção “b”), serem criadas apenas após autorização em lei
(opção “d”) e se sujeitarem à fiscalização do Tribunal de Contas da União (opção “e”).
Ressalte-se, porém, que os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, embora
sejam concursados, não possuem a garantia de estabilidade inerente aos servidores estatutários, afinal, seu
regime jurídico é o da CLT. Portanto, o gabarito é a opção “c”. Todavia, lembre-se de que a jurisprudência
tem assegurado aos empregados concursados dessas entidades o direito de exigir motivação de eventuais
atos de demissão, em atenção aos princípios constitucionais da impessoalidade e da isonomia.
Estatuto
O art.173, §1º da Constituição Federal prevê a edição de um estatuto para disciplinar o regime jurídico, a
estrutura e o funcionamento das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econômica. Para fins de clareza, vejamos a redação do dispositivo:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
Em 2016, foi publicada a Lei 13.303/16, que “dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade
de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (art. 1º).
Tal lei, finalmente, veio suprir a lacuna de regulamentação do art. 173, §1º da CF. Ela estabelece normas
sobre o regime societário das empresas estatais, escolha de administradores, licitações e contratos e sobre as
formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.
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Detalhe é que o estatuto das estatais, ao contrário do que apregoava a doutrina antes da sua edição, se
aplica tanto às exploradoras de atividade econômica como às prestadoras de serviços públicos.
Patrimônio
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados bens privados. Em
consequência, a princípio, não possuem as prerrogativas próprias de bens públicos, como a imprescritibilidade, a
impenhorabilidade, a alienabilidade condicionada etc.
No primeiro caso, o regime jurídico dos bens seria indiscutivelmente o de bens privados.
Porém, se prestadoras de serviços públicos, o regime jurídico de bens seria diferenciado, ou seja, os bens
afetados diretamente à prestação dos serviços – e somente esses! -, embora de natureza privada, contariam
com a proteção própria dos bens públicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade etc).
Nesse sentido já deliberou o STF, ao decidir que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa
pública que não exerce atividade econômica em sentido estrito, e sim presta serviço público da competência da
União, conta com o privilégio da impenhorabilidade de seus bens33. Quanto aos bens que não estejam
diretamente a serviço do objetivo público da entidade, são submetidos ao regime jurídico dos bens privados.
Pessoal
O pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista se submete ao regime trabalhista
comum, isto é, de emprego público ou celetista, regulamentado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O
vínculo entre os empregados e as entidades, portanto, tem natureza contratual, formalizado em contrato de
trabalho típico.
Não obstante, o ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público, tal
como previsto no art. 37, II da Constituição Federal34, ainda que a entidade vise a objetivos estritamente
econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.
Por serem sujeitos ao regime trabalhista comum, os empregados das empresas estatais não gozam de
estabilidade no cargo. Todavia, a jurisprudência tem assegurado aos empregados concursados dessas entidades
o direito de exigir motivação de eventuais atos de demissão, em atenção aos princípios constitucionais da
impessoalidade e da isonomia35. E se o fundamento para a demissão for comportamento ou conduta
desabonadora, deve ser assegurado ao empregado o direito de defesa. Ressalte-se que a motivação não é
requisito exigido nas rescisões contratuais na iniciativa privada, também regidas pela CLT.
33
RE 220.906
CF, art. 37, II:“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
34
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
35
Ver RE 589.998/PI
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Condição especial assumem os dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista. Como
dirigentes entende-se o presidente, diretores e membros dos conselhos de administração e fiscal.
Os dirigentes, quando não são oriundos do quadro de pessoal da empresa pública ou da sociedade de
economia mista, não podem ser classificados como empregados públicos celetistas, ou seja, a eles, como a
qualquer dirigente de empresa privada, não se aplicam as regras da CLT.
De fato, o dirigente não está sujeito nem a regime trabalhista nem a regime estatutário. A relação entre um
dirigente e a respectiva empresa se rege pelas normas de Direito Comercial, e não pelo Direito do Trabalho,
como os empregados em geral.
Ressalte-se que, conforme entendimento do STF, não cabe ao Poder Legislativo aprovar previamente o
nome de tais dirigentes como condição para que o chefe do Poder Executivo possa nomeá-los36. Segundo a
Suprema Corte, “a intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o
princípio da harmonia e interdependência entre os poderes”. E esse entendimento vale, inclusive, para os
dirigentes das empresas estatais que prestem serviços públicos.
Não obstante, vale lembrar que a anuência prévia do Legislativo para a nomeação dos dirigentes é possível
para autarquias e fundações.
Por fim, quanto aos dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista, é importante saber
que é possível interpor mandado de segurança contra atos desses agentes, quando praticados na qualidade de
autoridade pública, a exemplo dos atos praticados nas licitações e nos concursos públicos. É o que diz a Súmula
333 do STJ37. Por outro lado, não caberá mandado de segurança quando o ato for de mera gestão econômica, ou
seja, quando a entidade não estiver investida em prerrogativas públicas.
Falência e Execução
Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades
empresárias. O inciso I do art. 2ºda norma é claro ao afirmar que as sociedades de economia mista e as empresas
públicas não se submetem ao seu texto, e, consequentemente, não se sujeitam ao processo falimentar
36
ADI 1.642/MG
Súmula 333 do STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou
37
empresa pública”.
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Comentário:
O quesito está errado. Antigamente, existia controvérsia na doutrina acerca da sujeição das empresas
estatais exploradoras de atividade econômica ao regime de falência e recuperação judicial, uma vez que,
segundo o art. 173, §1º da CF, tais entidades se equiparam às empresas privadas no que concerne aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Porém, com o advento da Lei 11.101/2005, que cuida
do processo falimentar, a dúvida foi dirimida, pois a norma expressamente exclui as sociedades mistas e
empresas públicas de seu campo abrangência, independente de sua área de atuação.
Gabarito: Errado
Forma jurídica
No que se refere à forma jurídica, há relevante diferença entre as empresas estatais: todas as sociedades
de economia mista são sociedades anônimas, ou seja, seu capital é dividido em ações. Já as empresas públicas
podem assumir qualquer configuração admitida no direito, inclusive ser sociedade anônima.
Carvalho Filho assevera que, embora seja facultado às empresas públicas assumir qualquer forma admitida
em direito, existem formas societárias que com ela são incompatíveis, a exemplo das sociedades em nome
coletivo (Código Civil, art. 1.039), sociedade cooperativa (Código Civil, art. 1.093) e empresa individual de
responsabilidade limitada (Código Civil, art. 980-A)38. Tais formas societárias, por definição, admitem apenas
pessoas privadas na formação do capital, razão pela qual são incompatíveis com as empresas públicas.
Questão interessante diz respeito à adoção de uma forma jurídica nova por parte de uma empresa pública,
isto é, algo que ainda não exista em nosso ordenamento. A doutrina explica que isso seria possível desde que se
trate de uma empresa pública federal, pois, como compete à União legislar sobre Direito Civil e Comercial (CF,
art. 22, inciso I), só a lei federal poderia instituir empresa pública sob nova forma jurídica. Contrariamente, as
entidades vinculadas aos demais entes federativos, ao serem instituídas, devem observar as formas jurídicas que
a legislação federal já disponibiliza.
Para ilustrar, veja o que dispõe o Código Civil acerca das sociedades em nome coletivo: “Somente pessoas físicas podem tomar parte na
38
sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais”.
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24) As sociedades de economia mista podem revestir-se de qualquer das formas em direito admitidas, a
critério do poder público, que procede à sua criação.
Comentário:
As sociedades de economia mista sempre devem ser constituídas na forma de sociedades anônimas, daí o
erro. As empresas públicas é que podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
Gabarito: Errado
25) As empresas públicas devem ser constituídas obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima.
Comentário:
As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma admitida em direito, inclusive sociedade
anônima, daí o erro. Ao contrário, as sociedades de economia mista devem sempre ser sociedades anônimas.
