DIREITO CIVIL REAIS

Transcrio de Aulas disponibilizada por concurseiro

Diferenas entre os Direitos reais e os direitos obrigacionais (Direitos de crdito).

1 Diferena: diz respeito ao objeto No direito real o objeto ser sempre uma coisa,
que poder ser mvel ou imvel, material ou imaterial (quanto a esta observao, ver o que
diz a controvrsia acerca do conceito dos direitos reais). J o objeto do direito obrigacional
uma prestao, que poder at por coincidncia ser uma coisa, pode ainda ser um servio (nas
obrigaes de fazer) e etc.
2 Diferena: quanto aos sujeitos Nos direitos obrigacionais encontraremos 2
sujeitos, que sero determinados ou determinveis (credores no polo ativo e devedores no
passivo). No direito real, o sujeito ativo o titular do direito real (o proprietrio da coisa), no
polo passivo genrico (todos os demais membros da sociedade, para os quais nascem o dever
de respeitar o direito do titular do direito real).

3 Diferena: o direito real absoluto, oponvel erga omnes (pode-se reinvindicar de

qualquer um que o detiver indevidamente em seu poder. Os direitos obrigacionais so relativos,
somente oponveis inter partes.

4 Diferena: Quanto a seqela, os direitos obrigacionais no a tem. Ela marca do

direito real sobre a coisa permitindo que o proprietrio a reinvindique onde e com quem quer
que esteja. P. ex. os fazendeiros que marcam os bois esto se precavendo para garantir seu
direito de seqela, pois mostram aos terceiros que aquele animal lhes pertence. Observa-se
porm que para haver seqela no se faz obrigatria a marca visvel.

5 Diferena: A seqela confere a ambulatoriedade aos direitos reais. O direito real

acompanha a seqela aonde quer que ela v (sendo por isso ambulante, permitindo a
oponibilidade erga omnes).
6 Diferena: quanto ao modo de exercer O direito real pode ser exercido
diretamente pelo seu titular. No direito obrigacional, o seu exerccio depende sempre da

colaborao do outro sujeito. P. ex. quando o devedor quer pagar e o credor no quer receber,
seu exerccio depender da ao de consignao em pagamento.

7 Diferena: Os direitos reais so limitados pelo princpio da numerus clausus

(tipicidade), eles so limitados pela lei, visto que oponvel erga omnes. P. ex. enfiteuse,
usufruto, anticrese e etc. No Brasil temos 12 direitos reais atualmente, sendo que no novo
cdigo ausente est a enfiteuse, tendo sido acrescido a superfcie. A renda real tambm sai e
entra o direito real de aquisio e a alienao fiduciria. J os direitos obrigacionais respeitam a
ordem pblica, sendo este seu limite. Eles respeitam o princpio da autonomia da vontade, quer
dizer, os homens so livres para criarem seus direitos. (Importante: observar o que esta dito
no tpico que trata dos atributos dos direitos reais sobre a taxatividade dos direitos reais).
8 Diferena: os direitos obrigacionais no permitem que o credor durma seno
perder a pretenso atravs da prescrio. Se no exigir a prestao, perde o direito de
pretenso. No direitom real, permitido que o titular pemanea inerte. P. ex. Mesmo que no se
construa nada em um terreno em 50 anos, o direito de propriedade permanece existindo. A
inrcia do proprietrio, por si s, no extingue o direito de propriedade, mas se a outra pessoa
levantar algo nesse terreno e l morar, poder o proprietrio perder a propriedade pelo
usucapio.

9 Diferena: S os direitos reais so sucetveis de abandono, podendo faz-o a

qualquer momento. J os direitos de crdito no admitem o abandono e sim, renncia. O
primeiro caracteriza-se por no precisar ser levado a conhecimento de terceiros, j a renncia
somente produz efeitos aps o conhecimento do devedor. O abandono uma manifestao no
recepticea, ao contrrio da renncia que receptcea.

10 Diferena: No h posse no direito obrigacional. S os direitos reais so sus cetveis

de posse.

11 Diferena: S os direitos reais so suscetveis de aquisio por usucapio, visto que

so suscetveis de posse. O usucapio prescrio aquisitiva por isso, uma expresso
feminina. (a usucapio)

Direitos reias X Direitos obrigacionais (exemplos)

2

Exemplo 1: Obrigaes propter rem (obrigaes sobre a coisa) dotado de um

elemento obrigacional, fornecido pelo contedo dessa obrigao e outro elemento real,
percebido na vinculao do proprietrio como sujeito passivo da obrigao. Trata-se portanto
de obrigao relacionada com a coisa. Adere a coisa. A natureza jurdica dos direitos de
vizinhana de direito obrigacional, obrigao propter rem. Se obrigao, direito pessoal
Exemplo 2: Obrigao condominial obrigao propter rem, pois s se deve o
condomnio se for dono do imvel.
Exemplo 3: Obrigao de no abrir janelas a menos de 1 metro e . Trata-se de
obrigao propter rem, que liga a propriedade aos direitos vizinhos.
Exemplo 4: nus reais a responsabilidade limitada ao bemonerado, ao valor deste,
enquanto na obrigao proter rem o devedor responde com seu patrimnio. Outra diferena
que o nus desaparece com o esvaziamento do objeto, ao passo que os efeitos da obrigao
permanecem enquanto esta no satisfeita. Direitos reais de garantia a hipoteca direito real
que nasce de uma obrigao propter rem, que aquela que nasce de um direito real.
Exemplo 5: Clusula de vigncia que vem geralmente inserida em um contrato de
locao e por isso um direito pessoal, entretanto, ela tem efeito erga omnes.

AULA 1 27/03/2002

Direitos Reais: Conceito, Natureza jurdica, atributos genricos e classificao.

Conceito: Afirma-se em nvel doutrinrio que a matria de direitos reais corresponde a

um conjunto de normas jurdicas cuja finalidade a de regulamentar as relaes jurdicas entre
os sujeitos e, onde o objeto sempre um bem corpreo.

Deste conceito, conclui-se que foi adotada a Teoria Personalista dos Direitos Reais;
isto , quando estiver em tela um Direito Real, a relao jurdica se faz entre o titular do
referido direito real e toda a coletividade. Ao contrrio do que prega a Teoria Realista. Sob a
tica desta, a relao jurdica far-se-ia entre o titular de um direito real e o prprio bem
corpreo ( uma posio nitidamente equivocada, pois inexiste relao jurdica entre o homem
3

e a coisa. O bem no pode ser sujeito de uma relao jurdica; somente poder ser seu objeto).
Pode-se afirmar a existncia de relaes fticas entre o homem e o bem.

Prevalece o entendimento que os direitos reais s tratam de bens corpreos. Todavia,

Rui Barbosa j sustentava que poderia existir posse sobre bens incorpreos. Ele cita como
exemplo:
1. A posse do estado de casado, que consiste na situao ftica provada para a
sociedade. A forma como se pode provar para esta o estado de casado, seja pelo
afeto demonstrado, pelo uso da aliana ou por qualquer outro meio. De certa
forma, trata-se de uma posse quanto a um direito pessoal
2. A posse do fundo de comrcio (trata-se de posio minoritria, que no
adotada pelo nosso Cdigo).

Natureza Jurdica: A natureza jurdica dos direitos reais a de Direito Subjetivo

Absoluto, pois sua eficcia erga omnes. Qualquer pessoa da sociedade obrigada a respeitla, tendo um dever jurdico de absteno.
Santiago Dantas diz que o termo correto no absteno, mas sim tolerncia, que
mais amplo, no se restringindo a uma obrigao de no fazer, mas tambm a de tolerar o
direito subjetivo absoluto em tela.

Atributos dos Direitos Reais

1. Oponibilidade erga omnes

2. Os direitos reais gozam de aderncia (aderem na coisa e no no titular)
3. Ambulatoriedade eles admitem transferncia. Ex. art 1532 CC (em virtude do
evento morte).
4. Existncia em rol exaustivo. Isto , os direitos reais existem em numerus
clausus. Tem uma limitao legal. Sua base legal tem que ser expressa.

correto afirmar que s seriam direitos reais aqueles previstos no artigo 674 CC
e no 1225 CC 2002?

No. Quando se fala que estes existem em rol exaustivo, significa dizer que eles
necessitam de base legal. Todavia, esta base legal no apenas o artigo 674. Exemplos: no
atual cdigo no temos base legal no artigo 674 a respeito da alienao fiduciria, que nem por
isso deixa de ser um direito real; outro exemplo esta no artigo 25 da lei 6766/79 que trata do
direito real de aquisio (o novo cdigo expressamente contempla esta hiptese no artigo 1225).

5.

Todo Direito Real apresenta como atributo a seqela, que o direito de

buscar o bem onde e com quem quer que ele esteja. Qualquer direito real garante a
possibilidade da seqela.

Maria Helena Diniz, em sua atualizao mais recente, apresenta outros trs
atributos.

1. Preferncia (Direito de preempo na aquisio da composse; o compossuidor

tem preferncia na aquisio da cota-parte do outro compossuidor).

Composse quando vrias pessoas exercem a posse de um mesmo imvel. A

composse est para a posse assim como o condomnio est para a propriedade. Tanto uma
quanto a outra ensejam conflitos pela prpria natureza individualista do homem.
Na composse, qualquer dos compossuidores poder exercer sobre a coisa qualquer ato
inerente a posse, desde que no afete a posse dos demais. Um compossuidor poder ingressar
com ao de reintegrao de posse sem a ocorrncia do litisconsrcio; o mesmo raciocnio vale
para o condmino.

* Composse pro divizo possvel a diviso material do bem.

* Composse pro indivizo no se tem como repartir materialmente o bem; cada um
tem direito a uma cota-parte ideal.

2. Abandono (Qualquer direito real suscetvel de abandono).

3. Posse (Trata-se de redundncia, pois sabe-se que a posse por si s um direito
real, mas mesmo assim ela acrescenta tal atributo dizendo ser todo direito real suscetvel de
posse).
5

Classificao dos direitos reais: So divididos em 3 grupos:

1. Direito Real sobre a prpria coisa Propriedade Artigo 524 CC

2. Direito Real sobre coisa alheia:

2.1 Uso aquele que o titular se interessa na substncia da coisa, em tirar dela
uma utilidade econmica.

Enfiteuse

Servido

Usufruto

Uso

Habitao

Rendas sobre imveis

2.2 De garantia o titular no est interessado na substncia, e sim no valor

da coisa, pois ter que alien-la como garantia
Hipoteca
Anticrese
Penhor
Alienao Fiduciria

3. Direito Real de Aquisio Artigo 25. Lei 6766/79

4. Direito Real Atpico Posse

As enfiteuses contratuais foram abolidas pelo novo cdigo civil, que as trocou pelo
Direito Real de Superfcie. A maior diferena entre os dois institutos que a enfiteuse
perptua e o direito sobre a superfcie no mximo vitalcio.
6

As enfiteuses j existentes na vigncia do atual cdigo civil permanecem, pois se

tratam de direito adquirido. Desta forma no se pode falar na extino do instituto.
Sobre as enfiteuses contratuais, estas sero recepcionadas pelo novo cdigo, pois
esto disciplinadas em lei extravagante.

AULA 2 03/04/2002

*Direito Real de Superfcie ser tratado concomitantemente com a Enfiteuse.

Jazigo Perptuo H quem entenda que se trata de Direito real de superfcie; outros
dizem que no...

Direitos Reais Tpicos:

1 - Direito Real de Posse: A Natureza Jurdica da posse, inicialmente, de Direito

Real, mas Capanema entende ser a Natureza Jurdica da Posse indefinvel; Trata-se de um
problema sem soluo.

3 so as teorias sobre a natureza Jurdica da posse:

1 Corrente A posse seria mero fato jurdico. Washington de Barros Monteiro
sustenta que Savigny define posse como fato, enquanto Maria Helena Diniz entende que a
teoria de Savigny seria um fato com conseqncias jurdicas; qualificado pela norma jurdica.
A Teoria que afirma que a posse mero fato est equivocada, pois incontestavelmente
ela tem conseqncias jurdicas. Entende-se que Savigny esta na segunda corrente.
2 Corrente Tupinamb Miguel Castro do Nascimento A posse um fato jurdico
(fato com conseqncias jurdicas)
3 Corrente Prevalece hoje na doutrina a posio de que a posse um direito real.
Sustentada por Serpa Lopes, Caio Mrio, San Tiago Dantas.

O maior fundamento no o simples fato desta ter base legal. O maior fundamento de
que a posse, ao mesmo tempo que apresenta conseqncias jurdicas tem proteo, tutela legal.
Tutela-se o no o fato, mas o direito.
O Possuidor turbado tem o direito de ser manutenido pois a lei protege o direito da posse
exercido de fato, produzindo conseqncias jurdicas.
* Tem-se o direito subjetivo de impedir que qualquer pessoa invada sua posse.

Ruy Barbosa sustentava que a posse era um direito subjetivo que poderia ser real ou
pessoal. (posse de direito pessoal p. Ex. estado de casado).
Prevalece no entanto em nossa doutrina e legislao que a posse somente recai sobre
direitos reais. Se se aceitasse a posse de Direitos Pessoais, estar-se-ia admitindo usucapio de
direitos pessoais, o que um absurdo.
Smula 193 Prev a possibilidade de posse por usucapio de linhas telefnicas;
Roldo entende que a linha telefnica um direito pessoal, e portanto, ele contra a smula.
O fundamento da smula de que a linha telefnica no enseja o direito pessoal, mas
sua natureza de bem imvel, suscetvel de direito real de uso.
Esta smula anterior a transformao do sistema telefnico em servio; no tempo que
a linha telefnica era um bem. Nesta poca, se admitia inclusive a penhora da linha.

A posse, na verdade, pela posio prevalente de que a posse um direito subjetivo real
(Clvis Bevilqua)
O Direito Real de uso, a princpio gratuito, mas este direito real de uso seria atpico,
oneroso.
Atualmente, a smula estaria ultrapassada, sendo a posio de Roldo talvez a mais
adequada...
Exemplos: art 502 CC A auto-tutela da posse excepcionalmente a lei permite a autotutela em caso de turbao. No novo cdigo esta no artigo 1210 1. (defesa da posse)
* O novo cdigo retirou todas as normas heterotrpicas do cdigo, assim, o novo
Cdigo no dispe sobre alguns assuntos processuais da posse. Desta forma, ele unificou
tambm alguns artigos.
* No se trata de auto-tutela prpria, mas de um direito potestativo de reaver o bem
mediante fora fsica.
8

Washington de Barros Monteiro entende que no desforo imediato caberia o pedido de

ajuda a terceiros, j a legtima defesa teria que ser desferida pelo prprio possuidor turbado.
No v o professor a necessidade de criao da diferenciao entre o desforo imediato
e a legtima defesa.
Art 516 e 517 CC Indenizao das obras necessrias e teis, pois trata-se de um
direito. Se a posse um direito tutelado pela lei, esta impe indenizao no caso de obras
necessrias e teis, sem contar com o enriquecimento sem causa que estas provocariam se no
fossem indenizadas. Prev tambm o artigo o direito de reteno da posse de Boa-f.
indenizado, concluindo, porque se possuidor e a posse tutelada pela lei.

Teorias Possessrias (Subjetiva, Objetiva e Sociolgica).

1 Teoria subjetiva Criada por Savigny em 1803, denominada subjetiva por envolver
a anlise de 2 elementos bsicos. O objetivo, que o corpus e o subjetivo, que o animus
domini / animus rem sibi abendi que a inteno de ter a coisa para si. Sendo este diferente do
animus tenendi, preferindo-se usar o vocbulo affectio tenendi onde se externa a aparncia de
dono para a sociedade (Ex. locatrio).
Resumindo, para esta teoria, a posse composta pelo elemento objetivo corpus e o
subjetivo animus domini, sendo o elemento subjetivo o mais importante da posse.
Para Savigny, corpus o poder material sobre o bem. Isto , o poder de disposio
fsica sobre o bem. Este o poder que ser externado para a sociedade. Para a teoria subjetiva, o
locatrio no exerceria posse, ele teria apenas o corpus, no teria o animus domini, que consiste
na inteno deliberada de ser dono. No existe posse contratual.
Por estar a posse no contrato, o locatrio era mero detentor, pois no tinha a inteno de
ser o dono, pois o contrato seria expresso que ele no poderia ser dono. Faltar-lhe-ia o animus
domini, esta a falha desta teoria, pois admitir que o animus domini ser requisito para a posse,
cercearia alguns possuidores de defesa; p. Ex. o locador que no poderia impedir que algum
entrasse no imvel locado, tendo que, para isso, recorrer ao proprietrio do imvel.
Savigny somente admitia a posse direta e a originria. Ele no admitia a posse indireta.
O usucapio somente se daria na posse originria atravs da posse direta.

As falhas desta teoria so a no admisso da posse contratual e a inexistncia de

posse indireta

No caso da locao, nem o locador, nem o locatrio exerceriam posse. No entanto, o

locador continuaria tirando proveito econmico do imvel, o que inadmissvel.
* Art. 486 incompatvel com a posio de Savigny. Corresponde no novo cdigo ao
artigo 1197. Trata da posse pessoal, temporria, que no anularia a posse do proprietrio. A
posse direta no exclui a posse indireta. Ele bifurca a posse em direta e indireta, afastando a
teoria subjetiva e adotando a teoria objetiva. (Capanema entende que o novo cdigo adotou a
teoria sociolgica).

Ler sobre o tema nos livros:

lvaro Manoel Rosindo Embargo de Reteno por Benfeitorias da Ed. RT
Orlando Gomes Contratos da Forense.

AULA 3 03/04/2002
2 Teoria Objetiva Ihering adotada pelo atual cdigo e tambm no novo (apesar
deste, de acordo com Capanema, tambm adotar a teoria sociolgica).
Dispensa o animus domini afirmando que o elemento objetivo corpus traz
intrinsecamente o elemento subjetivo que a affectio tenendi.
O principal elemento o corpus, com uma definio diferente, pois para Ihering trata-se
do poder fsico sobre o bem externando-se atos inerentes do proprietrio.
No faz parte do conceito o elemento subjetivo de querer ser proprietrio, mas sim de
aparentar s-lo
P. Ex. art 485 CC 1196 CC 2002 Possuidor aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no de algum dos poderes inerentes. O Novo CC aboliu da redao do artigo a palavra
domnio, que designa o domnio sobre bem corpreo, enquanto propriedade se referiria aos
bens incorpreos. O novo Cdigo adotou a palavra propriedade no sentido amplo (Lato senso),
englobando as palavras domnio e propriedade (stricto senso).

