A Igualdade, o Princípio Da Proibição Da Discriminação
A Igualdade, o Princípio Da Proibição Da Discriminação
A Igualdade, o Princípio Da Proibição Da Discriminação
I. Resumo.
Procura-se, neste estudo, tecer algumas considerações sobre os princípios da igualdade e da
proibição da discriminação, bem como o papel fundamental das ações afirmativas para a
promoção dos direitos humanos.
1
MARCO AURÉLIO MARSIGLIA TREVISO é Juiz Auxiliar da 02ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG).
Pós-Graduando em “Teoria Crítica dos Direitos Humanos”, pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilha, ESP).
Membro da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho. Sócio-fundador do Instituto de Pesquisas e
Estudos Avançados da Magistratura e Ministério Público do Trabalho (IPEATRA). Professor nos Cursos de
Pós-graduação em Direito Processual do Trabalho na FADIVALE (Governador Valadares, MG) e na
FACULDADE PITÁGORAS VALE DO AÇO (Ipatinga, MG). Professor de Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho, em Uberlândia (MG).
patamar de direito fundamental em que se baseia o Estado Democrático de Direito brasileiro.
Esta situação é reforçada pela disposição contida no artigo 5º, caput, da Carta Magna, ao
dispor que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Como esclarecido por RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA2 “o grande grito da contemporaneidade é o da igualdade. Igualdade dos
direitos entre homens e mulheres, das raças, dos estrangeiros, das classes sociais. Desde a
Carta da ONU, em 1948, ficou declarada a igualdade de direitos entre todos os homens”. E,
pode-se dizer que a Constituição Federal do Brasil, promulgada em 05 de Outubro de 1988,
seguiu este grito que foi proclamado, também, por diversos tratados internacionais.
Mas, além de promover a igualdade, o texto constitucional de 1988 também adotou “um
princípio de direito internacional de proibição da discriminação, no qual as suas
enumerações são tão somente exemplificativas, deixando claro, por duas vezes em normas
de caráter fundamental, que todas as formas de discriminação não são aceitas”, relata o juiz
do trabalho da 15ª Região, FIRMINO ALVES LIMA3. O princípio da proibição de
discriminação, segundo este jurista,
2
PEREIRA. Rodrigo Pereira. A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as discriminações
positivas “apud” Repensando o Direito de Família – ANAIS do 1º Congresso Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM), Belo Horizonte, 1999, p. 161/173. Disponível em <http://www.gontijo-
familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rodrigo_da_Cunha/DesigualGenero.pdf>.
Acessado em 14 de Julho de 2008.
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LIMA, Firmino Alves. A proibição da discriminação na Constituição Federal de 1988 e a ausência de
normas infraconstitucionais adequadas para a regulação deste importante princípio. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct. Acessado em 21 de
Janeiro de 2009.
efetivamente iguais4.
Ainda segundo FIRMINO, a Carta Magna de 1988 traz importantes princípios gerais que
asseguram a possibilidade de se efetivar a proibição da discriminação no ordenamento
jurídico pátrio. Seriam eles:
Algumas dúvidas, no entanto, passam a surgir. Afinal de contas, o que seria a igualdade e,
principalmente, a chamada discriminação? É possível que uma atitude que, inicialmente,
pareça discriminatória possa, juridicamente, não ser assim considerada? Qual é o elemento
central que diferencia os conceitos de igualdade e de discriminação? É possível alcançar a
igualdade com tratamento desigual, sem que esta situação seja considerada discriminadora?
A tarefa é árdua, mas tentaremos trazer algumas contribuições para o deslinde destas
importantes indagações.
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LIMA, Firmino Alves. O princípio da proibição de discriminação no Direito Brasileiro. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct. Acessado em 21 de
Janeiro de 2009.
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GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em:
http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf. Acessado em 21 de Janeiro de 2009.
A noção de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza,
teve sua emergência como princípio jurídico incontornável nos
documentos constitucionais promulgados imediatamente após as
revoluções do final do século XVIII. Com efeito, foi a partir das
experiências revolucionárias pioneiras dos EUA e da França que se
edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construção
jurídico-formal segundo a qual a lei, genérica e abstrata, deve ser
igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o
aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas
concretas e sobre os conflitos interindividuais.