Gabarito: Errado
Composição do capital
Na composição do capital reside outra diferença relevante entre empresas públicas e sociedades de
economia mista. Refere-se à origem dos recursos que formam o patrimônio das entidades.
Sinteticamente, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa
pública, por capital público.
Com efeito, nas sociedades de economia mista o capital é formado da conjugação de recursos oriundos das
pessoas de direito público (União, Estados, DF ou Municípios) ou de outras pessoas administrativas, de um lado,
e de recursos da iniciativa privada, de outro.
Para a entidade ser considerada uma sociedade de economia mista, além de ter havido prévia autorização
legal, o Poder Público – diretamente ou através de entidade da administração indireta – deve ser o detentor da
maioria do capital votante da entidade, o que lhe garante poder de decisão sobre os destinos da companhia.
Nessa linha, o Decreto-Lei 200/1967, relativamente às sociedades de economia mista federais, preconiza que as
ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta
federal.
Sendo assim, as sociedades cujo capital pertencente ao Estado é minoritário – o que não lhe garante o
controle societário – não são consideradas sociedades de economia mista. Consequentemente, tais entidades,
apesar de possuir participação do Estado, não integram a Administração Pública.
Já nas empresas públicas, o capital é formado exclusivamente por recursos públicos, não sendo admitida a
participação direta de recursos de particulares.
A exigência é que o capital seja 100% público, e não necessariamente oriundo da mesma pessoa política
instituidora. Assim, é possível que o capital da empresa pública seja integralizado por entes federativos e
entidades administrativas diversas, ainda que possuam personalidade jurídica de direito privado.
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Por exemplo, uma empresa cujo capital seja de titularidade de três acionistas, a União Federal, uma
autarquia estadual e uma empresa pública municipal, seria considerada uma empresa pública. A doutrina
assevera que mesmo uma sociedade de economia mista, cujo capital é parcialmente privado, poderia participar da
formação do capital de uma empresa pública, dado ser também uma instituição da Administração Pública.
Dessa forma, uma empresa pública pode ser unipessoal (quando 100% do capital pertencer à pessoa
instituidora) ou pluripessoal (quando houver a participação de outras pessoas políticas ou administrativas).
Sendo pluripessoal, o capital dominante da empresa pública deve ser da pessoa política instituidora. É o
caso, por exemplo, da TERRACAP, empresa pública do Distrito Federal cujo capital é composto por 51% de
recursos do DF e 49% da União.
Embora seja possível encontrar exemplos de empresas públicas pluripessoais, o mais comum é que elas
sejam unipessoais. É o caso, por exemplo, da Caixa Econômica Federal, cujo capital foi totalmente integralizado
pela União.
a) fundação pública.
c) subsidiária.
d) agência executiva.
e) empresa pública.
Comentário: Trata-se do conceito de empresa pública. O aspecto marcante que leva a essa conclusão, ao
invés de que se trata de uma sociedade de economia mista, é a parte que diz “capital formado unicamente por
recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas”. É que o capital
das sociedades de economia também conta com participação de recursos privados, vale dizer, não é
unicamente público. Perceba que o capital das empresas públicas, composto unicamente de recursos
públicos, pode ser integralizado por pessoas direito público interno (União, Estados, DF, Municípios,
autarquias e demais entidades de direito público) ou por pessoas de suas administrações indiretas (fundações
de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista).
27) A empresa pública federal caracteriza-se, entre outros aspectos, pelo fato de ser constituída de capital
exclusivo da União, não se admitindo, portanto, a participação de outras pessoas jurídicas na constituição de
seu capital.
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Comentário:
O quesito está errado. Uma empresa pública caracteriza-se por ser constituída de capital exclusivamente
público, que pode ser oriundo de qualquer pessoa jurídica integrante da Administração Pública, política ou
administrativa, ainda que de direito privado, como uma sociedade de economia mista. Assim, determinada
empresa pública pode ser formada pela comunhão de recursos oriundos da União, de uma empresa pública
estadual e de uma autarquia municipal, pois todos esses recursos possuem origem pública. Para que esta
entidade seja considerada uma empresa pública federal, a União deve ser a detentora da maioria do capital
votante. Ou seja, o capital da União não precisa ser exclusivo, daí o erro do item. O que não se admite é a
participação de capital privado, aportado por empresas ou pessoas particulares.
Gabarito: Errado
28) Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração indireta,
constituídas por capital público e privado
Comentário:
A questão está errada. A empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a
administração indireta, constituídas por capital exclusivamente público, que pode ser oriundo de uma ou de
várias entidades políticas ou administrativas. Não se admite a participação de recursos de particulares no
capital das empresas públicas, ao contrário do que ocorre com as sociedades de economia mista, as quais,
por definição, são constituídas por capital público e privado, devendo o capital público, no entanto, ser
majoritário.
Gabarito: Errado
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Pertence à justiça federal a competência para julgar as causas de interesse das empresas públicas, dado o
fato de elas prestarem serviço público, ainda que detenham personalidade jurídica de direito privado.
Comentário:
A questão está errada. À Justiça Federal compete processar e julgar as causas de interesse das empresas
públicas federais, apenas. O que atrai o foro da Justiça Federal é o vínculo da empresa com a União, e não o
fato de serem prestadoras de serviço público, daí o erro. Aliás, o foro é o mesmo ainda que sejam
exploradoras de atividade empresarial. Nas causas em que seja parte empresa pública estadual ou municipal,
a competência é da Justiça Estadual. Perceba que a questão dá a entender que a Justiça Federal cuidaria das
causas de qualquer empresa pública, independentemente do vínculo federativo, o que reforça o erro do item.
Gabarito: Errado
Caso um particular ajuíze ação sob o rito ordinário perante a justiça estadual contra o Banco do Brasil S.A., na
qual, embora ausente interesse da União, seja arguida a incompetência do juízo para processar e julgar a
demanda, por se tratar de sociedade de economia mista federal, a alegação de incompetência deverá ser
rejeitada, mantendo-se a competência da justiça estadual.
Comentário:
O quesito está correto. A competência para processar e julgar as causas em que seja parte sociedade de
economia mista, a exemplo do Banco do Brasil, é da Justiça Estadual. Detalhe importante na questão é a
parte que diz “embora ausente interesse da União”. Isso significa que a União não é interveniente no
processo. Caso contrário, vale dizer, se a União atuasse processualmente como assistente ou oponente, o
foro teria que ser deslocado para a Justiça Federal, de modo que alegação de incompetência teria que ser
aceita. Por oportuno, não se esqueça de que, nas causas em que seja parte empresa pública federal, a
competência é da Justiça Federal.
Outro detalhe é que esses foros se referem às chamadas causas comuns. Excluem-se, portanto, as causas
que requerem juízo especializado, quais sejam, as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Gabarito: Certo
*****
Enfim, terminamos aqui a teoria. Vamos agora resolver questões da banca do concurso?
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Apesar de terem o tipo societário de sociedade anônima, as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas
de direito público.
Comentário:
As sociedades de economia mista, assim como as empresas públicas, são pessoas jurídicas de direito privado,
que integram a Administração Indireta dos entes federados para o exercício de atividade de natureza econômica.
Gabarito: Errado
Antes de ser leiloada, a CEPISA, por ser sociedade de economia mista, era uma entidade integrante da
administração direta.
Comentário:
As sociedades de economia mista, assim como as empresas públicas, autarquias e fundações públicas, integram
a administração indireta.
Gabarito: Errado
Caracterizada por ser uma medida de distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, a
descentralização desafoga o volume de trabalho compreendido em um mesmo setor, já que se dispersam
internamente as atribuições acumuladas ao serem distribuídas competências dentro de uma mesma pessoa
jurídica.
Comentário:
Gabarito: Errada
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Comentário:
a) CERTA. As entidades da administração indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
b) ERRADA. As secretarias estaduais são órgãos públicos autônomos, que se situam na cúpula da
Administração, logo abaixo dos independentes. As fundações privadas são as fundações instituídas por pessoas
privadas e não compõem a administração pública.
