Rafael Robb A
Rafael Robb A
Rafael Robb A
São Paulo
2017
RAFAEL ROBBA
São Paulo
2017
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Preparada pela Biblioteca da
Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo
reprodução autorizada
Robba, Rafael
Judicialização dos planos e seguros de saúde coletivos no Tribunal de Justiça
de São Paulo / Rafael Robba. -- São Paulo, 2017.
Dissertação(mestrado)--Faculdade de Medicina da
Universidade de São Paulo.
Programa de Medicina Preventiva.
Orientador: Mário César Scheffer.
USP/FM/DBD-046/17
AGRADECIMENTOS
À minha família, especialmente aos meus pais, à minha esposa, Hingrid Robba, e aos
meus filhos, João Pedro e Livia, pelo apoio incondicional e pela compreensão que tiveram
nos momentos que precisei me concentrar na elaboração deste trabalho.
Esta dissertação está de acordo com as seguintes normas, em vigor no momento desta
publicação:
QUADROS
TABELAS
SUMMARY
The Judicialization of plan and collective health insurance study at the Court of Law of
Sao Paulo treats legal actions related to plans and collective health insurances judged
by the Court of Law of São Paulo of Second Instance in 2013 and 2014. It was described
and analyzed the demands referred to Judiciary branch by health plan consumers. The
conflicts involve coverage, reimbursement, retired and dismissed people, readjustments
applied on the monthly payment, contract cancelling and hospital loss of accreditation. It
is also analyzed the behavior and arguments of Justice on decisions. It is evidenced the
need of improving the regulation and supervision of health plans and insurances.
INTRODUÇÃO
Somente uma década após a instituição legal do SUS surgiu a primeira legislação
específica para Planos e Seguros Saúde, que entrou em vigência em 1º de janeiro de 1999.
A Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98) foi um marco regulatório para o setor, que até
então contava apenas com as Leis civis gerais, como o Código Civil e o Código de Defesa
do Consumidor.
Em 2000 foi criada a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, que consiste em
uma autarquia especial com autonomia administrativa, responsável pela fiscalização das
operadoras de planos de saúde e pela regulação do mercado, tanto nos aspectos
assistenciais como naqueles ligados à atividade econômica.
operadoras que movimentaram em 2015 uma receita em torno de R$ 142 bilhões (ANS,
2016b).
Já os contratos coletivos por adesão são pactuados por entidades sindicais ou associativas,
de caráter profissional, classista ou setorial, em benefício de um grupo indeterminado
composto por pessoas que mantenham vínculo associativo com a respectiva entidade.
É possível, nos contratos coletivos por adesão, ter a presença de uma administradora de
benefícios. Ela pode figurar como a estipulante do contrato, responsabilizando-se por
eventual inadimplência perante a seguradora, ou ser apenas a gestora do contrato,
auxiliando a entidade contratante nas atividades administrativas, tais como efetuar as
cobranças das mensalidades dos consumidores, promover inclusões e exclusões de
beneficiários, negociar os reajustes e auxiliar na alteração de rede assistencial (Art. 4º,
ANS – RN 196/09).
1
O órgão regulador (ANS) adota as seguintes classificações para diferenciar a forma de contratação:
Contrato individual ou familiar: plano de saúde contratado diretamente pela pessoa física com a operadora
de plano de saúde, sem a presença de intermediários, para si (contrato individual) ou para si e seus
dependentes (contrato familiar).
Contrato coletivo: plano de saúde contratado por uma pessoa jurídica. Essa pessoa jurídica é a que figura
formalmente como contratante da operadora de plano de saúde, representando os usuários. Podem ser
contratos coletivos empresariais – pessoa jurídica intermediária é o empregador, que contrata plano de
saúde para seus empregados – ou contratos coletivos por adesão – pessoa jurídica intermediária é sindicato
ou associação, que realiza a contratação do plano de saúde em benefício de seus afiliados.
3
A Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/98), criou um regime jurídico extremamente
rigoroso para os planos de saúde de contratação individual e familiar, no qual destacam-
se, dentre outras: i) a previsão dos procedimentos médicos que devem constar da
cobertura mínima (art. 10 c/c art. 12); ii) a proibição da rescisão unilateral do contrato
(art. 13, parágrafo único, inc. II); e iii) a submissão do reajuste anual das mensalidades à
prévia aprovação da ANS, bem como a proibição do reajuste por faixa etária para os
beneficiários idosos (Estatuto do Idoso, art. 15, § 3.°). (Patullo e Silva, 2014)
Com isso, os planos coletivos, além do reajuste financeiro e por mudança de faixa etária
do beneficiário, ainda estão sujeitos ao chamado “reajustes por sinistralidade”, o qual
consiste em uma fórmula comumente prevista no contrato para calcular um índice de
reajuste a ser aplicado caso a despesa anual que a operadora teve com aquele grupo de
beneficiários ultrapasse um determinado percentual da receita do mesmo período.
Além disso, diferente dos contratos individuais e familiares, os planos coletivos podem
ser rescindidos imotivadamente pela operadora de plano de saúde, desde que a contratante
(pessoa jurídica estipulante do contrato), seja comunicada com sessenta dias de
antecedência. (Art. 17, parágrafo único, ANS - RN 195)
De 2000 a 2016, o número de beneficiários dos planos coletivos foi o que mais cresceu,
com aumento mais acentuado na modalidade coletivo empresarial. A quantidade de
beneficiários dos contratos coletivos passou de 10,8 milhões (ANS, 2007), para 38,7
milhões (ANS, 2016a), o que representa um aumento de 258%, enquanto os planos
individuais e familiares, no mesmo período, passaram de 5,5 milhões para 9,4 milhões,
um crescimento de 70,9%.
5
Esta pesquisa teve sua proposta técnica apresentada e aprovada nos termos do Edital
005/2014 ANS/OPAS para seleção e contratação de instituições para desenvolvimento de
estudos, instrumentos, ferramentas e conhecimentos sobre a saúde suplementar no Brasil,
lançado em 09/10/2014 pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, em parceria com
a Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS).
1.2 Justificativa
A criação da ANS se deu por meio da Lei 9.961 de 28 de janeiro de 2000, a qual
estabelece, como uma das finalidades institucionais daquela Agência, “promover a defesa
do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras
setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores,
contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País” (Art. 3º). Ademais,
em seu artigo 4º, a mencionada Lei institui diversas atribuições à ANS, dentre elas a de
fiscalizar a atuação das operadoras de planos de saúde e punir eventuais descumprimentos
à Lei 9.656/98 e à regulamentação em vigor, além de visar a eficácia da proteção e defesa
do consumidor de serviços privados de assistência à saúde.
As regulamentações expedidas pela ANS, desde então, “têm tentado conciliar as práticas
do mercado privado de seguros com as demandas sociais de justiça e maior eqüidade no
acesso aos serviços de saúde e incluem normatizações de três tipos: proibição ou
restrição de exclusões, proibição ou restrição da vinculação dos preços às condições de
saúde, idade, sexo etc.; e obrigatoriedade de cobertura para determinados serviços ou
benefícios” (Alves et al, 2009).
econômico causado pela interferência do Poder Judiciário nas relações contratuais entre
clientes e planos de saúde (Gonçalves et al, 2011; Cunha et al, 2013).
Necessário, todavia, estudar o fenômeno das ações judiciais movidas contra planos e
seguros de saúde discutindo aspectos específicos dos planos coletivos empresariais e por
adesão, como forma de identificar as falhas e disfunções da regulamentação dos planos
de assistência médica coletivos e trazer elementos para o aprimoramento da
regulamentação e das práticas de um setor que assiste parcela expressiva da população.
Pode-se destacar quatro principais Resoluções Normativas editadas pela ANS após 2009
(Quadro 2), voltadas a regulamentar os planos coletivos e as atividades das
administradoras de benefícios.
A título de exemplificação, a RN 309 editada pela ANS, com vigência a partir de maio
de 2013, determina que as operadoras façam o agrupamento de todos os seus contratos
coletivos com menos de 30 (trinta) beneficiários para o cálculo do percentual de reajuste
que será aplicado a esse agrupamento.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, ao julgar o Recurso de Apelação nº
0014310-61.2012.8.26.0011, em 05 de agosto de 2014, decidiu que “não se pode
diferenciar os contratos individuais dos coletivos, na medida em que estes também se
destinam ao consumidor individual e, por isso, a diferenciação de disciplina implicaria
em dar tratamento diferente para situações iguais”. Conclui a Turma Julgadora:
“Portanto, o índice de reajuste a ser aplicado ao prêmio mensal deve observar aquele
divulgado pela ANS” (TJSP, 2014a).
Percebe-se, pelo referido julgado, que o Tribunal de Justiça de São Paulo optou por
fundamentar sua decisão nas disposições do Código de Defesa do Consumidor (Art. 51,
incisos IX e XI), determinando à operadora que aplique ao contrato coletivo o mesmo
reajuste previsto aos contratos individuais e familiares, desconsiderando a regra de
reajuste prevista na RN 309 da ANS.
1.3 Metodologia
Bireme (www.bireme.com.br)
Lilacs (http://lilacs.bvsalud.org/)
Scielo (www.scielo.br)
Pubmed (http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed)
Google Acadêmico (https://scholar.google.com.br/)
Banco de Teses da USP (www.teses.usp.br)
IusData (para periódicos jurídicos disponíveis na FDUSP)
(http://www.direito.usp.br/biblifd/)
A pesquisa das decisões judiciais considerou a Comarca de São Paulo, pois trata-se da
Capital do Estado que concentra a maior taxa de cobertura de saúde suplementar: 44,4%
da população do Estado estão vinculados a planos e seguros de saúde e 58% da população
da Capital possuem cobertura assistencial da saúde suplementar (ANS, 2016a).
O estudo foi feito junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). A escolha
do Tribunal de Justiça se deve ao fato de ser a instância competente para julgar, em
segundo grau, os recursos das ações judiciais envolvendo planos e seguros de saúde. Além
disso, o TJSP disponibiliza, publicamente e em meio informatizado, toda a sua
jurisprudência acumulada sobre o assunto.
11
Quanto ao filtro referente à classe, no tocante aos recursos pesquisados, optou-se pela
seleção dos recursos de apelação e de embargos infringentes. Ambos se referem a
decisões finais de mérito relacionados ao tema da ação judicial, ou seja, espelham a
manifestação dos desembargadores acerca do tema principal da demanda, e não sobre
discussões incidentais, não necessariamente permanentes, ocorridas no decorrer do
processo – temas como, por exemplo, a concessão de antecipação de tutela em caráter
liminar ou discussões de ordem processual.