10

O Novo CC no conceituou o que posse, mas com base no art 1196 poderia-se chegar
a um conceito, que em momento algum fala do animus domini

* O locatrio possuidor, pois ir externar para a sociedade que ele exerce a funo de
proprietrio, mas que por ser um singelo locatrio, ele somente ter o poder de uso da coisa.
Possuidor direto todo aquele que esta externando para a sociedade as faculdades de
uso, gozo e disposio da coisa art 524-1128 CC NCC.

* Quando muito, o locatrio poder fazer a cesso do bem atravs da sublocao (gozo).
Posse, segundo a tica da Teoria Objetiva o exerccio no plano ftico. J esta se
usando, gozando ou dispondo do bem. J esta sendo demonstrada para a sociedade a affectio.
Desta forma, pacfico na doutrina que o cdigo adotou a teoria objetiva.

* A posse contratual no prejudica a posse real, o locatrio no mero detentor, ele

possuidor, ainda que indireto. Para Savigny, o locatrio no poderia sequer exercer seu direito
potestativo de desforo imediato. Aquele que tivesse a propriedade invadida teria que
comunicar ao legtimo proprietria a invaso, para que este agisse.

Fundamento da proteo possessria sob a tica da Teoria Subjetiva e Objetiva

Para a Teoria subjetiva, o fundamento da proteo possessria justamente a pessoa do
possuidor, pois justamente este que tem a inteno de ser dono. Seria impossvel ter esta
inteno sem estar imitido na posse (direta) (para esta teoria no existe diferena entre posse
direta e indireta)
Para a teoria objetiva, o fundamento da proteo judicial a proteo da propriedade.
Protege-se a posse direta, pois com esta proteo, se estaria protegendo a prpria propriedade
A propriedade s interessar patrimonialmente em existindo a posse. A propriedade
sem posse irrelevante patrimonialmente
A Posse protegida para facilitar a defesa da propriedade, sendo que, para Ihering, a
propriedade s ter relevncia econmica se estiver sendo exercida a posse direta ou indireta.
Se o imvel esta abandonado, economicamente, nada significa.
Baldez entende que a posse serve para qualificar a propriedade; sem a posse, a
propriedade burguesa, incua.

11

Posse a condio essencial para a utilizao econmica da propriedade. Isto , sem

posse a propriedade nada produz; um instituto irrelevante. Logo, a posse protegida para
permitir a utilizao econmica da propriedade.

Quanto a Teoria Sociolgica, ela apenas um aperfeioamento da Teoria Objetiva,

acrescentando o conceito da Funo Social.
Por Exemplo: o artigo 1228 1, 4; 1242un. CC 2002. Funo Social da posse e
da propriedade. A posse tem que apresentar funo social.; usucapio especial art 183 e 191
CRFB.

Classificao da Posse
1. Quanto a utilidade econmica Posse Direta e Indireta e em nome prprio (Base
legal artigo 486 CC). A posse indireta a posse que transmitida a algum, temporariamente
por contrato ou direito real (a do locador, depositrio, usurio...).
Posse indireta a que remanesce nas mos daquele que tranferiu a posse direta do
imvel. Foi de Ihering a idia de dividir a posse em direta e indireta, permitindo assim que tanto
um quanto o outro possuidor exercessem a defesa da posse.
P.ex. Constitutos possessrios: o proprietrio deixa de ser possuidor em nome prprio,
passando a ser possuidor direto. O que comprou, que ainda no exerce a posse em nome prprio
teria portanto a posse indireta. (Vide pgina 55)
Tradictio brevi manu: o inquilino, que tem a posse direta do imvel em que mora o
compra, passando a ser possuidor em nome prprio.
Em existindo a clusula constitute, aquele que possuidor indireto poder se valer de
ao de reintegrao de posse, ao passo que em no existindo clusula s poder se valer de
ao de imisso na posse.
2. Quanto aos vcios objetivos Posse justa e Injusta (Base Legal 489) A posse
justa quando no deriva da violncia, da clandestinidade ou da precariedade. A contrrio senso,
a posse injusta quando apresenta um desses 3 vcios
Violncia Entende a legislao nossa, que esta um vcio relativo, que
pode cessar, sanar com o transcurso do tempo. p. ex. Esbulho possessrio, por fora, ameaa.
Ao sofr-lo, no mais apresenta resistncia o possuidor esbulhado, cessando a violncia
(Artigo 497 c/c 492 CC).

12

A posse violenta no enseja a ao de usucapio, pois um dos seus pressupostos a

posse pacfica.
Clandestina Quando realizada s ocultas, sem atos de publicidade. p.
ex. A cerca, a qual o dono do terreno avana para aumentar os limites de sua propriedade, de
sua posse. A doutrina majoritria vem entendendo se tratar de um vcio relativo, que pode
sanar com o transcurso do tempo Artigo 497 c/c 492 ambos CC.
Precria aquela baseada no abuso de confiana. P. ex. Se empresta a
casa de Praia que no mais devolvida. Dos 3 vcios, entende-se se este o mais grave, sendo
inclusive um vcio absoluto.

Tupinamb Miguel Castro, em posio isolada, afirma que os 3 vcios so

insanveis; todavia, quando faticamente a violncia e a clandestinidade cessarem comear a
contar o prazo do usucapio, embora a posse permanea injusta. O vcio esta presente, mas no
de forma ativa.
AULA 4 17/04/02
3. Quanto ao vcio subjetivo Classifica-se em posse de Boa-f e de M-f. de
boa-f quando apesar de estar presente o vcio objetivo, o possuidor direto no tem cincia de
tal fato; ignora a existncia de tal vcio.
Por exemplo: A empresta a casa para B sendo que este no restitui tal imvel,
passando a exercer posse precria. B, por sua vez, aliena o imvel para C. Resta indagar se ele
sabia do vcio objetivo, da posse de m-f de B. Se C no sabia do vcio objetivo, estaria
exercendo posse de Boa-f.
H presuno de que quem exerce posse com justo ttulo (vide item 5) esta de Boa-f,
mas a presuno relativa. (artigo 490 CC de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio,
ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito, possudo.). Se o possuidor
estiver de m-f afasta a eficcia do Ttulo justo.
Posse a justo ttulo aquela adquirida por um ttulo hbil para a tranferncia, P. ex.
contrato de locao, sabendo que a escritura falsa poderia ser de conhecimento do locatrio, que
estaria neste caso de m-f. A presuno iuris tantum. (ver item 5)
J a posse de m-f aquela que o possuidor conhece ou deveria conhecer o vcio
existente. Se C sabia da existncia do vcio objetivo estaria ele de m-f.

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O possuidor de boa-f ser indenizado pelas benfeitorias teis e necessrias, cabendo

nesses casos direito de reteno. Com relao as volupturias, podero levant-las, desde que
no afete a substncia da coisa. J o possuidor de m-f s ser indenizado pela benfeitorias
necessrias, no cabendo a reteno.
Relevante se faz a classificao tambm pelo fato do possuidor de boa-f no arcar
com os prejuzos de um caso fortuito ou de fora maior.
A lei visa motivar o possuidor de m-f a demitir-se da posse
(mais sobre o tema em efeitos jurdicos da posse).
4. Quanto ao procedimento Se divide em posse nova e posse velha: Nova aquela
que data de menos de 1 ano e 1 dia; posse velha a que data de mais de 1 ano e 1 dia. Embasase no artigo 523 CC (As aes de manuteno e as de esbulho sero sumrias, quando
intentadas dentro em ano e dia da turbao ou esbulho; e, passado esse prazo, ordinrias, no
perdendo, contudo, o carter possessrio.), que norma heterotrpica (processual).
A relevncia desta, para a aplicao da tutela antecipada. Se for nova, pelo artigo
928 CPC (Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a
expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio,
determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer
audincia que for designada.), cabvel a tutela antecipada. No entanto, errado afirmar que
a diferena reside na aplicao ou no da tutela antecipada. A diferena quanto a aplicao ou
no do artigo 928 CPC. possvel, com outros argumentos, a tutela antecipada em posse velha
(artigo 273 CPC O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se
convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao; II -fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru ), mas o 928 bem mais simples, tendo que basear a tutela somente em
requisitos fticos e no nos jurdicos, sendo por isso muito mais simples.
* A Vigilncia possessria um dever do proprietrio, por isso, o prazo de 1 ano e 1
dia contado a partir do esbulho. O possuidor direto tem o dever de custdia sobre o seu bem.
H entendimentos pretorianos minoritrios de que a contagem do prazo, no caso de
turbao ou esbulho nas medidas do terreno (fundada na clandestinidade), comea do momento
em que se toma cincia desta, eis que no ela facilmente identificada.
5. Quanto ao ttulo Poder ser fundada em justo ttulo ou sem justo ttulo.
14

Posse com justo ttulo: Ttulo o negcio jurdico em tela. Dependendo da base legal,
o ttulo ter que ser comprovado por documento escrito; p. ex. bens imveis; ou no, p. ex.
venda de um livro.
o negcio jurdico que apresenta eficcia translatcia. Quando o bem imvel, em
razo da formalidade, necessitar de contrato escrito. Pelo novo cdigo, se o bem mvel valer
mais que 20 salrios, obrigatoriamente ter o contrato que ser escrito.
Justo ttulo o negcio que apresentaria eficcia translatcia se no fosse um defeito/
vcio qualquer.
Orlando Gomes cita 3 motivos para que o ttulo deixe de ser justo.

5.1. Na aquisio a non domino (quem vende no era o proprietrio, o titular do

direito.)
5.2. A aquisio a domino estando presente uma hiptese de nulidade relativa ou
absoluta. P. ex. comprou-se um imvel mediante coao fsica.
No novo cdigo, se o beneficirio no sabia da coao, aquele de Boa-f, com base no
artigo 154 (Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse
ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por
perdas e danos.), no ser o ato anulado, cabendo a ele provar sua boa-f. O artigo 155
(Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que
aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por
todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.)

prev que o negcio no ser

anulado, restando ao coator arcar com todos os prejuzos, perdas e danos.

Criticam-se esses dois artigos pois tratar-se-iam de bis in idem, pois um seria a
exegese a contrario senso do outro.
No atual cdigo ainda se anula o ato, independente da Boa-f.

5.3. Seria uma redundncia, pois trata-se do erro no modo de transferncia, ou seja,
uma nulidade. P. ex. O contrato que deveria ser feito por escritura pblica e no foi.
6. Quanto a natureza poder ser ad contractus ou ad usucapionni.
A primeira aquela derivada de um negcio jurdico que enseja na cesso, ainda que
temporria, da posse direta. a posse baseada no contrato (por equiparao, entra nessa
modalidade a posse por usufruto, penhor e concesso de uso).

15

Na enfiteuse e no direito real de superfcie o que existe so 2 proprietrios. Um o

senhorio direto (Enfiteuse) ou cedente (Direito real de superfcie) que exerce o domnio direto
da coisa e o domnio til, exercido pelo (enfiteuta) ou pelo (superficirio). A posse no ad
contractus.

Domnio

Direto

Senhorio Direto

til

Cedente

Enfiteuta

Superficirio

A posse ad usucapionni aquela que legitima, desde que preenchidos os

requisitos legais, a aquisio por usucapio.
A diferena jurdica entre as duas que a ad contractus apresenta affectio tenendi e a
posse ad usucapionni apresenta animus domini.
O Professor Sylvio Capanema utiliza-se da diviso em posse ad interdicta, que
aquela que admite a defesa da posse pela via das interditas possessrias. Para ele, toda e
qualquer posse, independente de ttulo justo, de m-f ou boa f ad interdicta.
7 Posse originria aquela que se adquire diretamente, por ato do prprio
adquirente. Ela no se transmite de um possuidor anterior, como no caso da posse derivada, que
aquela que passa de um titular para um novo titular, existindo uma cadeia sucessria.

Algumas definies:
Sucesso da posse transmisso morrendo o possuidor, a posse se transmite ao
herdeiro a ttulo universal, ou seja, quer ele queira ou no. O herdeiro prossegue de direito a
16

posse, persistindo assim todos os vcios na posse existentes. J o sucessor a ttulo singular
poder exercer uma opo, unindo as posses. P. ex. exerce a posse por 3 anos, juntando com os
17 anos da posse anterior, mesmo que de m-f, podendo entrar com ao de usucapio. Ter
ainda a opo de comear uma posse nova. Essa opo depender do tempo da posse anterior.
Se esta compensar para que se pea o usucapio. P. ex. Se a posse velha tem 3 anos, valer a
pena comear uma posse nova. Se a posse velha tem 17 anos, ele unir sua posse, tendo que
aguardar somente mais 3 anos para o usucapio.
Transformao da natureza da posse Exemplo, o locador deixa de cobrar os
alugueres, deixa de recolhe-los. Neste momento ocorre uma transformao da natureza da
posse, passando o locatrio a exercer posse em nome prprio, com animus domini; o que levar
o ex inquilino a poder inclusive ensejar a ao de usucapio 20 anos depois (pelo atual cdigo).
O locador jamais poder ensejar o usucapio, isto ocorre somente quando h esta interverso da
natureza da posse. Mais ser dito ao se tratar de requisitos para o usucapio, mais precisamente
ao tratar da questo da posse ininterrupta.

Efeitos Jurdicos da Posse:

1. Faculdade da utilizao dos interditos possessrios;

2. Direito de indenizao pelas benfeitorias e acesses;
3. Direito de reteno pela construo de benfeitorias e acesses;
4. Direito de percepo dos frutos;
5. Direito ao usucapio;
6. Dever de indenizao pelos danos (possuidor de m-f);
7. (questionvel) Posio privilegiada em relao ao proprietrio.
1. Faculdade da utilizao dos interditos possessrios H uma controvrsia
doutrinria acerca de quais so os interditos possessrios.

A primeira corrente e majoritria, sustentada por Alexandre Cmara, San Tiago

Dantas, Joel Dias Figueira Junior defende que so 3 as aes possessrias: a ao de
reintegrao de posse, manuteno da posse e interdito possessrio.

17

A segunda corrente defendida por Caio Mrio e Washington de Barros Monteiro.

Afirmam estes autores que 6 so as aes cabveis. Alm das 3 j citadas teramos a nunciao
de obra nova o embargo de terceiros e a imisso na posse (esta sustentada principalmente por
Caio Mrio, que ainda acrescenta uma stima ao, que a de Dano infecto).

# Prevalece a 1 corrente, pois ao possessria aquela que se baseia exclusivamente

no direito de posse, o ius possessionni ( ius possidendi o direito de possuir por outro motivo) e
somente as 3 primeiras aes so ajuizadas exclusivamente com base no ius possessionni, as
demais sero ajuizadas at com o ius possidendi.

AULA 5 24/04/2002

Se a ao for baseada no jus possidendi no ter natureza tipicamente possessria,

podendo ter natureza inclusive petitria.

Nunciao de Obra nova: uma demanda que objetiva sanar os efeitos nocivos de
uma obra irregular. Inicialmente tem natureza para suspender a obra, podendo esta at ser
demolida, pois toda nunciao traz, implicitamente, uma carga demolitria. Trabalha-se com o
cdigo de obras municipais, alm do cdigo civil, sem que haja colidncia. Tem funo de
sanar os problemas da obra, podendo posteriormente levar a demolio.
No necessariamente ser interposta pelo possuidor da obra. O artigo 573,
correspondendo ao 1301 do Novo CC assim dispe O proprietrio pode embargar a
construo do prdio que invada a rea do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a
daquele, em que, a menos de metro e meio do seu, se abra janela, ou se faa eirado, terrao, ou
varanda.. Como se v, no se pode abrir uma janela a menos de 1 metro e do terreno
vizinho. O proprietrio, que jamais exerceu posse poder entrar com a ao com vistas na
ocupao futura.

Imisso na posse: (melhor livro acerca do tema o de Ouvdio Baptista; alm dele,
Adroaldo Furtado Fabrcio). Apesar de no apresentar previso expressa no CPC, ela ainda
juridicamente possvel. No CPC de 39 tnhamos as hipteses em que se podia intentar a ao de
imisso na posse. P. ex. quando o construtor no providenciava a entrega das chaves. Nela, se
pedia a entrada no imvel, a posse direta era reivindicada. A causa de pedir era a no entrega
18

das chaves, a posse precria do alienante. Pleiteava a imisso na posse com base nos registros.
Tem ela um carter petitrio. Se faz pela propriedade, no pela posse.
Capanema afirma que esta uma espcie de ao reivindicatria quando se tem o
ttulo, mas nunca se teve a posse.
Capanema diferencia ius possessionis e ius possidendi. No primeiro caso, diria
respeito aos direitos da posse e no segundo aos diereitos posse.
Ius possessionis so aqueles direitos que derivam da posse. P.ex. defender a posse,
conservar os frutos percebidos (no caso de posse de boa-f), direito de indenizao pelas
benfeitorias necessrias. Todo possuidor poder manejar determinados direitos.
Direitos posse so aqules que decorrem da aquisio da propriedade, sem que no
entanto tenha a posse. Quem no tem a posse no poder tirar proveito econmico da
propriedade.
Somente quem j possuidor ou j foi estar legitimado para propor um interdito
possessrio, que decorre do ius possessionis . Quem nunca teve a posse somente ter direito a
ao de imisso de posse (rito ordinrio, sem liminar, admitindo hoje a concesso de tutela
antecipada).
O cdigo silencia-se com relao a ao de imisso de posse, pois esta se trata de ao
ordinria, e ele, s se preocupa em enumerar as aes de rito especial.
Pontes de Miranda define a ao de imisso da posse como ao do proprietrio que
nunca teve a posse, contra o possuidor que no tem a propriedade.
Ressalta Capanema que a imisso de posse que aparece na Lei do Inquilinato no
seria a ao, mas o ato em si.
Conclui que o ius possessionis pode ser exercido nas aes de interditos possessrios,
j o ius possidendi somente pela ao de imisso de posse.