Atenção: fundações privadas não devem ser confundidas com fundações públicas de direito privado. As
fundações privadas são instituídas por particulares, ao passo que as fundações públicas de direito privado são
instituídas pelo Poder Público (mas possuem personalidade jurídica de direito privado).
c) ERRADA. As organizações da sociedade civil são entidades do terceiro setor que realizam parceria com o
Poder Público, na forma prevista na Lei 13.019/2014 e não integram a administração indireta.
d) ERRADA. As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
particulares, que recebem essa qualificação jurídica especial, prevista na Lei 9.637/1998.
Os serviços sociais autônomos são entidades criadas, geralmente, por entidades representativas de categorias
econômicas, mediante autorização legal, e não integram a administração pública em sentido formal.
As entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado. São
pessoas privadas, instituídas por particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora não
exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público.
e) ERRADA. A respeito dos serviços sociais autônomos, ver comentário à alternativa “d”.
Na administração pública, desconcentrar significa atribuir competências a órgãos de uma mesma entidade
administrativa.
Comentário: Isso mesmo! A desconcentração leva a ampliação do número de órgãos públicos com repartição e
dissociação de competências em uma mesma pessoa jurídica, produzido dois efeitos distintos: por um lado há a
ampliação quantitativa do número de titulares das competências. Por outro, há uma especialização de
competências relativamente a cada órgão existe.
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Gabarito: Certa
A centralização consiste na execução de tarefas administrativas pelo próprio Estado, por meio de órgãos internos
e integrantes da administração pública direta.
Comentário: Perfeito! A centralização administrativa ocorre quando o Estado executa suas tarefas
diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da administração direta, exatamente como descrito
pelo enunciado.
Gabarito: Certa
c) a CF permite que uma pessoa ocupe função administrativa em uma sociedade de economia mista e,
concomitantemente, outra em empresa pública, desde que haja compatibilidade de horário.
O art. 28, caput, da Lei 13.303/2016, nesse sentido, impõe que os contratos com terceiros destinados à prestação
de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade,
à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução
de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.
b) ERRADA. Como regras as empresas públicas não contam com privilégios fiscais.
c) ERRADA. A proibição constitucional de acumular cargos públicos, que estende-se a empregos públicos e
abrange sociedades de economia mista e empresas públicas, significa que é vedada a acumulação remunerada
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de empregos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários e se tratarem de: de dois cargos de
professor; a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; de dois cargos ou empregos privativos
de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI e XVII, CRFB 1988).
A alternativa traz a hipótese de acumulação dois empregos em função administrativa, o que não constituição
exceção a proibição narrada anteriormente.
d) ERRADA. Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias das empresas públicas e sociedades de
economia mista, ainda que não necessariamente de lei específica para esse fim (art. 37, XX, CRFB 1988).
e) CERTA. Por expressa disposição constitucional depende de autorização legislativa a participação de empresas
públicas e sociedades de economia mista em empresas privadas, sendo uma condição considerada, também,
pelo Estatuto das Empresas Estatais (art. 37, XX, CRFB 1988 e art. 2º, §2º, Lei 13.303/2016).
Assinale a opção que indica entidades que apresentam personalidade jurídica de direito privado, são criadas
mediante autorização por lei, desempenham atividade econômica e estão sujeitas ao controle estatal.
a) autarquia e fundação
As entidades da administração indireta são as autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista
e empresas públicas, todas sujeitas ao controle finalístico estatal.
As autarquias e fundações públicas de direito público tem personalidade jurídica de direito público, são criadas
por lei e não desempenham atividade econômica, restringindo-se a prática de atividades típicas da
administração e desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social, no caso das fundações públicas.
As fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas têm personalidade
jurídica de direito privado, são autorizadas por lei e criadas com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro
competente.
As sociedades de economia mista e empresas públicas, além das características trazidas acima, desempenham
atividade econômica seja em sentido amplo, com a prestação de serviços públicos, seja em sentido estrito. Dessa
forma, o enunciado faz referência essas entidades.
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Autarquia é pessoa jurídica criada por lei específica, com personalidade jurídica de direito público.
Comentário:
O item está correto. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, para
realização de atividades típicas da Administração.
Gabarito: Certo
As sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas.
Comentário:
O item está correto. As empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime trabalhista
próprio das empresas privadas, qual seja, o regime celetista, regulamentado na Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT). O vínculo entre os empregados e essas entidades, portanto, tem natureza contratual,
formalizado em contrato de trabalho típico.
Gabarito: Certo
Comentário:
O item está errado. A desconcentração comporta distribuição ou organização interna de competências dentro
da mesma pessoa jurídica. Esse fenômeno envolve a criação de órgãos públicos, centros de competência
desprovidos de personalidade jurídica própria.
Gabarito: Errado
A empresa pública, entidade da administração indireta, possui personalidade jurídica de direito público.
Comentário:
O item está errado. Embora se submetam a algumas normas de direito público, já que são integrantes da
administração indireta, as empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado.
Gabarito: Errada
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É possível a constituição de fundação pública de direito público ou de direito privado para a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado, quando relevante ao interesse público.
Comentário:
O item está errado. As fundações públicas, de direito público ou de direito privado, têm como objeto a realização
de atividades de interesse social, sem fins lucrativos.
Gabarito: Errada
Assinale a opção que apresenta característica comum às sociedades de economia mista e às empresas públicas.
Comentário:
a) ERRADA. As empresas públicas e sociedades de economia mista não se sujeitam ao regime de precatório. Em
regra, a execução de dá normalmente, mediante penhora e expropriação de bens.
b) CERTA. As empresas estatais se sujeitam ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações tributários (art. 173, §1º, II, CRFB/88).
c) ERRADA. As empresas estatais devem, como regra, realizar licitação (art. 173, §1º, III, CRFB/88).
d) ERRADA. As empresas públicas e sociedades de economia têm a sua criação apenas autorizada por lei,
sendo efetivamente criadas pela inscrição de seus atos constitutivos no registro competente (art. 37, XIX,
CRFB/88).
e) ERRADA. Compete ao Tribunal de Contas julgar as contas de todos os responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, o que inclui as empresas estatais (art. 71, II, CRFB/88).
Serviço autônomo com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, criado por lei
para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada é o conceito de
a) consórcio público.
b) autarquia.
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c) empresa pública.
d) fundação pública.
Comentário:
Maria Sylvia Di Pietro ensina que autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade
de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo
exercido nos termos da lei.
O enunciado da questão trata justamente das autarquias, ao se referir à personalidade jurídica de direito
público, criação por lei e execução de atividades típicas de estado. Logo, conclui-se que o gabarito é a
alternativa “b”, sendo incorretas as demais opções.
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As entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o Estado. São
pessoas privadas, instituídas por particulares, sem fins lucrativos, que exercem função típica, embora não
exclusiva, do Estado, se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público.
e) ERRADA. A respeito dos serviços sociais autônomos, ver comentário à alternativa “d”.
I – As autarquias são pessoas jurídicas com capacidade de autodeterminação, patrimônio e receitas próprias,
criadas por lei para o desempenho de atividades típicas do Estado, submetidas ao controle hierárquico pela
administração pública direta.
II – As sociedades de economia mista e empresas públicas são entidades de direito privado integrantes da
administração indireta, criadas por autorização legal, para o desempenho de atividades gerais de caráter
econômico ou, em certas situações, prestação de serviços públicos.
III – Por meio da contratação de consórcios públicos, poderão ser constituídas associações públicas para a
realização de objetivos de interesse comum, adquirindo tais entidades personalidade jurídica de direito público e
passando a integrar a administração indireta de todos os entes federativos consorciados.
IV – Por serem entes despersonalizados, os órgãos públicos não detêm capacidade processual para a defesa de
suas prerrogativas e competências.
Estão certos apenas os itens
a) I e II.
b) I e IV.
c) II e III.
d) I, III e IV.