Em geral, as decisões nos tribunais são exaradas através de acórdãos que julgam o recurso
de apelação. Tais acórdãos são proferidos por três desembargadores. Todavia, caso no
julgamento da apelação tenha sido reformada a decisão de 1ª instância em votação não
unânime, ou seja, dois desembargadores votaram pela modificação da decisão do juiz de
1º grau e um pela sua manutenção, outro recurso é possível. Trata-se dos Embargos
Infringentes, nos quais outros dois desembargadores que compõem a Câmara são
chamados a se manifestar. Nesse caso, o acórdão exarado em sede de embargos
infringentes substitui a decisão proferida no julgamento da apelação2.
2
Por esse motivo, quando identificado julgamento de embargos infringentes, foi necessário identificar qual
a apelação correspondente e retirá-la do banco de dados. Caso contrário, no banco haveria duplicidade de
acórdãos referentes à mesma demanda.
12
Em relação ao recorte temporal, optou-se pelos anos de 2013 e 2014, os dois anos
anteriores ao início do estudo, para que a pesquisa espelhasse os conflitos atuais entre os
consumidores e as operadoras de planos de saúde, além de permitir a avaliação de
eventuais reflexos das Resoluções Normativas expedidas pela ANS sobre as decisões
judiciais.
3
Filtro classe: apelação + embargos infringentes.
Filtro assunto: plano de saúde + assuntos do antigo SAJ (cobrança de seguro saúde + material rel plano/seg
saúde/conv saúde + plano de saúde + seguro saúde).
Palavras: coletivo OU empresarial OU adesão.
4
Considerando que nos casos em que há embargos infringentes a apelação referente a esse mesmo caso
devem ser descartadas.
13
Para o desenvolvimento da presente dissertação, com base nos dados empíricos coletados,
foram selecionados cinco grandes temas a serem tratados como os principais problemas
regulatórios, portanto, serão objeto de análise detalhada do presente estudo. Serão eles:
1) Exclusão de cobertura ou de reembolso; 2) Conflitos envolvendo aposentados ou
demitidos; 3) Discussões de reajustes aplicados sobre a mensalidade; 4) Cancelamento de
contrato; e 5) Descredenciamento de hospitais.
Dentre as limitações do estudo, o período de dois anos analisados não permite traçar uma
evolução histórica e eventuais alterações de perfis de demandas e de comportamento do
judiciário ao longo do tempo.
Quanto ao foco da análise nos planos coletivos, além de não alcançar possíveis
características específicas da judicialização dos planos caracterizados na legislação como
individuais ou familiares, identificou-se outro limitador do estudo, pois, com base nas
informações disponíveis nos acórdãos analisados, não foi possível estudar o fenômeno
dos “falsos planos coletivos”, que consistem naqueles planos empresariais que
contemplam poucos beneficiários, todos de uma mesma família, mas se submetem às
regras dos planos coletivos.
15
Por fim, a opção de analisar os acórdãos proferidos em segunda instância, embora permita
o estudo de decisões definitivas, reflete ações iniciadas há alguns anos, tendo em vista o
lapso temporal entre a propositura da ação e o seu julgamento pelo Tribunal de Justiça.
Trata-se, portanto, de pesquisa cuja fonte de informações foi exclusivamente uma base
de dados de acesso público, não sendo necessária a autorização prévia do TJSP para o
estudo proposto.
2. REFERENCIAIS DO ESTUDO
A regulação de serviços públicos envolve a relação entre dois campos que passaram por
sensíveis mudanças nas últimas décadas. De um lado, a noção de “serviço público”, e de
outro, o conceito de regulação estatal, que se transmuta por força da mudança nos padrões
de relacionamento entre Estado e Sociedade (Marques Neto, 2002).
No início da década de 90, a concepção clássica passa a ser questionada, segundo uma
noção de que o serviço público é uma atividade econômica passível de exploração,
inclusive com vistas ao lucro, todavia, dada a sua relevância social, reserva-se ao Estado
sua titularidade, especialmente para: a) restringir o acesso à sua exploração somente
àqueles que recebam licença ou outorga específica; e b) exigir que sua exploração esteja
sob um regime de maior incidência regulatória (Marques Neto, 2002).
17
Surge, então, a necessidade de uma forte regulação sobre a atuação do explorador privado
em regime público, especialmente para assegurar o cumprimento dos pressupostos da
outorga, a perenidade e a universalidade da prestação, além da preservação dos bens
vinculados à atividade (Marques Neto, 2002). Isso porque, se a atividade é considerada
imprescindível à sociedade, sua exploração deve se dar de modo contínuo e extensivo à
maior parcela da população possível.
A regulação estatal passa a ser, então, uma atividade “mediante a qual o Estado, por meio
de intervenção direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a
atividade econômica de modo a preservar sua existência, assegurar seu equilíbrio
18
Neste cenário, a regulação estatal passa a ter um novo padrão de atuação, pois a imposição
unilateral e autoritária de pautas, condutas e comportamentos dá lugar à articulação de
interesses, com o estabelecimento de pautas regulatórias negociadas com os diversos
atores das atividades reguladas. O Estado passa a exercer um formato de regulação
conhecido como “regulação reflexiva”, deixando de ser uma agente responsável por
“arbitrar direitos”, para exercer um papel de mediador ativo de interesses, sem perder a
função de tutelar as hipossuficiências sociais (Marques Neto, 2002).
Essa transferência se deu por meio de edição de Leis com termos amplos, fixadoras
apenas de parâmetros gerais para a ação do Poder Executivo, e este, por sua vez, cada vez
mais livre na escolha das medidas concretas a serem adotadas (Aragão, 2013).
Além do mais, a abertura da atividade pública à iniciativa privada traz à regulação estatal
o desafio de equilibrar a competição, própria do mercado, com os pressupostos de
perenidade e universalidade do serviço, para que a política pública de determinado setor
não seja colocada em risco.
Pode-se concluir, então, que a atuação do Estado na regulação assume um triplo papel: a)
de formulação de políticas públicas; b) de preservação de bens e serviços, garantindo o
equilíbrio da relação contratual entre o Estado e o operador em regime público; e c) de
defesa dos interesses do Estado e dos usuários (consumidores), preservando a exploração
da atividade e, ainda, mediando os interesses dos agentes envolvidos.
Isso porque, “uma regulação estatal homogênea, centralizada e desprovida dos meios
técnicos necessários seria insuscetível de produzir os efeitos desejados na sociedade à
qual deve servir” (Aragão, 2013).
Neste contexto, a concepção das agências reguladoras inseridas no Brasil, tem como
elemento central a “atribuição da regulação econômica às entidades especializadas
autônomas, independentes tecnicamente, como tentativa de evitar os indesejáveis vícios
constatados na regulação tradicional e atuar eficazmente na ordem econômica” (Freitas e
Silva, 2014).
20
O Estado não poderia deixar exclusivamente nas mãos da iniciativa privada a gestão de
atividades econômicas que possuem indubitável interesse público. Procurou-se, todavia,
que a regulação de tais atividades não ficasse sujeita aos interesses político-partidários,
dotando as agências reguladoras de especial autonomia em relação ao Poder Executivo
central (Aragão, 2013).
A criação das Agências Reguladoras no Brasil, iniciada durante o Governo FHC, pode
ser dividida em três gerações. A primeira geração, estabelecida entre os anos de 1996 e
1997, contempla as Agências Reguladoras relacionadas com a privatização e a quebra do
monopólio Estatal naqueles setores, englobando a Agência Nacional de Energia Elétrica
(Aneel), a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), e a Agência Nacional de
Petróleo (ANP). A segunda geração, instituída entre os anos de 1999 e 2000, relaciona-
se à busca de melhor eficiência e modernização do aparelho do Estado, a fim de regular
setores mais competitivos, buscando resguardar os interesses dos cidadãos em relação a
setores de mercado já existentes. Nesta geração, foram criadas duas agências, a Agência
Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), e a Agência Nacional de Saúde Suplementar
21
A intervenção do Estado na área social ganhou contornos legais na década de 1920, e teve
como seu marco a Lei Elói Chaves, editada em 1923. Seguindo o modelo de alguns países
da Europa, esta política pública vincula os direitos civis e sociais do cidadão à sua posição
no mercado de trabalho. (Elias e Dourado, 2011).
A Lei Eloy Chaves foi considerada a base da previdência social brasileira, com a criação
Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAP), as quais eram organizadas por empresas e
empregados, em regime de capitalização e contribuições mútuas, para fornecimento de
benefícios previdenciários e de assistência à saúde (Scheffer e Aith, 2015).
Já sob o regime militar, em 1966, os IAP foram todos unificados no Instituto Nacional da
Previdência Social (INPS)5 (Scheffer e Aith, 2015), e optou-se pelo aumento da
contratação de prestadores privados, a fim de sustentar o crescimento de demanda
decorrente da extensão da atenção à saúde a todos os trabalhadores formais11.
Entre 1970 e 1974, foram disponibilizados recursos federais para a reforma de hospitais
privados, e as empresas privadas que ofereciam assistência médica a seus funcionários
passaram a receber descontos no imposto de renda, o que levou à expansão da oferta dos
cuidados médicos e ao aumento de planos de saúde privados.
Esse modelo pouco se diferenciava do modelo das CAP ou IAP, pois continuava sendo
contributivo, ou seja, somente tinha acesso aos serviços do INPS e depois INAMPS,
aqueles trabalhadores - e seus dependentes - com carteira assinada, inseridos no mercado
formal de trabalho, e que contribuíssem para o instituto.
Aqueles que não possuíam capacidade contributiva tinham que buscar assistência à saúde
nas entidades filantrópicas, Santas Casas e alguns poucos serviços de saúde mantidos por
estados e municípios brasileiros.
5
Em 1977, através da Lei n. 6.439, instituiu-se o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência
Social (Inamps), desmembrando-se previdência e assistência médica e passando o INPS a cuidar apenas da
primeira.
23
Importante consignar que a regulação em saúde deve almejar a garantia dos objetivos
sociais do sistema de saúde, corrigindo a má distribuição de recursos humanos e de
equipamentos, influenciando no ensino para a formação de profissionais condizentes com
a necessidade do sistema de saúde, repreendendo iniquidades de acesso, criando
parâmetros para avaliar o desempenho dos prestadores, adequando o cuidado em todos
os níveis do sistema, eliminando a seleção adversa e controlando preços. (Oliveira e Elias,
2011)
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 197, também definiu que “são de
relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado”.