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GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em:
http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf. Acessado em 21 de Janeiro de 2009.
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GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em:
http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf. Acessado em 21 de Janeiro de 2009.
Ocorre que o conceito de igualdade, em nossa visão, ultrapassa o simples limite da
estipulação de regras jurídicas. Não se pode, apenas, editar normas, proclamando a igualdade
como um princípio a ser alcançado quando, na realidade, os fatos que podem gerar a
exclusão de determinadas categorias estão radicados na essência da própria cultura de nossa
sociedade. Portanto, a existência de diversos diplomas normativos proclamando a igualdade,
por si só, é insuficiente para a dissolução da desigualdade.
A simples igualdade formal não traz, em hipótese alguma, a efetiva igualdade substancial
(ou seja, a igualdade no “mundo real”), já que, como assevera FERNANDO BASTO
FERRAZ
O que se percebe, portanto, é que se deve buscar a igualdade através das desigualdades.
Deve-se, de acordo com o célebre brocardo jurídico, “tratar os iguais de maneira igual e os
8
FERRAZ. Fernando Basto. Princípio constitucional da igualdade. São Paulo, Revista LTR 69-10, 2005, p.
1199.
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GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em:
http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf. Acessado em 21 de Janeiro de 2009.
desiguais de maneira desigual, na exata medida de suas desigualdades”, para que o princípio
da igualdade seja efetivado. Em verdade, “temos o direito a ser iguais quando a nossa
diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos
descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma
diferença que não produza, alimente ou reproduza desigualdades”, ressalta BOAVENTURA
DE SOUZA SANTOS10. E, para que isto venha a se concretizar, é preciso ter em mente que
a desigualdade não é universal e homogênea, mas dinâmica e contínua, porque percorre os
vários aspectos sociais em que se situam os diferentes grupos coletivos de pessoas, em
função de uma maior ou menor intensidade de opressão. Também não se pode deixar de lado
o fato de que a desigualdade é uma categoria quantitativa, e não meramente qualitativa, já
que, invariavelmente, as categorias não sofrem a mesma desigualdade, uma vez que certos
grupos, por exemplo, menos favorecidos, sofrem muito mais com a desigualdade, se
comparados com outros grupos da mesma classe, porém, com maiores condições de
conquistarem os bens materiais e imateriais necessários para uma vida digna.
Outro problema que surge é a tentativa de transformar em sinônimos, pelo menos no campo
jurídico, as palavras “desigualdade” e “discriminação”, quando, na realidade, não o são. A
discriminação é “distinção desfavorável fundada em determinado motivo, desprovida de
razoabilidade e racionalidade e, portanto, antijurídica”, conforme definição de FIRMINO
ALVES LIMA11. E prossegue o mesmo autor dizendo que “a distinção viola o tratamento
igualitário, pois deixa de tratar esses entes com a devida obrigação de igualdade, quando os
distingue. Essa distinção pode ocorrer de duas formas, seja no trato de iguais de forma
desigual, seja no trato igual de pessoas ou grupos desiguais”. Em outras palavras: a ausência
de tratamento desigual para os desiguais ou a ausência da própria desigualdade é que pode
acarretar a presença da discriminação, e não o contrário, como poderia se imaginar.
10
SANTOS, Boaventura de Souza apud PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: Desafios e
Perspectivas. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct. Acessado em 21 de
Janeiro de 2009.
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LIMA, Firmino Alves. O princípio da proibição de discriminação no Direito Brasileiro. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct. Acessado em 21 de
Janeiro de 2009.
qual será o elemento discriminador. Na realidade, haverá discriminação e, portanto, violação
ao princípio da igualdade, todas as vezes que a utilização de um elemento discriminador
mostrar-se abusiva, desnecessária, irreal. Porém, em outras situações, a utilização do mesmo
“discrimen”, diante de certa situação concreta, poderá não se configurar em discriminação.