O Decreto-Lei 200/67 evidencia essa característica em seu art. 26, estabelecendo que: no que se refere à
Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: (II) A realização dos
objetivos fixados nos atos de constituição da entidade (ou seja, a sua finalidade); (II) A harmonia com a política
e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. (III) A eficiência administrativa. (IV) A autonomia
administrativa, operacional e financeira da entidade.
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II – CERTA. Não há nenhum reparo a ser feita à afirmativa. As empresas públicas e sociedades de economia
mista são autorizadas por lei e criadas com a inscrição dos seus atos constitutivos no respectivo registro (art. 37,
XIX, CF/88).
A Lei 13.303/2016 estabelece o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, sendo essas atividades expressamente previstas no art. 173 CF/88.
III – CERTA. A Lei 11.107/05, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, define que:
(i) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem contratar consórcios públicos para a realização
de objetivos de interesse comum (art. 1º, caput, Lei 11.107/05); (II) O consórcio público constitui associação
pública ou pessoa jurídica de direito privado (art. 1º, §1º, Lei 11.107/05); (III) O consórcio público com
personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação
consorciados (art. 6º, §1º, Lei 11.107/05).
IV – ERRADA. Em regra, os órgãos públicos não detêm capacidade processual, pois não contam com
personalidade jurídica, ainda que em situações especiais seja admitida a sua capacidade de estar em juízo.
Essa questão provocou dúvida entre os candidatos, principalmente pela referência expressa a defesa de
prerrogativas e competências dos órgãos públicos (que costuma ser associada a possibilidades excepcionais),
mas a banca considerou a aplicação da regra e não da exceção.
Gabarito: Certa
a) as entidades vinculadas ao ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
c) as autarquias.
Comentário:
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a) ERRADA. As entidades vinculadas aos ministérios são as entidades da administração indireta (autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista).
b) ERRADA. As organizações sociais são entidades paraestatais, de modo que não integram a administração
pública, direta ou indireta.
d) CERTA. Os serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios (ex:
serviço de transporte, serviço de pessoal, serviço de patrimônio) são órgãos, isto é, são centros de competência
sem personalidade jurídica. Logo, integram a administração direta.
Administração direta remete à ideia de administração centralizada, ao passo que administração indireta se
relaciona à noção de administração descentralizada.
Comentário:
Gabarito: Certa
O principal critério de distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista é que esta integra a
administração indireta, enquanto aquela integra a administração direta.
Comentário:
Tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista integram a administração indireta, servindo
para que o Estado desempenhe atividades de caráter econômico, com intuito de lucro. No entanto, elas se
diferenciam em alguns aspectos, nenhum deles mencionado na questão, como a composição do capital (EP =
100% público, SEM = público e privado) e a forma jurídica (EP = qualquer forma, SEM = sempre S/A).
Gabarito: Errada
Acerca da administração indireta, das formas de intervenção do Estado e do direito administrativo econômico,
assinale a opção correta.
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a) Segundo o STF, o tratamento constitucional favorecido para empresas de pequeno porte resguarda o acesso
aos programas de benefícios fiscais mesmo a empresas de pequeno porte que tenham débitos fiscais.
b) Situação hipotética: A autarquia X, vinculada ao Ministério Y, foi instituída para fiscalizar as atividades
desenvolvidas pelo setor Z. Assertiva: Nessa situação, a transferência de recursos do ente instituidor é vedada à
autarquia X, visto que esta possui personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e
financeira.
c) Situação hipotética: Em razão de grave crise hídrica que assola o estado X, o governo local instituiu empresa
subsidiária da empresa de abastecimento primária para atuar nos problemas emergenciais de abastecimento de
água. Assertiva: Nessa situação, houve descentralização do serviço por delegação, sendo legal a instituição de
subsidiária da empresa de abastecimento.
d) Situação hipotética: Com base em competência constitucional, o Ministério X proibiu, por meio de portaria, a
venda de combustíveis para transportadoras e revendedoras do tipo Y, com o objetivo de combater o transporte
clandestino de combustíveis e regulamentar o mercado em defesa do consumidor. Assertiva: Conforme
entendimento do STF, a referida portaria é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre iniciativa.
e) Conforme o STJ, embora seja permitido o exercício do poder de polícia fiscalizatório por sociedade de
economia mista, é vedada a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias derivadas da coercitividade
presente no referido poder.
Comentário:
a) ERRADA. Para o STF, as empresas com débitos fiscais não podem se beneficiar do tratamento diferenciado:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de pequeno porte.
Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais pendentes. Lei Complementar nº
123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional
concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno
porte. A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas
pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual
guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para diferenciar, em iguais
condições, os empreendedores com menor capacidade contributiva e menor poder econômico, sendo
desarrazoado que, nesse universo de contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos
pertinentes, os quais participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori, como fator de desequilíbrio
concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem
como a todos os microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a neutralidade, com enfoque
na livre concorrência.
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4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, porquanto a
espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a pagamento de tributo, nem como restrição
desproporcional e desarrazoada ao exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de
cobrança indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e
facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.
(STF. RE 627.543/RS. Julgado em 30/10/2013)
b) ERRADA. De fato, a autarquia possui autonomia administrativa e financeira, mas isso não impede que o ente
instituidor repasse recursos a ela. Na verdade, grande parte das autarquias sobrevive com base nos recursos que
lhe são destinados pelo orçamento do ente instituidor.
c) ERRADA. Conforme o art. 37, XX da CF, a criação de subsidiárias deve ser autorizada por lei (não precisa ser lei
específica, podendo ser genérica). Logo, não se trata de descentralização por delegação, que é feita por
contrato, e sim de delegação por serviços.
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c) capacidade de autoadministração.
Comentário:
a) ERRADA. As autarquias possuem autonomia administrativa e financeira, mas, diferentemente dos entes
federativos que as criam, não possuem autonomia política.
b) ERRADA. As autarquias são entidades públicas, ou seja, possuem natureza jurídica pública, e não público-
privada.
c) CERTA. Como dito, as autarquias possuem autonomia administrativa, o que lhes confere capacidade de
autoadministração, isto é, capacidade de organizar seus órgãos internos, definir procedimentos, contratar
pessoal etc.
d) ERRADA. Conforme o art. 37, XIX da CF, as autarquias devem ser criadas por lei.
b) sociedades de economia mista criadas por lei para a exploração de atividade econômica.
e) organizações sociais sem fins lucrativos com atividades dirigidas ao ensino e à pesquisa científica
Comentário:
Para responder o quesito, vamos nos valer da definição de autarquia presente no art. 5º, I do Decreto-Lei
200/1967:
Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,
para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.
O Banco Central do Brasil é uma autarquia federal e compõe a administração pública direta da União.
Comentário:
De fato, o Banco Central é uma autarquia federal. Porém, como toda autarquia, compõe a administração
indireta da União, e não a direta.
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Gabarito: Errado
Toda pessoa jurídica da administração pública indireta, embora não se subordine, vincula-se a determinado
órgão da estrutura da administração direta, estando, assim, sujeita à chamada supervisão ministerial.
Comentário:
Gabarito: Certo
Comentário:
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Já as fundações públicas, podem ser tanto de direito
público como de direito privado. Por sua vez, as empresas públicas são sempre pessoas jurídicas de direito
privado.
Gabarito: Errado
De fato, o IBAMA é uma autarquia. E, como toda autarquia, é uma entidade (e não um órgão) da administração
indireta (e não da direta) descentralizada.
Gabarito: Errado
Comentário:
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Quanto à falência, a Lei 11.101/2005, que trata da recuperação judicial, extrajudicial e falência das sociedades
empresárias, dispõe que as sociedades de economia mista e as empresas públicas não se submetem ao seu
texto, e, consequentemente, não se sujeitam ao processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do
setor privado em geral, independentemente da atividade que desempenham (serviços públicos ou atividades
econômicas empresariais):
Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
Quanto à imunidade tributária, não se aplica às empresas estatais que exploram atividade econômica em
concorrência com a iniciativa privada, a exemplo do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal e da Petrobrás,
daí o gabarito. Por outro lado, lembre-se de que o STF reconheceu a imunidade tributária recíproca em relação
às empresas públicas prestadoras de serviços públicos que não encontram paralelo na iniciativa privada, a
exemplo dos Correios e da INFRAERO.
