Olá, boa noite a todos.

Me chamo Anne Katarine e desde já, quero agradecer a

ilustre presença dos professores que compõem essa banca. O professor Mestre
Eduardo Abílio e o Professor Mestre Breno de Paula, quero agradecer
imensamente ao presidente desta banca, o meu orientador, Professor Roosevelt
Queiroz Costa, e agradecer a todos os familiares, amigos, colegas de classe,
supervisores de estágio e a todos que, nesta noite, estão dispondo o seu tempo
para assistir a esta apresentação. Eu espero que, de algum modo, essa defesa
agregue conhecimento e instrução a todos.

Inicialmente trataremos sobre o conceito de contratos administrativos, bem como

os contratos de caráter continuado e o que antecede o contrato administrativo, no
decorrer de toda a minha apresentação vou afunilar os conceitos para que a gente
chegue ao óbice dessa monografia, não restando dúvidas.

Pois bem o contrato administrativo é o instrumento utilizado pela Administração

Pública para celebrar contratos com particulares, agindo como poder público, ou
seja, quando a administração pública delega serviços públicos.

Demonstro agora um conceito da ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

ela aborda que os contratos administrativos são ajustes em que a Administração,
efetua com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a aquisição de
fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

Sendo assim, há os tipos de contratos administrativos, e eles se dividem

em cinco modalidades, os contratos de concessão, de obra pública (por
empreitada ou por tarefa), contrato de prestação de serviço, contrato de
fornecimento e contrato de gestão. Cada modalidade dessa exposta só será
objeto dessa defesa se o contrato for de execução continuada, pois a conduta
tomada pela administração pública, se diz respeito e incide principalmente em
contratos continuados. São os contratos que não podem sofrer solução de
continuidade ou os que não podem ser, na sua execução interrompidos. Como
exemplo: Os serviços de vigilância, limpeza, manutenção.
Após esse entendimento dos contratos administrativos, é necessário discorrer um
pouco sobre o que antecede o contrato administrativo. A administração pública
possui necessidade em adquirir bens e serviços, para assegurar a própria
sobrevivência do estado, para isso, necessita contratar particulares que lhes
forneçam esses bens e serviços, a partir de então precisa adotar procedimentos
formais, esse procedimento é denominado processo licitatório.

Vale mencionar ainda, o disposto no Art. 37, inciso XXI, da Constituição

Federal.:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
(BRASIL, 1988)

Trago ainda o entendimento e objetivos do processo licitatório que a nova

lei de Licitações nº14.133/2021 traz,

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

I - Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de
contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no
que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa
competição;
III - Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente
inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável
(Brasil, 2021).

No rumo em que essa defesa está sendo conduzida, eu destaco as fases do

processo licitatório, que são elas: abertura, habilitação, classificação,
homologação e adjudicação. é indispensável a discussão sobre a fase de
habilitação dos prestadores de serviços, por que é nesse momento que a
administração pública irá apurar a idoneidade e a capacidade dos licitantes para
realizar a prestação do determinado serviço que futuramente irá contratar,
mediante a apresentação das propostas de serviços e apresentação da
documentação necessária.

Listo aqui o art. 27 da Lei 8666/93

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:
I - Habilitação jurídica;
II - Qualificação técnica;
III - Qualificação econômico-financeira;
IV – Regularidade fiscal e trabalhista
V – Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição
Federal. (Brasil, 1993).

A habilitação fiscal serve para verificar se o licitante está em situação de

regularidade perante as fazendas federal, estadual e municipal, nesse contexto
cito o Art. 193, da Lei Federal nº5.172/1966 – Código Tributário Nacional:

Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da Administração

pública, da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia,
celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante
ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos a Fazenda
Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

E é aqui que a discussão e a problemática da minha defesa começa, pois a

administração exige que o contratado apresente toda a documentação que
comprove a regularidade fiscal diante das fazendas federal, estadual e municipal,
no momento da habilitação. Para contratar com a administração pública o
fornecedor precisa ter todos os documentos da habilitação necessários.

