HABEAS CORPUS.

- A alegação de que o paciente trata-se apenas de usuário de drogas, não pode

ser conhecida na via estreita do remédio heróico; visto que demandaria o exame aprofundado da
prova. Observe-se o seguinte precedente: ¿De início, o habeas-corpus não é meio hábil a chegar-se,
via o exame dos elementos probatórios dos autos, a desclassificação, do crime de tráfico para o de
porte, visando ao uso de substancia entorpecente.¿ (Habeas Corpus nº 73108/PB, Relator Ministro
Marco Aurélio, j. em 07/11/1995, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal). Com efeito, segundo a
jurisprudência do Pretório Excelso, ¿Não é admissível, no processo de habeas corpus, o exame
aprofundado da prova.¿ (HC 76557/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, j. em 04/08/1998, 2ª
Turma). Devemos lembrar, ainda, que o entendimento acima mencionado também encontra abrigo
na orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica nos precedentes das
Turmas (5ª e 6ª) integrantes da 3ª Seção: (A) ¿O habeas corpus não comporta o exame
aprofundado de prova, mormente a testemunhal. Impropriedade da via eleita.¿ (HC 26505/PR,
relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 13/05/2003, 5ª Turma); (B) ¿Exame aprofundado de prova não é
próprio do habeas-corpus.¿ (HC 11503/SP, relator Ministro Fontes de Alencar, j. em 24/06/2003, 6ª
Turma). - O paciente, no caso sub judice, foi preso em flagrante, sendo respectivo auto
homologado. Restou, ainda, decretada a prisão preventiva, bem como o pedido de liberdade
provisória foi denegado. - As decisões encontram-se fundamentadas, apontando a necessidade da
segregação, indicando elementos probatórios existentes no caso concreto. - Não há dúvida que os
fatos imputados a paciente põe em risco a ordem pública. Com efeito, as ¿... ações delituosas como
as praticadas na espécie (tráfico e associação para o tráfico), causam enormes prejuízos não só
materiais, mas também institucionais, gerando instabilidade no meio social. E, nesse contexto, a paz
pública ficaria, sim, ameaçada, caso não fossem tomadas as providências cautelares necessárias
para estancar a atuação dos traficantes.¿ ( grifei - trecho da ementa do HC 39675/RJ, Quinta Turma,
Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. em 22/02/2005). Precedente do Superior Tribunal de Justiça. - Por
fim, já restou reconhecido pelas Turmas (5ª e 6ª) integrantes da 3ª Seção do egrégio Superior
Tribunal de Justiça que: (I) ¿A primariedade, os bons antecedentes, além da residência fixa e do
emprego definido não impedem a constrição cautelar quando esta se mostrar necessária.
Inteligência desta Corte e do Pretório Excelso.¿ (HC 24544/MG, relator Ministro Jorge Scartezzini,
j. em 05/12/2002, 5ª Turma); (II) ¿A jurisprudência dos tribunais superiores é uníssona no sentido
de que a primariedade, os bons antecedentes, e o fato do paciente ter residência fixa e emprego
lícito, não são suficientes para afastar a custódia, mormente quando motivos outros a recomendam.¿
(RHC 12438/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. em 19/12/2002, 6ª Turma). Assim, a
longo tempo, já decidia esta Corte e o extinto Tribunal de Alçada do Estado (R.J.T.J.R.G.S. 107/17;
95/39; 112/23; 99/72; 107/16 e JULGADOS DO TARGS 51/144; 44/25 e 48/192). ORDEM
DENEGADA.DECISÃO UNÃNIME. (Habeas Corpus Nº 70024230443, Segunda Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em
05/06/2008)