Gabarito: Certo
Empresa pública e sociedade de economia mista são entidades da administração indireta com personalidade
jurídica de direito privado.
Comentário:
A questão está correta, de solução direta, dispensando maiores comentários pelo que vimos até aqui.
Gabarito: Certo
Comentário:
O critério de composição do capital é utilizado para diferenciar empresas públicas de sociedades de economia
mista. Nesse sentido, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa
pública, por capital exclusivamente público. Portanto, o quesito erra ao afirmar que o capital das empresas
públicas também é formado pela conjugação de capital público e privado. Na verdade, de todas as entidades da
administração indireta, apenas a sociedade de economia mista admite a participação de capital privado.
Gabarito: Errado
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Parte do capital instituidor de uma sociedade de economia mista é privada, apesar de determinadas relações
institucionais, como organização e contratação de pessoal, serem regidas pelo direito público.
Comentário:
De fato, o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e privados,
devendo a parte pública ser maioria. É essa uma das características que as diferenciam das empresas públicas,
cujo capital é exclusivamente público. Embora contem com a presença de recursos privados em seu capital, as
sociedades de economia mista devem obediência a determinadas normas de direito público, a exemplo da
necessidade de realizar concurso público para contratar pessoal e de fazer licitação para adquirir bens e serviços
da sua atividade-meio.
Gabarito: Certo
Embora nos municípios haja apenas administração direta, nos estados, em razão da autonomia dada pela
Constituição Federal de 1988 (CF), pode haver administração indireta.
Comentário:
Tanto nos Estados como nos Municípios pode existir administração indireta. Portanto, é perfeitamente possível
existirem empresas públicas e sociedades de economia mista municipais, assim como autarquias e fundações
públicas.
Gabarito: Errado
c) Os Correios, integrantes da administração pública indireta, não estão subordinados à entidade política
relacionada, mas sofrem controle finalístico em face da vinculação administrativa.
d) No que se refere aos sentidos do termo administração pública, o conceito de órgão público integra o aspecto
funcional da administração pública no exercício da função administrativa do Estado.
e) O MP junto aos tribunais de contas é órgão da administração pública direta, decorrente do fenômeno da
descentralização, em que pese não ter personalidade jurídica.
Comentário:
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a) ERRADA. O INSS é uma autarquia, com patrimônio próprio; portanto, seus bens não integram o patrimônio
da administração direta, daí o erro. Não obstante, vale ressaltar que os bens das autarquias têm como
características gerais a inalienabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade.
b) ERRADA. As fundações de apoio são entidades paraestatais que cooperam com as universidades públicas
mediante a celebração de convênios. Portanto, não integram a Administração Indireta, daí o erro.
c) CERTA. Os Correios são uma empresa pública (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT), portanto,
integram a administração pública indireta. E, como toda entidade da administração indireta, não são
subordinados ao ente político que autorizou a sua criação, no caso, a União; são apenas vinculados ao Ministério
Supervisor, para fins de controle finalístico.
d) ERRADA. Quando falamos em órgão público, estamos utilizando o sentido formal ou subjetivo do termo
Administração Pública. Por outro lado, o aspecto funcional ou material do termo diz respeito à atividade
realizada (serviço público, fomento, intervenção, poder de polícia).
e) ERRADA. De fato, o MP junto aos tribunais de contas é órgão da administração pública direta, sem
personalidade jurídica própria. Contudo, assim como toda a administração direta, decorre do fenômeno da
centralização, e não da descentralização, daí o erro.
b) O Estado não pode transferir a particulares o exercício das atividades que lhe são próprias.
c) O Estado pode transferir atividades que lhe são próprias a particulares, mas não pode criar outras pessoas
jurídicas para desempenhar essas atividades.
d) O Estado desenvolve suas atividades administrativas por si mesmo, mas pode transferi-las a particulares e
também criar outras pessoas jurídicas para desempenhá-las; contudo tais entidades devem ter personalidade
jurídica de direito público.
e) O Estado desenvolve suas atividades administrativas por si mesmo, podendo transferi-las a particulares e
também criar outras pessoas jurídicas, com personalidade jurídica de direito público ou privado, para
desempenhá-las.
Comentário:
Na descentralização, o Estado distribui algumas de suas atribuições para outras pessoas, físicas ou jurídicas;
pressupõe, pelo menos, duas pessoas distintas; é o fenômeno pelo qual surgem as entidades da Administração
Indireta. Já na desconcentração, o Estado distribui competências dentro de uma mesma pessoa jurídica,
mediante a criação de órgãos; caracteriza-se pela existência de uma só pessoa jurídica; é o fenômeno pelo qual
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surgem os diversos órgãos da Administração Direta, podendo também ocorrer dentro das entidades da
Administração Indireta.
b) ERRADA. O Estado pode sim transferir a particulares o exercício das atividades que lhe são próprias. Trata-se
do fenômeno da descentralização por colaboração ou delegação, que ocorre por meio de contrato ou ato
unilateral. É o que ocorre nas concessões, permissões ou autorizações de serviços públicos, por exemplo,
quando o Estado transfere, mediante contrato, a administração de rodovias e de aeroportos para a iniciativa
privada. Ressalte-se que, na descentralização por colaboração, o Estado transfere apenas a responsabilidade
pela execução – e não a titularidade – do serviço.
c) ERRADA. O Estado tanto pode transferir atividades que lhe são próprias a particulares (descentralização por
colaboração) como pode outras pessoas jurídicas para desempenhar essas atividades (descentralização por
serviços).
d) ERRADA. A primeira parte da assertiva está correta. O erro é que o Estado também pode criar entidades com
personalidade jurídica de direito privado, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista.
e) CERTA. A alternativa simplesmente corrigiu os erros das alternativas anteriores; portanto, é o gabarito
Gabarito: Errado
A concessão de serviço público a particulares é classificada como descentralização administrativa por delegação
ou por colaboração.
Comentário:
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A descentralização por colaboração ou delegação ocorre quando, por meio de contrato ou ato unilateral, o
Estado transfere a execução de determinado serviço público a particulares, conservando o Poder Público a
titularidade do serviço. Como o próprio nome sugere, na descentralização por colaboração o particular
“colabora” com o Poder Público, executando o serviço que deveria ser por ele prestado.
É o que ocorre nas concessões, permissões ou autorizações de serviços públicos, por exemplo, quando o Estado
transfere, mediante contrato, a administração de rodovias e de aeroportos para a iniciativa privada.
Gabarito: Certo
O fato de uma autarquia federal criar, em alguns estados da Federação, representações regionais para aproximar
o poder público do cidadão caracteriza o fenômeno da descentralização administrativa.
Comentário:
Quanto uma autarquia cria representações regionais está criando órgãos despersonalizados, a ela subordinados
hierarquicamente, com o objetivo de melhor desempenhar suas atividades. Trata-se, portanto, do fenômeno da
desconcentração administrativa, e não da descentralização.
Gabarito: Errado
Gabarito: Errado
Comentário:
A criação de Ministérios pela União é exemplo típico de desconcentração administrativa. Os Ministérios são
órgãos do Poder Executivo da União, despersonalizados e diretamente subordinados à Presidência da República.
Gabarito: Certo
Os consórcios públicos são ajustes firmados por pessoas federativas, com personalidade de direito público ou de
direito privado, mediante autorização legislativa, com vistas à realização de atividades e metas de interesse
comum dos consorciados.
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Comentário:
A assertiva guarda perfeita consonância com a definição de consórcio público presente do Decreto 6.017/2007:
Lembrando que os consórcios públicos são constituídos por contrato firmado entre os entes da federação
participantes, porém deverá ser ratificado por lei aprovada por cada um dos entes consorciados. Daí estar
correta a expressão “mediante autorização legislativa” do enunciado.