A partir disso, a Lei nº 8.080 de 1990, fixou competências de cada esfera da gestão do
Sistema Único de Saúde e estabeleceu o Sistema Nacional de Auditoria (SNA), criado
em 1995 por meio do Decreto n.º 1.651, contemplando as seguintes atribuições: i)
controlar a aplicação de recursos financeiros; ii) supervisionar o funcionamento dos
órgãos de controle, avaliação e auditoria; iii) controlar os consórcios intermunicipais de
saúde. (Oliveira, pag. 214)
Já a Lei nº 8.142 de 1990, atribuiu aos Conselhos de Saúde, em cada esfera da Federação,
em caráter permanente e deliberativo, o poder de atuar na formulação de estratégias e no
controle da execução da política de saúde. (Brasil, 1990).
6
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas
que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
25
Em 1998, foi criada a Lei 9.656, com o objetivo de regulamentar as atividades das
Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde, subordinando-as às normas e
fiscalização da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar (Brasil, 1998).
A ação reguladora do Estado lançou mão de novos instrumentos a partir do final da década
de 1990, quando foram criadas as Agências Reguladoras. Em 1999 foi criada a ANVISA
– Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por meio da Lei nº 9.782, com a finalidade
de realizar o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços
submetidos à vigilância sanitária. Em 2000, a Lei 9.961 criou a ANS – Agência Nacional
de Saúde Suplementar, para regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades
prestadas pela assistência suplementar à saúde, que à época já contava com mais de 30
milhões de beneficiários (ANS, 2007).
7
Diretrizes operacionais dos Pactos pela Vida, em Defesa do SUS e de Gestão, disponível em
http://www.saude.mppr.mp.br/arquivos/File/volume1.pdf. Acessado em 07/05/2016.
27
Apesar dos componentes do sistema serem distintos, eles são conectados entre si e as
pessoas podem utilizar os serviços de todos os três subsistemas, dependendo da facilidade
de acesso ou de sua capacidade de pagamento.
O acesso ao SUS, nos termos da Constituição Federal, deve ser universal e igualitário. O
seu financiamento é feito por meio da arrecadação de Tributos (Impostos e Contribuições
Sociais), dos orçamentos federal, estaduais e municipais.
Já o subsistema privado da saúde foi historicamente incentivado por meio das políticas
de saúde, que estimularam a privatização da atenção à saúde, seja por meio de
credenciamento de consultórios médicos, seja pela remuneração e criação de clínicas
diagnósticas e terapêuticas especializadas, hospitais, ou ainda mediante incentivos às
operadoras de planos e seguros de saúde (Paim et al, 2011).
As pessoas com planos e seguros saúde privados afirmam ter maior acesso a serviços
preventivos e maior taxa de uso dos serviços de saúde do que aquelas pessoas que não
possuem tais seguros. No entanto, frequentemente os beneficiários desses planos e
seguros de saúde recebem vacinas, serviços de alto custo e procedimentos complexos pelo
SUS (Paim et al, 2011).
28
O financiamento do SUS, por sua vez, não tem sido suficiente para assegurar recursos
financeiros adequados e estáveis para o sistema público de saúde. Embora o
financiamento federal tenha aumentado cerca de quatro vezes desde o início da última
década, a porcentagem do orçamento federal destinada ao setor de saúde não cresceu,
levando a restrições de financiamento, infraestrutura e recursos humanos (Paim et al,
2011).
Atualmente, o SUS dispõe de menor volume de recursos públicos para o atendimento das
necessidades de saúde da população, em relação ao que foi previsto quando o sistema foi
criado, com o objetivo de se tornar um sistema de saúde universal e equitativo no Brasil
(Paim et al, 2011).
O setor privado de saúde teve sua origem na medicina liberal e nas entidades beneficentes
e filantrópicas. Sua força sempre foi muito grande no Brasil, tanto que já na década de
1950 se constatava que os hospitais privados tinham maior participação na atenção à
saúde do que os públicos, contemplando 62,1% do total de leitos existentes no país
(Médici, 1992).
Nesse período, apesar da criação do Sistema Único de Saúde (SUS), foi marcado por uma
forte crise econômica e social, razão pela qual houve uma mudança de estratégia do
governo brasileiro, que optou por desestimular a efetivação de parcerias entre o setor
público e o setor privado e passou a visualizar a exploração dos serviços de saúde pela
iniciativa privada como uma forma de contenção de gastos.
Todos os fatores até agora apresentados fizeram com que, na década de 1990, os planos
de saúde consolidassem a sua atividade econômica e sofressem forte expansão. A
existência de incentivos governamentais, desde a criação do mercado de planos de saúde,
foi motivo determinante para tanto (Ocké-Reis, 2012).
Atualmente, o financiamento direto dos planos de saúde conta com estímulo fiscal e
generosos repasses de recursos dos orçamentos públicos. Isso porque, a legislação
tributária permite o abatimento de despesas com o pagamento de planos de saúde do
imposto de renda devido por pessoas físicas e jurídicas, o que pode representar um
estímulo fiscal que beneficia o mercado da saúde suplementar. Ademais, recursos
públicos são destinados ao pagamento de planos de saúde para funcionários de empresas
estatais e órgãos da administração direta. Assim, ainda que não seja dimensionado com
precisão, pode-se afirmar que aportes significativos de recursos financeiros públicos são
destinados para o financiamento de planos e seguros de saúde (Bahia e Scheffer, 2010).
30
Ocorre que, por muitos anos, o Estado se abdicou das funções mediadora e reguladora
dessa relação entre o público e o privado, o que viria a dificultar a posterior regulação do
setor. Neste aspecto, Almeida (2010) assevera que:
Sabe-se que a exploração da assistência à saúde pela iniciativa privada foi autorizada pelo
artigo 197 da Constituição Federal, cuja regulação, fiscalização e controle devem ser
feitos pelo Poder Público:
8
Importante ressaltar que os contratos de seguro-saúde estavam, à época, regulamentados pelo Dec-Lei
73/66, o que também consistia em um importante argumento para as seguradoras se furtarem à
regulamentação da saúde suplementar que estavam em discussão e que culminou na Lei n.º 9.656/98.
31
Além disso, as regiões sul e sudeste do país são as que concentram maior taxa de cobertura
de planos e seguros saúde, e os estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Espirito Santo são
os únicos que possuem mais de 30% da população com cobertura da Saúde Suplementar
(Gráfico 3).
34
Gráfico 3 – Taxa de cobertura dos planos privados de assistência médica por unidade da federação
Brasil – setembro de 2016
Por fim, cabe consignar que a importância da saúde suplementar para o sistema de saúde
brasileiro ainda é uma tema muito controvertido, pois trata-se de um segmento que
levanta muitas críticas dos pesquisadores, especialmente em relação ao financiamento
público direto e indireto às operadoras de planos de saúde, as quais, por outro lado,
oferecem uma contribuição inexpressiva para as determinantes de saúde elencadas no art.
3º da Lei 8.080 de 1990, além de serem, em alguns casos, operadoras mal administradas
e que prestam serviços de má qualidade (Bahia e Scheffer, 2010).
Nessa nova organização, o Direito passou a ter grande relevância, pois através dele se
organizaram as estruturas do Estado e as condições para o exercício do Poder. É através
do Direito que o Estado organiza a sua atuação e exerce o monopólio do uso da força.
Neste modelo, todos os componentes do Estado estão sujeitos a um conjunto pré-
determinados de regras que, se não forem cumpridas, acarretarão em sanções, que serão
aplicadas pelo Estado (Aith, 2006).
Temos, portanto, como definição de Estado moderno, uma forma história de organização
jurídica do poder, dotado de soberania, traduzido em um poder supremo no plano interno
e num poder independente no plano internacional, constituído com poder político de
comando, destinado aos cidadãos nacionais, reunidos em um determinado território
(Canotilho, 2003).
Nesse contexto, o exercício do Poder, pelo Estado, deve sujeitar-se, então, a esse conjunto
de regras pré-estabelecidas, voltadas à proteção, promoção e garantia dos Direitos
Humanos. O Estado de Direito representa, portanto, um conjunto de regras que sujeita a
todos, governados e governantes.
Todavia, esse modelo gerou um enorme desequilíbrio social, especialmente nas relações
de trabalho, onde patrões exploravam empregados com regimes trabalhistas de
semiescravidão, com longas jornadas de trabalho, exploração de trabalho infantil e
direitos trabalhistas quase inexistentes (Aith, 2006).
Essas desigualdades motivaram, ainda no Século XIX, movimentos pela positivação dos
direitos sociais e pelo reconhecimento expresso de que todos têm direito de condições
dignas de vida. Entretanto, somente no Século XX, os direitos sociais começaram a se
incorporar nas Constituições dos Estados (Aith, 2006).
Surgem, então, direitos que têm como titular não mais os indivíduos na sua singularidade,
mas grupos humanos, como a família, o povo, a nação ou a própria humanidade (Aith,
2006).
A saúde, nesse contexto, foi reconhecida pela Constituição Federal do Brasil de 1988,
como um direito de todos e dever do Estado (arts. 6° e 196), a ser garantido por meio de
políticas sociais e econômicas que visem o acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Constituição Federal de 1988 trouxe, ainda, em seu texto, o acesso à justiça como um
direito fundamental, nos termos do art. 5º, inciso XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Significa dizer que o Estado
não pode negar-se a solucionar quaisquer conflitos em que alguém alegue lesão ou
ameaça a um direito.
Dessa forma, a saúde, como um direito social, exige do Estado medidas concretas para
sua promoção, como a construção de hospitais, a adoção de programas de vacinação e a
contratação de médicos. Todavia, “o direito à saúde também se configura em um direito
subjetivo público, ou seja, um direito oponível ao Estado por meio de ação judicial, pois
38
Com isso, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem sido cada vez mais
frequente a interferência do Poder Judiciário em questões que, primariamente, são de
competência dos poderes executivos e legislativos (Chieffi e Barata, 2009).
Os dados do Ministério da Saúde demonstram que, entre os anos de 2010 e 2014, os custos
com a judicialização aumentam em 500% e, somente em 2014, os gastos da União com
ações judiciais superaram 838 milhões de reais. Em todo o período, a soma ultrapassa R$
2,1 bilhões9.