No entanto, a documentação de habilitação não só é devida no momento da

contratação, mas sim em toda a execução do contrato. Para a devida fiscalização
do contrato bem como a análise de todas as certidões, é nomeado um fiscal do
contrato para verificar todas as condições de habilitação da empresa na licitação.
O problema acontece quando o contratado, durante a execução do contrato, não
apresenta a documentação de quitação com o fisco, ou seja, não apresenta as
certidões negativas de débitos regulares com a fazenda.

A administração pública ao analisar que o contratado está irregular com seus

débitos fiscais, usa como forma de punição para o adimplemento da
irregularidade, a retenção do pagamento, ou seja, a administração subordina a
regularidade fiscal para o devido pagamento.

Os administradores se baseiam nas cláusulas necessárias do contrato, tanto na lei

8666/93 como na lei 14.133/2021 estabelecem as obrigações do contratado, uma
delas é :

A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do

contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele
assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na
licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

É importante salientar que a condição de habilitação prevista, deve ser mantida

durante toda a execução do contrato, sob pena de incorrer em descumprimento
contratual ensejando motivo para rescisão.

A administração pública segue a rigor no que condiz a previsão legal, como bem
informado, o papel do gestor do contrato bem como do fiscal do contrato, eles
devem sempre se ater e agir conforme o princípio da legalidade administrativa,
isto é, o administrador não pode executar as demandas administrativa como bem
entender, ele deve agir conforme a lei, só podendo exercer e executar aquilo que
a lei expressamente autoriza, e na omissão da lei, ele fica proibido de agir.

Ora, se a lei obriga o contratado a manter durante toda a execução do contrato

todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, o administrador irá
analisar toda a documentação exigida em todo o decorrer do contrato, inclusive a
regularidade fiscal do contratado, em concordância ao que os artigos da lei
determinam.
Nesse ínterim cabe ressaltar que se o contratado não dispor da regularidade
fiscal, a administração pública não pode simplesmente reter o pagamento e assim
o fazer, só a partir do momento que a empresa contratada quitar seus débitos com
o fisco.

A licitação nem o controle da execução do contrato podem servir como

instrumento de controle de regularidade fiscal, a licitação como já visto antes é o
instrumento que a administração pública utiliza para contratar um serviço, não
para analisar e investigar se a empresa contratada está em dia com o fisco.

O licitante ao entregar uma obra, ao entregar as mercadorias, ao executar um

serviço, seja o contrato continuado ou não, é de obrigação da administração
pública realizar o pagamento das faturas devidas, não podendo reter de forma
alguma o pagamento.

Como dito, a condição de regularidade fiscal é obrigatória sob pena de

descumprimento contratual, assim sendo as sanções previstas na lei de licitações
para o contratado que não executar total ou parcialmente o contrato, estão
elencadas em um rol taxativo, ou seja, estabelece uma lista determinada, não
dando margem a outras interpretações, está valendo somente o que está inserido
na lei 8.666/93, analisemos:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração
pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior. (grifei)
 O Art. 155 e 156 da lei 14.133/21 também descreve as infrações e
sanções administrativas:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado

administrativamente pelas seguintes infrações:
I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas
previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I - Advertência;
II - Multa;
III - Impedimento de licitar e contratar;
IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Em nenhum momento o legislador incluiu no rol das sanções administrativas a

retenção de pagamento por irregularidade fiscal, o pagamento a ser realizado pelo
contratado é apenas o da multa que pode, em alguns casos, ser pecuniária.
Além disso, é essencial salientar que tal condição não pode funcionar como
instrumento punitivo, intimidador para forçar o contribuinte a adimplir com suas
lides fiscais, visto que a Administração tem instrumentos próprios para isso e não
deve utilizar do processo licitatório para resolver tais questões, esse deve se
constituir de uma forma que prevaleça sempre os interesses da coletividade.

A licitação não pode ter um caráter de cobrança de tributos, ao obrigar os

interessados em contratar com o Poder Público de quitar seus débitos fiscais.