Gabarito: Certo
As empresas públicas se diferenciam das sociedades de economia mista, entre outros fatores, pela forma jurídica
e de constituição de seu capital social.
Comentário:
Os principais traços distintivos entre empresas públicas e sociedades de economia mista são justamente a sua
forma jurídica e a constituição de seu capital social.
Quanto à forma jurídica, as empresas públicas podem assumir qualquer forma admitida em direito, enquanto as
sociedades de economia mista devem sempre assumir a forma de sociedade anônima.
No que tange à composição do capital social, as empresas públicas são formadas exclusivamente de capital
público, enquanto as sociedades de economia mista conjugam capital público e privado, devendo a participação
do capital público ser majoritária (> 50%).
Gabarito: Certo
A administração direta do Estado abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pessoas federativas cuja
competência seja a de exercer a atividade administrativa.
Comentário:
A assertiva apresenta a definição formulada por Carvalho Filho (2014, p. 460), segundo o qual “a Administração
Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a
de exercer a atividade administrativa”.
Gabarito: Certo
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a) A chamada centralização desconcentrada é a atribuição administrativa cometida a uma única pessoa jurídica
dividida internamente em diversos órgãos.
b) A estrutura básica da administração direta na esfera estadual é composta pelo chefe do Poder Executivo, que
tem como auxiliares os ministros de Estado.
c) Sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública de direito público são categorias
abrangidas pelo termo empresa estatal ou empresa governamental.
d) A criação de uma diretoria no âmbito interno de um tribunal regional eleitoral (TRE) configura exemplo de
descentralização administrativa.
e) A administração direta é composta de pessoas jurídicas, também denominadas entidades, e a administração
indireta, de órgãos internos do Estado.
Comentário:
As ações judiciais promovidas contra sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco
anos.
Comentário:
A questão está errada. A prescrição quinquenal das dívidas, direitos e obrigações contra a Fazenda Pública,
prevista no Decreto 20.910/1932, foi expressamente estendida apenas às autarquias. Significa que aquele que
tiver crédito contra autarquia deverá promover a cobrança no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição do seu
direito de ação. Quanto às demais entidades, valem os prazos prescricionais do Código Civil, em regra de 10
anos.
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Gabarito: Errado
Consoante a doutrina, as entidades autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza
administrativa, criadas por lei, para realizar, de forma descentralizada, atividades, obras ou serviços.
Comentário:
O quesito está correto, pois apresenta os principais aspectos que identificam o conceito de autarquia: entidade
administrativa de direito público, criada por lei para realizar, de forma descentralizada, atividades típicas de
Estado, despidas de caráter econômico. Vale destacar que, em relação ao ramo de atuação das autarquias, a
banca coloca a realização de “atividades, obras ou serviços”. À primeira vista pode soar estranho a inclusão de
“obras” dentre as atividades das autarquias, mas não está errado. Temos um exemplo muito claro que afasta
qualquer dúvida: o DNIT, autarquia federal, é responsável por diversas obras de infraestrutura rodoviária do país.
Gabarito: Certo
Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta do Estado,
criadas mediante prévia autorização legal, que exploram atividade econômica ou, em certas situações, prestam
serviço público.
Comentário:
A questão está correta. As empresas públicas, assim como as sociedades de economia mista, são pessoas
jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta dos entes federados, criadas a partir de prévia
autorização legal, vale dizer, sua criação é autorizada por lei, nos termos do art. 37, XIX da CF. Ademais, ambas
podem ter como objeto exercer atividade econômica de natureza empresarial ou prestar serviço público.
Gabarito: Certo
As fundações públicas podem exercer atividades típicas da administração, inclusive aquelas relacionadas ao
exercício do poder de polícia.
Comentário:
O quesito está correto. O poder de polícia é a atividade do Estado de condicionar, limitar e restringir direitos,
atividades e bens em prol da proteção da sociedade ou do próprio Estado. Na visão do STF, essa atividade é
típica de Estado e deve ser exercida por pessoas jurídicas de direito público, como é o caso das fundações
públicas criadas por lei.
Embora o enunciado não especifique a natureza jurídica da fundação, se de direito público ou privado, pode-se
presumir que ele se refere às fundações públicas de direito público. Do contrário, o gabarito teria que ser errado.
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Gabarito: Certo
Observados os princípios da administração pública, a empresa pública pode ter regime específico de contratos e
licitações, sujeitando-se os atos abusivos praticados no âmbito de tais procedimentos licitatórios ao controle por
meio de mandado de segurança.
Comentário:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV - a consttuição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Quanto à sujeição dos atos abusivos praticados no âmbito de tais procedimentos licitatórios ao controle por
meio de mandado de segurança, é matéria tratada na Súmula 333 do STJ:
“Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista
ou empresa pública”.
Gabarito: Certo
Desde que presentes a relevância e urgência da matéria, a criação da autarquia pode ser autorizada por medida
provisória, devendo, nesse caso, ser providenciado o registro do ato constitutivo na junta comercial competente.
Comentário:
Primeiramente, esclareça-se que, apesar de a CF referir-se expressamente a “lei específica”, não existe vedação
para se criar autarquia por medida provisória (MP), desde que presentes a relevância e urgência da matéria e
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observados os requisitos constitucionais relativos à tramitação de MPs para haver a conversão em lei (CF, art.
62). Exemplo disso é o Instituto Chico Mendes, autarquia federal criada pela Medida Provisória 366/2007,
posteriormente convertida na Lei 11.516/2007. A criação dessa autarquia foi apreciada pelo STF na ADI 4029. O
Supremo declarou a inconstitucionalidade da referida Lei 11.516/2007, mas não por ter criado autarquia por MP,
e sim porque o Congresso não observou o rito previsto para conversão da medida provisória em lei.
Não obstante, a questão erra ao afirmar que deve ser providenciado o registro do ato constitutivo na junta
comercial competente, uma vez que a criação de autarquia, pessoa jurídica de direito público, prescinde desse
procedimento, bastando a vigência da lei ou, no caso, da MP.
Gabarito: Errado
Lista de questões
1. (Cespe – MP/PI 2018)
Apesar de terem o tipo societário de sociedade anônima, as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas
de direito público.
Antes de ser leiloada, a CEPISA, por ser sociedade de economia mista, era uma entidade integrante da
administração direta.
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c) a CF permite que uma pessoa ocupe função administrativa em uma sociedade de economia mista e,
concomitantemente, outra em empresa pública, desde que haja compatibilidade de horário.
Assinale a opção que indica entidades que apresentam personalidade jurídica de direito privado, são criadas
mediante autorização por lei, desempenham atividade econômica e estão sujeitas ao controle estatal.
a) autarquia e fundação
Autarquia é pessoa jurídica criada por lei específica, com personalidade jurídica de direito público.
As sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas.
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A empresa pública, entidade da administração indireta, possui personalidade jurídica de direito público.
Assinale a opção que apresenta característica comum às sociedades de economia mista e às empresas públicas.
c) não precisam realizar procedimento licitatório, a fim de viabilizar a atuação no mercado competitivo.
a) consórcio público.
b) autarquia.
c) empresa pública.
d) fundação pública.
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I – As autarquias são pessoas jurídicas com capacidade de autodeterminação, patrimônio e receitas próprias,
criadas por lei para o desempenho de atividades típicas do Estado, submetidas ao controle hierárquico pela
administração pública direta.
II – As sociedades de economia mista e empresas públicas são entidades de direito privado integrantes da
administração indireta, criadas por autorização legal, para o desempenho de atividades gerais de caráter
econômico ou, em certas situações, prestação de serviços públicos.
III – Por meio da contratação de consórcios públicos, poderão ser constituídas associações públicas para a
realização de objetivos de interesse comum, adquirindo tais entidades personalidade jurídica de direito público e
passando a integrar a administração indireta de todos os entes federativos consorciados.