Embargo de terceiros: podem ser interpostos com base na posse (embargos de

terceiro possuidor) ou propriedade (embargos de terceiro Senhor).
O mais comum o caso da penhora ao arrepio do dispositivo processual. O STJ
admite que o compromissrio comprador pode entrar com o pedido de embargo ainda que
desprovido de registro, conforme enuncia a Smula 84 ( admissvel a oposio de embargos
de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de
imvel, ainda que desprovido do registro.). A smula 621 STF que assim dispe (no enseja
embargos de terceiro a penhora a promessa de compra e venda no inscrita no registro de

19

imveis.). O Contrato de compra e venda produz eficcia real, independente de ter ou no

registro.
Atravs do artigo 26 da Lei 6766/76, admite-se que o compromisso de compra e
venda tem eficcia translativa. Trata-se o 6 deste, de um acrscimo recente, de 1999,
tratando justamente deste tema.

Dano infcto: (Caio Mrio somente) seria igualmente ao possessria, com base no
artigo 555 parte final do CC 1916 (bem como que preste cauo pelo dano iminente.). P.ex.
O vizinho que tem uma criao de porcos da qual o mal cheiro prejudica a salubridade da
vizinhana. Assim, entra-se com uma ao de dano infcto para que o dono da criao preste
cauo em face do dano iminente.
Ela no uma ao possessria, pois pode ser ajuizada com base na propriedade.
uma ao preventiva, contra futuros prejuzos que possam vir a surgir.
A Lei 9605/98 no teria incidncia sobre Igrejas e Templos religiosos, porm, o artigo
555 CC teria. Seria uma ao de preceito cominatrio.
Natureza dplice das aes possessrias: So elas fungveis, at porque a leso a
posse dinmica (uma turbao pode por exemplo se tornar um esbulho). O equivoco quanto a
uma demanda no prejudica a petio inicial. (Ler em Alexandre Freitas Cmara vol 3 e
aprofundar em Comentrios ao CPC, no volume de Adroaldo Furtado Fabrcio e no livro de
Ouvdio Baptista).
2 Indenizao pelas benfeitorias e acesses realizadas: o novo cdigo em nada
mudar o que hoje aceito.

Posse de Boa-f (art 516)

Necessrias

teis

Volupturias

Indeniza-se na posse de Boa-f as Benfeitorias necessrias e teis.

20

Em relao as benfeitorias volupturias no h obrigao de indenizar. O levantamento

somente se d quando possvel for. Pode-se acordar uma indenizao pelas benfeitorias, mas se
no houver e for possvel seu levantamento, este poder ser feito

Posse de M-f

Necessria

teis

Volupturias

Na posse de M-f, somente se indenizam as necessrias.

As benfeitorias teis e volupturias, na posse de m-f, so perdidas em favor do

proprietrio ou possuidor de direito, e no ensejaria o elocupramento, pois seria uma
compensao aos prejuzos sofridos por eles sofridos. H um nexo causal entre a perda e a
posse de m-f que vem a justificar a perda dessas benfeitorias em favor do proprietrio ou
possuidor de direito.

Qual o valor que deve ser pago pelas benfeitorias indenizveis?

Artigo 519 CC O reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias tem direito de
optar entre o seu valor atual e o seu custo.
O reinvindicante optar pelo valor atual ou pelo preo de custo. O novo cdigo, pelo
artigo 1222, prev que se a posse for de m-f persistir a redao, porm, para o possuidor de
Boa-f, a indenizao ser pelo valor atual. Assim versa o artigo: O reivindicante, obrigado a
indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e
o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual.
Tupinamb entende que esta valorao precria. Difcil pois, guardar todas as notas
fiscais para se determinar o real custo da obra. Ademais, a mo de obra pode ser do prprio
possuidor, sendo impossvel valor-la e os materiais podem no mais existir.

21

Esses impenclios, atualmente, tem feito que as pessoas se utilizem mais do valor atual
que do custo da obra. Seria levado em conta o valor que se gastaria para que fosse realizada
obra semelhante.
Entende ainda o autor que se a benfeitoria depreciar o valor do imvel, no h que se
falar em indenizao, mesmo que tenha tido a obra alto custo. P. ex. um galpo construido por
R$ 10.000,00 em um bairro residencial. Galpo este que veio a ser usado por meliantes que o
frequentavam para usar drogas entorpecentes. Com isso, um imvel que valia R$ 100.000,00
passa a valer apenas R$ 60.000,00
Existem outros casos em que a valorizao muito maior que o custo da obra, assim,
para Tupinamb, a indenizao procederia-se da seguinte forma:
A) Pega-se o valor do bem sem a benfeitoria.
B) Pega-se o valor do bem aps a benfeitoria.
Pagaria o valor da diferena entre os preos do bem antes e depois da benfeitoria, mas
sempre bom lembrar que as que causam prejuzo no valor do imvel no so passveis de
indenizao.

Critica-se tal mtodo por gerar um subjetivismo; pois o aumento poderia derivar de fatos
externos, assim, teria que se provar que a valorizao se deu exclusivamente pela benfeitoria.
Indenizaria o que foi acrescido pela benfeitoria. Se a valorizao se deu devido a construo de
uma praa nas imediaes, sem um nexo causal com a benfeitoria, no se indenizaria.

Observa-se ainda, que pelo novo cdigo, pode-se presumir que a indenizao pelo valor
atual mais benfico ao possuidor de Boa-f.

Sustenta que a acesso indenizvel e comporta reteno: Tupinamb Miguel

Castro, Alvaro Manoel Rosindo, Adroaldo Furtado Fabrcio, Ruy Rosado, Athos Gusmo
Carneiro, Maria Helena Diniz, Humberto Theodoro Junior e STJ
Contra a reteno: Caio Mrio, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.
O artigo 1258, que desta forma dispe, Se a construo, feita parcialmente em solo
prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o
construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder
o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a

22

desvalorizao da rea remanescente. um dos raros momentos em que o possuidor de m-f

ser protegido legalmente, desde que presente os requisitos.
A) A invaso no pode exceder a vigsima parte do imvel vizinho
B) O valor da obra deve exceder de forma considervel o valor daparte do terreno
invadida (ficando o termo consideravelmente a critrio do magistrado).
C) Impossibilidade de demolir a obra na parte invadida, pois haveria prejuzo
construo.
D) Indenizao artigo 1258 pargrafo nico: Pagando em dcuplo as perdas e danos
previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que
invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder
consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo
para a construo.
Se exceder a vigsima parte, obrigado o possuidor a demolir, e ainda arca com
perdas e danos, ainda que este seja de Boa-f.
A doutrina fala tambm em acesso invertida. A obra no poder ser demolida em
funo do princpio da obra edificada, independente da metragem invadida. Trabalha-se com o
princpio da razoabilidade, onde mais fil indenizar a obra que exigir sua demolio. Se a
construo tem valor maior que o terreno, no seria razovel demolir o bem mais valioso.
Artigo 1259: Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a
vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e
danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o
da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele
construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.
A 1 parte diz respeito a Boa f que ultrapassa a 1 vigsimo do terreno; j a segunda
parte diz respeito ao mesmo tema nas posses de m-f.
AULA 6 08-05-2002
3 Direito de Reteno:

Natureza Jurdica:

23

1 Maria Helena Diniz, Tito Fugncio: Natureza pessoal

Argumentos:
1.1 Pois a reteno no tem respaldo legal no artigo 1225 do novo cdigo So
direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso;
VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a
hipoteca; X - a anticrese. (674 no atual)
1.2 O Direito de reteno corresponde a uma tese defensiva, sendo uma exceo de
direito pessoal. Trata-se de defesa pessoal, no real.
1.3 O Direito de Reteno carece de seqela.
2 Arruda Alvim, Orozingo Nonato: Reteno tem natureza de direito real.
Argumentos:
2.1 Realmente os direitos reais existem em rol exaustivo; todavia, esse rol exaustivo
no se resume apenas ao artigo 1225. Rol exaustivo significa base legal, seja ela qual for. A
base legal da reteno esta nos artigos 1219 Novo CC O possuidor de boa-f tem direito
indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe
forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito
de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.; 34 da lei 6766/79, 35 da lei
8245/91.
2.2 A reteno no uma singela tese defensiva, embora seja muito usada na
contestao. Ela tambm pode ser utilizada como causa de pedir. A causa petendi seria a
declarao judicial de que a reteno possvel, seria uma tese preventiva. P.ex. clusula do
contrato de locao fulminado pela leso. O locador, aproveitando-se da necessidade do
locatrio impe clusula de no cabimento de indenizao pelas benfeitorias e
consequentemente, no cabendo reteno.

Se o ru no argui a reteno como tese defensiva?

Se a matria foi apreciada nos autos, os embargos de reteno (base legal 744 CPC) no
so possveis. Se o juiz indefere porque ele j apreciou no estarem presentes os requisitos da
reteno. (Ao Petitria). Assim pensa Alvaro Manoel Rosindo.
Na ao possessria, que auto-executvel, a reteno deve ser arguida na contestao.
24

2.3 (argumento falho para o professor) A reteno oponvel erga omnes, sendo este
o principal atributo dos direitos reais. Na verdade, seria equivocada, pois busca justificar que
apesar de no possuir seqela seria um direito real e no seria oponvel erga omnes pois se
oporia a pessoa certa, seria oponvel inter-partes. So pessoas determinadas ou ao menos
determinveis.
Washington de Barros Monteiro afirma que a reteno uma sobra da auto-tutela, mas
com base legal, seria portanto um Direito Potestativo, provocando uma relao de sujeio da
parte contrria, mas esse argumento tambm no explica se ele seria um direito potestativo real
ou pessoal.... a dvida permanece.

O que reteno?

Conceito: Reteno a prerrogativa do possuidor direto, cuja posse esta qualificada

pela Boa-f, de no restituir a posse em decorrncia da realizao de obras que valorizam o
bem.
Prerrogativa: Direito Potestativo estado de sujeio.
Natureza da Posse: Somente posse de Boa-f.
Restituir: Aduzida em sede de obrigao de restituio continua possuindo mesmo
com a obrigao de restituir artigos 869 873 (atual) e 238 242 (Novo CC). Sempre
envolvera essa obrigao.
Nexo de causalidade: A valorizao do bem deve decorrer de obras custeadas pelo
possuidor.

Anlise da reteno no plano contratual: O artigo 1219 norma geral, nos contratos
utilizam-se normas especiais, p.ex. artigo 35 da lei do inquilinato.
Salvo disposio em contrrio, a norma teria natureza dispositiva, podendo o contrato
dispor a afastabilidade do pleito de reteno, entre outros defende esta corrente Capanema.
Uma segunda corrente, sustentada por Nagib Slaibi Filho, Athos Gusmo Carneiro, STJ,
Adroaldo Furtado Fabrcio, defende que a norma do artigo 35 da lei do inquilinato no de
todo dispositiva, apresentando carter de ordem pblica sendo necessariamente invocado para
indenizao/ reteno da obra necessria
A reteno essencialmente temporria, compensando-se o preo da obra com aluguis
no pagos.
25

Contrato de comodato, cabe reteno?

A) Uma primeira corrente, clssica, sustentada por Orlando Gomes, entende que no
cabe reteno, somente indenizao por obra necessria e extraordinria.
Entende ele que o contrato de comodato benfico e gratuito. Por tal razo, aplicvel
seria o artigo 114 do Novo CC (correpondendo ao 1090 do atual). Sua aplicao seria restritiva.
No novo cdigo, o comodato, notadamente no artigo 584, no h meno ao direito de reteno.
Se a exegese restritiva e a lei no traz tal previso, a ratio legis no era a de permitir a
reteno. (no atual cdigo seria o artigo 1090 c/c 1254).

B) Uma segunda, sustentada por Alvaro Manoel Rosindo entende que as obras
necessrias e extraordinrias ensejariam reteno e indenizao.
Seria possvel pelo princpio da vedao do enriquecimento sem causa.

Contrato de compromisso de compra e venda:

Aplicvel o artigo 34 da Lei 6766/79. Benfeitorias necessrias e teis so indenizveis

e ensejam a reteno. A matria de ordem pblica sendo sem nenhum efeito qualquer
disposio em contrrio, coibindo assim o enriquecimento sem causa.
Violaria portanto uma disposio em contrrio os casos descritos artigos 51 XVI e 53
CDC e o artigo 34 da Lei 6766/79. Os do CDC, somente se houver relao de consumo.

Contrato de arrendamento rural:

Aplicvel o artigo 95 da Lei 4504/64 estatuto da Terra. A norma de ordem pblica,
sendo assim, as obras necessrias e teis so indenizveis e ensejam reteno. As obras
volupturias, se autorizadas pelo arrendador, podero ser indenizadas, mas no caberia a
reteno.
5 Posio privilegiada do possuidor direto: Na disputa possessria, o possuidor
direto esta em situao superior que o proprietrio. P.ex. a reteno que pode exercer, o direito
de indenizao.

26

AULA 7 22/05/2002

2 - Propriedade: o direito real absoluto, ilimitado, exclusivo e elstico que confere ao

titular as faculdades de uso, gozo e disposio sobre a coisa, podendo afastar qualquer
ingerncia alheia Marco Aurlio Bezerra de Mello com base no artigo 1228 NCC.
J Caio Mrio define propriedade como o poder jurdico exercido sobre um bem, da
forma mais ampla possvel e oponvel erga omnes. Esta definio esbarra na crtica com relao
ao vocbulo da forma mais ampla possvel, pois ou ou no exercido o poder jurdico.

Artigo 524 CC 1916 X Artigo 1228 CC 2002-06-11

O artigo 1228 inclui o vocbulo faculdade no lugar do Direito. A mudana foi

feita de acordo com a teoria do direito subjetivo, no sendo as expresses usar, gozar, e
dispor direitos, mas sim faculdades.

A 2 modificao est no vocbulo detentor, que na ao possessria no est

legitimado, tendo que nomear o esbulhador autoria. Na ao petitria, o detentor poderia

figurar no polo passivo, de acordo com o artigo 1228 CC 2002 em sua interpretao gramatical,
entretanto, esta possibilidade ficar a critrio dos processualistas.

Atributos da propriedade:
1 A Propriedade elstica: uma construo doutrinria que significa que a
propriedade pode ser mais ou menos extensa, de acordo com a existncia de um direito real
sobre a coisa alheia. P.ex. ao se criar um usufruto, existe uma reduo da propriedade. Se no
recai sobre ela nenhum direito real, permanece-se podendo usar, gozar e dispor do bem
2 A propriedade absoluta: at em decorrncia de sua Natureza de direito
subjetivo real absoluto. oponvel erga omnes. San Tiago Dantas entende que quando se cria
uma propriedade, estaria nela incutindo um dever de absteno.
3 A propriedade ilimitada: (regra que comporta excees). Presume-se que o
proprietrio poder usar, gozar e dispor do bem como melhor lhe convier. Ocorre que estas
faculdades sofrero restries tanto em decorrncia de normas de ordem pblica como tambm
em decorrncia de normas de ordem privada.

27

Exemplos 1 Restries de Direito Pblico

Funo social da Propriedade A CRFB estabelece no artigo 5, XXIII que a
propriedade dever cumprir sua inafastvel funo social. O prprio artigo elenca uma srie de
direitos difusos que devem ser respeitados pela propriedade para que seja cumprida a Funo
Social. Alm desses, muitos outros, previstos em leis especiais devem ser respeitados.
O pargrafo 4 do artigo 1228 CC 2002 prev forma de perda de propriedade em
razo da funo social.
Os possuidores devero pagar indenizao para o proprietrio, porm, se no arcarem
com a indenizao restaria ao proprietrio entrar com ao de cobrana, no entender de Marco
Aurlio Bezerra de Mello.
Trata-se este pargrafo de espcie semelhante ao usucapio especial urbano coletivo,
diferindo-se pela indenizao.
Para Marco Aurlio, trata-se de uma espcie atpica de desapropriao. Para ele, a
lei 10257/01 traria uma espcie tpica de aquisio de propriedade enquanto a do Cdigo Civil
no.
Ademais, na lei, somente poder recair sobre imvel urbano;
Lei 8009/90 Habitao digna da famlia Afeta um bem de forma especial para
garantir a vida digna da famlia;
Artigo 1228 1 - Diz respeito ao meio ambiente;
Pena de perdimento de bens naquelas propriedades onde so plantadas substncias
psicotrpicas;
Restries eleitorais requisio dos bens em periodos eleitorais;
Restries militares requisio de bens quando houver guerra;
Restries Administrativas Como o tombamento do bem;
A Servido de passagem.
Exemplos 2 Restries de Direito privado:
Normas de Direito de vizinhana - Orlando Gomes entende que tal restrio seria de
ordem pblica. Santiago Dantas e a maioria da doutrina entendem que a restrio de ordem
privada.
Vizinhana toda aquela rea afetada pelas atitudes do proprietrio. O artigo 1228 em
seu pargrafo 2 veda ao proprietrio atos nocivos e ao mesmo tempo desprovidos de contedo
econmico. Como exemplo temos: soltar fogos, escutar msica em volume excessivo, soltar
balo.
28

4 A propriedade exclusiva: a propriedade s admite uma nica existncia. No

poder haver duas propriedades sobre o mesmo bem. O que pode haver a co-propriedade, que
uma nica propriedade fracionada em quota-parte.
5 A propriedade perptua / irrevogvel: Trata-se de direito real perptuo,
provando-se com base no artigo 1784 CC 2002 que consagra o princpio de Saisine que diz ser
a propriedade transmutada com o evento morte, passando para os herdeiros.

A propriedade gnero que comporta 2 espcies: a stricto senso comportando

bens incorpreos como a posse do estado de casado, fundo de comrcio e a linha telefnica. O
domnio, por sua vez, recai sobre bens corpreos.

Os direitos autorais, de acordo com a Smula 228 STJ no seriam direitos reais,

mas sim pessoais.