O estado utiliza desse meio coercitivo que é a retenção de pagamento por

inadimplência fiscal para a regularização da situação dos contratados.
Vejamos um exemplo do que a administração pública faz, um exemplo do Tribunal
de Justiça do estado do Paraná
( A JURISPRUDÊNCIA ESTARÁ NO SLIDE)
A determinação exposta trata de reexame necessário proferida em ação
de consignação em pagamento, ajuizada pelo Município de Marechal Rondon em
face do Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda., em suma, o município alegou
que não foi possível realizar o pagamento ao hospital, devido à ausência de
certidões negativas, conforme a exigência legal e contratual.

O objeto da contratação foram os serviços médicos hospitalares em

caráter suplementar, de urgência e emergência, de média e alta complexidade,
compreendendo as especialidades de Ortopedia/Traumatologia, Pediatria,
Obstetrícia, Trauma Cirúrgico de Tórax e Abdômen e outros procedimentos de
urgência e emergência em pacientes que venham a ser encaminhados pela
Unidade de Saúde 24h.

O município alegou a impossibilidade para efetuar o pagamento a partir de

maio de 2015 em razão do hospital não apresentar as certidões negativas junto
aos débitos fazendários. Assim a decisão concluiu pela ausência de demonstração
de cabimento da ação de consignação, pois não houve existência da recusa ou
impossibilidade de recebimento de valores.

No caso mencionado o hospital Marechal Cândido Rondon não se recusou

a receber os valores, acontece que a previsão foi extremamente desfavorável e
inconstitucional ao requerido, previsão essa que exigia a regularidade fiscal, e que
não é dever do município condicionar o pagamento, com os serviços já prestados.

A dubiedade que cerca esse tema gira em torno, inclusive, da sua

constitucionalidade, pois a Constituição não o inseriu no rol das condições de
habilitação presentes no seu art. 37, XXI. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:   

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante
 processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

A exigência que a carta magna faz para o cumprimento das obrigações, é

somente as exigências de qualificação técnica e econômica, ou seja, não há na
constituição federal respaldo algum sobre a exigência que se realiza diante da
obrigação da regularidade fiscal de prestadores de serviços.

Eu elenco no decorrer da seção de contra razões, na pesquisa, inúmeras

jurisprudências dos tribunais superiores acerca da impossibilidade da retenção de
pagamento por irregularidade fiscal,
Insta consignar o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.
Vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A
REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS
FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO
PROVIDO. (Recurso em Mandado de Segurança nº 51.862 – MT,
Relator Ministro Benedito Gonçalves, Data 24/10/2016).

É de entendimento que não se afigura legítima a retenção do pagamento

do serviço prestado, após a prestação dos serviços, pelo fato da empresa não
comprovar sua regularidade fiscal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
 Como foi bem elucidado o entendimento do judiciário com o pagamento
subordinado a regularidade fiscal em questão está pacificado, a problemática
acontece na administração pública, após o momento da contratação do particular
com o ente público, em que há a impossibilidade de pagamento pela
administração, necessitando ainda que o contratado é obrigado a recorrer ao
judiciário.

A Administração Pública adiciona nos seus editais e cláusulas contratuais

a obrigação de apresentar as regularidades com fisco, no entanto, não havendo
legalidade alguma, esse ato, pois fere os princípios basilares do direito.

É oportuno dizer que, sim, a administração deve aplicar sanções como

advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação ou
declaração de inidoneidade conforme as leis de licitação ditas.

O contratado que está irregular com o fisco já está sofrendo sanções, que
é a proibição de participar de novas licitações por não estar habilitado para ser
contratado enquanto estiver nesta condição. Mesmo que fosse legal tal absurdo
de não pagar o débito, ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato,
i.e., non bis in idem.

Concluímos, portanto, que o estado não pode agir de forma que bem
entender, ele deve se contentar em pagar o particular mesmo estando em
desacordo com as regularidades fiscais. Devendo procurar outra forma para
aplicação de penalidade que seja constitucional, e não o pagamento subordinado
a regularidade fiscal.