IV – Por serem entes despersonalizados, os órgãos públicos não detêm capacidade processual para a defesa de
suas prerrogativas e competências.
a) I e II.
b) I e IV.
c) II e III.
d) I, III e IV.
As autarquias e as fundações públicas e as fundações públicas incluem-se entre as entidades que integram a
administração pública indireta.
a) as entidades vinculadas ao ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.
c) as autarquias.
e) as fundações públicas.
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Administração direta remete à ideia de administração centralizada, ao passo que administração indireta se
relaciona à noção de administração descentralizada.
O principal critério de distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista é que esta integra a
administração indireta, enquanto aquela integra a administração direta.
Acerca da administração indireta, das formas de intervenção do Estado e do direito administrativo econômico,
assinale a opção correta.
a) segundo o STF, o tratamento constitucional favorecido para empresas de pequeno porte resguarda o acesso
aos programas de benefícios fiscais mesmo a empresas de pequeno porte que tenham débitos fiscais.
b) situação hipotética: A autarquia X, vinculada ao Ministério Y, foi instituída para fiscalizar as atividades
desenvolvidas pelo setor Z. Assertiva: Nessa situação, a transferência de recursos do ente instituidor é vedada à
autarquia X, visto que esta possui personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e
financeira.
c) situação hipotética: Em razão de grave crise hídrica que assola o estado X, o governo local instituiu empresa
subsidiária da empresa de abastecimento primária para atuar nos problemas emergenciais de abastecimento de
água. Assertiva: Nessa situação, houve descentralização do serviço por delegação, sendo legal a instituição de
subsidiária da empresa de abastecimento.
d) situação hipotética: Com base em competência constitucional, o Ministério X proibiu, por meio de portaria, a
venda de combustíveis para transportadoras e revendedoras do tipo Y, com o objetivo de combater o transporte
clandestino de combustíveis e regulamentar o mercado em defesa do consumidor. Assertiva: Conforme
entendimento do STF, a referida portaria é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre iniciativa.
e) conforme o STJ, embora seja permitido o exercício do poder de polícia fiscalizatório por sociedade de
economia mista, é vedada a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias derivadas da coercitividade
presente no referido poder.
c) capacidade de autoadministração.
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b) sociedades de economia mista criadas por lei para a exploração de atividade econômica.
Ee) organizações sociais sem fins lucrativos com atividades dirigidas ao ensino e à pesquisa científica
Toda pessoa jurídica da administração pública indireta, embora não se subordine, vincula-se a determinado
órgão da estrutura da administração direta, estando, assim, sujeita à chamada supervisão ministerial.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas exploradoras de atividade econômica não se sujeitam à
falência nem são imunes aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às suas finalidades
essenciais ou delas decorrentes.
Empresa pública e sociedade de economia mista são entidades da administração indireta com personalidade
jurídica de direito privado.
Adotando-se o critério de composição do capital, podem-se dividir as entidades que compõem a administração
indireta em dois grupos: um grupo, formado pelas autarquias e fundações públicas, cujo capital é exclusivamente
público; e outro grupo, constituído pelas sociedades de economia mista e empresas públicas, cujo capital é
formado pela conjugação de capital público e privado.
Parte do capital instituidor de uma sociedade de economia mista é privada, apesar de determinadas relações
institucionais, como organização e contratação de pessoal, serem regidas pelo direito público.
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Embora nos municípios haja apenas administração direta, nos estados, em razão da autonomia dada pela
Constituição Federal de 1988 (CF), pode haver administração indireta.
c) Os Correios, integrantes da administração pública indireta, não estão subordinados à entidade política
relacionada, mas sofrem controle finalístico em face da vinculação administrativa.
d) No que se refere aos sentidos do termo administração pública, o conceito de órgão público integra o aspecto
funcional da administração pública no exercício da função administrativa do Estado.
e) O MP junto aos tribunais de contas é órgão da administração pública direta, decorrente do fenômeno da
descentralização, em que pese não ter personalidade jurídica.
b) O Estado não pode transferir a particulares o exercício das atividades que lhe são próprias.
c) O Estado pode transferir atividades que lhe são próprias a particulares, mas não pode criar outras pessoas
jurídicas para desempenhar essas atividades.
d) O Estado desenvolve suas atividades administrativas por si mesmo, mas pode transferi-las a particulares e
também criar outras pessoas jurídicas para desempenhá-las; contudo tais entidades devem ter personalidade
jurídica de direito público.
e) O Estado desenvolve suas atividades administrativas por si mesmo, podendo transferi-las a particulares e
também criar outras pessoas jurídicas, com personalidade jurídica de direito público ou privado, para
desempenhá-las.
Os termos concentração e centralização estão relacionados à ideia geral de distribuição de atribuições do centro
para a periferia, ao passo que desconcentração e descentralização associam-se à transferência de tarefas da
periferia para o centro.
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A concessão de serviço público a particulares é classificada como descentralização administrativa por delegação
ou por colaboração.
O fato de uma autarquia federal criar, em alguns estados da Federação, representações regionais para aproximar
o poder público do cidadão caracteriza o fenômeno da descentralização administrativa.
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Se, em razão do grande número de contratações realizadas pela União, for criado um Ministério de Aquisições,
ter-se-á, nessa situação, exemplo do fenômeno denominado desconcentração administrativa.
Os consórcios públicos são ajustes firmados por pessoas federativas, com personalidade de direito público ou de
direito privado, mediante autorização legislativa, com vistas à realização de atividades e metas de interesse
comum dos consorciados.
A administração direta do Estado abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pessoas federativas cuja
competência seja a de exercer a atividade administrativa.
b) A estrutura básica da administração direta na esfera estadual é composta pelo chefe do Poder Executivo, que
tem como auxiliares os ministros de Estado.
c) Sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública de direito público são categorias
abrangidas pelo termo empresa estatal ou empresa governamental.
d) A criação de uma diretoria no âmbito interno de um tribunal regional eleitoral (TRE) configura exemplo de
descentralização administrativa.
As ações judiciais promovidas contra sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco
anos.
Consoante a doutrina, as entidades autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza
administrativa, criadas por lei, para realizar, de forma descentralizada, atividades, obras ou serviços.
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Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta do Estado,
criadas mediante prévia autorização legal, que exploram atividade econômica ou, em certas situações, prestam
serviço público.
Desde que presentes a relevância e urgência da matéria, a criação da autarquia pode ser autorizada por medida
provisória, devendo, nesse caso, ser providenciado o registro do ato constitutivo na junta comercial competente.
*****
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Gabarito
1. E 21. E 41. C
2. E 22. E 42. C
3. E 23. D 43. C
4. A 24. A 44. A
5. C 25. E 45. E
6. C 26. C 46. C
7. E 27. E 47. C
8. D 28. E 48. C
9. C 29. C 49. C
11. E 31. E
12. E 32. C
13. E 33. E
14. B 34. C
15. B 35. E
16. A 36. E
17. C 37. C
18. C 38. E
19. D 39. E
20. C 40. C
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Resumo direcionado
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA: conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (U, E, DF, M), aos quais
foi atribuída a competência para o exercício de atividades administrativas, de forma centralizada.
Órgãos Públicos: não possuem capacidade processual, exceto órgãos autônomos e independentes para mandado de
segurança na defesa de suas prerrogativas e competências.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: entidades administrativas vinculadas à Adm. Direta para o exercício de atividades de
forma descentralizada.
Supervisão Ministerial ou Tutela: verifica os resultados das entidades descentralizadas, a harmonização de suas
atividades com a política do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia. Depende de
previsão em lei (tutela ordinária), podendo extrapolar a lei em caso de problemas graves.
AUTARQUIAS:
Criação e extinção: diretamente por lei.
Objeto: atividades típicas de Estado, sem fins lucrativos. “Serviços públicos personalizados.”
Regime jurídico: direito público.