Com as mudanas do novo cdigo a propriedade seria em sentido lato,

comportando ambas, a propriedade em sentido estrito e o domnio.

Espcies de propriedade:
1 Propriedade plena no sofre qualquer restrio em decorrncia de Direitos
reais sobre coisa alheia.
2 Propriedade limitada a que sofre restrio de alguma espcie de direito real,
como a gravada pela enfiteuse ou usufruto.
3 Propriedade ad tempus comporta duas espcies, a propriedade resolvel e a
revogvel.
resolvel quando estiver subordinada a um evento rezolutivo, que poder ser uma
condio resolutiva ou termo resolutivo. P.ex. a retrovenda com base no artigo 505 NCC, onde
o vendedor tem o direito potestaivo de, dentro de trs anos, devolver o dinheiro pago e reaver a
propriedade. Outro exemplo a propriedade gravada pelo fidecomisso, tornando para o
fiducirio a propriedade em resolvel. Ainda como exemplo temos a venda com reserva de
domnio (artigos 521-528 NCC). Quando o vendedor receber toda a quantia referente ao imvel
cessar sua propriedade.
29

Revogvel aquela que vem a se extingir por fato superveniente. P.ex. revoga-se a
doao por inexecuo de encargo, por ingratido; a procedncia de uma ao anulatria do
registro.
Aula 8 29/05/2002

Continuao dos tipos de propriedade.

4 Quanto a alienao, ela ser alienvel ou inalienvel em regra ela alienvel,
sendo passvel de transferncia de titulares, podendo ser feita a ttulo oneroso ou gratuito.
So, basicamente, trs causas que tornam a propriedade inalienvel:

Por base legal, por exemplo o bem de famlia convencional, com base no artigo

1711 do novo cdigo (71 do atual); com base no artigo 1715 do NCC trata-se de um bem que
ser ignorado para efeito de dvidas, com exceo de dvidas antigas e obrigaes propter rem

Convencional, onde as partes convencionam pela inalienabilidade, por exemplo,

o testamento que impe ao herdeiro a inalienabilidade do imvel.

Controvrsia: Nos bens inalienveis cabe o usucapio para uma corrente e para outra
no. Esta segunda entende que se houver usucapio de bem inalienvel estariamos fomentando
o instituto de fraude lei (literalmente obedece o que a lei determina, mas com inteno de
burl-la); porm, para a outra, ser possvel o usucapio quando o usucapiendi estiver de boaf, ou seja, quando no houver conluio entre o proprietrio e o usucapiendi.
Predominava a que defendia a no possibilidade do usucapio, pois deve-se provar a
posse de Boa-f.

Natural, onde os bens no so passveis de apropriao, como o ar.

Obs: Para Leoni, a indisponibilidade da integridade fsica relativa. Ele cita os

exemplos. O da mulher do circo utilizada pelo atirador de facas, o Boxer e a doao de
rgos inter-vivos (desde que no venha a causar a morte do doador).

Formas de aquisio da propriedade imvel:

O atual CC indica 4 formas: o registro, o usucapio, o direito hereditrio e a acesso.

O novo cdigo elenca ainda o casamento com comunho universal de bens.

30

Usucapio: no forma de aquisio da propriedade somente, forma de aquisio

de direitos reais, e entre eles, o principal, seria a propriedade.
Ele a forma mais comum de aquisio da propriedade. O usucapio incidir sobre a
enfiteuse, servido de passagem, usufruto.
A Smula 193 STJ determina que a linha telefnica poderia ser usucapida. Trata-se de
usucapo do direito real de uso, assunto que hoje no est muito em pauta pelo baixo valor da
linha e pela facilidade de acesso a mesma.
O artigo 496 determina que os atos de mera permisso no ensejam o usucapio.

Controvrsia: sobre o usucapio de passagem forada existem duas correntes.

A majoritria, sustentada por Jos Guilherme Praga Teixeira, Jos Carlos Moraes
Sales, upinamb Miguel Castro do Nascimento e pela RT 623/251 diz no ser possvel em
decorrncia da passagem forada ter natureza de obrigao propter rem. Outro argumento diz
que a passagem forada precria, podendo cessar a qualquer momento, desde que o imvel
no mais permanea encravado.
A segunda corrente corresponde a posio isolada de Lenine Nequete defendendo a
possibilidade do usucapio na hiptese do imvel que apresentava uma passagem forada
persista faticamente com esta mesmo quando o imvel tiver acesso a via pblica. Se a situao
perdurasse por 20 anos seria possvel o usucapio. (Na opinio do professor um exemplo
equivocado, pois no caso exposto ela no teria natureza de passagem forada, pois esta se
extinge com o desencravamento do imvel, e em persistindo seria convertida em servido de
passagem.

Natureza Jurdica do usucapio: Controvrsia

1 corrente, majoritria, sendo sustentada por Silvio Rodrigus, Maria Helena Diniz,
Santiago Dantas, Jos Carlos Moraes Sales, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro,
Tupinamb Miguel Castro e Nelson Luiz Pinto entende que o usucapio forma originria de
aquisio de direitos reais, sendo a aquisio originria aquela que no est vinculada a
qualquer outra aquisio; independe de qualquer fato pretrito. No se segue a cadeia de
transmisso do domnio, no h voluntariedade da transferncia do domnio. (adquire-se o bem
por fora prpria como diz Jos Carlos Moraes Sales.

31

A 2 corrente sustentada isoladamente por Caio Mrio, que se inspirou em Brinz. Ele
defende que a aquisio derivada, pois no se apagar / afastar a ligao entre os bens e seus
proprietrios pretritos. Os registros atentam para o princpio da continuidade.
Caio Mrio assim sustenta pois Brinz defende que a aquisio originria somente se
dar quando o imvel no teve anteriormente um proprietrio, mas esta posio seria falha pois
por este entendimento ela teria natureza mista, vez que no imvel sem registro, o usucapio
seria originrio.

O usucapio espcie de prescrio? Controvrsia

A mais tcnica sustentada por Caio Mrio, Ruggiero, Lafaiete, Leoni e Maria Helena
Diniz. Defende que no, pois o usucapio um instituto do campo dos direitos reais, e por tal
razo no se confundiria com prescrio.
Outro argumento, ainda nesta corrente, diz que so eles vocbulos antagnicos.
Enquanto no usucapio prevalece a aquisio, na prescrio prevalece a extino. Um faz
nascer o direito, o outro extinge.

A segunda corrente, sustentada por Washington de Barros Monteiro, Cmara Leal, Jos
Carlos Moraes Sales, o atual CC e o novo, baseado nos artigos 553 e 1244 respectivamente
determina que as causas preclusivas da prescrio so aplicveis no usucapio.
Jos Carlos Moraes Sales, apesar de afirmar ser a posio questionvel, filia-se a ela.
Para ele, prescrio aquisitiva no existe.

Em que consiste exceo de domnio?

Exceo de domnio se d quando, em sede de ao possessria, um dos possuidores
alega ser possuidor do bem (art 965 CPC).
Durante uma ao possessria no se pode entrar com exceo de domnio, exceto
quando a disputa se d em relao de domnio. P.ex. ambos possuem escritura do bem. Um
indivduo vendeu o imvel para ambos. Smula 487 STF Ser deferida a posse a quem,
evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada.
AULA 9 05/06/2002

Espcies de usucapio:

32

1 - Extraordinrio: art 1238 NCC.

No artigo 550 do CC 1916, aquele que exercia posse ininterrupta e sem oposio por
20 anos adquiria o domnio, independente da existncia ou no de Boa-f, que no usucapio
seria presumida, podendo ser requerida a declarao ao juiz para que sirva de ttulo em
transao futura.
Marco Aurlio Bezerra de Melo define usucapio como sendo uma modalidade de
aquisio originria da propriedade ou de outro direito real sobre a coisa alheia que consiste da
posse ininterrupta, sem oposio e com a inteno de dono, durante o tempo previsto em lei.
Prossegue identificando o usucapio como modalidade de prescrio aquisitiva, dizendo que o
instituto assegura grande segurana jurdica ao possuidor e s pessoas que com ele vierem a
interagir, servindo tambm como fiscalizao da Funo Social da propriedade, sendo
permanente advertncia ao proprietrio que se o abandonar ensejar que outro exera posse
sobre o bem, vindo ao final usucapi-lo.
Todos os prazos de usucapio sero reduzidos. No novo cdigo, o prazo pro usucapio
extraordinrio foi reduzido pra 15 anos, podendo chegar inclusive a 10 anos no caso do
pargrafo nico. Nele, esta previsto que se

o possuidor der destinao social ao bem,

utilizando-o como moradia ou meio de produo (se estabelecer um fundo de comrcio por
exemplo), o prazo ser de 10 anos.
A questo da reduo de prazo j foi inclusive sumulada pelo STF, na smula de n
445, que previa a diminuio do prazo de usucapio de 30 para 20 anos.
A lei que diminui o prazo de usucapio ter aplicao imediata, porm, o tempo j
decorrido ser zerado com a ressalva de que se o novo prazo for superior ao prazo restante
estar-se- a contagem vinculada ao prazo antigo. Usa-se o prazo que melhor atende ao
possuidor, valendo as alteraes para os prazos em curso, aplicando-se o disposto no artigo
2030 NCC que prev o acrscimo de 2 anos aps entrar o novo prazo em vigor para que este
no pegue o proprietrio de surpresa.

Requisitos do usucapio:
Posse mansa
Posse ininterrupta
Lapso temporal de 20 anos (CC 1916); 15 ou at 10 anos (NCC)
Animus domini
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 Res habilies (coisa hbil a ser usucapida).

Posse Mansa e pacfica: Posse mansa, pacfica a que no vem a ser obstada. Trata-se
de requisito impreensindvel para a contagem do prazo de usucapio. Este prazo comearia a
correr no momento em que cessada a violncia da posse, um vcio de natureza relativa (ao
contrrio da precariedade, que vcio insanvel)
A eficcia prejudicial do esbulho ser afastada se o usucapiendi lograr xito na
reintegrao de posse, sendo neste caso afastado o efeito interruptivo do esbulho. A
reintegrao de posse e o xito no desforo imediato fazem com que o esbulho jamais tenha
ocorrido.
A ausncia de oposio no se confunde com inconformidade. Uma pessoa que
proponha eventual ao possessria e sucumba pretenso defensiva do ru, no poder obstar
a aquisio da propriedade por meio do usucapio.

Posse ininterrupta: O esbulho afasta a posse contnua enquanto no cessado. O fato da

pessoa no estar no imvel no quer dizer que a posse no seja contnua. comum o possuidor
viajar, ou mesmo passar a maior parte do tempo morando em outro lugar, como no caso das
casas de praia. O que provoca o hiato na posse o abandono, que se configura quando inclusive
as obrigaes para com o imvel deixam de serem cumpridas. Para efeito de posse,no basta
que um fato idnea a tenha produzido, mas sobretudo, exige permanncia no fato.
De acordo com o artigo 1243 NCC, a lei admite a soma de posses para configurao do
usucapio. O possuidor a ttulo universal (sucesso legtima e testamentria) continuar
obrigatoriamente a posse do anterior, mas se a acesso for realizada a ttulo singular (decorre de
ato inter vivos ou da deixa de um legado) a unio das posses ser facultativa. Esta, somente se
consuma mediante ato transmissivo formalizado para uns ou por prova testemunhal concludente
para outros, como Marco Aurlio Bezerra Melo. Nele, para que se somem os prazos, mister se
faz que ambas as posses tenham sido exercidas com animus domini e com boa-f, pois a
ausncia ou presena da Boa-f alterar o prazo prescricional.

Lapso Temporal: O 1238 Caput prev prazo de 15 anos, reduzindo-se para 10 no caso
do pargrafo nico quando se atende a funo social da propriedade (obras e servios de carter
produtivo e moradia habitual).

34

Aqui, ao contrrio do usucapio especial urbano, no se faz necessrio ser ele o nico
imvel. Pode-se haver pluralidade de residncia ou domiclio. O artigo tambm atende tanto as
propriedades urbanas quanto as rurais.

O que seriam obras ou servios de carter produtivo?

1228 4 1238 n. No 1238 n. temos o usucapio extraordinrio, que atende a
funo social da propriedade, tendo por isso, seu prazo reduzido para 10 anos. Seria uma
aquisio originria com base no usucapio. No caso do 1228 4 teriamos uma exceo ao
direito de propriedade, que igualmente decorre da funo social da propriedade. Nela, cria-se
uma restrio a propriedade alheia. O proprietrio perder seu ttulo se vrias pessoas
realizarem obras de carter social. No h aquisio de propriedade, ocorrendo apenas a
privao da propriedade; todavia, temos o 5 que dispe o pagamento de indenizao, como se
fosse uma desapropriao privada. No se adquire a propriedade pelo usucapio, mas pelo
pagamento da indenizao. Para Marco Aurlio no entanto, o no pagamento do preo daria
ensejo a execuo por quantia certa e no a improcedncia da posse.

Qual a ao adequada para o caso do artigo 1228 4?

Para o professor Marclio Brito seria a demanada adequada a ao ordinria de

competncia cvel.

O prazo de 10 anos do n. ser sempre acrescido de mais 2 anos no periodo entre 2003
e 2005, de acordo com o artigo 2030 NCC. O prazo decorrido at a entrada em vigor do novo
cdigo seria contado, no entanto, acrescido de 2 anos, demonstrando que nossos legisladores
adotam literalmente o entendimento da smula 445 STF, contrariando o entendimento
doutrinrio. Esse acrscimo se daria somente para aqueles prazos que findariam entre 2003 e
2005.
A ratio legis do artigo 2029 e 2030 leva a crer que o legislador no adotar a posio
doutrinria com relao ao prazo de prescrio, vindo a entender e interpretar de forma literal a
smula 445 STF (Para melhor compreeender a questo leia Washington de Barros Monteiro
vol. 1). vide aula 15, na qual o professor apresentou novo entendimento que entende ser
mais correto. (pgina 65)

35

Animus domini: a inteno de tornar-se proprietrio. No quer dizer que estejamos

adotando a teoria subjetiva da posse, mas sim que se trata de um elemento essencial para a
configurao do usucapio.
Com base nesse requisito que o locatrio no poder usucapir o imvel, pois ele
exerce posse contratual, tendo somente affectio tenendi.
Passagem do livro de Marco Aurlio Bezerra Melo: Este requisito subjetivo da
usucapio deve ser visto pelo seu aspcto negativo. Analisa-se a ausncia de algum obstculo
objetivo para que se possa ostentar que possui o bem como se fosse seu e alcana-se a
presuno absoluta de que o possuidor atua em relao coisa em nome prprio. A exigncia
afasta os detentores estudados no art. 1198, os possuidores diretos vistos no artigo 1197 e os
no possuidores encontrados no art. 1208. Assim, o caseiro, o locatrio e a pessoa que arrebata
um bem violentamente, no podero usucapir, ressalvada a hiptese de interverso da posse.
Por ltimo, cumpre ressaltar que o animus domini, no se confunde com o opinio domini. De
modo que tem animus domini uma pessoa que possui um bem como se fosse seu, embora
convicta de que existe algum com melhor direito.

O incapaz pode usucapir?

Orlando Gomes No, pois o incapaz no tem animus, falta-lhe capacidade de fato.
Caio Mrio, pelo contrrio, entende ser possvel e d o exemplo da criana de 10 anos
que ganha uma bicicleta roubada. A criana esta de boa-f, poder usucapir utilizando-se
inclusive do prazo de 3 anos. Quem roubou que no poder usucapir.
Entende Caio Mrio desta forma pois se aplicaria o conceito natural de posse e mais o
artigo 494, II CC (1205, I NCC)
O STJ j se posicionou pela possibilidade de usucapio no furto ou no roubo para
terceiro de boa-f.

Poder o locatrio usucapir?

No, pois falta-lhe animus domini, porm, se ocorrer a inverso do ttulo da posse
poder. P.ex. O locador morre e a sucesso no aberta, os herdeiros no tomam qualquer
providncia, deixando inclusive de cobrar os alugueres.

36

O compromissrio comprador pode usucapir?

Trata-se de posse contratual, mas com a espectativa de se tornar proprietrio. A

melhor corrente entende que o compromissrio comprador poder usucapir se j pagou o
imvel integralmente. relevante por exemplo se o imvel comprado de pessoa errada, ou
pela inverso do ttulo da posse.
Para usucapir com justo ttulo, somente se tiver integralizado o pagamento. (Isto no
caso do argumento ser o contrato de promessa de compra e venda, pois em regra, vedado o
usucapio em posse contratual.

AULA 10 19/06/2002
Obs: Sobre a prescrio, Marco Aurlio entende que o prazo no zeraria, surgindo
problema, por exemplo, no prazo prescricional dos alimentos, que passou de 5 para 2 anos.
Aqueles prazos que j tinham passado de 2 anos j estariam prescritos ao entrar em vigor o
novo cdigo. Capanema, por sua vez, entende que o prazo teria que ser zerado.

Pode haver usucapio entre condminos?

A 1 corrente, sustentada por Jos Carlos Moraes Sales, que diz ser esta a posio
predominante a nvel pretoriano entende que haveria usucapio entre condminos, pois se
faticamente um condmino exerce posse exclusica sobre a totalidade do bem, ele poderia
usucapir. Na posse dele existiria animus domini sobre a quota parte alheia.
A 2 corrente, sustentada por Caio Mrio e pelo TJ-RJ diz no haver possibilidade do
condmino usucapir a quota parte alheia, pois no sistema jurdico do condomnio, seja qual for
sua espcie, a posse direta deve ser exercida atravs de atos de cooperao, e no de
concorrncia. Admitindo o usucapio entre condminos estariamos fomentando os atos de
concorrncia. No existe animus domini entre proprietrios.
pacfico o entendimento que reas comuns com acesso restrito a um nico
condmino no podem ser usucapidas por este.
Res habilies Coisa hbil a ser usucapida: Objeto hbil a configurar o usucapio.