Em nossas aulas, sempre discorremos o seguinte exemplo, na tentativa de ilustrar a situação
acima exposta:
Na situação acima exposta, foi utilizado o sexo como elemento central da discriminação que,
quando atrelado ao caso concreto, mostra-se absolutamente desarrazoado, uma vez que o
acesso igualitário aos cargos públicos não pode ser obstado simplesmente pela diferença
sexual dos candidatos. Todos os possíveis participantes deste certame (neste caso, homens e
mulheres) devem ser tratados de maneira igual. A conclusão é inequívoca: não existe
“correlação lógica” entre o elemento discriminador e a sua aplicação ao caso concreto.
Neste segundo exemplo, também foi utilizado o sexo como elemento de discriminação.
Porém, ao contrário da situação anterior, este elemento, atrelado ao caso concreto, mostra-se
agora razoável. Embora o acesso igualitário aos cargos públicos não pode ser obstado pelo
sexo, neste caso, existem outros princípios que devem ser ponderados, entre os quais
podemos destacar a intimidade das mulheres presidiárias. Torna-se necessária a contratação,
apenas, de pessoas do sexo feminino, para, exemplificativamente, realizar revistas nas
mulheres que estão presas. E, a prática deste ato (revistas) por pessoas do sexo masculino
implicaria na violação do princípio da dignidade e intimidade daquela pessoa humana. A
conclusão, neste caso, é exatamente contrária àquela exposta na situação anterior: agora,
existe “correlação lógica” entre o elemento discriminador e a sua aplicação ao caso concreto;
mostra-se razoável a utilização do discrimen no caso concreto.
É neste contexto que deve ser analisada a discriminação: parte-se do elemento discriminador
verificando, no caso concreto, a existência, ou não, de correlação lógica. É aquilo que
FIRMINO12 define como motivo essencial do ato discriminatório. Haverá discriminação
quando esta correlação lógica (que, nada mais é que mera aplicação do princípio da
razoabilidade) estiver ausente, pouco importando qual seja o elemento discriminador. Em
contrapartida, não haverá discriminação e, portanto, violação ao princípio da igualdade,
quando o elemento discriminador possuir uma correlação lógica, direta e razoável com o
exame do caso concreto. Desta forma, é possível que, embora num primeiro possa
transparecer que uma situação especial é discriminatória, juridicamente assim não o ser,
diante desta ponderação especial que deve ser realizada, caso a caso.
Feitas essas considerações, não se pode deixar de olvidar que o princípio da igualdade e,
também, o princípio da proibição de discriminação são elementos marcantes no Direito do
Trabalho. Sabe-se que a relação fática envolvendo empregado e empregador é desigual, uma
vez que é o segundo quem dirige, determina, contrata e dispensa as atividades promovidas
pelo primeiro. A partir desta constatação, surge um conjunto de normas protetivas ao
trabalhador, criadas com o intuito de estabelecer uma desigualdade no campo jurídico para
promover, juridicamente, a igualdade entre as partes contratantes. Assim, a existência de
normas vedando o pagamento de salários diferenciados para trabalhadores que exercem as
mesmas atividades (artigo 461 da CLT), a dispensa de trabalhadores por motivos
discriminatórios (Lei 9.029/95), o tratamento especial conferido às mulheres, a
impossibilidade de se pagar salários diferenciados aos portadores de deficiências físicas,
visam conferir a efetividade e concretude destes princípios.
Podemos dizer, então, que, se no passado a igualdade meramente formal foi um instrumento
ideológico que serviu para ocultar a diferença existente entre os povos, na atualidade, a
igualdade material ou substancial deve ser concretizada através da adoção de políticas que
passam da mera enunciação do princípio da igualdade perante as leis para o campo da
efetivação da igualdade entre todos. E, neste particular, as ações afirmativas transformam-se
num importante instrumento em prol da concretização dos princípios ora explicitados.
12
LIMA, Firmino Alves. O princípio da proibição de discriminação no Direito Brasileiro. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct. Acessado em 21 de
Janeiro de 2009.