Prerrogativas: prazos processuais especiais; prescrição quinquenal; precatórios; inscrição de seus
créditos em dívida ativa; imunidade tributária; não sujeição à falência.
Classificação: geográfica ou territorial; de serviço ou institucional; fundacionais; corporativas ou
associativas e outras.
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Autarquias de regime especial: maior autonomia que as demais. Estabilidade dos dirigentes (ex:
agências reguladoras)
Patrimônio: bens públicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade e restrições à alienação).
Pessoal: regime jurídico único (igual ao da Adm. Direta).
Foro judicial: Justiça Federal (federais) e Justiça Estadual (estaduais e municipais)
FUNDAÇÕES:
Criação e extinção: diretamente por lei (se de dir. público); autorizada por lei, mais registro (se de dir. privado)
Objeto: atividades que beneficiam a coletividade, sem fins lucrativos. “Patrimônio personalizado”.
Regime jurídico: direito público ou privado.
Prerrogativas: mesmas que as autarquias (se de dir. público); imunidade tributária (dir. público ou privado).
Patrimônio: bens públicos (se de dir. público); bens privados, sendo que os bens empregados na prestação
de serviços públicos possuem prerrogativas de bens públicos (se de dir. privado).
Pessoal: regime jurídico único (se de dir. público); regime jurídico único ou celetista – divergência doutrinária
(se de dir. privado).
Controle do Ministério Público: MP Federal, independentemente de sede (fundações públicas federais);
MP dos Estados ou MPDFT, de acordo com a sede (fundações públicas e privadas).
Foro judicial: igual às autarquias (se de dir. público); p/ doutrina, Justiça Estadual (se de dir. privado); p/
jurisprudência, Justiça Federal (se de dir. privado federal).
Outras: contratos das fundações de dir. privado são regidos pela Lei de Licitações.
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Legislação pertinente
Constituição Federal
Art. 37 (...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas
no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
(...)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e
das fundações públicas.
(...)
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos,
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados
os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal (...)
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos,
empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados
os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(...)
Art. 61 (...)
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que (...)
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI
(...)
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro
próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições
previstas no art. 96.
(...)
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a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;
(...)
(...)
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
(...)
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o
disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares,
provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de
carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.
(...)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
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§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado.
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual
incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para
pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas
fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
(...)
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores;
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
Decreto-Lei 200/1967
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I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência
da República e dos Ministérios.
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio
e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja
levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por
lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a
voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos,
criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução
por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
(...)
Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:
I - Planejamento.
II - Coordenação.
III - Descentralização.
IV - Delegação de Competência.
V - Controle.
(...)
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Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do
Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da
Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
(...)
Art. 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado:
IV - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais
Ministérios.
IX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Governo, a fim de alcançar uma prestação
econômica de serviços.
XI - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informes relativos à administração
financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério.
Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar,
essencialmente:
Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras
estabelecidas em regulamento:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua
natureza jurídica;
b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembleias Gerais e órgãos de
administração ou controle da entidade;
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e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas
Assembleias e órgãos de administração ou controle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de
administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
*****
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Leitura complementar
1. Capacidade processual dos órgãos públicos
Em regra, o órgão não possui capacidade processual, uma vez que não possui personalidade jurídica. Em
consequência, não pode figurar como sujeito ativo ou passivo de uma ação judicial. A capacidade, em regra, é da
própria pessoa política (União, Estados, DF e Municípios). Assim, por exemplo, não se interpõe ação judicial
contra a Receita Federal, e sim contra a União.
Contudo, há exceções.
A jurisprudência reconhece a capacidade de certos órgãos públicos para a impetração de mandado de
segurança na defesa de suas prerrogativas e competências, quando violadas por ato de outro órgão.
Por exemplo, o STJ não reconheceu a capacidade processual de Câmara Municipal que litigava contra o
INSS a respeito de contribuições previdenciárias de seus membros39. Por outro lado, já se admitiu mandado de
segurança impetrado por Câmara Municipal contra o Prefeito para o fim de obriga-lo à devida prestação de
contas ao Legislativo, tendo sido concedida a segurança. No primeiro caso, tratava-se de litígio comum, que não
envolvia a violação de competência ou prerrogativa da Câmara Municipal; portanto, aplicou-se a regra geral de
que órgão não possui capacidade processual. Ao contrário, no segundo caso, em que a omissão do Prefeito
impedia o exercício da competência do Legislativo Municipal de julgar as contas do Prefeito (CF, art. 31),
reconheceu-se a capacidade do órgão para impetrar mandado de segurança com o fim de defender suas
prerrogativas e competências.
Ressalte-se que essa capacidade só é reconhecida em relação aos chamados órgãos autônomos e
independentes, que são os órgãos mais elevados do Poder Público, de natureza constitucional, e apenas quando
defendem suas prerrogativas e competências. Não alcança, portanto, os demais órgãos, superiores e
subalternos.
Outra exceção está prevista no Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que são legitimados para
promover a liquidação e execução de indenização “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou
indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código” (Lei 8.078/1990, art. 82, III).
39
REsp 1.109.840/AL
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Quanto à estrutura
Órgãos simples ou unitários: são aqueles que não possuem subdivisões em sua estrutura interna, ou seja,
desempenham suas atribuições de forma concentrada. Ressalte-se que os órgãos unitários podem ser compostos
por mais de um agente. O que não há são outros órgãos abaixo dele.
Órgãos compostos: reúnem em sua estrutura diversos órgãos menores, subordinados hierarquicamente, como
resultado da desconcentração.
Por exemplo: o Ministério da Economia é integrado por vários órgãos, dentre os quais a Secretaria da
Receita Federal do Brasil. Esta se subdivide em diversos órgãos, como as Superintendências Regionais que, por
sua vez, são integradas por Delegacias, e assim sucessivamente, até chegarmos a um órgão que não seja mais
subdividido: este será o órgão unitário; todos os demais são compostos.
Órgãos singulares ou unipessoais: são aqueles cujas decisões dependem da atuação isolada de um único
agente, seu chefe e representante. Aqui também vale a mesma ressalva aplicável aos órgãos unitários, qual seja,
os órgãos singulares podem ser compostos por diversos agentes, porém as decisões são tomadas apenas pelo
chefe.
Órgãos colegiados ou pluripessoais: são aqueles cuja atuação e decisões são tomadas pela manifestação
conjunta de seus membros.
Órgãos independentes: são aqueles previstos diretamente na Constituição Federal, representando os três
Poderes, nas esferas federal, estadual e municipal, não sendo subordinados hierarquicamente a nenhum outro
órgão. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos.
Exemplo: Presidência da República, Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais,
bem como seus simétricos nas demais esferas da Federação. Incluem-se ainda o Ministério Público da União e o
do Estado40 e os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios.
40
Diversamente, Maria Sylvia Di Pietro classifica o Ministério Público como órgão autônomo.
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Órgãos autônomos: são aqueles que se situam na cúpula da Administração, logo abaixo dos órgãos
independentes, auxiliando-os diretamente. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, mas
não independência. Caracterizam-se como órgãos diretivos.
Órgãos superiores: possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas sempre estão sujeitos ao controle
hierárquico de uma instância mais alta. Não têm nenhuma autonomia, seja administrativa seja financeira.
Órgãos subalternos: são todos aqueles que exercem atribuições de mera execução, com reduzido poder
decisório, estando sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores.
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Referências
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Bandeira de Mello, C. A. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Borges, C.; Sá, A. Direito Administrativo Facilitado. São Paulo: Método, 2015.
Carvalho Filho, J. S. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
Di Pietro, M. S. Z. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
Furtado, L. R. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
Knoplock, G. M. Manual de Direito Administrativo: teoria e questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
Marrara, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de Direito
Administrativo. Ribeirão Preto. V. 1, n. 1, p. 23-51, 2014.
Meirelles, H. L. Direito administrativo brasileiro. 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
Scatolino, G. Trindade, J. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. Jus PODIVM, 2014.
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