37

A grande questo a respeito deste requisito diz respeito aos bens pblicos, se estes
poderiam ou no ser usucapidos. certo, que com exceo as terras devolutas, temos
unanimidade na doutrina em entender pela impossibilidade, mas sobre estas surge relevante
controvrsia.
1 corrente: pode haver usucapio de pelo menos um bem pblico, que so as terras
devolutas. Sustentam esta corrente Celso Ribeiro Bastos, Tupinamb Miguel Castro do
Nascimento e Silvio Rodrigus.
Dois so os fundamentos desta corrente, o 1 a interpretao gramatical do artigo
188 CRFB. Ao tratar de terras pblicas e devolutas, o artigo criou uma dicotomia,
diferenciando-as. Desta forma, entendem, que as terras devolutas no so bens pblicos,
decorrendo da o 2 fundamento, ou seja, as terras devolutas so bens no-pblicos, a base o
artigo 2 da lei 6969/81.
Marco Aurlio Bezerra de Mello entende que pela cincia do artigo 98 CC todos os
bens que no so pblicos, so privados. Acrescenta ainda um 4 argumento que diz existir um
procedimento especial previsto na lei 6383/76 para a discriminao de terras devolutas, cuja
sentena ou deciso administrativa, conforme o caso, possui natureza constitutiva, ou seja,
apenas aps a discriminao da terra que ela pertencer ao Poder Pblico, sendo em
conseqcia impossvel sua aquisio por usucapio.
No caso, as terras devolutas podem ser usucapidas por no serem bens pblicos.
Di Pietro defende que no a melhor opo a no possibilidade de usucapio de bem
pblico, acha ela que o legislador deveria ter aberto excees, coisa que no foi feita. Cita ela o
exemplo da praa que perdeu sua afetao, passando a ser usada como estacionamento.
Tambm entende que a lei 6969/81 no teria sido recepcionada pela CRFB.
O professor critica tal corrente pois ainda que admitam o usucapio nas terras devolutas,
no poderia se dizer que admitido o usucapio sobre bens pblicos, uma vez que o argumento
da doutrina justamente de que estas no so na realidade bens pblicos.
Critica-se ainda devido a cincia do artigo 225 e seu pargrafo 5 CRFB: Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes. / So indisponveis as terras devolutas ou
arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos
ecossistemas naturais., pois ainda que no seja bem pblico, a CRFB define que so as terras
indisponveis.

38

2 corrente: a posio que prevalece, defendida por Jos Carlos de Moraes Sales,
Celso Antnio Bandeira de Mello, Digenes Gasparini, Maria Sylvia Di Pietro e Natal Nadder.
Para eles, no cabe usucapio de qualquer bem pblico, incluindo as terras devolutas.
Como fundamento primeiro, temos o artigo 183 3 CRFB, que prev que bens
pblicos no so suscetveis de usucapio, o segundo o artigo 191 pargrafo nico. O terceiro
fundamento a smula 335 STF, que estabelece sobre prescries aquisitivas antigas que desde
a edio do CC 1916 no caberia usucapio de bens pblicos. O quarto fundamento de que o
artigo 2 da lei 6969/81 no teria sido recepcionado pela CRFB. O quinto fundamento de que
no h dicotomia no artigo 188 CRFB, pois a interpretao correta de que se aplica a qualquer
bem pblico, inclusive as terras devolutas. O sexto fundamento o artigo 102 NCC, isto
decorre do fato dos bens pblicos no estarem sujeitos a prescrio aquisitiva.

2 - Usucapio ordinrio:
Os requisitos so os mesmos: posse mansa, contnua, lapso temporal (de 10 anos ou
at de 5 anos), animus domini e res habilies. Adiciona-se ainda o justo ttulo e a Boa-f (posse
qualificada pela Boa-f).

Lapso temporal: no cdigo atual cdigo o prazo seria de 15 anos entre ausentes e 10
anos entre presentes.
Para o cdigo atual, presentes so as partes que tem domiclio no mesmo municpio e
ausentes os que tem domiclio em municpios distintos (art 551 nico). Se as partes residem
no mesmo municpio so presentes, se residem em municpios distintos so ausentes.
Esta distino era vlida em 1916, por todas as dificuldades existentes na poca.
Nesta poca, tambm se exigia que o imvel usucapido teria que ser na mesma localidade do
domiclio de ambos.
O prprio Clvis Bevilaqua, Carvalho Santos, Moraes Sales e Tupinamb entendem
que o conceito de presena e ausncia devem ser considerados em consonncia com o local do
imvel, isto , se o proprietrio tem domiclio no mesmo local onde o imvel se encontra,
pouco importando o domiclio do usucapiendi.
Se o proprietrio tiver domiclio no mesmo municpio em que se encontra o imvel a
ser usucapido, o prazo seria de 10 anos, pois teria ele mais possibilidade de vigiar sua
propriedade. Ao contrrio, o que tem domiclio em local distinto, por ter maiores dificuldades
para manter vigiada a propriedade, teria o prazo de 15 anos para perd-la pelo usucapio.

39

O NCC no faz esta previso. Devido aos avanos da sociedade, de seus meios de
comunicao. O usucapio ordinrio est no artigo 1242.

Ttulo justo: negcio jurdico que seria hbil para tranferir a titularidade do direito
real. Ele seria hbil se no fosse a presena de um vcio, que passa a gerar uma nulidade.
Moraes Sales diz que o vocbulo ttulo justo incorreto, devendo se falar em ttulo que seria
justo. Prossegue: em decorrncia de um defeito interno ele perderia a eficcia translativa.
Seu conceito de ttulo justo o de ato ou fato translativo que no produziu efeito por
padecer de defeito ou por lhe falatr qualidade especfica para tanto. O fato poder ser
translativo, por exemplo a morte e conseqnte abertura de sucesso.

Orlando Gomes entende que so 3 as causas que afastam a justeza do ttulo:

1. Na aquisio a non domino (quem vende no era o proprietrio, o titular do
direito.) alienao por quem no proprietrio, fraude cartorria.
2. A aquisio a domino estando presente uma hiptese de nulidade relativa ou absoluta.
P. ex. comprou-se um imvel mediante coao fsica. A compra efetuada do verdadeiro
proprietrio, existindo um vcio, que gera uma nulidade absoluta.
3. Erro no mode de aquisio: p.ex. quando a forma no reveste o que a lei exige. Para o
professor haveria nulidade absoluta, estando portanto enquadrada na segunda causa.

Para efeito de ttulo justo, o registro necessrio?

Para efeito de aplicao do pargrafo nico do artigo 1242, o ttulo justo deve ser levado
a registro, o que no ocorre no caput. Desta forma, o NCC acaba solucionando a controvrsia se
o justo ttulo teria que ser registrado ou no para ser considerado justo, mas ainda assim,
veremos os argumentos de ambas as correntes.
1 corrente: sim, o registro necessrio. defendem este entendimento Bevilqua,
Tupinamb e alguns julgados do STF.
Tupinamb diz que se no houvesse registro haveria uma presuno de m-f, existiria
um receiodo comprador de levar o ttulo a registro.
2 corrente: entende que no, sendo sustentada por Jos Carlos de Moraes Sales, Caio
Mrio e Pontes de Miranda.

O compromisso de compra e venda ttulo justo?

40

At 1999 o compromisso no representava ttulo justo, mas a modificao do artigo 26

da Lei 6766/79, com a incluso do 6 o incluiu como ttulo justo. Ele apresenta eficcia de
ttulo justo. A modificao da lei 6766 se deu atravs da Lei 9785/99.
Boa-f: artigo 1202 NCC conceito: apesar de apresentar vcio objetivo, este no
conhecido pelo possuidor. Bevilaqua diz que se trata da posse com convico de dono, com a
crena de que a coisa lhe pertence.
AULA 11 03/07/2002

3 - Usucapio especial rural:

Base legal Lei 6969/81; artigo 1239 NCC e artigo 191 CRFB

Requisitos:

Posse mansa;

Posse contnua;

Lapso Temporal de 5 anos;

res habilies imvel rural de at 50 hectares;

Animus domini

No possuir ou ser proprietrio de qualquer imvel rural ou urbano;

Finalidade residencial (residir no imvel com a famlia)

Tornar o bem produtivo.

Lapso Temporal de 5 anos de posse.

Com a CRFB 1988 surgiu a indagao se este tipo de usucapio do artigo 191
representaria um direito novo, vez que aumentou a rea de 25 para 50 hectares.
No seria direito novo pois j existia previso pretrita na antiga Constituio e na
prpria lei, que anterior a Constituio de 88.
Para Moraes Sales somente para aquelas reas cuja extenso no ultrapassasse os 25
hectares da antiga Constituio que o Direito seria considerado antigo. Todas as reas com
tamanho entre 25 e 50 hectares seriam sim direito novo, assim, o prazo para o usucapio s

41

comearia a correr aps a entrada em vigor da CRFB 1988. Em no sendo conciderado direito
novo o prazo da posse antes da Constituio poderia ser computado.
Se o indivduo desmembra o imvel para alcanar a rea de 50 hectares ocorre a
fraude a lei, o que causaria improcedncia da ao.

Cabe adio da posse na ao de usucapio especial rural?

Via de regra no se pode utilizar a soma da posse antiga juntando com a prpria
posse. No que tange a acetio possessionis no cabe a adio da posse, pois faltar o requisito de
ter residncia no imvel, pois trata-se de direito personalssimo e a no residncia implicaria no
no cumprimento do requisito.
A sucetio possessionis, via de regra tambm no possvel, salvo se o sucessor
universal j residia no imvel com o possudor anterior. P.ex. no caso da herana, o pai falece
com 2 anos de posse em 1990, como o herdeiro morava com o pai poderia pleitear o usucapio
em 1993 aps 5 anos.
Com a falta do requisito a ao seria considerada improcedente.

Res habilies:
Ser direito novo se o imvel tiver acima de 25 hectares e at 50 hectares. Se o
imvel tiver at 25 hectares o prazo contado antes da CRFB ser vlido.

O que imvel rural para efeitos dessa modalidade de usucapio?

O critrio adotado foi o da localizao. Se paga IPTU o imvel urbano, se paga ITR
o imvel rural. Esse critrio no costuma ser adotado pelo Direito Civil, sendo, no entanto,
adotado neste caso. Imvel rural aquele cadastrado junto ao INCRA, logo, paga ITF. Se o
imvel est cadastrado na municipalidade ele paga IPTU e urbano.
Na lei do inquilinato por exemplo, trabalha-se com o critrio da destinao urbana /
econmica.

Finalidade residencial:
O imvel deve-se apresentar como sede da unidade familiar. A est presente a
natureza da posse personalssima. O possuidor deve ser direto. No cabe a posse pelo
arrendamento rural. deve-se atender tambm a funo social, sendo este o requisito seguinte.

Posse direta pro labore:

42

Tornar o bem produtivo, desenvolver alguma atividade rural na residncia, podendo

ser qualquer tipo de atividade rural, agricultura, pecuria, apicultura, pois a lei nada impe.
Os familiares devem subsistir de tal atividade rural, a utilizao da rea para pequena
plantao afim de burlar a lei, ou seja, somente para preencher os requisitos implicaria na
improcedncia da ao. Est configurada esta situao quando a famlia tem capacidade de
subsistncia sem auxlio daquela atividade rural. Neste caso, no est presente o requisito da
posse direta pro labore.
Importante que se diga que nada impede que a famlia tenha outra fonte de sustento, o
que no pode subsistir exclusivamente com ela.
Quanto a funo social da posse o interesse coletivo prevalece sobre o interesse
privado. O usucapio coletivo foi criado justamente para favorecer as coletividades. P.ex.
usucapio especial urbano coletivo favelas de pequeno porte art 1 n. e 2, XIV da Lei
10257/01 (estatuto da cidade).
Tratam do uso racional da rea em consonncia com a preservao do meio ambiente
e os interesses da coletividade.

Qual o procedimento da ao de usucapio especial?

Est errado o que diz na Lei 6969/81, que fala em procedimento sumarssimo, pois
este rito e no procedimento. Se trabalha na lei com o Procedimento especial.
artigo 5 - procedimento especial, um exemplo disso que no rito sumarssimo no
existia a audincia prvia de justificao da posse, audincia esta que estava prevista logo no
pargrafo primeiro do artigo 5. O autor, provando sua posse, seria manutenido nela at o final
do processo.
Aps a reforma de 1994 do CPC, foi afastada a necessidade da audincia de
justificao da posse.

Ainda aplicvel a audincia de justificao da posse?

A posio que predomina que apesar da lei 6969/81 ser uma norma especial, por s
se aplicar ao usucapio especial rural, poderiamos afirmar que as alteraes do CPC de 1994
em relao a desnecessidade da audincia de justificao da posse tambm se aplicam a L.
6969/81. Esta lei, portanto, acabou sofrendo influncia da lei geral.
Ela sofreu com as alteraes da lei geral, pois a lei especial visa sempre facilitar,
agilizar o processo da questo especial, porm, ao se entender que a lei geral mais gil que a
lei especial, a ratio legis de que: para alcanar uma exegese mais favorvel poderia-se aplicar
43

a dispensa da audincia na L. 6969/81. Utiliza-se o Princpio da subsidiariedade. Apoiam esta

tese, entre outros; Tupinamb Miguel Castro e Moraes Sales.
Ressalta-se que ainda h um resduo doutrinrio que defende que a norma geral no
revoga norma especial em hiptese alguma.

No mesmo pargrafo, a L. 6969/81 dispensa a juntada nos autos da planta do imvel,

porm, o artigo 942 CPC, com redao nova pela reforma de 94, diz o contrrio; qual
prevalece?
A nova redao do artigo 942 CPC no prejudica o supra citado pargrafo. Faz-se
primeiro a exegese histrica; desde o incio, em 1973, a planta j era exigida. A lei especial
posterior veio a dispor diferente da lei geral, logo, naquele caso, a planta era dispensada.
Assim, mesmo com a reforma de 94, pela exegese sistemtica entende-se que da
mesma forma que a redao anterior previa a necessidade da planta, esta continua a ser
necessria com a reforma, mas fazendo uso da exegese lgica conclui-se que a planta exigida
em todos os casos, exceto no de Usucapio especial rural.
A planta do imvel, salienta-se, no h que atender as exigncias da Fazenda da
Unio quando vier a ser exigida. No pode a Unio criar embarao quando a prpria lei no o
faz, de acordo com a princpio da efetividade processual e o prprio princpio da legalidade.
Artigo 7 L. 6969/81 Com relao a alegao do usucapio como tese defensiva,
faz-se remisso a Smula 237 STF O usucapio pode ser alegado como tese defensiva. Isto
tambm se aplicaria ao artigo 13 da L. 10257/01.
A questo a seguinte: Se envocado o usucapio como tese defensiva e esta poder
ser acolhida (em defesa preliminar do mrito) ?
A redao dos artigos 7 (L. 6969/81) e 13 (L. 10257/01) no podem ser utilizados
gramaticalmete. Mesmo que se acolha o usucapio como tese defensiva esta deciso no pode
ser levada a registro, pois segundo Moraes Sales:

a) O usucapio no decorre simplesmente da sentena, e sim da posse qualificada e

exercida pelo usucapiendi. No haveria respeito ao limite subjetivo da coisa julgada, pois a
deciso judicial s produz eficcia entre as partes demandantes, no abrangendo os
confrontantes. No se estenderiam os efeitos aos prprios rus da ao de usucapio, as
Fazendas, pessoas interessadas que sequer fariam parte da ao em que o usucapio foi
acolhido como tese defensiva.
44

b) Violao ao princpio do Devido Processo Legal. Como se vai usucapir o bem se o

trmite da ao de usucapio no foi respeitado? O proprietrio estaria sendo privado de seu
bem sem o devido processo legal. A ao em pauta no a usucapio, mas sim uma ao
reinvindicatria.

c) Trata-se de equivoco do legislador; mesmo que bem intencionado, pois ele tentou
sumarizar o processo de usucapio especial (Sobre o tema, ler livro Sumarizao do Processo
de Kazuo Watanabe).

Tambm defendem a tese Athos Gusmo Carneiro, Leline Nequete, Tupinamb. Na

DPGE poder se falar na utilizao como tese de defesa, sendo argda como defesa preliminar
do mrito. Pelo artigo 7 e 13, das Leis 6969/81 e 10257/01 possvel. Pode-se sustentar este
argumento, porm, deve-se falar da doutrina majoritria, principalmente na violao do Devido
Processo Legal, devendo-se citar a Smula 391 STF o confinante certo deve ser citado
pessoalmente para a ao de usucapio. que estaria tambm sendo violada.

4 - Usucapio especial urbano singular:

Base legal: art 183 CRFB, 1240 NCC, bem como artigo 9 do estatuto da Cidade
(L. 10257/01).

Requisitos:

Posse mansa;

Posse contnua;

Lapso temporal de 5 anos;

res habilies;

animus domini;

no possuir outro imvel;

residir com a famlia.

Imvel urbano aquele que se localiza em rea urbana!!

45

Lapso temporal de 5 anos: O prazo de 5 anos e somente poderia ser pleiteado em

1993, pois trata-se de um direito novo. A partir de 1988 caberia somente a sucetio possessionis
se o herdeiro j estivesse imitido anteriormente na posse do imvel.

250 m se refere ao terreno ou a rea edificada?

Predomina na doutrina que essa rea corresponde a rea do terreno. Entre outros,
defende esta posio Jos Carlos de Moraes Sales e Tupinamb Miguel Castro. Porm, h quem
entenda que tal limite de rea se refere tanto ao terreno quanto a rea edificada, no caso, Celso
Ribeiro Bastos.
Entende Moraes Sales que se a rea construda for superior a 250 m, mas estiver em
um terreno dessa metragem, embora possa no ter sido a inteno da norma, o imvel
usucapvel, pois o que vale a metragem do terreno. No caso de condomnios horizontais, por
exemplo, parte da doutrina defende que se o todo tiver rea maior que 250 m, mas as unidades
autnomas estiverem dentro do limite, estas poderiam ser usucapidas individualmente.

No possuir outro imvel: o usucapiendi no pode ser proprietrio de qualquer outro

imvel, seja ele comercial ou residencial, tendo ele que comprovar isto mediante certides. Ao
usucapiendi caber mostrar as certides da comarca onde se encontra o imvel, sobre as demais
comarcas, caber ao ru demonstrar, caso o usucapiendi tenha outro imvel.
Ele no poder ter qualquer outro imvel durante este prazo de 5 anos. Ultrapassando
este, poder ele ter quantos imveis quiser.