Em 2009, foram propostas 10.486 ações judiciais contra a União para obtenção de algum
tipo de assistência à saúde. Esse número cresceu 491% em 5 anos, atingindo 62.020 ações
judiciais em 2014, sendo que a maioria dessas demandas está relacionada ao acesso a
medicamentos.
9
Disponível em http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/principal/agencia-saude/20195-em-
cinco-anos-mais-de-r-2-1-bilhoes-foram-gastos-com-acoes-judiciais, acessado em 13/10/2016.
39
A busca pela tutela judicial decorre, principalmente, das garantias constitucionais dadas
aos cidadãos, previstas nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal, regulamentados
pela Lei 8.080 de 1990, que instituem um sistema público de saúde universal, integral,
igualitário e gratuito.
No entanto, entre 2006 e 2008, a atuação do CITEC representou pouco avanço na política
de incorporação de novas tecnologias ao SUS.
em 2009, uma audiência pública, a fim de viabilizar um debate com a sociedade civil,
profissionais de saúde, gestores do governo e a comunidade científica.
A partir dos resultados da Audiência Pública realizada pelo STF em 2009, o CNJ -
Conselho Nacional de Justiça, constituiu um grupo de trabalho (Portaria n. 650, de 20 de
novembro de 2009). Os trabalhos do grupo culminaram na aprovação da Recomendação
n. 31, de 30 de março de 2010, pelo Plenário do CNJ, que traça diretrizes aos magistrados
quanto às demandas judiciais que envolvem a assistência à saúde. Em 6 de abril de 2010,
o CNJ publicou a Resolução n. 107, que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para
monitoramento e resolução das demandas de assistência à Saúde – Fórum da Saúde.
Nas duas Jornadas da Saúde, promovidas pelo Fórum Nacional do Judiciário para a
Saúde, foram aprovados diversos enunciados que visam auxiliar os juízes de todo o País
em decisões sobre fornecimento de medicamentos, cobertura de planos de saúde e outros
temas mais frequentemente levados à Justiça.
10
Informação disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude, acessado em
22/10/2016.
41
Dos medicamentos incorporados pelo CONITEC, apenas 13% tinham menos de 5 anos
de mercado. Isso demonstra que a maioria dos medicamentos levam, no mínimo, 5 anos
para serem incorporados aos protocolos do Sistema Único de Saúde e estarem
efetivamente disponíveis aos usuários.
Diante deste cenário, o Poder Judiciário tornou-se, aos olhos dos cidadãos, a instituição
capaz de viabilizar, individualmente, o acesso ao tratamento ou ao medicamento não
contemplado pelos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS.
Portanto, a jurisdição bem exercida, dentro dos limites legais, é antes uma garantia para
a democracia do que um risco. Há exemplos de reiteradas demandas judiciais que
pressionaram o Poder Executivo a implantar programas sociais para tratamento de
determinadas doenças, como a criação do programa de DST/Aids na década de 1980, a
incorporação de medicamentos para tratamento de Esclerose Múltipla em 2002 (Peppe et
al, 2010) e, recentemente, com a incorporação de novos medicamentos para o tratamento
da Hepatite C no Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde, em
meados de 2015.
Deve-se ponderar, desta feita, que a importância do Poder Judiciário como o protetor dos
direitos individuais não pode suprimir, por evidente, a política pública em saúde, nem o
papel do Legislativo.
O tratamento da Aids, nos anos 80, era uma das coberturas mais excluídas pelas
operadoras de planos e seguros de saúde. Por isso, diversas ações judiciais foram movidas
por organizações que defendiam os direitos das pessoas com HIV/Aids. (Scheffer, 2006).
Em 1988, a Constituição Federal trouxe em seu texto que “o Estado promoverá, na forma
da lei, a defesa do consumidor” (art. 5°, inciso XXXII). Por conta disso, em 1990, foi
criado o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078), o qual estabelece normas de
proteção e defesa do consumidor, relativizando a força normativa dos contratos para
atingir a real proteção do consumidor.
Com o início da vigência da Lei 9.656/98 em 1º de janeiro de 1999, foi, então, criada a
ANS por meio da Medida Provisória nº 1.928/99, posteriormente convertida na Lei 9.961
de 28 de janeiro de 2000. A Agência é uma autarquia especial vinculada ao Ministério da
Saúde e possui autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos
humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
Como já visto, dentre suas competências, estão a regulamentação das disposições da Lei
9.656/98 e a fiscalização de seu cumprimento, visando à eficácia da proteção e defesa do
consumidor e a qualidade dos serviços de assistência à saúde no âmbito da assistência à
saúde suplementar.
11
Atualmente, o Procedimento de Notificação de Investigação Preliminar – NIP, é regulado pela RN
388/2015 da ANS.
12
Exposição de motivos referente à elaboração de resolução normativa instituindo o procedimento de
notificação de investigação preliminar – nip, disponível em http://www.ans.gov.br/participacao-da-
sociedade/consultas-publicas/35-consulta-publica-32-procedimento-de-notificacao-de-investigacao-
preliminar-nip-instrumento-para-solucionar-conflitos-entre-consumidores-e-operadoras-de-planos-de-
saude-acerca-de-negativa-de-cobertura, acessado em 16/10/2016.
44
Quadro 4 – Estimativa de ações judiciais referentes a planos de saúde coletivos julgadas pelo TJSP -
São Paulo - 2010 a 2015
Os processos julgados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no ano de 2015, representam
um aumento de 364% quando comparado com os processos julgados no ano de 2010. Por
outro lado, entre dezembro de 2010 e dezembro de 2015, o número de beneficiários em
planos coletivos subiu de 33.821.086 (ANS, 2011), para 39.506.225 (ANS, 2016b), o que
significou um aumento de 16,8%.
Percebe-se, com isso, grande desproporção entre o aumento de beneficiários dos planos
de saúde coletivos e o aumento da judicialização desse setor entre os anos de 2010 e 2015.
É possível supor que a regulação e a atuação da ANS não espelharam algumas de suas
finalidades institucionais, pois não promoveram melhorias na relação das operadoras com
13
O levantamento considerou apenas julgamentos realizados pelo TJSP em Recursos de Apelação e
Embargos Infringentes.
45
A partir de 2014, o Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde, criado em 2010 pelo CNJ,
realizou dois Fóruns de Direito da Saúde, onde foram aprovados enunciados que visam
auxiliar os juízes de todo o País em decisões sobre cobertura de planos de saúde. Alguns,
inclusive, conflitantes com as súmulas editadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
14
Artigo 3º da Lei 9.961/2000.
15
Artigo 4º, inciso XXXVI, da Lei 9.961/2000.
16 Verbete que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de um
tema.
46
17
Informação disponível em
http://www.tjsp.jus.br/institucional/canaiscomunicacao/noticias/Noticia.aspx?Id=26272, acessado em
22/10/2016.
18
Informação disponível em https://www.abrasco.org.br/site/2015/07/carta_tjsp/, acessado em
22/10/2016.
47
3. RESULTADOS
Os temas envolvidos com maior frequência nas decisões judiciais analisadas foram
divididos em cinco grandes grupos: 1) Exclusão de cobertura ou de reembolso; 2)
Conflitos envolvendo aposentados ou demitidos; 3) Discussões de reajustes aplicados
sobre a mensalidade; 4) Cancelamento de contrato; e 5) Descredenciamento de hospitais.
Alguns temas, apesar de terem sido identificados na presente pesquisa, não referem-se a
conflitos exclusivos dos contratos coletivos, pois tais questionamentos judiciais também
são comuns em contratos individuais/familiares, tais como: i) a exclusão de cobertura ou
reembolso; ii) o reajuste por mudança de faixa etária; iii) a rescisão do contrato por
inadimplemento ou fraude; e iv) o descredenciamento de hospitais. Os demais temas são
relacionados a conflitos próprios de contratos coletivo.
Foram desconsiderados, para efeito deste estudo, temas de menor prevalência nos
julgados, mas que também foram motivos de demandas junto ao TJSP, como por
exemplo: portabilidade para contrato individual após demissão ou aposentadoria (19
decisões); inclusão/exclusão de beneficiário/dependente (12 decisões); problemas na
contratação (9 decisões); reajuste/aumento da mensalidade (8 decisões); mudança de
categoria de plano de saúde na mesma operadora (6 decisões); manutenção do
beneficiário após período previsto no art. 30 da Lei 9.656/98 (6 decisões); portabilidade
de carências (5 decisões); demora no atendimento (4 decisões).
Foram 2.084 recursos julgados em 2013 e 1.984 em 2014. As operadoras figuram como
recorrentes e recorridas nos recursos em igual proporção. Em 1.735 casos são recorrentes
(42,6%), em 1.771 são recorridas (43,5%) e em 562 figuram tanto como recorrente quanto
recorrida (13,8%).
49
Recorrido Recorrente
43,5% 42,6%
Recorrente
Recorrente e Recorrido
Recorrido
Recorrente e
Recorrido
13,8%
Parcialmente Desfavoráveis
favoráveis 7,5%
4,3%
Favoráveis
Parcialmente favoráveis
Desfavoráveis
Favoráveis
88,2%
Em 23% das ações judiciais analisadas, identificou-se pedido de indenização por danos
morais:
Das 938 ações que continham pedido de danos morais, 59% tiveram condenações contra
as operadoras de planos e seguros de saúde:
Tabela 4 - Legislação citada nas fundamentações das decisões judiciais– TJSP – 2013 a 2014
Legislação nº %
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) 2306 56.7%
Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98) 2300 56.5%
Código Civil 427 10.5%
Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) 398 9.8%
Súmula 102 TJ/SP (Tratamento experimental ou fora do Rol) 311 7.6%
Súmula 100 TJ/SP (Aplicação do CDC e da Lei 9.656/98) 268 6.6%
Súmula 95 TJ/SP (Medicamento quimioterápico) 223 5.5%
Súmula 91 TJ/SP (Reajuste por faixa etária para idoso) 221 5.4%
Constituição Federal 210 5.2%
Não informou a legislação. 210 5.2%
Súmula 96 TJ/SP (Cobertura para exames) 170 4.2%
Súmula 90 TJ/SP (Cobertura para home care) 91 2.2%
Súmula 93 TJ/SP (Cobertura para stent) 72 1.8%
Súmula 104 TJ/SP (Direito do aposentado) 56 1.4%
Súmula 92 TJ/SP e/ou Súmula 302 STJ (Limitação de tempo de internação) 53 1.3%
Súmula 101 TJ/SP (Legitimidade do beneficiário) 44 1.1%
Súmula 103 TJ/SP (Atendimento de urgência ou emergência) 44 1.1%
RN 279/11 ANS 39 1%
Súmula 105 TJ/SP (Doença preexistente) 37 0.9%
RN 338/12, RN 262/11 ou outra resolução anterior sobre o rol de 36 0.9%
procedimentos da ANS.
Não indicou textualmente a legislação, mas fez considerações de caráter 31 0.8%
principiológico.
Súmula 94 TJ/SP (Rescisão contratual por inadimplência) 29 0.7%
Súmula 99 TJ/SP (Responsabilidade solidária das cooperativas médicas) 20 0.5%
RN 195/09 ANS 13 0.3%
Súmula 97 TJ/SP (Cobertura de cirurgia bariátrica) 12 0.3%
Outros 896 22%
Fonte: Elaboração própria / Tribunal de Justiça de São Paulo
Percebe-se, pelo referido quadro, que o Tribunal de Justiça de São Paulo opta por
fundamentar a maior parte de suas decisões nas disposições do Código de Defesa do
Consumidor, da Lei 9.656/98 e em súmulas editadas pelo próprio TJSP, omitindo, muitas
vezes, em seus acórdãos, as Resoluções Normativas editadas pela ANS.
Outro dado relevante consiste nas ações movidas por pessoas idosas, com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos. Das 4.068 decisões judiciais analisadas, 1.274 foram
52
movidas por pessoas idosas, o que representa 31,52% das ações judiciais julgadas pelo
TJSP nos anos de 2013 e 2014.
O tema mais recorrente nas demandas, que foi discutido em cerca de 48% das decisões
analisadas (1.935 decisões tratam do tema), é a exclusão de cobertura, ou seja, quando o
usuário necessita realizar um procedimento ou um atendimento médico e a operadora se
recusa a cobrir.
A exclusão de cobertura não é um conflito exclusivo dos contratos coletivos, já que tais
questionamentos judiciais também são observados em demandas envolvendo
beneficiários de planos individuais ou familiares.
Gráfico 6 - Resultado das demandas envolvendo exclusões de cobertura – TJSP – 2013 a 2014
Desfavoráveis
Parcialmente
2,4%
favoráveis
2,3%
Favoráveis
Parcialmente favoráveis
Desfavoráveis
Favoráveis
95,2%
Foi possível, por meio da pesquisa, identificar os tipos de tratamentos que são pleiteados
na Justiça de forma mais recorrente. A tabela a seguir (Tabela 5), retrata as exclusões de
cobertura questionadas nas decisões analisadas, as quais, em alguns casos, se
acumularam:
Ou seja, o rol da ANS traz uma lista de procedimentos que devem obrigatoriamente ser
cobertos, mas não consiste em um rol taxativo, e sim uma cobertura mínima a ser
cumprida pelas operadoras. Portanto, o fato de um exame não estar previsto neste rol não
é argumento válido para se negar a sua cobertura.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor estabelece que são nulas as cláusulas
contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sendo presumida
exagerada aquela que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza
do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.
19
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (...) § 1º
Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema
55
Vale aqui transcrever trechos de algumas das decisões analisadas, de onde se extraem
alguns argumentos para justificar a condenação das operadoras em cobrir determinados
tratamentos:
jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,
de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o
consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso. (...)
20
Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo
contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento; Súmula 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
56
Por outro lado, observa-se, nas decisões desfavoráveis, que as recusas de coberturas foram
permitidas pelo Poder Judiciário, quando o beneficiário utilizou-se de hospitais não
contemplados pela rede credenciada de seu plano, sem justificativa para tanto. Cita-se
algumas decisões nesse sentido:
A assistência prestada pelos planos de saúde pode se dar de duas formas: 1) por rede
credenciada, ou seja, o usuário pode utilizar os serviços de profissionais, clínicas,
laboratórios e hospitais credenciados ao plano de saúde; e 2) livre escolha, através da qual
o usuário utiliza os serviços de um profissional de sua preferência/confiança, paga
diretamente a ele e depois solicita reembolso ao plano de saúde.
Nos casos definidos como urgência ou emergência, mesmo que o contrato não contemple
a hipótese de livre escolha, o artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98, determina que a
operadora reembolse as despesas efetuadas pelo beneficiário, “quando não for possível a
utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas
operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares
praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a
entrega da documentação adequada” (Brasil, 1998).
58
Os problemas com relação ao reembolso nos planos de saúde ocorrem em duas hipóteses:
a) a operadora não fornece adequadamente as informações a respeito dos valores de
reembolso ou as informações são disponibilizadas ao consumidor de maneira confusa ou
de difícil compreensão; b) ausência de prestador na rede credenciada para atender
adequadamente o consumidor.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
Com base nesses dispositivos legais, a maioria das decisões analisadas (19 decisões)
reconheceram que a operadora falhou no seu dever de prestar informações, acarretando a
nulidade da cláusula que limita o valor do reembolso e, por consequência, determinando
o reembolso integral das despesas que o consumidor teve com seu tratamento:
21
Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei,
em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de
61
manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da
vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
§1o Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao
estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para
cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.
§2o Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§
2o, 3o, 4o, 5o e 6o do art. 30.
§ 3o Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos
§§ 2o e 4o do art. 30.
Art. 30. (...)
§ 2o A manutenção de que trata este artigo é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar inscrito
quando da vigência do contrato de trabalho.
§ 3o Em caso de morte do titular, o direito de permanência é assegurado aos dependentes cobertos pelo
plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde, nos termos do disposto neste artigo.
§ 4o O direito assegurado neste artigo não exclui vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de
negociações coletivas de trabalho.
§ 5o A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da admissão do consumidor titular
em novo emprego.
§ 6o Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-
participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na
utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar.
62
O tempo pelo qual o aposentado poderá se manter como beneficiário do contrato coletivo
varia, conforme previsto neste mesmo dispositivo legal. Caso o aposentado, enquanto
empregado ativo, tenha contribuído para o plano de saúde por 10 anos ou mais, poderá
manter o benefício por tempo vitalício. Por outro lado, caso tenha contribuído por menos
de 10 anos, o direito de manutenção do plano como beneficiário é equivalente ao tempo
de contribuição.
Este dispositivo legal traz ainda uma disposição que determina que o direito em questão
não se aplica aos aposentados nos casos em que o plano de saúde é custeado integralmente
pela empregadora, ainda que o beneficiário tenha pago alguma quantia para utilização de
serviços de assistência médica ou hospitalar a título de coparticipação22. Porém, o
Tribunal de Justiça de São Paulo tem forte entendimento no sentido da inaplicabilidade
desta disposição, nos termos das decisões cujos trechos seguem transcritos:
22
Nos planos em que há coparticipação, além da mensalidade, a operadora cobra parte do valor de alguns
procedimentos, quando o beneficiário os utilizar.
63
Com isso, o empregador pode contratar um plano exclusivo para manter seus ex-
empregados, demitidos sem justa causa ou aposentados, separado do plano dos
empregados ativos. Este contrato poderá ter valores e reajustes diferentes daqueles
previstos para os funcionários ativos.
Na presente pesquisa, foi possível constatar que o Tribunal de Justiça entende que a
criação de uma carteira exclusiva para ex-empregados representa violação ao direito
garantido pela Lei, já que, neste caso, não seria garantido ao aposentado a manutenção de
sua condição de beneficiário nas mesmas condições de quando era empregado, deixando-
o sujeito a preços e reajustes onerosos, como é possível observar de trechos de decisões
a seguir transcritos:
Outra regra prevista pela RN 279/2011 que merece avaliação é o prazo de 30 (trinta) dias
para o aposentado optar pela manutenção da condição de beneficiário, contado do
comunicado do empregador, que deve ser formalizado no ato da comunicação do aviso
prévio, ou da comunicação da aposentadoria.
Pelas decisões analisadas, percebe-se que o prazo de 30 dias não é aceito pelo Tribunal
de Justiça de São Paulo para que o aposentado perca o direito de exigir o benefício,
todavia, esse prazo não pode ser indefinido. Assim, o Judiciário tem aplicado o instituto
da “supressio”, segundo o qual há perda do direito pela inércia prolongada sem motivo
razoável daquele que deveria exercê-lo, conforme trecho a seguir transcrito:
Também cumpre analisar o artigo 2623 da RN 279/2011, que traz hipóteses para extinção
do direito previsto no art. 31 da Lei nº 9.656/98. Isso porque, Resolução Normativa da
ANS cria uma hipótese de extinção do direito do aposentado não prevista em Lei, que é
a perda do plano em razão do cancelamento do contrato coletivo pelo empregador. Nesse
ponto, foram encontradas decisões na pesquisa que contrariam a norma da ANS, nos
seguintes termos:
23
Art. 26. O direito assegurado nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998, se extingue na ocorrência de
qualquer das hipóteses abaixo:
I – pelo decurso dos prazos previstos nos parágrafos únicos dos artigos 4º e 5º desta Resolução;
II – pela admissão do beneficiário demitido ou exonerado sem justa causa ou aposentado em novo emprego;
ou
III – pelo cancelamento do plano privado de assistência à saúde pelo empregador que concede este benefício
a seus empregados ativos e ex-empregados.
§ 1º Considera-se novo emprego para fins do disposto no inciso II deste artigo o novo vínculo profissional
que possibilite o ingresso do ex-empregado em um plano de assistência a saúde coletivo empresarial,
coletivo por adesão ou de autogestão.
§ 2º Na hipótese de cancelamento do plano privado de assistência à saúde pelo empregador que concede
este benefício a seus empregados ativos e ex-empregados, descrita no inciso III, a Operadora que
comercializa planos individuais deverá ofertá-los a esse universo de beneficiários, na forma da Resolução
CONSU nº 19, de 25 de março de 1999.
68
Pela análise das decisões, também foi possível detectar um problema enfrentado pelos
aposentados que continuam trabalhando e posteriormente são demitidos. Nestes casos, a
operadora ou a empresa empregadora tenta enquadrá-los como beneficiários demitidos e
não como aposentados, para evitar que aposentados com mais de 10 anos tenham direito
de serem mantidos no contrato coletivo por tempo vitalício.
Porém, esta questão já foi regulamentada pela ANS24 e sumulada pelo Tribunal de Justiça
de São Paulo25, no sentido de que, nestes casos, o beneficiário deve ser considerado como
aposentado e lhe é aplicável a disciplina jurídica prevista no artigo 31 da Lei 9.656/98.
Vale transcrever os trechos das decisões a seguir:
Outro litígio encontrado na pesquisa, mas que também já foi abordado pela ANS, por
meio da Resolução Normativa 279/201126, ocorre quando há mudanças sucessivas de
operadoras que prestam serviços ao empregador, o que não interfere na contagem do
tempo de contribuição e no direito do aposentado de se manter no contrato coletivo.
24
ANS - RN 279/2011: Art. 22. Ao empregado aposentado que continua trabalhando na mesma empresa
e vem a se desligar da empresa é garantido o direito de manter sua condição de beneficiário observado o
disposto no artigo 31 da Lei nº 9.656, de 1998, e nesta Resolução.
25
TJSP - Súmula 104: A continuidade do exercício laboral após a aposentadoria do beneficiário do seguro
saúde coletivo não afasta a aplicação do art. 31 da Lei n. 9.656/98.
26
Art. 23. No caso de oferecimento de plano privado de assistência à saúde pelo empregador mediante a
contratação sucessiva de mais de uma operadora, serão considerados, para fins de aplicação dos direitos
previstos no art. 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998, os períodos de contribuição do ex-empregado demitido
ou exonerado sem justa causa ou aposentado decorrentes da contratação do empregador com as várias
operadoras.
70
A Lei nº 9.656/98, no caput do artigo 31, dispõe apenas que o aposentado deve assumir
o pagamento integral da mensalidade. Já a Resolução Normativa 279/2011 estabelece
duas situações: 1) se o ex-empregado for mantido no mesmo contrato coletivo, o valor da
contraprestação pecuniária a ser paga por ele deverá corresponder ao valor integral
estabelecido de seu custo por faixa etária, custo este que deverá ser apresentado aos
beneficiários pela operadora no ato da contratação do plano de saúde e deve constar do
contrato27; 2) se o ex-empregado for transferido para a carteira exclusiva de ex-
empregados, será feito um novo contrato que poderá prever condições de reajuste, preço,
faixa etária diferenciadas das previstas no contrato coletivo que abrange os empregados
ativos28.
27
Art. 15. No ato da contratação do plano privado de assistência à saúde, a operadora deverá apresentar
aos beneficiários o valor correspondente ao seu custo por faixa etária, mesmo que seja adotado preço único
ou haja financiamento do empregador.
§ 1º Deverá estar disposto no contrato o critério para a determinação do preço único e da participação do
empregador, indicando-se a sua relação com o custo por faixa etária apresentado.
§ 2º No momento da inclusão do empregado no plano privado de assistência à saúde, além da tabela
disposta no caput, deverá ser apresentada ainda a tabela de preços por faixa etária que será adotada, com as
devidas atualizações, na manutenção da condição de beneficiário de que trata os artigos 30 e 31 da Lei
9.656, de 1998.
§ 3º As tabelas de preços por faixa etária com as devidas atualizações deverão estar disponíveis a qualquer
tempo para consulta dos beneficiários.
§ 4º Excepcionalmente quando o plano dos empregados ativos possuir formação de preço pós-estabelecida,
a operadora estará dispensada da apresentação da tabela de que trata o caput.
Art. 16. A manutenção da condição de beneficiário no mesmo plano privado de assistência à saúde em que
se encontrava quando da demissão ou exoneração sem justa causa ou aposentadoria observará as mesmas
condições de reajuste, preço, faixa etária e fator moderador existentes durante a vigência do contrato de
trabalho.
§ 1º O valor da contraprestação pecuniária a ser paga pelo ex-empregado deverá corresponder ao valor
integral estabelecido na tabela de custos por faixa etária de que trata o caput do artigo 15 desta Resolução,
com as devidas atualizações.
§ 2º É permitido ao empregador subsidiar o plano de que trata o caput ou promover a participação dos
empregados ativos no seu financiamento, devendo o valor correspondente ser explicitado aos beneficiários.
28
Art. 19. A manutenção da condição de beneficiário em plano privado de assistência à saúde exclusivo
para ex-empregados demitidos ou exonerados sem justa causa ou aposentados poderá ocorrer com
condições de reajuste, preço, faixa etária diferenciadas daquelas verificadas no plano privado de assistência
à saúde contratado para os empregados ativos.
71
Ainda em relação ao preço a ser pago pelo aposentado, vale destacar uma decisão
desfavorável a um aposentado que se desligou da empresa quando já vigorava um novo
contrato de plano de saúde, com valores mais altos do que aquele para o qual contribuiu
por diversos anos:
72
29
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta
Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho
sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de
cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu
pagamento integral.
73
A pesquisa identificou 73 decisões acerca desse tema, o que representa 1,8% do total de
decisões analisadas. A maioria dos litígios identificados na presente pesquisa versam
sobre a concessão do benefício e o valor a ser cobrado, a título de mensalidade, do
demitido.
Assim como nos casos dos aposentados, o artigo 30 da Lei 9.656/98 determina que o
direito de manutenção do plano de saúde não se aplica aos demitidos que tiveram sua
mensalidade custeada integralmente pela empregadora, durante o vínculo empregatício,
ainda que o beneficiário tenha pago alguma quantia para utilização de serviços de
assistência médica ou hospitalar a título de coparticipação.
Porém, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem forte entendimento no sentido de conceder
a manutenção do plano para os demitidos, mesmo que o beneficiário não tenha
contribuído para o plano de saúde durante o vínculo trabalhista:
Dentre as decisões analisadas, foram identificados conflitos envolvendo o valor a ser pago
pelo beneficiário demitido. Nestes casos, a tendência do Tribunal de Justiça foi de fixar
o preço da mensalidade com base no valor pago pelos funcionários da ativa, contrariando
a Resolução Normativa 279 da ANS:
Cabe ressaltar, todavia, que foram encontradas decisões, ainda que em pequeno número,
reconhecendo a legalidade da criação de carteiras separadas para a manutenção de
demitidos, com preços e reajustes diferenciados:
76
O reajuste por mudança de faixa etária, quarto tema mais recorrente na presente pesquisa,
foi discutido em 475 acórdãos, o que representa 11,7% das decisões analisadas.
Antes de entrar em vigor o Estatuto do Idoso, vigoravam as regras trazidas pela Resolução
CONSU nº 6/98, que previa sete faixas etárias e autorizava a variação máxima de 500%
entre a primeira e a última. As faixas etárias estabelecidas por essa Resolução foram: 1)
0 a 17 anos; 2) 18 a 29 anos; 3) 30 a 39 anos; 4) 40 a 49 anos; 5) 50 a 59 anos; 6) 60 a 69
anos; e 7) 70 anos em diante.
30
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que
tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer
caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada
uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. Parágrafo único. É
vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que
participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.
31
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
78
Dentre as medidas protetivas, o Estatuto do Idoso estabelece, no artigo 15, parágrafo 3º,
ser “vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores
diferenciados em razão da idade”
A ANS, nesta norma, incluiu uma regra para tentar evitar os reajustes abusivos nas
últimas faixas, estabelecendo que a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas
não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas (art. 3º,
II).
A Agência estabeleceu também que estas novas regras para os reajustes por faixa etária
seriam aplicáveis apenas para os contratos de planos de saúde firmados a partir de 1º de
janeiro de 2004, ou seja, a partir da vigência do Estatuto do Idoso. Para os contratos
firmados anteriormente, continuaria valendo o pactuado entre as partes e a regra anterior.
Ressalta-se, ainda, que o contrato de plano de saúde está sujeito às normas protetivas do
Código de Defesa do Consumidor, o qual, dentre outras proteções, estabelece como
direito básico do consumidor a informação clara e adequada sobre o serviço que está
contratando, assim como proíbe que o prestador de serviços promova a variação unilateral
do preço ou exerça práticas que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.
Assim, para que o aumento por mudança de idade não viole o Código de Defesa do
Consumidor, ele deve estar previsto em contrato de forma clara e adequada, especificando
em quais faixas etárias o beneficiário sofrerá o reajuste, bem como os percentuais que
incidirão sobre cada faixa etária.
79
Feitas essas considerações, vale observar que a presente pesquisa identificou demandas
que questionaram reajustes por faixa etária aplicados sobre a mensalidade de
consumidores idosos, com idade igual ou superior a 60 anos, os quais contrataram plano
de saúde antes da vigência do Estatuto do Idoso (1º de janeiro de 2004). Foram
constatadas, ainda, ações judiciais nas quais se discutiam o reajuste aplicado aos 59 anos,
que é atualmente a última faixa etária que a regulamentação da ANS autoriza a aplicação
de reajuste por mudança de idade.
Com relação aos reajustes por faixa etária aplicados para os beneficiários idosos, com
idade igual ou superior a 60 anos, a principal discussão girou em torno da aplicação do
Estatuto do Idoso aos contratos de planos de saúde que foram assinados antes de sua
vigência.
Segundo a ANS, o Estatuto do Idoso se aplica apenas aos contratos celebrados após a sua
vigência, devendo ser observada a regra contratual para os contratos firmados até 02 de
janeiro de 1999 e a Resolução do CONSU 06/98 para os contratos assinados entre 02 de
Janeiro de 1999 e 1º de Janeiro de 2004, conforme a tabela disponibilizada em seu sítio
eletrônico32 (Tabela 6):
32
Disponível em http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/reajustes-
de-precos-de-planos-de-saude. Acessado em 14/12/2016.
80
Nesse sentido, transcreve-se o trecho de uma das decisões analisadas, que bem ilustra o
entendimento do TJSP:
Com relação aos reajustes por mudança de faixa etária aplicados aos 59 anos,
especialmente com relação aos contratos assinados após o Estatuto do Idoso, a presente
pesquisa observou que o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo não é
uniforme.
Foram encontradas decisões que reconhecem que a aplicação de um alto índice de reajuste
por mudança de faixa etária, quando o consumidor completa 59 anos de idade, é uma
forma de burlar a proteção do Estatuto do Idoso, nos termos dos trechos a seguir
transcritos:
Há decisões observadas na presente pesquisa que, apesar de não reconhecerem tal burla
ao Estatuto do Idoso, apuraram descumprimento ao mínimo protetivo previsto na RN
63/2003 da ANS, como pode se observar de trecho da decisão a seguir:
Há, ainda, decisões que reconhecem a legalidade do reajuste aos 59 anos, desde que esteja
previsto em contrato e em consonância com as normas da ANS, mesmo considerando o
alto índice de reajuste aplicado:
Não persiste uma imediata e abstrata vantagem das apelantes, que possa
ter gerado prejuízo para a apelada.
Não é viável ter como vulnerada a disciplina protetiva do consumidor,
em especial os artigos 47 e 51 do CDC, bem como o Estatuto do Idoso,
aplicável apenas às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos,
o que não corresponde à hipótese concreta dos autos, para o momento
da aplicação do reajuste.
A abusividade sustentada não está caracterizada (TJSP, 2013l).
O reajuste por sinistralidade consiste em uma fórmula comumente prevista nos contratos
dos planos e seguros de saúde coletivos, utilizada para calcular um índice de reajuste a
ser aplicado sobre a mensalidade, caso a despesa anual que a operadora teve com aquele
grupo de beneficiários ultrapasse um determinado percentual da receita do mesmo
período.
A Lei nº 9.656/9833 não trata especificamente deste reajuste, apenas determina que o valor
da mensalidade do plano de saúde e os critérios para seu reajuste devem estar claramente
previstos no contrato.
Com relação aos grupos com menos de trinta vidas, conhecidos como PME's - pequenas
e médias empresas, existe uma regra específica para a aplicação do reajuste por
sinistralidade.
33
Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do
art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: (...) XI - os critérios de reajuste e
revisão das contraprestações pecuniárias.
34
Art. 19 Nenhum contrato poderá receber reajuste em periodicidade inferior a doze meses, ressalvado o
disposto no caput do artigo 22 desta RN.
85
unilateral de preço pelas operadoras, assim como os altos índices de reajuste que são
aplicados em razão da sinistralidade, onerando excessivamente o consumidor.
O Tribunal de Justiça de São Paulo não possui unanimidade sobre o tema. A presente
pesquisa identificou decisões que reconhecem a ilegalidade da cláusula contratual que
prevê o reajuste por aumento de sinistralidade:
Com relação aos contratos de planos de saúde, a Lei nº 9.656/98 proíbe expressamente a
resilição unilateral, pela operadora, dos contratos individuais e familiares, salvo em casos
de inadimplência ou fraude cometida pelo consumidor35, mas é omissa quanto à resilição
unilateral dos contratos coletivos.
Por entender que a Lei de Planos de Saúde não proíbe a resilição unilateral dos contratos
coletivos pela operadora, a ANS, por meio da Resolução Normativa nº 195/2009,
regulamentou a matéria da seguinte maneira: a) as condições de rescisão devem estar
previstas no contrato; b) a rescisão só pode ser dar, por qualquer das partes, após 12 meses
do início do contrato; e c) deve ser feita notificação prévia à outra parte com antecedência
mínima de 60 dias36.
35
Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1o desta Lei têm renovação
automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer
outro valor no ato da renovação. Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados
individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas: (...) II - a suspensão ou a rescisão
unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta
dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja
comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; (...).
36
Art. 17 As condições de rescisão do contrato ou de suspensão de cobertura, nos planos privados de
assistência à saúde coletivos por adesão ou empresarial, devem também constar do contrato celebrado entre
as partes. Parágrafo único. Os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos por adesão ou
empresarial somente poderão ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de doze meses e
mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias.
90
A resilição unilateral do contrato coletivo, pela operadora, figura como o 6º tema mais
discutido nas demandas analisadas. Este tema foi identificado em 5,2% das decisões (211
acórdãos), sendo que em apenas 10% dos casos analisados a decisão foi desfavorável ao
consumidor (21 decisões).
Em segundo lugar, ainda que tenha constado que o contrato foi firmado
por prazo indeterminado como se infere da observação nele aposta (fls.
28 e 56), é certo que tal circunstância objetivou, apenas e como
expressamente foi consignado no próprio instrumento, fazer com que a
renovação, a cada ano, não dependesse de carta de repactuação escrita,
como originalmente previa a cláusula D, item 1.
Tal disposição, no entanto, não induz à impossibilidade de que uma das
partes rescinda unilateralmente o contrato, desde que previamente
informe a outra, como decorre da própria interpretação da cláusula D,
itens 1 e 2 (fls. 28). Caso contrário, estar-se-ia obrigando uma das
pessoas jurídicas a prestar ou tomar serviços até que houvesse sua
extinção, o que não se afigura razoável.
Não se pode, assim, ter como ilegal a atitude da apelante, que apenas
exerceu seu direito de rescisão, enviando notificação com aviso prévio
de sessenta dias (fls. 57/58).
Frise-se, ainda, que por se tratar de contrato coletivo, inaplicável o
artigo 13 da Lei 9.656/98, pois o dispositivo é bem específico e protege
92
Cabe ressaltar, por fim, uma decisão que reconhece a legalidade da cláusula contratual
que permite a resilição unilateral do contrato coletivo pela operadora, mas, por outro lado,
considera ilegal a previsão de um aviso prévio com prazo inferior aos 60 dias exigidos
pela RN 195 da ANS:
Por esse motivo, deve ser considerada abusiva a cláusula sobredita, não
pelo fato de prever a possibilidade de denúncia imotivada (conforme
mencionado na sentença), mas por desrespeito ao prazo de prévia
notificação estabelecido em regular regulamentação (TJSP, 2014r).
Outro tema discutido nas demandas analisadas (63 decisões, 1,6% do total) é o direito à
manutenção dos dependentes, como beneficiários do contrato coletivo, após o
falecimento do titular.
Este direito está garantido expressamente pela Lei nº 9.656/98, no caso de dependentes
de ex-empregados, aposentados ou demitidos (art. 30, §3º), que poderão permanecer no
contrato coletivo nas mesmas condições que o titular falecido.
Em caso de morte do beneficiário titular de contrato coletivo, que ainda seja funcionário
da empresa, o direito à manutenção de seus dependentes não possui uma regra específica
Ocorre que, decorrido o prazo da remissão previsto em contrato, que varia entre 3 e 5
anos, as operadoras excluem os beneficiários dependentes do contrato coletivo.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar este tema, tem se manifestado no mesmo
sentido da Súmula Normativa nº 13 da ANS, visando garantir a permanência dos
dependentes, no contrato coletivo, ao final do período de remissão, utilizando, como
94
O Procon do Rio de Janeiro ajuizou uma ação coletiva em face da ANS (processo nº
0136265-83.2013.4.02.5101), que tramitou perante a 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro,
na qual foi proferida sentença que declarou nulo o parágrafo único do artigo 17 da RN
195/2009 da ANS, autorizando que os consumidores possam rescindir o contrato sem a
necessidade de avisar a operadora com 60 dias de antecedência. Porém, os efeitos desta
sentença estão suspensos em razão de recursos ainda não julgados.
das mensalidades que vencerem nesse período. Neste sentido, cita-se o trecho de uma
decisão:
Cumpre observar, todavia, que se o contrato for rescindido por justo motivo, ou seja, por
descumprimento contratual da operadora, a rescisão pode ser imediata e independe de
aviso prévio. Nestes termos, cita-se o trecho de uma das decisões analisadas:
Sobre o cumprimento de carência neste caso, vale ainda apontar que a Lei de planos de
saúde veda expressamente a recontagem de carências (art. 13, I) e a Súmula Normativa
nº 2138, de 12 de agosto de 2011, da ANS, firmou o entendimento acerca de
impossibilidade de se exigir cumprimento de novos prazos de carência quando o
beneficiário muda de plano de saúde dentro da mesma operadora.
37
Art. 1º As operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde, que administram ou operam planos
coletivos empresariais ou por adesão para empresas que concedem esse benefício a seus empregados, ou
ex-empregados, deverão disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou
familiar ao universo de beneficiários, no caso de cancelamento desse benefício, sem necessidade de
cumprimento de novos prazos de carência.
§ 1º – Considera-se, na contagem de prazos de carência para essas modalidades de planos, o período de
permanência do beneficiário no plano coletivo cancelado.
§ 2º – Incluem-se no universo de usuários de que trata o caput todo o grupo familiar vinculado ao
beneficiário titular.
38
1- Na celebração de plano privado de assistência à saúde individual ou familiar ou no ingresso em plano
privado de assistência à saúde coletivo empresarial ou por adesão, a contagem de períodos de carência,
quando cabível, deve considerar os períodos de carência porventura já cumpridos, total ou parcialmente,
pelo beneficiário em outro plano privado de assistência à saúde da mesma operadora, qualquer que tenha
sido o tipo de sua contratação, para coberturas idênticas, desde que não tenha havido solução de
continuidade entre os planos, sob pena de restar caracterizada recontagem de carência, vedada pelo inciso
I do parágrafo único do art. 13 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.
2- Nessa hipótese, somente será cabível a imposição de novos períodos de carência, na forma do inciso V
do art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998, quando, no novo plano, for garantido o acesso a profissionais, entidades
ou serviços de assistência à saúde não constantes do plano anterior, incluindo-se melhor padrão de
acomodação em internações, mas apenas em relação a esses profissionais, entidades ou serviços de
assistência à saúde acrescidos, ou apenas em relação a esse melhor padrão de acomodação, desde que
comprovada a plena ciência do beneficiário e que este não tenha direito à aplicação das regras da
portabilidade, adaptação ou migração previstas nas Resoluções Normativas de nºs 186, de 2009, e 254, de
2011, respectivamente.
99
Ademais, além de reconhecer que os beneficiários dos contratos coletivos que vieram a
ser cancelados, podem optar em manter o contrato com a mesma operadora na modalidade
individual ou familiar, o Tribunal de Justiça entende, ainda, que o valor da mensalidade
a ser cobrada pelo novo plano deve ser adequado e razoável:
O tema relativo à rescisão por inadimplemento ou fraude cometida pelo beneficiário foi
discutido em 32 decisões (0,8% do total de decisões analisadas).
A rescisão do contrato pela falta de pagamento do plano de saúde, por período superior a
60 dias, só poderá ocorrer se o consumidor for notificado pela operadora até o 50º dia de
inadimplência, oportunizando a regularização dos pagamentos.
39
Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1o desta Lei têm renovação
automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer
outro valor no ato da renovação. Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados
individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas: (...) II - a suspensão ou a rescisão
unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta
dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja
comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; (...).
101
Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo editou a Súmula 94, cujo enunciado
afirma que “a falta de pagamento da mensalidade não opera, por si, a pronta rescisão
unilateral do contrato de plano ou seguro de saúde, exigindo-se a prévia notificação do
devedor com prazo mínimo de dez dias para purga da mora”.
Com relação à rescisão contratual por fraude, pelas decisões analisadas, observou-se que
o principal motivo para a rescisão se deu em razão da omissão de informações, na
102
Caso o consumidor omita ou negue ser portador de alguma doença ou lesão preexistente,
poderá ter o contrato suspenso ou cancelado, além de ser responsabilizado por danos
decorrentes de despesas cobertas pela operadora, caso venha a ser comprovada a fraude
do consumidor.
Porém, para rescindir o contrato por fraude à declaração de saúde, a operadora deverá
notificar previamente o consumidor, oferecendo-lhe a possibilidade de cumprir a carência
de 24 meses ou pagar um agravo, que consiste em um acréscimo no valor da mensalidade
para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada.
O artigo 13, inciso II, parte final, da Lei número 9.656/98 exige, mesmo
no caso de fraude, a prévia notificação do beneficiário do plano. A
Resolução Normativa 162/07 da ANS, embora admita a rescisão do
contrato em caso de ausência de informação de doença ou lesão pré-
existente (artigo 5º da RN 162/07), determina a necessidade de
realização de prévio processo administrativo (artigo 15, caput, e
parágrafo 2º e artigo 16, parágrafo 3º, ambos da RN 162/07). Em
decorrência das normas mencionadas acima, é de rigor a realização de
103
3.6 Descredenciamento
40
Art. 17. A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o inciso
I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de qualquer entidade hospitalar, implica compromisso para com os
consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos. § 1º É facultada a substituição
de entidade hospitalar, a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante
comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, ressalvados desse prazo mínimo
os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor. § 2o Na
hipótese de a substituição do estabelecimento hospitalar a que se refere o § 1 o ocorrer por vontade da
operadora durante período de internação do consumidor, o estabelecimento obriga-se a manter a internação
e a operadora, a pagar as despesas até a alta hospitalar, a critério médico, na forma do contrato.
104
decisões, que o Tribunal de Justiça aplica a mesma regra para esses prestadores, devendo
os consumidores ser previamente avisados, com substituição do profissional ou do
estabelecimento por outro do mesmo nível:
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio da presente pesquisa, foi possível obter dados sobre a judicialização dos planos
de saúde contratados coletivamente, que representam atualmente cerca de 80% do
mercado de assistência à saúde suplementar e conta com quase 40 milhões de
beneficiários.
Dentre as limitações do estudo, o período de dois anos analisados não permite traçar uma
evolução histórica e eventuais alterações de perfis de demandas e de comportamento do
judiciário ao longo do tempo.
Quanto ao foco da análise nos planos coletivos, além de não alcançar possíveis
características específicas da judicialização dos planos definidos na legislação como
individuais ou familiares, identificou-se outro limitador do estudo. Com base nas
informações disponíveis nos acórdãos analisados, não foi possível estudar o fenômeno
dos “falsos planos coletivos”, que consistem em planos adquiridos por indivíduos,
famílias ou pequenos grupos, mediante um CNPJ, e que, por isso, não se submetem à
107
regulamentação mais rigorosa dos planos individuais, ficando mais vulneráveis a várias
questões, como reajustes abusivos e cancelamento unilateral de contratos pela operadora.
Cabe ressaltar que a maioria das decisões analisadas foi favorável aos consumidores: em
92,5% dos acórdãos analisados, o consumidor teve o seu pedido acolhido pelo Poder
Judiciário, sendo que em 88,2% o consumidor teve sua pretensão integralmente acolhida
e em outros 4,3% sua pretensão foi acolhida em parte; e em apenas 7,5% dos recursos
julgados a operadora de plano de saúde obteve êxito.
Percebeu-se, pelos acórdãos analisados, que o Tribunal de Justiça de São Paulo opta por
fundamentar a maior parte de suas decisões nas disposições do Código de Defesa do
Consumidor, da Lei 9.656/98 e em súmulas editadas pelo próprio TJSP, omitindo, muitas
vezes, em seus acórdãos, as Resoluções Normativas editadas pela ANS.
Tal fato revela que, em determinadas situações, as Resoluções Normativas editadas pela
ANS criam lacunas regulatórias ou contrariam disposições de leis hierarquicamente
superiores a elas.
É possível supor que a regulação e a atuação da ANS não espelharam algumas de suas
finalidades institucionais, pois não promoveram melhorias na relação das operadoras com
os consumidores, a fim de contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país,
tampouco visaram a eficácia da proteção e defesa do consumidor.
108
No que diz respeito aos temas identificados no presente estudo, merece destaque o fato
de que a exclusão de coberturas foi o conflito mais recorrente nas demandas, discutido
em 44,45% das decisões analisadas.
Outro dado relevante consiste nas ações movidas por pessoas idosas, com idade igual ou
superior a 60 (sessenta) anos. Por serem consideradas pessoas vulneráveis, os idosos
recebem proteção especial da Constituição Federal e do Estatuto do Idoso. Todavia, a
despeito desta proteção, as ações movidas por pessoas idosas representam 31,52% das
ações judiciais julgadas pelo TJSP nos anos de 2013 e 2014.
Com relação às indenizações por danos morais, foi possível apurar, por meio das decisões
analisadas, que as condenações impostas às operadoras cumprem de alguma forma seu
caráter reparatório, no entanto, ainda estão longe de cumprirem a sua função punitiva, de
forma a desestimular as reiteradas condutas abusivas praticadas pelas operadoras de
planos de saúde.
109
A ideia de que a iniciativa privada possa ficar imune à normatividade mais rigorosa do
poder público tem sido cada vez mais refutada (Bahia e Scheffer, 2010). A saúde é um
item de relevância pública, um direito de cidadania, sendo dever do Estado fornecer
diretamente ou regular sua oferta pela iniciativa privada.
Ademais, é necessário rechaçar a ideia que aponta a existência de dois sistemas não
relacionados e distintos, ou seja, o SUS e os planos de saúde. Os planos privados são
componentes do sistema nacional de saúde e, assim, devem estar condicionados a uma
política pública capaz de tratar o sistema de saúde como um todo.
Logo, os problemas relacionados à saúde suplementar “devem ser abordados não apenas
como um assunto que diz respeito ao milhões de brasileiros ligados aos planos privados
de saúde, mas também considerando as inúmeras repercussões da configuração e das
práticas desse setor nas diretrizes da política nacional de saúde” (Bahia e Scheffer, 2010).
Desse modo, a despeito dos apontamentos feitos no presente estudo, são imprescindíveis
novas pesquisas acerca da judicialização dos planos e seguros de saúde coletivos, a fim
de monitorar os conflitos que chegam ao Poder Judiciário sobre este tema, de forma a
contribuir para o constante aprimoramento da regulamentação e das práticas da saúde
suplementar, colaborando com o aperfeiçoamento do sistema de saúde brasileiro.
41 http://www.idec.org.br/o-idec/sala-de-imprensa/release/idec-lanca-campanha-por-limite-a-reajustes-
dos-planos-de-saude
112
*Obrigatório
Nº de registro *
Nº do recurso (TJSP) *
Nome do usuário *
Espécie recursal *
Apelação
Embargos Infringentes
Recorrente
Recorrida
Recorrente e recorrida
Ano do julgamento *
2013
2014
113
Operadora(s) demandada(s) *
ALLIANZ
AMIL
BRADESCO
CABESP
ECONOMUS
GOLDEN CROSS
GREEN LINE
INTERMÉDICA
ITAÚ
MARÍTIMA
MEDIAL
MEDICOL
MEDISANITAS
MEDISERVICE
NOTRE DAME
OMINT
114
PORTO SEGURO
PREVENT SENIOR
QUALICORP
SANTAMALIA
SÃO CRISTÓVÃO
SUL AMÉRICA
TRASMONTANO
UNIMED DO ESTADO DE SP
UNIMED PAULISTANA
UNIMED SEGUROS
Outro:
Resultado da demanda *
Para análise dessa pergunta, considerar o resultado referente ao provimento material solicitado (não
aplicação de reajuste, cobertura de doença etc.). NÃO considerar os resultados referentes a discussões
processuais ou a pedidos de indenização por danos morais.
Outro:
Exclusão de cobertura
Manutenção do demitido sem justa causa no contrato coletivo (art. 30, Lei 9.656/98)
Outro:
Exame
Cirurgia
Internação
Internação em UTI
Consulta médica
Medicamento
Órtese/prótese
Home care
Quimioterapia oral
Não menciona
Outro:
Preencher a questão apenas para ações nas quais se discute cobertura. Modelo (nome todo em letra
minúscula): câncer.
Preencher a questão apenas para ações nas quais se discute cobertura e nas quais couber detalhamento
do procedimento ou medicamento negado. Indicar nome todo do procedimento ou medicamento em
letra minúscula. Indicar apenas o nome do procedimento, sem descrições, e separar por vírgulas se
houver mais de um elemento a ser indicado. Modelo: colonoscopia, avastin.
Não.
Outro:
Não.
Não.
117
1 ano
3 anos
5 anos
10 anos
Sim
Constituição Federal
Código Civil
Súmula 90 TJSP
Súmula 91 TJSP
Súmula 93 TJSP
Súmula 94 TJSP
Súmula 95 TJSP
118
Súmula 96 TJSP
Súmula 97 TJSP
Súmula 99 TJSP
RN 195/09 ANS
RN 196/09 ANS
RN 279/11 ANS
RN 309/12 ANS
Outro:
Outro:
Observações finais
Transcrever abaixo trechos de acórdãos que caracterizam situações atípicas ou ilustrativas de negativa
de atendimento e exclusão de cobertura, aplicação de reajustes, discussão sobre a legitimidade ativa do
consumidor, portabilidade etc., argumentos das operadoras para a defesa em Juízo, opinião do Juiz na
decisão, dentre outros fatos relevantes. INDICAR INICIALMENTE A(S) PÁGINA(S)
SELECIONADA(S) E PALAVRA-CHAVE, EM LETRA MAIÚSCULA. Ex.: P. 15 -
INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL: [colar o texto selecionado, sem formatar].
120
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APÊNDICE - Relação dos 4.068 acórdãos analisados na pesquisa,
julgados em 2º instância pelo TJSP nos anos de 2013 e
2014