Navegantes/SC.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

PROCESSO Nº 135.06.000414-6
ACUSADO: XXXX
ADVOGADO, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/SC sob o nº 0000, com endereço
profissional na Avenida Prefeito José Juvenal Mafra, nº 370, Centro, na Cidade de Navegantes/SC,
CEP: 88.375-000, telefones (47) 3342-3452, 8415-4150, onde recebe avisos e intimações, vem
“mui” respeitosamente perante V. Exa., com fundamento nos artigos 647 e 648 do Código de
Processo Penal e artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, impetrar a presente
ordem de
HABEAS CORPUS, em favor de
XXXXX, brasileiro, amasiado, autônomo, residente e domiciliado na Rua XXXX, na Cidade de
Navegantes/SC, CEP: 00.000-000, tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito a seguir
expostos.
DOS FATOS
O Paciente encontra-se preso desde o dia 04 de fevereiro de 2006, em razão de “flagrante”, por
infringência ao disposto no art. 12 da Lei 6368/76.
Referida prisão em flagrante aconteceu em razão de que supostamente naquela data, por volta das
21:30 hs, o mesmo adquiriu 01 (uma) buchinha de substância entorpecente, vulgarmente conhecida
como “Maconha”, pesando aproximadamente 03 (três) gramas e 05 (cinco) buchinhas de substância
entorpecente, vulgarmente conhecida como “Crack”, pesando aproximadamente 02 (dois) gramas,
de um terceiro a ser identificado na instrução processual, transportando-as no seu veículo Parati.
Ao ser surpreendido por policiais que, após dar uma busca no interior do veículo, localizaram as
substâncias entorpecentes e deram voz de prisão ao Acusado, o encaminhando para a Delegacia de
Polícia de Navegantes/SC, sendo posteriormente conduzido à Penitenciária da Cidade de Itajaí/SC.
DOS BONS ANTECEDENTES DO PACIENTE e DO DIREITO À LIBERDADE
PROVISÓRIA
Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Acusado XXXXX é pessoa
íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.
Não bastassem os antecedentes, a biografia, e a conduta do Acusado, que, como já dito
anteriormente goza do mais ilibado comportamento, sendo o mesmo pai de família.
Por outro lado, destaca-se ainda o fato de que o Acusado possui endereço certo (Rua XXXX, na
Cidade de Navegantes/SC), trabalha na condição de XXXXX nesta Comarca, onde reside com sua
família, e preenche os requisitos do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal.
Assim Exa., com a devida venia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa
cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho, conforme se verifica nos documentos
inclusos.
Verdade é que, uma vez atendidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória, ou
seja, a inexistência de motivo para decretação da prisão preventiva, e a primariedade e os bons
antecedentes do Paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e não uma mera faculdade do
juiz (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389).
O Paciente é primário, possui bons antecedentes, tem família constituída, residência fixa. Inexistem,
pois, motivos para que sua prisão preventiva seja mantida. Tal fato por si só, autoriza a concessão
de sua liberdade provisória, sendo aliás, data vênia, um direito seu.
O Paciente sempre teve domicílio e residência fixa na Cidade de Navegantes/SC, desde que nasceu
reside no mesmo local com sua família, logo veio a conviver em união estável, continuando a morar
no mesmo local até a data de hoje.
Ocorre Eméritos Julgadores que, o Acusado é usuário de substância entorpecente há pouco mais de
um ano, sendo até mesmo que sua família vem auxiliando e ajudando em sua recuperação, o
internando em clínicas para viciados, com a intenção que o mesmo supere esse vício, sendo que o
mesmo não deveria ter sido autuado como traficante, mas sim não passa de um mero usuário que
tenta largar a dependência.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, não cabendo, aqui, tecer comentários sobre
os motivos do acontecimento tido como criminoso, mas tecer, isto sim, comentários acerca dos
direitos do Paciente que estão sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em
prejuízo de sua liberdade.
De acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz
poderá conceder ao réu a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos
do processo, sob pena de revogação, uma vez verificado a inocorrência de qualquer das hipóteses
que autorizam a prisão preventiva.
É de se aplicar aqui também, o princípio constitucional de que ninguém será considerado culpado
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CF. art. 5º, LVII). A prisão da Paciente
representa infringência a tal norma constitucional, constituindo-se sua segregação em um
irreparável prejuízo à sua pessoa, pelos gravames que uma prisão temporária traz.
O Supremo Tribunal Federal, por sua 2º. Turma, em 27-05-88, ao julgar o HC 66.371-MA, já
proclamou que:
“Liberdade provisória. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício negado.
Constrangimento ilegal caracterizado. Réu primário, de bons antecedentes e residente no distrito da
culpa. Fundamentação na não comprovação pelo acusado da inocorrência das hipóteses que
autorizam a prisão preventiva. Inadmissibilidade. Custódia que deve ser fundadamente justificado
pelo juiz. Habeas corpus concedido”. (RT 634/366).
A Câmara de férias do TACRIMSP, em 20-01-82, ao julgar o HC 111.810, decidiu que:
“Não havendo razões sérias e objetivas para a decretação da prisão preventiva e se tratando de réu
primário sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, é de lhe
ser concedia a liberdade provisória, nos termos do artigo 310, § único do CPP”. (RT 565/343).
Neste sentido é iterativa a jurisprudência de nossos Tribunais (RT 521/357, 597/351, 512/340-382 e
559/334).
O indeferimento, pois, do direito do Paciente em aguardar em liberdade o desenrolar de seu
processo constitui constrangimento ilegal, uma vez preenchidas as exigências legais para a
concessão da liberdade provisória do mesmo.
Há que se destacar também, que o Acusado preenche os requisitos elencados no parágrafo único, do
art. 310 do Código de Processo Penal, que assim determina:
“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas
condições ao art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,
conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão
em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva
(arts. 311 e 312).” (Destaquei)
Neste sentido, diz o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu festejado CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8ª edição, pág. 670:
“Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória
transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o
desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade,
deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” Destaquei.
Mais adiante, comentando o parágrafo único do art. 310, na pág. 672, diz:
“Inseriu a Lei nº 6.416, de 24-5-77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo
para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se
permite a prisão preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo exceções expressas, de que o réu
pode defender-se em liberdade, se ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se
deve decretara prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como
inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes,
desde que não seja hipótese em que se pode decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois, de um
direito subjetivo processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em
flagrante readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. Não pode o juiz, reconhecendo
que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a
liberdade provisória.” (Destaquei).
No mesmo sentido a jurisprudência assim tem se manifestado:
“Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde
que inocorram razões para a sua prisão preventiva” (RT 523/376).
E ainda:
“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e
residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia
cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).
E mais:
“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a
liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo
único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas,
devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)
Já o inciso LXVI, do art. 5º, da Carta Magna, diz o seguinte:
“LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;”
No inciso LIV, do mesmo artigo supra citado, temos:
“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo:
“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;”
Desta forma ínclito Julgador, a concessão do WRIT ao Acusado é medida que se ajusta
perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção da reclusão
do mesmo.
Aliás, MM. Desembargador, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão
preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da
instrução criminal; ou ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas
razões anteriormente transcritas, estão plenamente garantidas.
Portanto Exa., embora a Lei 6368/76 seja de um rigor discutível, nada impede que seja concedida
ao Acusado a LIBERDADE PROVISÓRIA através do WRIT.
DO EXCESSO DE PRAZO
Com efeito, até a presente data, depois da prisão em flagrante do Paciente, abriu-se vista à defesa
para apresentar as Defesa Preliminar (art. 38 da lei nº 10.409/03), logo ao digno representante do
Ministério Público Estadual, sendo os autos conclusos ao Eminente Juiz de Direito, vindo este a
marcar o interrogatório para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs. Destarte, há de se verificar o
constrangimento ilegal efetivado em sua liberdade de locomoção, haja vista já terem decorrido mais
de 47 (quarenta e sete) dias de custódia sem que fosse realizado o interrogatório do Paciente. Há
expressa violação da Lei, restando de sobejo comprovado o constrangimento ilegal, nos termos dos
artigos 38 da lei nº 10.409/03 e 648, II, do Código de Processo Penal, in verbis:
“Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado
para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do
mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o
interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5
(cinco) dias, se preso.” (Grifei)
“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - (in omissis)
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;” (Grifei)

1. Do Constrangimento Ilegal
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no
Brasil através do Decreto n. 678/92, consigna a idéia de que toda pessoa detida ou retida tem o
direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que
prossiga o processo.
Assim, toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e
tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de
que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.
Para a configuração do constrangimento ilegal, adotou-se a contagem dos prazos nas várias fases da
formação da culpa em Juízo. Devendo, portanto, a instrução ser encerrada no prazo de 76 dias.
Senão vejamos:
“O art. 10 da Lei nº 9.072/90 acresceu um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº 6.368/76,
determinando que os prazos procedimentais serão contados em dobro quando se tratar de crimes
previstos nos arts. 12,13 e 14 da Lei de Tóxicos. Desta forma, o prazo fatal para a prolação da
sentença de 1º grau, estando o réu preso, passou a ser de 76 dias.” (Legislação Penal Especial,
Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, p. 146,, vol. 5)
"PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. EXISTÊNCIA.
1 - Encontrando-se o paciente preso muito além do prazo legal, sem que para isso tenha concorrido,
configura-se excesso de prazo na instrução criminal, apto a ensejar a concessão da ordem.
2 - Habeas corpus concedido." (STJ – 6ª Turma – V.U. – HC nº 8.851 da Bahia – Rel. Min.
Fernando Gonçalves – D.J.U. de 07.06.99 – pág. 133)
Conforme pode ser observado por esta Egrégia Corte, nos autos n° 135.06.000414-6, não houve
qualquer atravancamento por parte de sua defesa no andamento do feito, pelo contrário, sempre
apresentando a defesa até mesmo antes do encerramento do prazo.
Mesmo assim o interrogatório do Paciente foi marcado para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs, sendo
que nesta data irá configurar 67 (sessenta e sete) dias que o Paciente encontrar-se-á preso, sem
qualquer decisão, ou seja, praticamente iniciando a instrução, caracteriza-se a mantença do paciente
preso, em constrangimento ilegal, de forma que a prisão deve ser relaxada, pois conforme preceitua
o art. 38 da Lei 10.409/03, estando o réu preso, realizar-se-á seu interrogatório em cinco dias após o
recebimento da denúncia bem como também será citado para apresentar sa defesa preliminar.
Ocorre que, todo o procedimento esteve correto, ou seja, houve o recebimento da denúncia, foi
citado o Paciente para apresentar suas alegações preliminares que foram apresentadas na data de
15/03/2006, em seguida abriu vista ao membro do Ministério Público, só após a manifestação deste
que os autos foram conclusos a fim de marcar o interrogatório, sendo que já deveria ter sido
marcado no mesmo despacho que mandou citar o Paciente para apresentar suas alegações
preliminares, é o que diz o art. 38 da Llei nº 10.409/2003, adotada pelo Eminente Magistrado.
Cumpre ressaltar ínclitos Julgadores que, mesmo o interrogatório sendo realizado no dia
11/04/2006, como está marcado, em somente 09 (nove) dias não se encerrará a instrução e não se
proferirá a sentença, estando configurado o excesso de prazo mais uma vez, pois todos nós sabemos
que com o “sufoco” do Poder Judiciário em razão do alto índice de processos a serem julgados,
torna-se impossível em uma única audiência realizar a inquirição de testemunhas de acusação e
defesa, as alegações por parte do MP e defesa, e ser proferia a sentença.
O que ressalta é que nenhum Acusado preso pode ficar tanto tempo recluso sem que ao menos tenha
se realizado seu interrogatório, pois sua locomoção estaria constrangida, o que não permitido por
nossa lei pátria.
Ad argumentandum tantum, o Acusado, coagido, é pessoa de bom caráter, não tendo contra ele
nenhum mandado de prisão preventiva, tendo bons antecedentes, nunca tendo sido preso
anteriormente, por quaisquer sejam os motivos. Contudo, verifica-se que não possui perigo à
sociedade.
A conservação do Paciente em tempo superior ao convencionado para a finalização da instrução
processual vulnera também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito
Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2,
preceitua:
“Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas
causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou
pelas Leis de acordo com elas promulgadas.”
O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito
brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da
Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de
setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo numerus apertus
justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.
A prisão de alguém sem sentença condenatória transitada em
julgado é uma violência, que somente situações especialíssimas devem ensejar. Não assiste ao
presente caso, especial situação.
Eminentes Julgadores sabemos ser imperioso resguardar a
idoneidade pública, porém imperiosa também a devida e justa aplicação da lei penal em todos os
sentidos.
DO DIREITO
O fundamento do WRIT deve descrever o artigo infringido, qual seja,
o art. 648, II do CPP, já citado, bem como na “PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA”, de forma que
ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença penal condenatória transitada em julgado,
ditada pela Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÕES
Por todas estas razões o Paciente confia em que este Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição,
conhecendo o pedido, haverá de conceder a presente ordem de HABEAS CORPUS, para conceder
ao mesmo o benefício de aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo, mediante termo de
comparecimento a todos os atos, sendo expedido Alvará de Soltura, o que se fará singela
homenagem ao DIREITO e à JUSTIÇA!
Termos em que,
Espera deferimento.
Navegantes (SC), 23 de março de 2006.
CYNARA BEATRIZ DE OLIVEIRA MESQUITA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO RESPEITÁVEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
Referência:

Autos de Recurso de Apelação Criminal n. 00300/2008.

11ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia.
Paciente: Paulo Iniciante da Silva.
URGENTE – RÉU PRESO!
Ana Karina França Merlo, advogada, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de OAB-
BA, sob o número 8881, com escritório na Rua do Barbuda, número 581, nesta Capital, onde recebe
intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, inciso
LXVIII, da Carta Federal, artigo 157, § 2°, inciso I, do Código Penal, artigo 647, 648 inciso I e IV,
do Diploma de Processo Penal vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar a
presente
AÇÃO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR,
em favor de Paulo Iniciante da Silva, por estar sofrendo constrangimento ilegal emanado da 11ª
Vara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em virtude de negativa de provimento de Recurso de
Apelação Criminal n. 43051/2008, por ele interposto e que, arrimado nos seguintes fatos (e direitos)
alinhavados abaixo:
EXÓRDIO
Preliminarmente: o feito epigrafado (Recurso de Apelação Criminal n. 43051/2008) está totalmente
anexo a este remédio constitucional (cópia), motivo pelo qual se requer a dispensa do pedido de
informações, máxime pelo entendimento consolidado neste Tribunal sobre o assunto.
O paciente, Paulo Iniciante da Silva, interpôs Recurso de Apelação Criminal objetivando, neste
ponto, a liberdade provisória às fls. 02/04 do presente feito, na qual restou obstada pela irregular
causa de aumento de pena concernente à posse de substância entorpecente (o art. 28 da Lei
11.343/06), tendo sido apreendida a famigerada quantia de 12 gramas de maconha que o paciente
portava para consumo próprio.
O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia pela sua 11ª Vara Criminal, ante seu equivocado
entendimento, flagrantemente subjetivista, desproveu o pedido manejado pela Defesa sob
argumento de que o rapaz era traficante de drogas e, conseqüentemente, o crime praticado era
hediondo, pelo que incabível a concessão do benefício pleiteado, ex vi do art. 2º, II, da Lei 8.072,
de 1990.
É a suma do processo-crime, momento em que passa a tecer suas considerações que entende
de direito.
F2J - Direito Constitucional III – 2008
Ana Karina França Merlo
Prof. Antônio Ernesto Leite Rodrigues
1

DO ESPEQUECONSTITUCIONAL DA PRESENTE AÇÃO

A presente Ação Constitucional arrima-se no disposto pelo artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta
Magna, que garante:
“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”
Na seara constitucional, sempre acertado o posicionamento do festejado doutrinador José
Cretela Júnior:[1]

“O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de
custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder. Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no
capítulo a eles destinados no Código de processo Penal.”
DO ESPEQUEINFR ACONSTITUCIONAL DA PRESENTE AÇÃO
Infere-se supedâneo ao presente remédio constitucional na norma tida como ordinária, é o
que se extrai da leitura dos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal:
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer
violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade
DA INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 QUANTO AO PORTE ÍNFIMO DE
DROGAS:
Alega-se violação dos artigos 2º e 5º, XL; e do artigo 98, I, todos da Constituição Federal, sob o
fundamento de que, ao contrário do afirmado pelo acórdão recorrido, o art. 2º, parágrafo único, da
Lei 10.259/01, nos casos de competência da Justiça estadual, não ampliou o conceito de crime de
menor potencial ofensivo previsto no art. 61 da Lei 9.099/95, e correspondendo o seu crime ao ex vi
do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, terá de respondê-lo enquanto preso. Porém, dada a superveniência da
Lei 11.343/06 ( art. 28 ), submeto à Turma questão de ordem relativa à eventual extinção da
punibilidade do fato (Código Penal, art. 107, III) que está embasado no artigo da citada lei, abaixo:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
F2J - Direito Constitucional III – 2008
Ana Karina França Merlo
Prof. Antônio Ernesto Leite Rodrigues
2

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar
dependência física ou psíquica.
§2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo
máximo de 5 (cinco) meses.
§4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de
usuários e dependentes de drogas.
§6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e
III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.”
Com a vigência da Lei 11.343/06 houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do
fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O
fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é
punido com reclusão ou detenção (art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal - LICP). Tampouco
é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos
juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque
não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração
administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis. Essa posição
encontra-se ancorada nos seguintes argumentos:
a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 (“Dos crimes e das penas”) não
confere, por si só, a natureza de crime para o art. 28, pois o legislador, sem nenhum apreço ao rigor
técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na
verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos “crimes de
responsabilidade”, que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema,
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acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador falava em
“mandato” expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar
(sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não
se destaca pelo rigor técnico;
b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente popular ou não técnica, e só tem o efeito
de aumentar de 5 (cinco) para 10 (dez) meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas
no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria
paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção);
c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo
também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o Superior
Tribunal Justiça); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão
sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e
não penais). Ela não é típica só dos delitos;
d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que
compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e
pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados;
aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso;
e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao
Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de “criminoso”, a exemplo do que já
ocorre com os autores de atos infracionais;
f)
a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas
impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão
simples);
g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos
moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto,
não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis;
h) o fato de a Constituição Federal prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de
reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não
conflita, ao contrário, reforça a tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente
porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples.
Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de
menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de
que trata o art. 76 da Lei 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição do art.
30 da Lei 11.343/06 e as regras do art. 107 e seguintes do Código Penal.
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PRECEDENTES:

O princípio da insignificância também se aplica para os casos de porte de entorpecente em área

sujeita à administração militar e se estende aos civis. O entendimento, que começa a ser
consolidado no Supremo Tribunal Federal, foi usado pelo ministro Celso de Mello para suspender a
condenação imposta a um militar por posse de drogas e colocá-lo em liberdade até que seja julgado
o mérito do pedido de Habeas Corpus. A decisão alcança também o co- réu do processo.
Para o ministro Celso de Mello, o porte de entorpecente não representa prejuízo importante.
Portanto, não merece tamanha atenção do Estado. “Cumpre acentuar, finalmente, por
relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido, na matéria em
questão, a inteira aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares”,
concluiu o Ministro.
A condenação do militar e do co-réu fica suspensa até que o mérito do pedido de Habeas
Corpus seja julgado. Os dois ficarão em liberdade.
MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 94.085-4 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
PACIENTE(S): DEMÉTRIOS DE ARAÚJO
IMPETRANTE(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
EMENTA: PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290).
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006, CUJO ART. 28 – POR NÃO SUBMETER O
AGENTE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – QUALIFICA-SE COMO NORMA PENAL
BENÉFICA. CONTROVÉRSIA EM TORNO DA APLICABILIDADE, OU NÃO, A ESSE
DELITO MILITAR (CPM, ART. 290), DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A QUESTÃO DA
PRECEDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA “LEX MITIOR” SOBRE REGRAS
PENAIS MAIS GRAVOSAS, MESMO QUE INSCRITAS EM DIPLOMA NORMATIVO
QUALIFICADO COMO “LEX SPECIALIS”. DOUTRINA. PRECEDENTE DO STF (2ª
TURMA). INVOCAÇÃO, AINDA, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA
APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
(RTJ 162/483-484, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
“O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais
supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da
punibilidade (...), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da ‘lex gravior’.
A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso -
deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo
sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se
como estatuto legal mais favorável ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.”
(RTJ 186/252, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
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Vê-se, pois, que a circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo
revelar-se-ia apta a conferir aplicabilidade, no caso, às disposições contidas no art. 28 da Lei nº
11.343/2006 (“lex mitior”).
É certo, no entanto, que a incidência, no caso, da cláusula constitucional da norma penal benéfica
supõe a resolução de uma antinomia que se registra entre o que prescreve o art. 290 do CPM (“lex
specialis”) e o que dispõe o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (“lex generalis”), a reclamar, portanto,
como fator de superação desse (aparente) conflito normativo, a aplicação do critério da
especialidade.
Tal matéria, contudo, deverá constituir objeto de oportuno exame, quando do julgamento final da
causa por esta Suprema Corte, eis que este provimento cautelar tem, como suporte, um mero juízo
de delibação.
Assentadas tais premissas, torna-se imperioso salientar que assume expressivo relevo a alegação de
que a cláusula da aplicabilidade dos estatutos penais benéficos, impregnada de caráter mandatório,
por ostentar natureza eminentemente constitucional (CF, art. 5º, XL), tem precedência sobre
quaisquer diplomas legislativos, independentemente de estes se subsumirem à noção mesma de “lex
specialis”.
Foi por tal motivo que o eminente Ministro GILMAR MENDES, na condição de Relator do HC
91.356-MC/SP, deferiu o provimento cautelar então postulado, fazendo-o com apoio em seu
entendimento de que “o art. 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, poderia ser
aplicado com relação ao ora paciente” (grifei), não obstante se tratasse, no caso que
examinou – e tal como sucede na espécie ora em análise -, de condenação pelo crime militar
de porte de substância entorpecente (CPM, art. 290).
Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, apreciando essa mesma questão, deferiu
ordem de “habeas corpus” em caso rigorosamente idêntico ao que se examina na presente sede
processual, e no qual proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA
JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º , III , DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um
cigarro de maconha e tinha consigo outros três.
2. Condenação por posse e uso de entorpecentes (...).
.......................................................
4. A Lei n. 11.343/2006 - nova Lei de Drogas - veda a prisão do usuário. Prevê
, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão
que se tem em relação aos usuários de drogas.
5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes
devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.
6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a
esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice
à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição
do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).
7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal
militar quando há lei que, em vez de apenar - Lei n. 11.343/2006 - possibilita a recuperação do civil
que praticou a mesma conduta.
8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e
hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.
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9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus
requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.
Ordem concedida.”
(HC 92.961/SP, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)
Há a considerar, ainda, para efeito de exercício da jurisdição cautelar, um outro fundamento que me
parece juridicamente relevante. Refiro-me à aplicabilidade, ao caso, do postulado da insignificância,
cuja utilização tem sido admitida, em inúmeros casos, pelo Supremo Tribunal Federal:“O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou
de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.
Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da
tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a
) a mínima ofensividade
da conduta do agente, (b
) a nenhuma periculosidade social da ação, (c
) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o
caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe
, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE
MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’.
- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e
a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais,
notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo
ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
Do exposto ficou configurado, pois, o constrangimento ilegal a que se sujeita o paciente. Requer, o
impetrante, se digne o Colendo Superior Tribunal de Justiça, que conceda em favor de Paulo
Iniciante da Silva, o pretendido writ, a fim de que cesse a coação, determinando ainda que seja
expedido o competente alvará de soltura, para que seja de imediato posto em liberdade por ser de
mais absoluta JUSTIÇA.
Termo em que pede deferimento.
Salvador (Ba), 23 de outubro de 2008.
ANA KARINA FRANÇA MERLO
OAB/BA 8.881
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Lei 11.343/06: procedimento policial nos crimes de posse de droga para uso próprio

1. Justiça terapêutica – Em relação ao usuário de droga ilícita (que não for traficante), a nova Lei
das Drogas adotou o paradigma terapêutico e não o punitivo. “Quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I -
advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, conforme tipo previsto no art. 28.
O uso indevido de drogas continua sendo crime porque previsto como crime no art. 28 da Lei
11.343/06. Mas crime sem punição. Sua pena não é castigo, mas tratamento. Pelo paradigma
terapêutico, usuários e dependentes de drogas não são um problema policial, mas de saúde pública.
Aquele que for processado por posse de droga para uso próprio tem direito a um projeto terapêutico
individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à
saúde (art. 22, inc. III).
2. Procedimento penal – A mudança de paradigma no enfrentamento do problema das drogas
também alterou o procedimento penal. Pela nova Lei: “Art. 48. O procedimento relativo aos
processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se,
subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. §1º O
agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os
crimes previstos nos art. 33 a 37 desta Lei, será processado o julgado na forma dos art. 60 e
seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais
Criminais. §2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. §3º Se ausente a autoridade
judicial, as providências previstas no §2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade
policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente. §4º Concluídos os
procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito,
se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
§5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados
Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no
art. 28 dessa Lei, a ser especificada na proposta.”
3. Alteração no procedimento policial – A novidade neste procedimento está na “vedação da
detenção do agente” (§3º) que se justifica pela mudança do paradigma: pela adoção da pena-
tratamento e proibição da pena-castigo. A vedação da prisão em flagrante (§2º) já existia desde
2001. Agora, o usuário de drogas flagrado sequer pode ser levado detido (conduzido) para a
delegacia de polícia, porque passou a ser um problema de saúde pública e não de polícia.
Pela lei anterior, o usuário era levado detido (conduzido) à delegacia pela autoridade policial que o
tivesse flagrado. Lá, a autoridade de polícia judiciária lavrava o termo circunstanciado, requisitava
as perícias necessárias e, imediatamente, o encaminhava ao juizado especial criminal. Agora, pela
nova Lei, a autoridade policial imediatamente encaminha o usuário flagrado para o juizado (§2º),
sem conduzi-lo à delegacia.
4. Encaminhamento imediato ao juizado pela polícia – Vedada a detenção, o encaminhamento
imediato ao juizado não pode ocorrer pela condução coercitiva. O usuário flagrado não pode ser
levado detido – algemado na viatura – para o juizado. Um projeto terapêutico individualizado não
pode se iniciar dessa maneira, sob pena de fracasso. Para o sucesso do tratamento, é fundamental o
reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do
indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence (art. 19, inc. I). Esta conscientização
dos males das drogas não se faz pela força física, mas pela persuasão que necessita da concordância
do usuário ou dependente.
Trabalho terapêutico lento que exige paciência e determinação. Por isso, a Lei não exige plantão 24
horas no juizado para receber os usuários flagrados. O comparecimento ao juizado deve ocorrer em
data próxima, previamente agendada entre a autoridade policial e o juízo competente. Se houver
esse agendamento prévio, a autoridade policial apreende a droga, lavra boletim de ocorrência e
intima o usuário para comparecer ao juizado na data marcada, liberando-o imediatamente. Como
ocorre, por exemplo, quando a autoridade de trânsito autua um motorista infrator: intima-o da
“multa” e o libera imediatamente.
5. Ausência de agendamento prévio – Se ausente a autoridade judicial (§3º), pela ausência de
agendamento prévio, o usuário deve assumir o compromisso de comparecer ao juizado quando for
intimado. O compromisso de comparecer ao juizado também será firmado no local em que se
encontrar (§3º), ou seja, no local em que o usuário foi flagrado, perante a autoridade policial que o
flagrou, ficando consignado no boletim de ocorrência o seu compromisso.
6. Vedada a detenção do agente – A novidade no procedimento policial, portanto, não se refere aos
poderes dos juízes (STF, ADI 3807), mas à vedação da detenção do usuário flagrado no crime de
posse de droga para uso próprio. A autoridade policial e não necessariamente a autoridade de polícia
judiciária, no local em que se encontrar (§3º), deverá apreender a droga, lavrar o boletim de
ocorrência e nele consignar a intimação do usuário para comparecer ao juizado na data marcada ou
colher o compromisso de a ele comparecer.
7. Termo circunstanciado e perícias – Concluído esse procedimento (§4º), a autoridade policial leva
a droga apreendida e o boletim de ocorrência para a delegacia de polícia para que seja elaborado o
termo circunstanciado – pela autoridade de polícia judiciária –, envio ao Juizado e requisições das
perícias necessárias. Ao analisar o BO, pode a autoridade de polícia judiciária concluir pela
conveniência de realização de exame de corpo de delito no usuário para apurar eventual abuso de
autoridade. Nesta hipótese, o exame de corpo de delito também pode ser requerido pelo próprio
usuário à autoridade de polícia judiciária (§4º).
8. Autoridade policial e autoridade de polícia judiciária – A nova Lei diferenciou autoridade policial
(art. 48, §3º) da autoridade de polícia judiciária (arts. 32, §2º; 48, §4º; 50, 51, par. único; 52; 60;
etc.). Ficando claro que a autoridade policial não é necessariamente o delegado ou a delegada de
polícia. Permanecendo, como atribuição da autoridade de polícia judiciária a elaboração do termo
circunstanciado e as requisições das perícias necessárias.
9. Conclusão – O procedimento policial nos crimes de posse de droga para uso próprio não
autorizou o juiz adotar providências no âmbito do procedimento sumaríssimo e muito menos
conferiu a eles poderes inquisitivos (STF, ADI 3807). O texto legal em estudo (art. 48 e parágrafos)
tem outro conteúdo, qual seja: o agente que for flagrado na posse de drogas ilícitas para uso próprio
não pode ser levado detido (conduzido) para a delegacia de polícia. Esta é a principal novidade da
nova Lei em relação ao procedimento policial nos crimes de posse de droga para uso próprio,
justificada pela mudança de paradigma em relação ao uso indevido de drogas – que deixou de ser
um problema policial para ser uma questão de saúde pública.

Habeas corpus, etimologicamente significando em latim "Que tenhas o teu corpo" (a expressão
completa é habeas corpus ad subjiciendum) é uma garantia constitucional em favor de quem sofre
violência ou ameaça de constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção, por parte de
autoridade legítima.
Sua origem remonta à Magna Carta libertatum, de 1215, imposta pelos nobres ao rei da Inglaterra
com a exigência do controle legal da prisão de qualquer cidadão. Este controle era realizado
sumariamente pelo juiz, que, ante os fatos apresentados, decidia de forma sumária acerca da
legalidade da prisão. O writ de habeas corpus, em sua gênese, aproximava-se do próprio conceito do
devido processo legal (due process of law). Sua utilização só foi restrita ao direito de locomoção
dos indivíduos em 1679, através do Habeas Corpus Act.

[editar] O habeas corpus em Portugal

O instituto do habeas corpus está consagrado na Constituição da Républica Portuguesa de 1976,
revista em 2001, no artigo 31º, que diz «Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude
de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente.»
Está também consagrado no Código Processo Penal Português no artigo 220º (na versão 2003). De
acordo com o Código do Processo Penal, o habeas corpus pode ser pedido por: estarem
ultrapassados os prazos de entrega ao poder judicial ou da detenção; a detenção manter-se fora dos
locais legalmente permitidos; a detenção ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente;
e a detenção ser motivada por fato pelo qual a lei a não permite deter.

[editar] O habeas corpus no Brasil

O instituto do habeas corpus chegou ao Brasil com D. João VI, no decreto de 23 de maio de 1821:
“Todo cidadão que entender que ele, ou outro, sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua
liberdade, tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus a seu favor". A constituição imperial o
ignorou mas foi novamente incluído no Código de Processo Criminal do Império do Brasil, de 1832
(art. 340) e foi incluído no texto constitucional na Constituição Brasileira de 1891 (art. 72, prágrafo
22). Atualmente, está previsto no art. 5°, inciso LXVIII, da Constituição Brasileira de 1988:
"conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".
O habeas corpus pode ser liberatório, quando tem por âmbito fazer cessar constrangimento ilegal,
ou preventivo, quando tem por fim proteger o indivíduo contra constrangimento ilegal que esteja na
iminência de sofrer.
A ilegalidade da coação ocorrerá em qualquer dos casos elencados no Artigo nº 648 do Código de
Processo Penal Brasileiro, quais sejam:
I - quando não houver justa causa;
II - Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - Quando o processo por manifestamente nulo;
VII - Quando extinta a punibilidade
O habeas corpus é um tipo de ação diferenciada de todas as outras, não só pelo motivo de estar
garantida na Constituição Federal, mas também porque é garantia de direito à liberdade, que é
direito fundamental, e por tal motivo é ação que pode ser impetrada por qualquer pessoa, não sendo
necessária a presença de advogado ou pessoa qualificada, nem tampouco de folha específica para se
interpor tal procedimento, podendo ser, inclusive, escrito à mão.
É plenamente cabível a concessão de liminar em habeas corpus, tanto na hipótese de habeas corpus
preventivo, bem como, na hipótese de habeas corpus repressivo. Basta que estejam presentes os
requisitos do periculum in mora (probabilidade de dano irreparável à liberdade de locomoção) e do
fumus boni juris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no
constrangimento).
Tal pedido liminar deve ser feito quando da impetração do writ de habeas corpus.
É importante frisar que, como já se disse, por ser a liberdade direito de suma importância e
garantido pela Constituição brasileira, os tribunais devem analisá-lo com o maior rigor e agilidade
para que nenhum dano à pessoa seja causado por atos ilegais ou excessivos.
Importante ressaltar que a parte que interpõe a ação de habeas corpus não é a que está sendo vítima
da privação de sua liberdade, via de regra e sim um terceiro que o faz de próprio punho. Como a
ação de habeas corpus é de natureza informal, pois qualquer pessoa pode fazê-la, não é necessário
que se apresente procuração da vítima para ter ajuizamento imediato. Ela tem caráter informal.
Portanto, a ação tem características bem marcantes, a se ver:
• Privação injusta de liberdade;
• Direito de, ainda que preso por "justa causa", responder o processo em liberdade.

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Existem dois tipos de habeas corpus: o habeas corpus preventivo ou salvo-conduto e o habeas
corpus propriamente dito, denominado repressivo ou liberatório. O primeiro ocorre quando alguém,
ameaçado de ser privado de sua liberdade, interpõe-no para que tal direito não lhe seja removido,
isto é, antes de acontecer a privação de liberdade; o segundo, quando já ocorreu a "prisão" e neste
ato se pede a liberdade por estar causando ofensa ao direito constitucionalmente garantido.
Obtida de "http://pt.wikipedia.org/wiki/Habeas_corpus"