5 - Usucapio especial urbano coletivo:

Requisitos:

Posse mansa

Posse pacfica

Posse contnua

Lapso temporal de 5 anos

animus domini

res habilies
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Legitimidade ativa pessoa de baixa renda

Finalidade residencial

No ser proprietrio de qualquer outro imvel

Res habilies: imvel urbano, com mais de 250 m, ocupado por uma coletividade e
no sendo possvel identificar o imvel possudo por cada um dos possuidores.
Legitimidade ativa: pessoas de baixa renda para definir quem so as pessoas de
baixa renda deve-se ser adotado o mesmo critrio da enfiteuse; ou seja, aquelas famlias que
tenham renda inferior a 3 salrios mnimos. No caso da enfiteuse, aquele considerado de baixa
renda no paga o fro anual. Como no usucapio no encontra-se a matria regulamentada, o
juiz ir analisar casuisticamente.
Certo que a demanda deve ser feita pela coletividade, que poder ser representada
pela associao de moradores.
Na lei, quem deve usucapir o bem a coletividade. O entendimento de que a
associao poder usucapir o bem serve para facilitar o acesso a justia. A vantagem desta
proposta est em evitar que ocorram alguns problemas processuais, como por exemplo o
surgimento do Litisconsrcio ativo necessrio, inexistente no mbito processual.
Marco Aurlio Bezerra Melo ao comentar o artigo 1240 NCC diz que: ser lcito aos
possuidores, em estado de composse, ou, servindo-se de substituto processual, ajuizar a ao
para declarar a usucapio coletiva. Prossegue: A associao de moradores, legitimada para
propor a demanda, dever estar devidamente registrada no cartrio das pessoas jurdicas e
contar com a autorizao expressa dos moradores interessados.
Srgio Ferraz entende de forma isolada que o bem pertencer a associao, que far a
distribuio da rea coletividade.

Lapso temporal de 5 anos: Entende se tratar de direito novo, mas Marco Aurlio
Melo entende se tratar de direito antigo, mas esta tese vai de encontro com o entendimento
acerca do usucapio especial rural. Neste, quando o imvel tivesse entre 25 e 50 m tratar-se-ia
de direito novo para ele. da mesma forma, a CRFB prev o usucapio de reas de at 250 m e a
lei de reas acima de 250 m. Ele mesmo se contradiz nessas duas hipteses anlogas.

Restries ao Direito de Propriedade.

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H restries de direito pblico e de direito privado, que sero por ns analisadas. So

exemplos das restries de Direito Pblico o tombamento, as normas de construo e etc.
1 Uso nocivo da propriedade: est dentro do captulo do Direito de Vizinhana.
Entende-se que o proprietrio deve abster-se de qualquer ato de emulao (art 1277 NCC e
principalmente 1228 2 NCC.
O uso constitui exerccio regular do Direito de propriedade, mas sua utilizao
encontra limites na funo social da propriedade, com o efitivo interesse do proprietrio ou sua
comodidade e nunca como instrumento de capricho, vingana ou inteno de causar dano a
outrem.. Este abuso tem natureza de ato ilcito. P. ex. Construir um muro bem alto somente
para que este faa sombra no terreno vizinho.
A nocividade aferida casuisticamente, de acordo com critrios como: a natureza de
sua utilizao, sua localizao, entre outros.
A demanda capaz de sanar o uso nocivo da propriedade uma demanda de preceito
cominatrio quando o uso nocivo for feito pelo dono do imvel vizinho. Este, certo, que
deriva sempre de ao humana. Ex. barulho excessivo. P.ex. Criao de uma raa perigosssima
de cachorro sem que se tome os cuidados necessrios.
No caso da construo nociva teremos a ao de Nunciao de obra nova, isto se a
obra estiver em andamento e ao demolitria se a obra j estiver pronta (artigo 1280 NCC).
A ao de dano infecto uma ao preventiva. Se aquela obra ou uso nocivo vier a
causar algum prejuzo, este ser indenizado.
O Estatuto da cidade (Lei 10257/01) previu que ao Poder Pblico municipal dever
definir aqueles empreendimentos e atividades privadas ou pblicas em rea urbana que
dependero da elaborao de estudo prvio de impacto de vizinhana. este serve tanto pra
previnir os conflitos urbanos entre vizinhos quanto como fonte para dirimir os conflitos j
configurados.

Direitos de vizinhana:

Sustenta-se que o conjunto de normas limitadoras com a finalidade de previnir

conflitos de vizinhana, assim como com a finalidade de criar critrios para a soluo dos
mesmos. Logo, sua finalidade dupla: previnir e solucionar conflitos.

Duas so as correntes acerca de sua Natureza Jurdica:

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1 Santiago Dantas entende se tratar de direito real, pois so limitaes ao direito de

propriedade. trata-se este de entendimento minoritrio
2 Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes e Larson Mauro, juntos com a
maioria da doutrina sustentam que a natureza jurdica de obrigao propter rem, que so
direitos obrigacionais que nascem de direitos reais, prevalecendo a natureza de direito pessoal.
Argumentam que tais limitaes so apenas efeitos do Direito Real de propriedade, elas
no teriam portanto natureza real; ademais, elas no seriam oponveis erga omnes; por ltimo,
nos deparamos com o fato de que nos direitos reais, geralmente, no se ensejam obrigaes
negativas, o que freqntemente ocorre nos direitos de vizinhana.

Semelhanas e diferenas entre obrigaes propter rem e os direitos reais.

1 Em ambos os casos teremos a aderncia. O direito real adere na coisa e no na
pessoa, o mesmo ocorrendo com as obrigaes propter rem.
2 Ambulatoriedade tambm est presente em ambos, que admitem a tranferncia.
3 No h seqela nas obrigaes propter rem, ao contrrio do que ocorre com os
direitos reais.

Finalidades do Direito de vizinhana.

A principal a finalidade preventiva. Previne que haja qualquer conflito entre

proprietrios vizinhos.
Importante destacar que acerca do conceito de proprietrios vizinhos, so assim
considerados todos aqueles que possam de alguma forma prejudicar o uso da propriedade
alheia, no havendo necessidade dos imveis serem limtrofes. P. ex. Sujeito joga no rio
produtos qumicos poluentes, vindo a afetar proprietrio no limtrofe. Neste caso, ele ser
reputado vizinho.
A 2 finalidade a de solucionar conflitos j existentes.

Caractersticas do direito de vizinhana:

49

1 Decorrem necessariamente da lei;

2 Se revelam como obrigaes propter rem;
3 Interesse privado. No h normas de direito pblico. (posio predominante Maria
Helena Diniz, Caio Mrio, Santiago Dantas. Isoladamente, Orlando Gomes defende a existncia
dessas normas).
4 Recai sempre sobre propriedade imvel. O caso da buzina nas proximidades do
hospital, por exemplo, no se trata de direito de vizinhana, estando previsto no Cdigo de
Transito.

Deveres do direito de vizinhana (so 3; positivos, negativos e de tolerncia).

Positivos: Constitui uma ao, uma conduta positiva. P. ex. normas do direito de
construir aplicadas ao direito de vizinhana. (a colocao de janelas para permitir circulao de
ar adequada no imvel edificado).

Negativas: Constitui uma vedao, como a proibiode abrir uma janela a menos de 1
metro e do imvel vizinho (artigo 1301 NCC remisso Smulas 414 e 120 STF
(basculhante de at 10x20 permitido). O artigo 1301 2 NCC implica em uma omisso.

Tolerncia: No a mesma coisa de um dever negativo. Deve-se suportar a conduta

alheia. P. ex. Passagem forada.

Qual o critrio adotado pelo CC no que tange aos Direitos de vizinhana?

1 Corrente: Vedao aos atos emulativos atos emulativos so os atos
deliberadamente praticados com o intuito de lesionar. P. ex. barulho excessivo. De certa forma
o novo cdigo adota tal posio (artigo 1228 2 NCC). no cdigo antigo no havia base legal
para sustentar tal posio.

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2 Corrente: Teoria do abuso de direito O cdigo iria evitar o excesso, o abuso de

direito no direito de propriedade. Esta teoria no a mais correta, pois nem sempre a
nocividade do uso da propriedade deriva do abuso. P. ex. Propriedade industrial que emite mais
barulho.
3 Corrente: Teoria da Imisso corprea (a mais equivocada na opinio do
Professor) Somente os atos fsicos seriam vedados. Ela no explica a poluio sonora ou
ambiental.
4 Corrente: Teoria do uso necessrio (o professor entende ser a correta) em regra o
uso da propriedade deve atender ao critrio da normalidade, porm, em certos momentos,
admite-se o uso nocivo quando este necessrio (aperfeioamento da Teoria do uso normal
criada por Ihering).

5 corrente: Adotada no Brasil, sustentada por Santiago Dantas. Ela abrande dois
princpios. O primeiro o da coexistncia de direitos; isto , o uso da propriedade no deve
impedir o uso da propriedade alheia. Se aplica principalmente em imveis residenciais. O 2
princpio o do predomnio do interesse pblico.

AULA 13 17/07/2002
Diferencie passagem forada, servido de passagem e obrigao negativa em
tolerar passagem alheia.

Aula do momento 1:
A passagem forada ser construda por necessidade, pois o imvel est encravado.
Na servido de passagem o imvel tem acesso a uma via pblica secundria, mas por
comodidade se faz a servido de passagem, tendo a anuncia do proprietrio, geralmente feita
em contrato, ou atravs do usucapio, que se d apenas pela extenso da passagem.
Quanto a natureza dos institutos, a passagem forada apresenta natureza de Direito
Potestativo, sendo uma restrio a propriedade alheia derivada do direito de vizinhana, alm
de ser uma obrigao propter rem. J a servido de passagem um direito subjetivo real, se
51

presentes os requisitos legais; sendo o imvel que detem a passagem o dominante e aquele da
qual a passagem faz parte o serviente.
A passagem forada pode cessar automaticamente quando o imvel deixar de ser
encravado, o que no ocorre com a servido de passagem, pois nesta, a passagem existe por
comodidade. A passagem forada, em permanecendo, poder ser convertida em servido.
Conforme disposto no artigo 560, CC 1916, a passagem forada sempre onerosa, o
que nem sempre ocorrer com a servido de passagem. Na passagem forada prepondera o
entendimento de que no possvel a sua aquisio por usucapio (O Professor Lenine
Nequette entende em contrrio). J na servido de passagem, com fulcro no artigo 698 CC
1916, cabe o usucapio.
Sobre a obrigao negativa, esta ocorre quando se tem que abster de determinada
conduta. A servido de passagem direito real que ser levado a registro, j a obrigao
negativa um contrato que apenas valer entre o credor e o devedor; ou seja, na servido de
passagem, ao se vender o imvel, esta permanece, ela goza de aderncia (cola no imvel). J na
obrigao, o contrato firmado entre partes especficas, no tendo efeito erga omnes, cabendo
perdas e danos contra a parte que viol-lo.

Passagem Forada de cabos e tubulaes: artigos 1286 e 1287 NCC. Inexistia

artigo acerca do tema no antigo cdigo, embora j fosse entendimento doutrinrio. Nestes
casos, no se faz necessrio que o imvel seja encravado, basta que o custo para a passagem
dos tubos por vias pblicas seja excessivamente oneroso. Encontra a oposio de alguns autores
tal conceito, pois entendem se tratar de mera servido de passagem.
A indenizao paga ao vizinho que tem que dar passagem ser, caso no haja acordo,
determinada por via judicial. Destaca-se ainda que a clusula estipulada pela CERJ, ou Light
por exemplo, impondo a passagem de seus cabos abusiva de acordo com o CDC.
Se a passagem implicar em risco para o morador do terreno cedido para a passagem, o
artigo 1287 determina a realizao de obras para dirim-lo.

Outra questo, ainda sobre direitos de vizinhan diz respeito ao muro divisrio.
Trata-se de obrigao propter rem, sendo o custo dividido, igualmente pelos proprietrios /
possuidores. Este muro estar em condomnio entre os vizinhos.
Quando houver dvidas quanto aos limites, deve-se ajuizar ao demarcatria, que
ter prazo para contestao de 20 dias. Todos os proprietrios confinantes devem ser citados.

52

Posio pretoriana admite que quando a demarcao parcial somente o vizinho limtrofe
precisa ser citado.
Nesta ao demarcatria, desde o incio tero que ser nomeados dois arbitros e um
agrimensor. A ao petitria, somente quem proprietrio poder intent-la. Adroaldo
Furtado Fabrcio entende que a ao demarcatria j traz, implicitamente, o pedido
reivindicatrio, inexistindo necessidade de qualificar esta ao em reivindicatria simples ou
qualificada.

Propriedade Mvel:

Formas de aquisio e perda da propriedade mvel: as formas de aquisio e

perda seriam as mesmas, vez que o que representaria a quisio de uns implicaria na perda de
outros.

a) Usucapio: ordinrio e extraordinrio

Os requisitos para o usucapio ordinri so: a posse mansa, contnua, a res habilies
que ser qualquer bem mvel, inclusive os semoventes, o lapso temporal de 3 anos, o animus
domini, o ttulo justo e a boa-f. O justo ttulo seria o contrato, mesmo o verbal. Quando faltar o
justo ttulo e / ou a boa f, ser caso de usucapio extraordinrio, que ter o prazo de 5 anos,
conforme o artigo 1261 NCC. De acordo com o 1262 NCC no usucapio de propriedade mvel
caberia tanto a acetio quanto a sucetio possessionis.

b) Ocupao: a aquisio de coisas desprovidadas de proprietrio, sendo, por isso,

forma de aquisio originria. O novo cdigo s permite a ocupao nas res nullius (coisa sem
dono). O atual CC prev tambm a ocupao da res derelicta (coisa abandonada). No novo CC,
no entanto, este conceito est englobado no primeiro, portanto, tambm passvel de ocupao.
Alm disso, estar sujeito, igualmente, a ocupao o objeto renunciado pelo proprietrio. Quem
se apropria agir com affectio tenendi, como proprietrio, pois j o .

c) Achado de tesouro: descoberta de coisa mvel, preciosa e oculta. O objeto deve

ter sido intencionalmente ocultado, diferindo da descoberta prevista no artigo 1233 NCC, onde
a coisa perdida, e no ocultada; por isso, nestes casos, o objeto encontrado no vem a ser de
propriedade de quem o encontrou, devendo este entrega-lo a autoridade competente.

53

Artigo 1264 NCC Nem sempre quem encontra o tesouro ser proprietrio do
tesouro, vide casos do 1265 e 1266 NCC.
Pressupe o tesouro que o objeto seja precioso, causandorepercusso econmica. O
bem deve ter sido intencionalmente ocultado por seu pretrito proprietrio, devendo inexistir o
conhecimento quanto a pessoa do proprietrio pretrito.
Se o inventor, aquele que achou o tesouro, no entregar a metade ao dono do terreno
estar incurso no Art 169, un., I CP (apropriao de tesouro).
Por fim, no ser considerado tesouro se terceiro conseguir provar a propriedade do
achado.

Tesouro X descoberta:

Na descoberta a coisa foi perdida e por isso, deve ser restitudo ao seu

proprietrio; quando no houver cincia deste, aquele que descobriu dever entregar o bem para
a autoridade policial.
Provando que no forma de aquisio, existe o achadego, que a recompensa a
ser paga ao descobridor. O Novo CC determina que o valor mnimo da recompensa ser de 5%
do valor do bem. (A perda do documento do carro no implicaria no pagamento de 5% do valor
deste). Existem ainda as despesas para a conservao do bem que devem ser pagas. O
proprietrio dever indenizar o descobridor por todas as despesas que este teve por conta do
bem encontrado. P. ex. o animal achado na rua. O descobridor deve ser indenizado pelos gastos
com a alimentao e os cuidados providos a este.

A descoberta um instituto gratuito, s podendo ser o descobridor

responsabilizado com base no dolo. Todavia, a culpa grave poder ensejar a responsabilidade
civil. P. ex. Se achou um cavalo e no o alimentou, no mnimo o descobridor agiu com dolo
eventual. (Smula 145 STJ culpa grave). P. ex. 2 No contrato de simples cortesia, quando se
d uma carona para pessoa na rua e vem a sofrer um acidente por estar em alta velocidade. O
acidente se deu devido a imprudncia do motorista. Outros exemplos so o de acidente
provocado pelo avano do sinal, dirigir embriagado e etc.
Artigo 392 NCC Nos contratos benficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos
contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em
lei. Princpio geral do direito de que o contratante que no seja favorecido s ser
54

responsabilizado por dolo. Trata-se da responsabilidade subjetiva, salvo excees, como nas
relaes de consumo do CDC, onde a responsabilidade objetiva ou o caso da smula 145 j
citada.
Remisses art 12 e 14 CDC (excees previstas em lei); Decreto-Lei 2681/1912
(Decreto das estradas de ferro) Responsabilidade objetiva.

d) Tradio:
a translatividade do bem para o adquirente. Atravs dela ocorre tambm a
transferncia da propriedade. Admite vrias espcies:

Real Propriamente dita. Entrega-se o bem ao comprador.

Simblica entrega das chaves do carro, que estaria guardado em outro local

Convencional / Ficta Constituto possessrio e traditio breve manus.

Constituto possessrio consiste na fragmentao da posse, quando o possuidor aliena

sua posse indireta. Sua posse era plena, tinha portanto a posse direta e a posse indireta que
justamente aquela que vendida, permanecendo somente com a primeira. Desta forma, ele
passa a ser proprietrio direto atravs de novo ttulo, a locao, comodato ou mesmo usufruto,
no caso da doao com clusula de usufruto. A tradio ocorre ficticiamente, evitando a entrega
concreta do bem por medida de economia, vez que o proprietrio que aliena permanecer na
posse direta (evita a tradio real).

Traditio breve manus justamente o contrrio, quando o possuidor direto unificar

esta a posse indireta. P. ex. O possuidor direto vir a ser o possuidor indireto; Leasing, quando
o adquirente opta por adquirir o bem, se utiliza da clusula; o locador que vem a adquirir o
imvel.

e) Especificao: dar forma.

Forma de aquisio que se d quando o especificador d forma nova a matria prima,
transformando em bem precioso em decorrncia de seu trabalho, sendo irreversvel.
O bem ter valor superior a matria prima. P. ex. faz-se uma pulseira de ouro com
uma barra. A pulseira ser bem mais valioso, sendo que se for derretida e retomar sua forma de
barra perder seu valor. Por este motivo pode ser considerada sua aquisio por aquisio.
Se a especificao se d com matria alheia, em havendo boa-f, aquele que realizou
a especificao tornar-se-a proprietrio. Se agiu de m-f perder o bem, exceto que o bem
55

especificado tenha valor superior a matria prima (artigo 1270 regra ; 1270 1 exceo
e 1270 2 - exceo da exceo (evita o enriquecimento sem causa, tendo no entanto que
indenizar o proprietrio da matria prima) .
AULA 14 24/07/2002
3 Enfiteuse A enfiteuse um direito realde uso e gozo sobre coisa alheia; todavia,
em tal direito real, tambm h atos de disposio (limitados)

Natureza Jurdica: Direito mais amplo que existe entre os direitos sobre coisa
alheia, pois traz poderes de disposio, ainda que limitada, sendo por isso quase to ampla
quanto a propriedade. O enfiteuta pode alienar sua enfiteuse para terceiros.

Origem: arcaica. Surge nas provncias Helnicas do Imprio Romano, que

funcionavam mais ou menos como um Feudo. Com a impossibilidade de crescer mais, o
imprio incentivava que senhorios ocupassem e produzissem mediante pagamento de um foro
anual. O requisito para a enfiteuse era que no fosse o terreno edificado.
* A enfiteuse da Praia de Icara lega, a da Miguel de Frias convencional.

Ratio legis: desenvolver reas novas. A enfiteuse possvel em terrenos com imvel
edificado quando, por exemplo, se aliena a enfiteuse.

* A enfiteuse era a nica hiptese em que haveria fragmentao do domnio. De um

lado o domnio direto, a ser exercido pelo senhorio direto, do outro o domnio til, a ser
exercido pelo enfiteuta. Quem exerce o domnio direto quem no est imitido no bem. P. ex.
A igreja na enfiteuse da Miguel de frias.
A enfiteuse configura uma exceo a exclusividade do domnio, por criar um domnio
direto e outro til. Todavia, Caio Mrio entende que haveria exclusividade, pois cada domnio
comportaria apenas um titular.

Formas de constituio da enfiteuse:

Inter vivos: Atravs de contrato, escritura pblica que ser levada a registro.

56

Por usucapio: Critica-se pois, em verdade, o usucapio no ser da enfiteuse,

mas do domnio til. A enfiteuse j existe, havendo modificao do titular do domnio til.
uma forma originria de aquisio do domnio til. No caso, seria como se no tivesse existido
enfiteuta anteriormente. No caso do bem pblico por exemplo, no se d o usucapio deste, que
a enfiteuse, mas do domnio til.
Washington de Barros Monteiro entende que existe possibilidade de usucapio no
domnio direto, nas hipteses em que o sujeito tem atitudes de senhorio direto, como cobrar o
foro anual. Porm, esta possibilidade apenas terica, eis que esbarraria sempre na m-f.

Testamento motis causa: H expectativa de direito que s ter efeito com o

evento morte. O professor entende que, ao comear a vigorar o novo cdigo, esta parte do
testamento perderia eficcia. A priori, seria aplicada a regra tempus regit actum, mas se trata de
mera expectativa.
Vale lembrar que o NCC no acabou com o instituto da enfiteuse, pois as que existem
no sofrero modificaes, somente, ao morrerem os enfiteutas, esta no persistir, pois este
instituto no est previsto no CC 2002.

Objeto da enfiteuse:
Base legal 680 CC ratio legis promover o desenvolvimento de rea improdutiva,
seja porque no edificada ou por no ser cultivada.
Prova da PGE Pode haver contrato de enfiteuse com prazo determinado?
No, o contrato de enfiteuse perptuo. O contrato vlido, mas ser regido como se
fosse um arrendamento, seja rural ou urbano (art 679 CC). A perpetuidade caracterstica
principal do instituto, decorrendo da o fato de se transmitir pelo evento morte.

Alienao da enfiteuse:
Tanto o enfiteuta quanto o senhorio direto podem alienar a enfiteuse, sendo certo que
existe o direito de preferncia que exerce o domnio, direto no caso do enfiteuta alienar e til no
caso do alienante ser o senhorio direto.
A) Preferncia em proveito do senhorio direto (artigo 683 CC) Se a hiptese for de
doaono se aplica a preferncia. este direito potestativo do senhorio direto ocorrer somente
em atos onerosos, inclusive na hasta pblica, sendo a preferncia, neste caso, exercida aps a
57

arrematao do bem, quando o senhorio ter um prazo para exercer a preferncia, adjucando o
bem para si. Para iste, ele deve cobrir a proposta.
O direito em tela potestativo, cujo o prazo para seu exerccio ser decadencial, de 30
dias.
B) Preferncia em proveito do enfiteuta (artigo 684 CC) mesmo raciocnio quando
quem quer alienar o senhorio direto.
* Pode haver ou no a incidncia do laudmio (artigo 686 CC). Este apresenta
natureza de obrigao propter rem, correspondendo a indenizao a ser paga ao senhorio direto
quando o mesmo no exerce a preferncia; isso na hiptese de alienao pelo enfiteuta. Se o
senhorio direto exerce o direito de preferncia no existe necessidade de se incidir o
laudmio.

H incidncia do laudmio no caso de desapropriao?

Caio Mrio contra, pois s incidiria este na alienao voluntria, voluntariedade esta
que no esta presente na desapropriao. Porm, Washington de Barros Monteiro, com respaldo
em posio do STF entende que incide o laudmio, mesmo porque, na hasta pblica a alienao
tambm forada e este cabe, ficando a cargo do vendedor.
Causas extintivas da enfiteuse artigos 692 e 693 CC Direito de resgate da
enfiteuse.

Comisso na enfiteuse a extino desta em decorrncia do no pagamento do foro

anual. Se a enfiteuse for convencional ocorrer o comisso com o no pagamento do foro anual
por 3 anos consecutivos. As smulas 165 e 169 STF tratam do assunto.
O STF entende que depende de sentena, mesmo na enfiteuse legal, pois caso contrrio
estaria se ferindo o princpio da ampla defesa. Entende Washington de Barros Monteiro que
esta sentena seria declaratria, entretanto o professor entende se tratar de sentena constitutiva
negativa.
No artigo 693 CC temos o resgate, que o direito que o enfiteuta tem de resgatar a
enfiteuse pagando o valor de 10 foros anuais. Certo que este resgate pode ser afastado por
disposio contratual,
58

Quanto a enfiteuse legal, o prazo para ocorrncia do comisso ser de 3 anos

consecutivos ou 4 anos intercalados. (artigo 103 1 D.L. 9760/46).
4 - Direito Real de Superfcie J teria amparo em instituto anlogo que seria a
concesso de uso de bem pblico em propriedade resolvel. como se fosse uma concesso de
uso de bem privado, e no Brasil, ser sempre temporria.
Base legal: artigos 1369 1377 NCC, alm dos artigos 21 -24 da L. 10257/2001.

Conceito:
Marco Aurlio Bezerra Melo o define como sendo direito real sobre coisa alheia imvel
que permite o desdobramento dos poderes inerentes a propriedade, onde o superficirio
exercer poderes de uso e fruio em relao as obras e plantaes realizadas na propriedade do
funcieiro (concedente). Anote-se que a explorao do subsolo no faz parte da concesso,
devendo antes de se fazer tal concesso consultar a Unio, sob pena da no produo dos
efeitos desejados pelos contratantes.

O superficirio poder usar e gozar do direito de superfcie por intervalo de tempo

determinado, sendo que, ao seu fim no recebero indenizao pelas obras feitas, pois estas
sero adjucadas pelo concedente. Isso se d pelo fato desta concesso de uso ter justamente a
finalidade de desenvolver a rea.
A indenizao poder no entanto ocorree desde que haja clusula contratual. O artigo
1375 NCC que preve o no pagamento de indenizao, prevendo tembm a possibilidade de
ocorrncia.

O instituto est ligado a autonomia de vontade, sendo que sua constituio depende de
contrato formal por instrumento pblico, sendo que, para produzir efeitos dos direitos reais
sobre bens imveis torna-se indispensvel o registro do contrato no respectivo cartrio
imobilirio.

Sujeitos:
Quem exerce a posse direta, explora o bem o superficirio ou concessionrio. O titular
do imvel chama-se fundieiro ou concedente.

Formas de constituio da superfcie:

59

Contrato ou testamento. No que tange ao usucapio h controvrsia. Haveria

possibilidade de se usucapir somente a propriedade superficiria, no podendo haver na
propriedade imvel em si.
Quanto ao aspcto temporrio:
Artigo 1369 NCC e 21 L. 10257/2001. No direito comparado prevalece o entendimento
de que a superfcie perptua, por exemplo, em Portugal.

Superfcie X Enfiteuse:
1 A superfcie temporria enquanto a enfiteuse perptua (estabelecer um tempo
absurdamente alto seria fraude a lei. Alguns entendem que o prazo mximo seria aquele
estabelecido no usufruto, ou seja, 100 anos.);
2 A superfcie pode recair em qualquer rea, edificada ou no; j a enfiteuse, a rigor,
s poder existir sobre imveis no edificados ou no cultivados (imveis no produtivos);
3 Na superfcie no h incidncia do laudemio, ao contrrio da enfiteuse;
4 Na superfcie temos a incidncia do solarium, que o equivalente ao foro anual da
enfiteuse, s mudando o termo.
5 A superfcie no precisa ser onerosa, pode ser gratuita. A enfiteuse sempre
onerosa.
6 A superfcie no admite resgate, enquanto a enfiteuse admite, estando prevista a
possibilidade no artigo 693 CC.
AULA 15 31/07/2002
Servides de Passagem o direito real de uso e fruio sobre a coisa alheia. No
houve alteraes em relao ao novo cdigo. O instituto est previsto no artigo 695 CC e 1378
NCC.
Trata-se as servides de uma gama de restries impostas a um prdio em proveito de
outro, sendo o prdio que sofre as restries chamado de prdio serviente, ao passo que o que
impe a servido chamado de dominante.
Sua finalidade principal tornar a propriedade do dono do imvel dominante mais
agradvel ou mais condizente com sua destinao natural, o que importar em um nus para o
proprietrio do prdio serviente.

60

Princpios bsicos das servides:

1) No h servido sobre a prpria coisa, isto , a servido exige pluralidade de bens,

vide previses do artigo 695 CC e 1378 NCC.

2) A servido existe sobre a coisa e no sobre o proprietrio (princpios da aderncia e

da ambulatoriedade). O princpio da aderncia diz que a servido grava a coisa; o da
ambulatoriedade que existe a possibilidade de se transferir o bem.
A servido de passagem um direito real, perptuo e apresenta aderncia, alm de ser
usucapvel; j a obrigao negativa um direito pessoal, temporrio, que no apresenta
aderncia, exceto se ela tiver sido levada a registro, quando se tornar uma obrigao de
eficcia real, com seus efeitos estendidos erga omnes (Santiago Dantas inclusive chama as
obrigaes de eficcia real de obrigao de eficcia erga omnes). Aquele que comprar o imvel
com esta obrigao levada a registro ter que respeitar o que fora previamente acordado entre
os contratantes, trata-se pois de uma exceo ao princpio de que o contrato somente gerar
efeitos aos contratantes.

3) No se pode, de uma servido, construir outra. Significa dizer que no h como se

estender a servido em proveito de outro imvel, salvo conveno das partes. Uma servido
para a passagem de pessoas no poder, por exemplo, ser convertida em servido de passagem
de automveis.

4) As servides exigem sempre a existncia de imveis contguos. Eles devem ser

limtrofes, exceto nas servides contnuas, como as servides de aqeduto, para colocao de
fios eltricos, tubulao, pois nestes casos, as servides podero passar por vrios imveis.

5) A servido no se presume. Sua base est no artigo 1385 NCC e no 696 CC. O
proprietrio do prdio dominante deve provar que existe a servido pelo prazo de 20 anos se
deseja usucap-la. Desse princpio decorrem trs conseqncias:
A primeira que ela deve ser sempre comprovada, cabendo esse nus ao que alega ser
titular da servido.
A segunda que a servido uma limitao ao direito de propriedade, e, por isso, sua
interpretao deve ser sempre restritiva, para que esta no seja mais restringida ainda.

61

Por ltimo, temos que o exerccio da servido deve ser o menos oneroso possvel. O
tamanho dela ser sempre o menos oneroso possvel. No caso de ser uma servido para trnsito
de pessoas, ela ter o tamanho suficiente para que esta passe. Se for uma servido para a
passagem de automveis, em geral, ser levado em conta o automvel mdio, pois se trata de
mera questo de comodidade, uma vez que o imvel dominante j tem acesso a via pblica.
6) Princpio da indivisibilidade; artigo 1386 NCC As servides prediais so
indivisveis, e subsistem, no caso de diviso dos imveis, em benefcio de cada uma das pores
do prdio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prdio serviente, salvo se, por
natureza, ou destino, s se aplicarem a certa parte de um ou de outro. No caso de sucesso,
no poder haver diviso entre os herdeiros, eles sero igualmente donos de toda servido.

7) Somente existe entre bens imveis.

Classificao das Servides:

1 - Quanto a natureza do prdio: as servides podem ser urbanas ou rsticas. A rigor,

a servido urbana quando mais comum em imveis urbanos, como a servido de passagem;
sero rsticas as servides quando forem incomuns em imveis urbanos, como a servido de
aqeduto, todavia, nada impede que tenhamos servides rsticas em imveis urbanos, como por
exemplo os Arcos da Lapa, ou mesmo servido urbana em imvel rural.
2 Quanto a exteriorizao: temos as servides aparentes, que se externam por obras
visveis, como a servido de aqeduto e as servides no aparentes, que no legitimam a
proteo possessria, nem so passveis de usucapio. P. ex. Servido de passagem no
aparente e servido de vista, que consiste em direito real, cuja criao condicionada a um
contrato. Trata-se da alienao de terreno com uma clusula para que a construo no
ultrapasse a determinada altura. Esta no seria usucapvel. A servido de vista mais segura
que a imposio de clusula no contrato de compra e venda, pois esta s teria validade entre as
parte.
3 Quanto ao exerccio: a servido pode ser contnua ou no contnua. A 1 aquela
que subsiste independentemente de qualquer outra conduta humana (servido de cabos,

62

aqedutos). A servido no contnua necessita sempre de ato humano. P. ex. Servido de

transito, que s existir se faticamente o homem fizer uso dela.
4 Quanto a conduta: no que tange a conduta, a servido poder ser positiva, quando
deriva de uma ao humana, como a passagem; ou negativa, que deriva de uma absteno,
sendo a servido de vista o nico exemplo.
5 Servido irregular aquela que alheia ao campo dos direitos reais; p. ex. as
obrigaes derivadas do direito de vizinhana. O exemplo clssico a servido para pegar
frutos no imvel vizinho, mas este exemplo estaria ultrapassado, pois nosso cdigo entende que
se o fruto cair no imvel do vizinho, este ser proprietrio.

Formas de aquisio da servido:

a) Negcio Jurdico, geralmente um contrato, que deve ser levado a registro para que se
aperfeioe, produzindo efeito erga omnes. Dever ser feita a escritura pblica se o valor do
imvel (servido) ultrapassar 30 salrios mnimos. O contrato, em geral, oneroso, mas nada
impede que seja gratuito
b) Ato de ltima vontade, o testamento, que poderia inclusive ser considerado um
negcio jurdico;
c) Usucapio Smula 415 STF servido de transito no titulada, mas tornada
permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo
direito a proteo possessoria. para que ocorra a servido deve ser aparente, ou seja, deixar
marcas da posse, visto que o pressuposto bsico da prescrio a posse. Alm disso, precisa-se
satisfazer os requisitos genricos para a configurao do direito.

Remdios jurdicos:

a) Aes possessrias (cabvel para servides aparentes);

b) Ao de Nunciao de obra nova;
c) Usucapio;

63

d) Ao declaratria positiva Trata-se de posio doutrinria, sendo cabvel para

tornar aparente a servido no aparente. Serve para que esta seja extenada.

Extino das Servides:

a) Desapropriao O artigo 40 do D.L. 3365/41 prev a possibilidade de se
estabelecer servido predial pelo poder pblico, mas se, ao contrrio, a permanncia da serviso
no atender aos interesses pblicos, esta poder ser extinta antes mesmo do cancelamento junto
ao registro de imveis. A desapropriao acarretar a perda da propriedade mediante prvia e
justa indenizao em dinheiro, salvo quando for para fins de reforma agrria, quando a
indenizao poder ser feita por ttulos da dvida pblica.
b) Pelo cancelamento do registro: seria a ao declaratria negativa, que decorre do
abandono da servido. O cancelamento est no 1387, ambos do novo CC.
c) Nas hipteses de extino judicial com base no 1388 e 1399 NCC:
Renncia, que um ato unilateral abdicativo de um direito ou interesse. Ocorre quando
o dono do prdio dominante abre mo da utilizao da servido, o que desonerar o prdio
serviente. Ela somente produzir efeitos por ocasio do registro do ato junto ao cartrio
imobilirio competente.
Extino pelo desuso, que ocorre aps 10 anos de desuso da servido. a perda da
utilidade, o que vem a demonstrar, uma vez mais, que o elemento caracterizador da servido
predial a utilidade.
Resgate se dar com a manifestao de vontade dos donos de ambos os prdios.
Consistir em um distrato, que dar fim ao gravame anteriormente estabelecido. Este dever ser
feito pela forma exigida no contrato e somente produriz efeito com o cancelamento da
servido no registro de imveis. Normalmente ele se d de forma onerosa em favor do dono do
prdio dominante.
Confuso, quando os dois imveis passam a pertencer ao mesmo proprietrio, eis que
no existe servido sobre imvel prprio. Ocorre quando o proprietrio do imvel dominante
compra o imvel serviente ou vice-versa.
Supresso das obras; nesse caso, a supresso das obras realizadas possibilitando o
exerccio da servido indica uma postura contrria continuidade da servido, exigindo a lei
que as partes convertam em documento o desfazimento das obras, o que possibilitaria o
cancelamento da servido junto ao registro de imveis.
64

 Usucapio Libertatis Se o dono da servido no a est usando pelo prazo de 10 anos

porque esta no se mostra mais til. uma hiptese de prescrio liberatria. Esta modalidade
de extino s poder se dar quando a servido no for contnua.