As ações afirmativas, também conhecidas como “discriminação positiva” ou “ação positiva”,
segundo JOAQUIM B. BARBOSA GOMES13, podem ser definidas como
13
GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas. Disponível em:
http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf. Acessado em 21 de Janeiro de 2009.
a harmonia e a paz social, que são seriamente perturbadas quando um
grupo social expressivo se vê à margem do processo produtivo e dos
benefícios do progresso, bem como a robustecer o próprio
desenvolvimento econômico do país, na medida em que a
universalização do acesso à educação e ao mercado de trabalho tem
como conseqüência inexorável o crescimento macroeconômico, a
ampliação generalizada dos negócios, numa palavra, o crescimento
do país como um todo.
É preciso lutar no sentido de que sejam concedidos os meios concretos que permitam que
todas as pessoas tenham acesso aos bens necessários para uma vida digna, inclusive, através
de políticas públicas e economia de mercado aberta e acessível a todos. Os direitos humanos
16
Dispõe o artigo 4º, Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher
(1979): “A adoção pelos Estados-partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a
igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta
Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou
separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem
sido alcançados”.
17
CAPLAN, Luciana. O Direito do Trabalho e a Teoria Crítica dos Direitos Humanos “apud” DA SILVA,
Alessandro, MAIOR, Jorge Luiz Souto, FELIPPE, Kenarik Boujikian, SEMMER, Marcelo. Direitos Humanos:
Essência do Direito do Trabalho. São Paulo, LTR, 2007, p. 259.
devem, portanto, ser a resposta, concreta e correta, contra este sistema neoliberal, buscando,
através da análise das diferenças sociais, culturais, políticas, jurídicas e econômicas, a
possibilidade de se construir um mundo mais igualitário, digno e justo.
Devem-se construir, politicamente, condições que permitam aos cidadãos exercer a luta pela
sua dignidade. Da mesma forma, devem-se criar instrumentos de progresso e igualdade
econômica para a eliminação das situações de desigualdade. São nestes contextos que
nascem as ações afirmativas, transformando-se em instrumento de inclusão dos grupos
menos favorecidos, concedendo-lhes a possibilidade de adquirirem as condições mínimas
necessárias para o acesso aos bens materiais e imateriais para uma vida digna. Não é por
outra razão concluímos que as ações afirmativas, atualmente, são de extrema importância
para a concretização do princípio da dignidade humana, para o fortalecimento e
concretização dos direitos humanos e, principalmente, para a promoção da igualdade
substancial.
BIBLIOGRAFIA.
CAPLAN, Luciana. O Direito do Trabalho e a Teoria Crítica dos Direitos Humanos “apud”
DA SILVA, Alessandro, MAIOR, Jorge Luiz Souto, FELIPPE, Kenarik Boujikian,
SEMMER, Marcelo. Direitos Humanos: Essência do Direito do Trabalho. São Paulo, LTR,
2007.
CAPLAN, Luciana. O direito humano à igualdade, o Direito do Trabalho e o Princípio da
Igualdade. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.
FERRAZ. Fernando Basto. Princípio constitucional da igualdade. São Paulo, Revista LTR
69-10, 2005.
FLORES. Joaquin Herrera. La construcción de las garantias: hacia uma concecpción
antipatriarcal de la libertad y la igualdad. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.
LIMA, Firmino Alves. A proibição da discriminação na Constituição Federal de 1988 e a
ausência de normas infraconstitucionais adequadas para a regulação deste importante
princípio. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.
LIMA, Firmino Alves. O princípio da proibição de discriminação no Direito Brasileiro.
Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.
GOMES. Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as ações afirmativas.
Disponível em: http://www.lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0049.pdf.
PEREIRA. Rodrigo Pereira. A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as
discriminações positivas “apud” Repensando o Direito de Família – ANAIS do 1º Congresso
Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Belo Horizonte, 1999, p. 161/173.
(http://www.gontijo-
familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Rodrigo_da_Cunha/DesigualGenero.pdf).
PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: Desafios e Perspectivas. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.
PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: Perspectivas Global e
Regional. Disponível em:
http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowebct.