Fonte da imagem: Instituto de Direito Contemporneo

Resumo: Mas afinal, o que a tutela provisria? Fao uma abordagem

tratando desde o conceito e necessidade da tutela para analisar as espcies
e requisitos para a concesso.
Introduo
Busca-se com este artigo tratar sobre o instituto da tutela provisria de uma
forma bem simplria, visando que qualquer operador do direito ou no
entenda as respectivas benesses desse instituto do direito processual
brasileiro.
Quem sabe com a leitura deste artigo e a boa compreenso do instituto da
tutela provisria no seja um bom assunto para falar com o gatinho ou com a
gatinha na balada? Eu sei, claramente que no, acredito que por isso que
estou solteiro (risos).
Fao uma explanao geral sobre o instituto, desde o conceito dele at as
espcies da tutela provisria, assim, acabando com qualquer dvida sobre
tutela provisria definitivamente.

Tutela Provisria
Para explicar o que vem a ser o instituto da tutela provisria de forma
simplria, nada melhor do que trabalhar em cima de um exemplo totalmente
hipottico e que acontece, infelizmente, frequentemente na prtica.
Supondo que voc um renomado advogado de um dos diversos escritrios
de advocacia que temos no nosso vasto territrio brasileiro e certo dia adentra
uma senhora com seus noventa anos e comea a lhe relatar o seguinte caso
a voc:
Doutor, tenho problema de sade, no qual necessito de uma medicao para
continuar sobrevivendo. No possuo condies financeiras para adquirir
mensalmente os remdios e o SUS (Sistema nico de Sade) negou o
fornecimento. Por favor, me ajude, se no comear a tomar o medicamento o
quanto antes certo que falecerei dentro de alguns dias.
O que voc faria?
O sistema judicirio brasileiro falido, inclusive algo incontroverso, no
venham me dizer que no pois algo que qualquer pessoa tem cincia.
O lapso de tramitao de um processo enorme, inclusive possvel contar
em uma mo quantos processos duram menos de meio ano entre a
propositura da petio inicial at a prolao da sentena.
A tutela provisria busca acima de tudo, no atual cenrio judicirio brasileiro,
confrontar o lapso temporal de tramitao de um processo.
Nas lies de Humberto Theodoro Jnior, a tutela provisria uma "tcnica
de sumarizao, para que o custo da durao do processo seja melhor
distribudo, e no mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento,
ser o merecedor da tutela" ("Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57
ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P. ).
O que o grande mestre Humberto Theodoro Jnior busca transmitir em sua
brilhante obra que a tutela provisria nada mais do que um instituto do
direito brasileiro que busca antecipar um provimento jurisdicional ou
assegurar o direito de uma parte.
A tutela provisria dividida em tutela provisria de urgncia e tutela da
evidncia, enquanto na primeira busca-se inibir qualquer dano que a demora
na prestao da tutela jurisdicional possa causar, seja por via asseguratria
(tutela cautelar) ou via antecipatria (tutela antecipada), a segunda busca
conceder um direito incontroverso da parte.
Novamente, a fim de frisar o que cada uma, de forma simples, a forma de
antecipao da deciso de mrito ou tcnica asseguratria de um direito.
A importncia desse instituto enorme, sobretudo porque garante a
dignidade da pessoa e outros diversos direito fundamentais assegurados pela
nossa Constituio Federal de 1988.
Ainda no entendeu? No se preocupe, existem muitos operadores do direito
que sequer fazem ideia do que seja e como se aplica na prtica o instituto!
O processo civil divido em quatro fases, notadamente postulatria,
saneamento, instrutria e decisria, e dever obedecer necessariamente essa
ordem, sob pena de nulidade. Ora, lembram daquele caso meramente
hipottico da senhora com problema de sade? Ento, imagine essa senhora
ter que esperar todo esse tramite para conseguir o remdio, certo que ela
falecer no curso do processo dependendo se o lapso temporal daquela
demanda judicial for grande, at porque, caso no venha a falecer, o quadro
de sade poder agravar muito!
A tutela provisria, no exemplo, demonstra-se na concesso dos
medicamentos sem a necessidade de tramitao de todas as fases do
processo, isso, sem qualquer prejuzo de posterior tramitao, portanto,
buscando evitar o prejuzo da parte de modo a antecipar o provimento
jurisdicional final ou de um futuro provimento jurisdicional o qual ser
assegurado, podendo ser revogado e modificado a qualquer tempo contato
que no curso do processo.
Importante destacar que se d por meio de cognio sumria, ou seja, no h
cognio exauriente na deciso do juiz, em outras palavras, no faz coisa
julgada material, at porque violaria garantias constitucionais, notadamente o
devido processo legal (art. 5, inc. LIV, da Constituio Federal Brasileira).

Tutela Provisria de Urgncia

Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao
resultado til do processo.
Conforme a imagem deste artigo mostra, bem como j narrado no tpico
anterior, a tutela provisria possui duas espcies, notadamente, a urgncia e
a evidncia.
A tutela provisria de urgncia pauta-se na necessidade da prestao da
tutela jurisdicional evitar um prejuzo parte.
Da simples leitura do art. 300 do Novo CPC, nota-se que existem dois
requisitos autorizadores para a concesso desse tipo de tutela, quais sejam a
(A) elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (B) o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo.
O caso da senhora que necessita de medicamentos levantado no tpico
anterior est devidamente enquadrado nesta espcie de tutela, conforme
trabalharemos na sequncia.
(A) Elementos que evidenciem a probabilidade do direito ou fumus boni
juris (traduo = sinal do bom direito), sinnimos, podendo ser chamados da
forma como melhor entenderem. Ora, se a concesso da tutela provisria a
antecipao de um provimento jurisdicional, necessrio se faz demonstrar o
possvel julgamento favorvel parte que pleiteia a tutela provisria.
Na prtica, utilizando-se do caso daquela senhora que precisa de
medicamentos (tpico anterior), a mera declarao do mdico atestando que
quela senhora necessite de medicamentos prova suficiente para
preenchimento do primeiro requisito.
Aqui se busca acima de tudo a segurana jurdica da parte adversa,
sobretudo porque a concesso de certa tutela provisria pode gerar algum
prejuzo e a incerteza no provimento jurisdicional fim pode acarretar diversos
danos no somente ao desfavorecido com a tutela, mas sim a toda
coletividade.
(B) O perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo, ou periculum in
mora (traduo = perigo da demora), sinnimos. Tratam-se de requisitos
alternativos, o preenchimento de um suficiente para, cumulando-se com o
requisito (A), concesso da tutela provisria. Existem casos em que ocorre o
preenchimento dos dois requisitos (B), como o caso do exemplo meramente
hipottico.
Estamos diante de requisito que visa afrontar a demora processual. A demora
no julgamento de um processo no deve de forma alguma repercutir s
partes, apenas ao poder judicirio. Desse modo, caso o direito que a parte
possua reste demonstrado (requisito A) a necessidade de demonstrao de
um possvel dano ou do risco ao resultado til do processo requisito fim
para a concesso da tutela provisria.
A exemplo, por ora, utilizaremos o exemplo da senhora que precisa de
medicamentos para a manuteno de sua sade. Para nossa felicidade,
tratarei sobre os dois requisitos do item (B), pois aplicveis ao caso.
Vejam, o perigo de dano resta caracterizado pelo fato da necessidade de
medicamento necessrio para a manuteno de sua vida naquele momento,
podendo ser comprovado com uma declarao do estado de sade daquela
senhora, a fim do cumprimento.
Poderia ainda caracterizar o risco ao resultado til do processo, sobretudo por
ser uma caracterstica incidental, ou seja, no curso do processo e no
liminarmente ao contrrio do perigo de dano, sobretudo, aliado ao princpio da
primazia do julgamento do mrito, possivelmente quando seria prolatada o
pronunciamento final do juiz aquela senhora j tenha falecido.
Assim, a distino das duas se d pelo aspecto tempo, enquanto no primeiro
(perigo de dano) se d por uma necessidade do momento (concesso
liminar), o risco ao resultado til do processo liga-se a questo de eventual
prejuzo que a parte venha a sofrer no curso do processo (incidentalmente).
Importante, por fim, destacar alguns aspectos com relao tutela provisria
de urgncia, notadamente os pargrafos do art. 300 do Novo CPC.
Primeiramente, destaca-se que totalmente possvel que para a concesso
da tutela provisria de urgncia, o juiz, de ofcio exija cauo real ou
fidejussria idnea (art. 300, 1, do Novo CPC).
Isso nada mais do que uma forma de assegurar que a parte contrria no
tenha qualquer prejuzo em caso de modificao ou, principalmente,
revogao.
Porm, no mesmo pargrafo o legislador prev a possibilidade de, caso a
parte litigante seja economicamente hipossuficiente dispensar a garantia (art.
300, 1, in fine, do Novo CPC).
Uma crtica que fao ao final desse pargrafo que a definio de
economicamente hipossuficiente subjetiva, no existe um critrio de
classificao. Isso uma faca de dois gumes, por um lado muito bom por no
tabelar o quanto a pessoa tem para a caracterizao da hipossuficincia, por
outro lado, permite que uma parte que tenha mais condies financeiras seja
caracterizada tambm como economicamente hipossuficiente.
Segundo ponto a ser levantada na tutela provisria de urgncia o art. 300,
2, do Novo CPC. A tutela provisria pode ser concedida tanto liminarmente,
quanto incidentalmente. Isso significa que enquanto no primeiro a tutela
concedida logo aps a propositura da petio inicial (seja do processo
principal, quanto da medida cautelar), bem como ser designada audincia de
justificao para ento ser possvel a concesso.
Cassio Scarpinella Bueno esclarece A tutela de urgncia pode ser
concedida liminarmente, isto , no incio do processo e sem a oitiva prvia da
parte contrria, ou aps justificao prvia (art. 300, 2, do Novo CPC). A
justificao prvia, cabe anotar, alternativa queles casos em que os
pressupostos para a concesso da tutela de urgncia no so passveis de
demonstrao com a prpria petio inicial (prova documental, ata notarial ou
estatuto tcnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o
prprio requerente da medida, o que merece ser justificado na prpria petio
em que formulado o pedido. (Novo Cdigo de Processo CivilAnotado. 1
ed. Saraiva: So Paulo, 2015. P. 219).
Por fim, destaca-se que existe uma nica hiptese que, mesmo preenchidos
todos os requisitos e prestado cauo, no ser concedida. Existem casos
que a deciso que conceder a tutela provisria cause efeitos irreversveis
(art. 300, 3, do Novo CPC), nesse caso o magistrado legalmente
impedido para a concesso da tutela requerida, inclusive, se ele quiser, ele
pode conceder a tutela, mas certamente a deciso ser caada pela instncia
superiora.
A tutela provisria de urgncia dividida em antecipada e cautelar, como
estudaremos na sequncia, inclusive, aplicando-se o princpio da
fungibilidade nas duas, vez que o requerimento de uma no prejudica na
converso para a outra, o que no se deve fazer indeferi-la de plano
motivado pela incoerncia na espcie requerida.
Existe uma ltima diviso com relao ao momento do requerimento da tutela
provisria de urgncia. So dois, antecedente, ou seja, antes da propositura
do pedido principal, e incidentalmente, juntamente com o pedido principal.

Tutela Provisria de Urgncia Antecipada

A tutela provisria de urgncia antecipada nada mais do que a antecipao
do provimento jurisdicional fim, ou seja, da deciso do juzo acerca do caso
posto em testilha.
O porm de falar em antecipao do provimento jurisdicional fim a falsa
impresso de que aquela deciso faz coisa julgada, o que no verdade,
sobretudo porque est pautada em cognio sumria, significando que no
algo exauriente e, necessariamente, precisar de todo tramite processual
para sua converso em tutela definitiva, a qual, com o trnsito em julgado, faz
coisa julgada material.
A tutela provisria de urgncia antecipada deve ser encarada como se o
magistrado tivesse o encargo, diante dos elementos contidos no
art. 300 do Novo CPC (probabilidade de exito do direito da parte postulante e
perigo de dano ou risco ao resultado til do processo) de julgar o processo
naquele estado liminar em que se encontra.
Outro ponto a destacar que pode ser concedido tanto liminarmente, quanto
incidentalmente, ficando a critrio cognitivo do magistrado aplicar no
momento em que restar preenchidos os requisitos autorizadores.
Ademais, que a concesso da tutela provisria de urgncia antecipada pode
ser revogada ou modificada (art. 296 do Novo CPC) j sabemos, mas o que
eu gostaria de levantar agora algo intrnseco ligado figura do magistrado.
Mesmo que a ideia de tutela provisria seja o oposto de definitivo, uma vez
concedida tal medida, dificilmente haver retratao daquela deciso que
antecedeu, de modo a, mesmo contrariando o disposto na lei, aquele
processo j estar julgado.
A exemplo do que busco dizer que, quando um processo est apto a
julgamento, o magistrado analisa o processo desde o incio, de modo a
passar por aquela deciso, inevitavelmente. Salvo se em jogo probatrio a
parte desfavorecida da respectiva concesso antecipatria conseguir
elementos plausveis a fim de modificar quela deciso, havendo duvidas, o
magistrado manter sua deciso liminar.
Desse modo, busco dizer que a formulao do requerimento de antecipao
dos efeitos da tutela definitiva uma faca de dois gumes, porquanto, caso o
magistrado no tivesse concedido a tutela requerida, poderia, em sua prpria
cognio, optar por converter o indeferimento do requerimento em
indeferimento dos pedidos iniciais.
Por fim, destaco para o momento da concesso do respectivo instituto que
aqui tratamos. Como o prprio nome diz, trata-se de um instituto provisrio,
ou seja, algo que no se tem uma certeza de ser definitivo ou no, alm
disso, no caso da tutela provisria de urgncia antecipada, algo
antecipatrio, o que nos remete a entender que deve ser concedida
liminarmente ou no curso do processo. Ocorre que a tutela provisria pode
ser concedida a qualquer momento no curso do processo, inclusive na
prolao da sentena de mrito, ocasio em que, com a cognio exauriente,
a tutela ora prestada no ser provisria, mas sim definitiva.

Tutela Provisria de Urgncia Cautelar

Ao contrrio da tutela provisria de urgncia antecipada, na tutela provisria
de urgncia cautelar no se antecipada um provimento jurisdicional, mas sim
assegura um direito de uma parte.
A tutela provisria de urgncia cautelar est disposta no art. 301 do CPC, A
tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto,
sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem
e qualquer outra medida idnea para assegurar um direito.
No Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei n 5.869/73) existia o livro das
cautelares, em que disciplinada as formas de medida cautelar possveis, as l
dispostas eram as chamadas cautelares nominadas ou tpicas, porm o rol de
cautelares era exemplificativo, de forma que era possvel requerer outra
medida cautelar no disposta no cdigo, contanto que preenchido o requisito
idoneidade, por isso o rol de cautelares poderia ser considerando
exemplificativo, passando as medidas no dispostas no cdigo serem
interpretadas como cautelares inominadas ou atpicas.
Diferente no foi no vigente cdigo de processo civil, salvo pela extino do
livro das cautelares, as quais foram transformadas em um nico artigo, qual
seja o art. 301 do CPC.
Ao meu ver, a nica mudana foi a retirada de disposio no cdigo,
porquanto observando o art. 301 do CPC, esse indica quais so as cautelares
nominadas ou tpicas, bem como indica que o rol delas exemplificativo,
contanto que respeitado o requisito idoneidade.
As medidas cautelares pode ser encarada tanto como forma de (I)
assegurar bens, (II) assegurar pessoas ou (III) assegurar provas.
(I) A medida cautelar que visa assegurar bens, destina-se a resguardar futura
execuo forada e, ainda, a apenas manter um estado de uma coisa. Por
exemplo, a medida que visa assegurar bens para uma execuo forada,
poderia ser facilmente atingida por meio de arresto de bens, cautelar
nominada da Lei n 13.105/15 e, noutro norte, a medida para assegurar o
estado de uma coisa, facilmente compreendida pela medida cautelar de
sequestro.
(II) A medida cautelar com fito em assegurar pessoas est pautada
justamente em questes relativas guarda de pessoas menores, sobretudo
visando satisfazer as satisfazer as necessidades dos menores. Um clssico
exemplo seria a medida cautelar de sequestro de menores, aquele que,
zelando por um menor, o qual possua a responsabilidade pelo zelo e
necessidades dele, promove a ao a fim de trazer para si a responsabilidade
pelo menor, ou seja, a guarda e o sequestro.
(III) A ltima espcie de medida cautelar visa assegurar uma prova a ser
utilizada em um futuro processo judicial. Para exemplificar a finalidade dessa
medida, imagine que um senhor, de seus noventa e oito anos est em seu
leito de morte e servir como testemunha de um processo ainda a ser
ajuizado. Ora, existe uma incerteza se aquele senhor conseguir depor em
juzo sobre aquele fato, para tanto prope-se uma cautelar inominada de
produo de provas para que antes de todo a tramite processual, esse possa
depor.
Tutela Provisria de Urgncia Antecipada em Carter Antecedente
Trata-se de um instituto inovador no direito processual civil brasileiro. Para ser
franco com os caros leitores, seria necessrio um artigo especfico para a
explicao minuciosa dessa espcie de tutela provisria de urgncia
(Cautelar e Antecedente).
"Considera-se antecedente toda medida urgente pleiteada antes da deduo
em juzo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa" (THEODORO,
Humberto. Jnior. "Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57 ed. Rio
de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.650)
A tutela provisria concedida em carter antecedente significa a possibilidade
de antes da propositura do processo judicial, diante de uma urgncia
contempornea, requerer o futuro provimento jurisdicional fim de um futuro
processo, ou de uma medida asseguratria.
Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da
ao, a petio inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e
indicao do pedido de tutela final, com a exposio da lide, do direito que
se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do
processo.
Primeiramente vamos trabalhar com a tutela provisria de urgncia
antecipada concedida em carter antecedente.
Em uma palestra feita Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro em
25 de julho de 2015, o professor Fredie Didier Jr. Deu o seguinte exemplo
para explicar o que vem a ser o art. 303 do CPC.
Um aluno de terceiro passou no vestibular e a data da matrcula no curso
superior antecedente data de concluso do ensino mdio, certamente
haver indeferimento por parte da instituio de ensino em que faz o ensino
mdio em emitir o diploma antes do trmino do ano letivo, bem como haver o
indeferimento por parte da universidade em reservar a referida vaga ao aluno.
O ilustrssimo professor passa a explicar que no obstante a isso, possvel
sim conseguir aquela vaga do curso superior ao terceiranista por intermdio
da tutela provisria de urgncia em carter antecedente.
Existem trs requisitos para a concesso da tutela provisria de urgncia
antecedente, (I) Urgncia contempornea propositura da ao; (II)
Exposio do direito que se busca realizar; (III) Perigo de dano ou risco ao
resultado til do processo.
Ora, o professor tem total razo, observem que todos os requisitos
autorizadores esto presentes no exemplo.
(I) A urgncia contempornea propositura da ao significa dizer que a
parte necessita de um futuro provimento jurisdicional fim sem mesmo ter
promovido a petio inicial ainda. No exemplo do estudante, resta
comprovada diante do binmino que quele se encontra, a resistncia
emisso de certificado de concluso de ensino mdio e a eminncia de perder
a vaga no curso superior.
(II) Nada mais do que o fumus boni juris, s que no caso aplicado com
relao lide demonstrada na medida antecedente, de modo que reste
caracterizado a procedncia no direito que a parte lhe titula como detentora.
(III) O nosso conhecido periculum in mora, nos mesmos moldes da minha
explicao na tutela provisria de urgncia, a concesso do provimento
fundamental para aquele requerente neque momento no caso de perigo de
dano, ou risco ao resultado til do processo no caso da no concesso
daquele provimento naquele momento, devido a um incerto, porm provvel,
incidente.
Finalizando o exemplo do terceiranista, caso haja resistncia de ambas
instituies de ensino, existe a possibilidade de requerer a medida
antecipatria demonstrando os trs requisitos, bem como requerendo a tutela
provisria e formulando o pedido imediato e mediato, a fim de obter a
possibilidade de realizar a matrcula na universidade.
Caso haja a concesso da tutela requerida, dever ser observado o pargrafo
primeiro do art. 303 do CPC.
Art. 303. 1 Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo: I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de
sua argumentao, a juntada de novos documentos e a confirmao do
pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz
fixar; II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de
mediao na forma do art. 334; III - no havendo autocomposio, o prazo
para contestao ser contado na forma do art. 335.
Aps a concesso da tutela antecedente, o juiz conceder prazo para que a
pea seja aditada visando melhorar aquela exordial, seja com melhoria na
argumentao, seja carreando outros documentos, sobretudo porque o
processo judicial comear a tramitar com a presena de contraditrio. Caso
no haja aditamento, o processo ser extinto (art. 303, 2, do CPC).
Do aditamento, o processo correr nas formas do art. 318 do CPC, ou de
determinado procedimento especial disposto no cdigo, inclusive com a
realizao de audincia prvia no caso de haver possibilidade de
autocomposio (art. 303, 1, II, do CPC).
Interessante destacar a primazia da deciso de mrito no caso do processo
antecipatrio, de modo que caso o magistrado entenda que no haja
elementos para a concesso da tutela requerida, conceder obrigatoriamente
o prazo de at cinco dias para emenda daquela petio, nos termos do
art. 303, 6, do CPC.
Art. 303. 6 Caso entenda que no h elementos para a concesso de tutela
antecipada, o rgo jurisdicional determinar a emenda da petio inicial em
at 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem
resoluo de mrito.
Agora chegamos na parte complexa do tpico, na tutela provisria de
urgncia antecipada antecedente existe algo chamado estabilizao da tutela
antecedente, disciplinada no art. 304 do CPC.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo recurso.
A estabilizao da tutela antecedente significa dizer que aquela deciso
concedida em favor do requerente ser mantida, melhor dizendo, estabilizada.
Isso no quer dizer que a parte desfavorecida no possa recorrer contra a
deciso antecipatria, at porque o legislador previu essa possibilidade no
final do art. 304 do CPC.
A estabilizao cria segurana jurdica ao favorecido com a deciso e a
possibilidade de recorrer da cria segurana jurdica ao desfavorecido com a
deciso.
A no interposio de recurso causa a extino daquele processo em que foi
concedida a tutela provisria antecedente, nos termos do art. 304, 1,
do CPC, tendo a parte desfavorecida o prazo de at dois anos, a contar da
cincia da extino do processo, para rever, reformar ou invalidar a tutela
concedida (art. 304, 5, do CPC), inclusive, qualquer das partes pode
provocar a reviso, reforma ou invalidao da tutela, no apenas o
desfavorecido (art. 304, 2, do CPC).
A estabilizao da tutela antecedente no faz coisa julgada (art. 304, 6,
do CPC), como j fora explicado neste artigo, sobretudo porque foi concedida
em cognio sumria.
A extino do processo sem o prosseguimento no inibe que qualquer das
partes requeira o desarquivamento daquele processo, instruindo a inicial,
sendo prevento o juzo que concedeu a tutela antecipada (art. 304, 4,
do CPC).
Conclui-se, assim, que no recorrido daquela deciso que concedeu a tutela
antecipada, essa no far coisa julgada, mas manter seus efeitos at que
qualquer das partes tente rever, reformar ou invalidar a referida tutela
(art. 304, 3, do CPC).
Por fim, resta uma dvida, qual afinal o recurso que ir impedir a
estabilizao da tutela antecipada antecedente? Meus caros, existem
diversas correntes, sendo a majoritria interpretando que o recurso cabvel
para evitar a estabilizao da tutela o Agravo de Instrumento, nos termos do
art. 1.015 do CPC, salvo no Juizado Especial Cvel, Lei n 9.099/95, que
passvel de requerer a tutela antecedente, sendo, no ltimo caso, a simples
manifestao da parte como causa para impedir a estabilizao da tutela
antecedente, visto que naquele rito no se comporta recorrer de decises
interlocutrias, pronunciamento do juiz utilizado na concesso da tutela
antecedente.

Tutela Provisria de Urgncia Cautelar em Carter Antecedente

Nos moldes do tpico anterior, "Considera-se antecedente toda medida
urgente pleiteada antes da deduo em juzo do pedido principal, seja ela
cautelar ou satisfativa" (THEODORO, Humberto. Jnior. "Curso de Direito
Processual Civil - Volume I". 57 ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense,
2016. P.650)
Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela cautelar em
carter antecedente indicar a lide e seu fundamento, a exposio sumria do
direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado
til do processo. Pargrafo nico. Caso entenda que o pedido a que se refere
o caput tem natureza antecipada, o juiz observar o disposto no art. 303.
Eu vou falar uma coisa agora ao amigo leitor, mas peo que no anote isso
em lugar algum, tampouco fale para algum que fui eu quem falou, mas a
tutela provisria de urgncia cautelar em carter antecedente me lembra
muito o processo cautelar do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Os trs requisitos da petio inicial para a concesso de tutelala provisria
cautelar so (I) Lide e seu fundamento; (II) Exposio sumria do direito que
se objetiva assegurar; (III) Perigo de dano ou risco ao resultado til do
processo.
Apenas ratificando o que aqui fora falado anteriormente, a tutela cautelar visa
assegurar um direito (bens, pessoa ou provas), no caso do carter
antecedente, assegurar um futuro direito (ex: medida cautelar de arresto para
assegurar futura execuo forada).
Fao um adendo com relao ao pargrafo nico do art. 305 do CPC, o qual
inibe que um processo seja extinto se o caso em testilha comporta a tutela de
urgncia antecipada, aplicando-se fungibilidade entre elas.
Recebida a inicial, o juiz determinar a citao do requerido para contestar os
pedidos e indicar as provas pertinentes no prazo de cinco dias
(art. 306 do CPC), caso o requerido permanea silente, sero reputados como
aceitos os fatos narrados pelo requerente como ocorridos (art. 307 do CPC),
incumbindo ao juiz, no ltimo caso, julgar o processo no prazo de cinco dias.
Caso haja contestao, dever ser observado o procedimento comum (art.
307, pargrafo nico, do CPC).
Aps a efetivao da tutela cautelar, ter o requerente o prazo de trinta dias
para promover a ao principal, aditando aquele processo j proposto,
incluindo pedido principal e modificando causa de pedir, caso seja necessrio,
dispensado do pagamento de novas custas, para ento o tramite na forma do
art. 318 do CPC (procedimento comum) ou na forma de procedimento
especial competente (art. 308 do CPC).
Diferentemente da tutela provisria de urgncia antecipada em carter
antecedente, aqui no existe estabilizao, muito pelo contrrio, o art. 309
disciplina as causas que ensejam na cessao da eficao da tutela
concedida.
Art. 309. Cessa a eficcia da tutela concedida em carter antecedente, se: I -
o autor no deduzir o pedido principal no prazo legal; II - no for efetivada
dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal
formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resoluo de mrito.
O inciso I se refere no caso de ausncia de emenda do processo promovido.
J o inciso II associado segurana jurdica em favor do desfavorecido com
a concesso da medida cautelar, de modo quela deciso no perdurar para
sempre, sendo que, decorrido trinta dias da concesso e infrutfera a
efetivao, os efeitos daquela cautelar so cessados. Por fim, o inciso terceiro
est associado no caso de improcedncia do pedido principal, at porque
seria ilgico manter a eficcia da tutela sendo que o pedido principal no
favorvel ao beneficiado da tutela, neste caso, ou quando ocorrer a extino
do processo por uma das causas do art. 485 do CPC.
Ademais, uma vez cessados os efeitos da tutela, vedado refazer o pedido,
salvo por novo fundamento, inclusive o que disciplina o pargrafo nico do
art. 309 do CPC.
Art. 309. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a eficcia da tutela
cautelar, vedado parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Por fim, destaco que a no concesso dos efeitos cautelares pretendidos no
obsta que a parte formule os pedidos principais, salvo se o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de prescrio ou decadncia, nos termos
do art. 310 do CPC.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar no obsta a que a parte formule o
pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do
indeferimento for o reconhecimento de decadncia ou de prescrio.

Tutela da Evidncia
Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da
demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo,
quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte; II - as alegaes de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento
de casos repetitivos ou em smula vinculante; III - se tratar de pedido
reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de
depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominao de multa; IV - a petio inicial for instruda com
prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que
o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel. Pargrafo nico. Nas
hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir liminarmente.
Humberto Theodoro Jnior esclarece que "A tutela da evidncia no se funda
no fato da situao geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretenso
da tutela imediata se apoiar em comprovao suficiente do direito material da
parte" (THEODORO, Humberto. Jnior. "Curso de Direito Processual Civil -
Volume I". 57 ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.689)
Isso significa dizer que, enquanto na tutela provisria fundada na urgncia, a
necessidade de demonstrao de perigo de dano ou risco ao resultado til do
processo requisito indispensvel, aqui, na tutela provisria fundada na
evidncia, apenas a demonstrao do fumus boni juris, juntamente com um
dos incisos do art. 311, o que nada mais so do que requisitos alternativos,
autoriza a concesso de tal medida.
Art. 311. I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte;
O requisito alternativo constante nesse inciso o dolo da parte, de modo a,
vez que demonstrado o fumus boni juris e cumulando os dois requisitos,
possvel a concesso pautando-se no referido inciso.
Um observao importante que fao ao inciso supracitado que no
especifica qual parte que agir com dolo, de modo a deixar margem a
compreenso de que, tanto requerente, quanto requerido, podem ser
desfavorecidos com a tutela provisria da evidncia.
Art. 311. II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante;
Vejam, para a concesso da referida tutela necessrio que as alegaes
feitas sejam comprovadas via documento, em outras palavras fumus boni
juris, cumulando com a existncia de tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em sumula vinculante.
Fao uma observao quanto ao primeiro requisito, busca-se restringir a
comprovao das alegaes fticas por via documental a fim de que se tenha
uma proteo sumria e imediata para o direito, a qual vem a ser comprovada
de forma satisfatria por via documental, de modo a no inibir a comprovao
por outros meios, sobretudo porque em regra a tutela da evidncia
concedida antes do trmino da instruo probatria do processo.
Ao meu ver, o inciso II serve para maior favorecimento do requerido, no
obstando que seja aplicado em favor do requerente.
Art. 311. III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova
documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa;
No Cdigo de Processo Civil de 1973 existia um procedimento especial,
medida liminar, que visava o depsito de um bem mvel, com a vigncia do
novo cdigo a referida medida foi incorporada no procedimento comum, de
modo que a principal funo do inciso III do art. 311 suprir essa mudana.
Em suma, o referido inciso serve especificadamente tutela da pretenso
pautada no contrato de depsito.
Novamente, aqui no necessrio a demonstrao do periculum in mora,
apenas o fumus boni juris, a qual resta demonstrada por meio dos
documentos carreados ao processo, para sua concesso.
Art. 311. IV - a petio inicial for instruda com prova documental suficiente
dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova
capaz de gerar dvida razovel.
O ltimo inciso do art. 311 destina-se exclusivamente em favor do requerente
da demanda. Em suma, quando a exordial carrear documentao suficiente
dos fatos constitutivos do direito do requerente, no tendo o requerido
causado dvida razovel acerca do fumus boni juris do requerente, ser
concedida a tutela fundada na evidncia.
A exemplo, esses tempos no trabalho peguei um processo curioso, sendo que
apliquei o referido inciso. Um advogado postulava em causa prpria contra
uma rede de ensino por ter concludo sua especializao em direito de
famlia, porm, mesmo aps sua defesa de questionrio e defesa de trabalho
de concluso de curso, a rede de ensino no emitiu seu ttulo, sendo que j
havia pago o curso integralmente.
Determinei a citao da parte adversa, inclusive para se manifestar sob a
tutela provisria da evidncia e, de fato, apliquei o disposto no art. 311, inciso
IV, do CPC, a parte requerida no trouxe provas suficientes a, em sede
cognitiva, deixar dvidas quanto a qualquer ponto da especializao, seno a
omisso da rede de ensino quanto emisso da certificao.
Por fim, gostaria de tratar acerca do pargrafo nico do art. 311 do CPC.
Art. 311. Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder
decidir liminarmente.
O porqu de eu querer tratar sobre esse pargrafo com vocs para deixar
claro que a tutela da evidncia no necessariamente ser concedida em
carter liminar, podendo ser concedido incidentalmente at o final da
instruo probatria processual, em especial nos casos dos incisos I e IV.
Pela simples leitura dos incisos I e IV e II e III, de forma separada, cedio a
necessidade do contraditrio no segundo caso.

Concluso
O presente artigo buscou apresentar e explicar o instituto da tutela provisria
aos que no a conheciam e, dirimir qualquer dvida aos que j tinham uma
base sobre ela. um instituto do direito processual brasileiro que merece
uma ateno em especial por todos os juristas.
A atual falncia que enfrentamos no Poder Judicirio Brasileiro no deve
recair de forma alguma sobre o direito das partes e menos ainda sobre as
prprias partes. A situao se deu por toda uma evoluo de um contexto
social pautado na litigiosidade, na ausncia de dilogos e na esperana que a
palavra de um Juiz teria uma fora maior s palavras das prprias partes
sobre o conflito de interesses existentes entre elas, palavras e decises que
as acompanharo para o resto de suas vidas.
Desde a reforma de 1994 na Lei n 5.869/73, a tutela provisria vem sendo
utilizada como forma de afrontar a falncia do Poder Judicirio, notadamente
pelo lapso temporal (in) comum de tramitao de um processo jurisdicional,
visando evitar prejuzos parte hipossuficiente de um direito.
At que as formas de resolues adequadas dos conflitos sofrerem alteraes
culturais no modo de pensar dos litigantes, de modo a optar pela conciliao,
mediao ou arbitragem, a tutela provisria permanecer como um refgio
para aqueles que so considerados hipossuficientes de um direito, contra o
sistema judicirio falido que temos.
Aps a superao da falncia, o tutela provisria continuar sendo utilizada,
porm, deixando a viso de refgio de lado e passando a ser encarada como
um instituto de cautela processual.