Nova posio do Professor acerca do conflito intertemporal dos prazos

prescricionais.

Cmara Leal e Sylvio Capanema entendem que para este conflito existem duas solues.
Ou adotariamos o critrio francs ou o alemo. No francs, a prescrio que comeou a correr
fica sempre presa ao imperio da lei antiga. No caso de se adotar este critrio, o prazo de
usucapio de 20 anos ser sempre de 20 anos se comear a correr antes da mudana da lei.
Cmara Leal, no entanto, defende a adoo do BGB, o Cdigo burgus Alemo, que
determina que a lei nova sempre se aplica ao prazo prescricional no consumado. Por ele, a
partir da lei nova a prescrio ir zerar, salvo se for mais fcil alcanar a prescrio pela lei
antiga. Se, concretamente, o prazo foi diminudo de 20 para 15 anos, como no nosso novo
cdigo civil, caso j tenham sido transcorridos 15 anos, para no pegar o proprietrio de
surpresa, ser usado o prazo antigo.
Se a lei nova aumenta o prazo, este se aplicar de forma imediata, incluindo-se no prazo
novo.
Para o professor, o nosso cdigo no adota nem um sistema nem o outro. Adota sim um
sistema totalmente atpico, o sistema objetivo, que est presente no artigo 2028 Sero os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Se na lei antiga o prazo era de 20 anos e na lei nova de 15 anos, teremos duas
hipteses. Se transcorrido mais da metade do prazo, aplica-se a lei antiga; mas quando na lei
antiga transcorreu-se o prazo somente at a metade, no caso 10 anos, se aplica a lei nova sem
que seja ignorado o prazo transcorrido. Se passaram 10 anos e 1 dia, o usucapio ocorrer em 4
anos, 11 meses e 29 dias.
Adota ainda o novo CC, em seu artigo 2029 At dois anos aps a entrada em vigor
deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico
do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na
vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916. um periodo de carncia para os
artigos nele citados, o 1238 n. e 1242 n.

65

Nesses artigos, a reduo prevista no cdigo muito grande, passando da metade; por
isso, se justifica o acrscimo de 2 anos. Na prtica, esses dois artigos sofrem uma vacatio legis
de 3 anos, ao invs do prazo de 1 ano do restante do cdigo. Entre 2003 e 2005 esses artigos
tero vigncia, mas no tero eficcia.
No que tange o artigo 1228 4, o artigo 2030 NCC prev que o prazo do artigo anterior
ser acrescido neste artigo tambm. Isso se deve pois o que est disposto neste artigo no
existia anteriormente. Ele trata de uma desapropriao privada. Para no pegar o proprietrio de
surpresa este prazo de 2 anos de carncia justifica-se nessa hiptese.
AULA 16 14/08/2002

Extino das servides:

Pelo cancelamento do registro: pode ocorrer voluntariamente; p.ex. quando o titular da

servido renuncia ao seu direito. Difere-se do abandono pois este tcito enquanto a renncia
expressa. Poder ocorrer de forma no voluntria quando uma deciso judicial extingue a
servido; p.ex. ao declaratria negativa que um remdio jurdico que o proprietrio do
prdio serviente pode usar para extingir a servido. muito usada para declarar o desuso da
servido, por isso o professor entende que seria desconstitutiva (art 710, II CC e 1389 NCC).

Causas de extino judicial: com base no cdigo atual a doutrina sustenta que estariam
elencadas no 709 CC e no Novo no artigo 1388. Quem sustentaria isso seria Washington de
Barros Monteiro, porm, o inciso I do artigo se trata de renncia, e, se h renncia o interesse
de agir some. Faz-se somente uma averbao para desconstituir a servido. O pleito judicial no
s desnecessrio como existe tambm carncia de ao.
A hiptese do inciso II acaba gerando confuso entre servido de passagem e passagem
forada, mas o professor diz se tratar realmente de servido. (passagem forada obrigao
propter rem, o que faz com que no seja possvel a aquisio por usucapio. Trata-se de direito
potestativo, onde se trabalha com a sujeio de direitos.
Neste caso, o Poder Pblico cria uma via pblica, o que faz com que a servido deixe de
existir, como estabelece o atual CC. O novo generaliza as hipteses, pois sabe-se que o
elemento caracterizador das servides sua utilidade, e, em cessando esta, cessaria a servido
predial.

66

Resgate: a aquisio da servido pelo titular do prdio serviente. Ela se faz de forma
onerosa, tal como ocorre na enfiteuse ou no usufruto.
O resgate s admitido quando convencionalmente ajustado. Depende portanto de um
acordo de vontades. O prdio ser liberado do nus real por meio de um distrato que dever ser
feita pela forma exigida para o contrato. Elaborado por Escritura Pblica, esta somente ter os
efeitos esperados com o cancelamento da servido no Registro de imveis.
Ele ocorre quando o proprietrio do prdio serviente adquire a servido, ao passo que a
confuso se d quando se compra o imvel. Tecnicamente falando a confuso se daria no
campo do direito pessoal e nos direitos reais se daria a consolidao (resgate).

Desapropriao: por motivo de fora maior, deciso judicial.

Extino em imvel hipotecado: no prevista no atual cdigo prev que, estando o

imvel gravado com hipoteca, o credor hipotecrio que titular de direito real de garantia sobre
o imvel dever legitimar a extino por intermdio de seu consentimento. o artigo 256 da Lei
6015/73 assim prev: o cancelamento da servido, quando do prdio dominante estiver
hipotecado, s poder ser feito com aquiescncia do credor, expressamente manifestada.

Confuso: artigo 1389, I NCC: a servido pressupe pluralidade de imveis e

proprietrios. Com a confuso ou consolidao, que gerar unicidade de proprietrios ocorrer a
extino da servido, tendo esta que ser levada a registro.

Supresso das obras: artigo 1389 II, A supresso das obras realizadas para possibilitar
o exerccio da servido denota uma postura contrria a continuidade dela. A lei exige no entanto
que as partes convertam em documento o desfazimento das obras, possibilitando, com este
proceder, o cancelamento da servido junto ao registro de imveis.

Desuso, abandono: artigo 1389, III. Abandono por 10 anos. um raro momento em
que o Direito Real perdido pelo simples abandono, pois ao contrrio dos direitos pessoais
onde a inrcia do indivduo gera a perda do direito, no direito real a simples inrcia no seria
suficiente para isso, devendo outros requisitos estarem presentes.

67

Usufruto:
Natureza Jurdica: Direito real sobre coisa alheia trata-se de um direito real de uso e
fruio. Ao contrrio das servides o usufruto poder recair sobre bens mveis.
Existe ainda o usufruto imprprio, onde poder ocorrer sobre bens fungveis, sendo
utilizado nesses casos as regras do contrato de mtuo.
Conceito: art 713 CC Clvis Bevilaqua o direito real conferido a uma pessoa,
durante certo tempo, que autoriza retirar da coisa alheia os frutos e utilidades. Os frutos civis
so conceituados por Marco Aurlio Bezerra de Melo como rendimentos produzidos pelas
coisas quando utilizadas por outrem, como os alugueres, a contraprestao paga pelo
superficirio ao proprietrio ou o pagamento do foro ao enfiteuta.
Quando se fala conferido a uma pessoa sabe-se que se trata de um direito real sobre
coisa alheia. Ao contrrio dos demais direitos reais, o usufruto temporrio, extingue-se com o
evento morte, vez que se trata de instituto gratuito baseado em direitos personalssimos. Desta
forma, em falecendo uma das pessoas extinguiria-se o usufruto. Autores entendem que s se
extingir se o usufruturio falecer. O falecimento do nu-proprietrio no geraria a extino do
usufruto uma vez que se trabalha com a confiana depositada no usufruturio. Trata-se de
direito vitalcio, mas para a maioria da doutrina a extino do direito s se dar com o
falecimento do usufruturio.
Quando temos pluralidade de usufruturios, o falecimento de um ocasionar aos outros
o direito de acrscimo da parte do falecido, desde que exista uma clusula de acrscimo. caso
contrrio, esta parte voltaria ao nu-proprietrio, havendo a extino desta quota-parte (artigo
1411 NCC) A clusula no se presume, ela ter que constar expressamente.

O usufruto poder ocorrer em favor de pessoa jurdica que poder no se extingir

nunca; por isso, na nossa legislao atual trabalha-se com o prazo mximo de durabilidade de
100 anos (artigo 741 CC) e no novo cdigo 30 anos (1410, III), o que mais uma vez comprova
o seu carter temporrio. Quanto ao conflito intertemporal o prprio cdigo civil novo traz a
soluo. O usufruto invariavelmente ser constitudo por um negcio jurdico (salvo usufruto
vidual do Direito de famlia). Trabalha-se nestes casos com o artigo 2035 NCC que determina
que a validade dos contratos estaria subordinada a lei anterior. Fica-se preso a regra do tempus
regit actum. Somente quanto aos novos efeitos que estaria subordinado a lei nova, o que no

68

ocorrer com o usufruto, eis que a lei nova somente modifica o prazo, no cria novas
obrigaes ou direitos.

Os sujeitos do usufruto so dois, o usufruturio que exerce a posse direta e o nuproprietrio.

Usufruto X Enfiteuse:
1 Quanto a extenso: o usufruto um direito real menos extenso que a enfiteuse, pois
nele no cabe a alienao, que permitida na enfiteuse. No usufruto pode haver a cesso, que
tanto poder ser onerosa quanto gratuita, sendo que esta cesso se extingir com a extino do
usufruto (artigo 1393 NCC). Na cesso o usufruturio continua sendo o titular do direito. J a
enfiteuse pode ser, segundo a doutrina, objeto de alienao quando o enfiteuta transferir o
domnio til para outra pessoa, que poder gerar a confuso, quando o senhorio direto exercer
seu direito de preferncia; o que gerar o pagamento do laudemio.
2 Quanto a perpetuidade: o usufruto no perptuo, no mximo vitalcio; j a
enfiteuse perptua. A enfiteuse temporria seia regida por normas contratuais, ou pela locao
ou por arrendamento rural, caso ocorresse o erro ao se registrar enfiteuse temporria.
3 Quanto ao objeto: o usufruto poder recair tanto sobre bens mveis quanto
imveis, j a enfiteuse somente recair sobre o bem imvel.
4 Quanto a onerosidade: o usufruto sempre gratuita ao passo que a enfiteusa ser
sempre oneroso. O direito de superfcie poderia ser oneroso ou gratuito, o que poderia vir a ser
semelhana entre os dois institutos.

Classificao do usufruto:
1 Quanto a causa: Teremos o usufruto legal e o usufruto convencional. O 1 mais
ligado ao direito de famlia, por exemplo o usufruto vidual do artigo 1611 NCC, ou o usufruto
legal dos pais sobre os bens de seus filhos (artigo 260, I, CC 1652 NCC)
O usufruto convencional derivar tanto do contrato como do testamento.

69

2 Quanto ao objeto: Poder ser geral, quando se refere a uma universalidade de bens.
P.ex. em testamento deixa todos os bens para A em usufruto de B.
Pode ser particular quando se refere a um bem em espcie ou a alguns bens
especificados.
3 Quanto a extenso dos poderes: Temos o usufruto pleno quando se confere ao
usufruturio todos os poderes de uso e fruio sobre o bem.
Poder ser tambm restrito, quando somente alguns poderes de uso ou fruio so
permitidos. P.ex. quando se impe que o imvel s poder ser utilizado com fins residenciais.
4 Quanto a durao: Pode ser vitalcio ou temporrio. O primeiro at que haja a
morte do usufruturio e o segundo quando se estabelecer o prazo.

AULA 17 20/08/2002

Direitos do usufruturio:

O novo CC no prev qualquer novidade, estando estes previstos entre os artigos 1394 e
1399.
1 No artigo 1394 h uma correspondncia com o artigo 718 CC. Este artigo seria uma
norma supletiva / supletria, pois traz os principais direitos genricos do usufruturio, e de certa
forma provoca um bis in idem, pois quem usa e goza j exerce a posse direta.
O artigo determina que o usufruturio tem direito posse, uso, administrao e
percepo dos frutos. Esses direitos representam a prpria essncia do instituto.
Quanto ao direito posse, permite o desdobramento da posse em direta e indireta, sendo
o nu-proprietrio o possuidor indireto e o usufruturio o possuidor direto. esse direito que
assegura ao usufruturio a possibilidade de utilizao dos remdios possessrios em caso de
agresso.
Acerca do direito de uso sobre a coisa, este compete ao usufruturio, que poder retirar
do bem usufrudo tudo aquilo que ele puder proporcionar. P.ex. Plantar ou morar no imvel
O usufruturio ainda o administrador do bem dado em usufruto, sendo-lhe permitido
resolver qual o melhor destino a ser dado coisa. Esse direito ser perdido no entanto se o

70

proprietrio exigir uma garantia para os bens sobre os quais incide o usufruto e o usufruturio
no as puder dar. Perder assim o direito de administrar em favor do proprietrio.
Por fim, fruir ou gozar significa extrair da coisa todas as vantagens e benefcios que
forem possveis, principalmente sob o ponto de vista econmico.
2 Outro direito o de invocar a proteo possessria. Por exercer a posse, o
usufruturio tem o direito de se utilizar dos interditos possessrios, como a manuteno da
posse no caso de turbao, ressaltando que nem sempre a posse injusta est contaminada pela
m-f; P.ex. indivduo compra terreno cujo dono anterior avanou a cerca, exercendo posse
clandestina no terreno do vizinho; neste caso, o comprador estaria de boa-f.
Ana Rita entende que a posse precria, ao contrrio do restante da doutrina, poder
cessar, basta que para isso haja interverso da posse (inverso do ttulo da posse / Transmutao
da causa de possuir / mudana da Natureza Jurdica da posse).
Pode entrar com reintegrao de Posse no caso de esbulho e interdito proibitrio.
Observa-se que a ao de Imisso da Posse petitria.
A ao publiciana inveno doutrinria. Ela no ao possessria, no podendo o
usufruturio entrar com a mesma. Ela especfica para obter a ao de usucapio pelo
possuidor que j preencheu todos os requisitos da usucapio quando exercia posse sobre o bem.
Todavia, o autor da ao no mais exerceria a posse direta. , enfim, a ao para declarar o
usucapio daquele eu no mais possuidor. Ao mesmo tempo ela declara usucapio inter-partes
e reivindica o bem do novo possuidor, desde que este j no esteja na posse do imvel por
tempo suficiente para que tenha ocorrido a prescrio aquisitiva, segundo ensinamento de
Nelson Nery Junior.
3 Terceiro direito do usufruturio o direito a percepo dos frutos (artigos 1394,
1396, 1397 e 1398, alm da regra geral do artigo 1214)
O 1394, como j mencionado norma supletiva. O 1395 o chamado usufruto
imprprio, pois recai em cima docrdito, direito pessoal. Usa-se e frui-se dos rendimentos
daquele ttulo de crdito. a nica hiptese em que se teria o direito real em cima de bem
incorpreo.
O 1396 trabalha com o momento em que os frutos podem ser percebidos. Os pendentes,
salvo disposio contrria, j pertencem ao usufruturio ao dar-se incio ao usufruto. Os frutos
so bens acessrios que a coisa frugfera e principal produz periodicamente sem que se destrua

71

sua substncia. Quanto a origem eles podero ser naturais, industriais e civis. Quanto ao estado
podero ser pendentes, percipiendos e percebidos (colocar aula do 1 Momento).
O 1397 fala das crias dos animais que nada mais so do que frutos, sendo sempre
naturais. Marco Aurlio Bezerra de Melo entende serem as crias dos animais frutos industriais,
sendo deduzidas neste caso de usufruto como universalidade de fato. Segue-se aqui o princpio
da Res perit domino a coisa perece para o proprietrio. Se, por exemplo o nu-proprietrio d
em usufruto 100 vacas e 3 vem a falecer devido a queda de um raio, mas outras 6 estiverem
prenhas, 3 bezerros sero usados para repor os animais perdidos e os outros trs pertencero ao
usufruturio. Cabe ao usufruturio preservar a substncia da coisa, assim, se lhe foi dado em
usufruto 100 vacas, ele ter que restituir as 100, no podendo alegar a deteriorao por fora
maior ou por exerccio regular do direito. Ter que restitu-las com suas crias.

Qual o prazo numa compra e venda de semoventes que apresenta vcio redibitrio
para o ajuizamento de ao edilcia?
No atual CC o prazo de 15 dias contados da data de tradio. Entretanto, existem casos
em que 15 dias no sero suficientes para que o vcio se externe. P.ex. Uma vaca que tem uma
bactria que a impea de produzir leite e que fica 90 dias encubada. Por isso, a doutrina diz que,
para semoventes, o prazo do vcio redibitrio deve ser indicado em lei especfica, e, em no
havendo esta lei o prazo comear a correr do momento em que o defeito se externar. Isto est
no novo CC na parte de obrigaes, no artigo 445 1 e 2 e na jurisprudncia, que impe o
prazo mximo de 180 dias para que este vcio se externe e que se proponha a ao edilcia, que
gnero comportando duas espcies, a redibtria e a estimatria (quanti minoris), surgindo nas
relaes de consumo uma terceira que seria a sub-rogatria (artigo 18 CDC), sendo esta uma
subespcie da redbtria.

Obrigaes do usufruturio:

1 Obrigao: Gozar da coisa fruturia com normalidade. isto , no se pode alterar a

natureza da coisa fruturia. Ele deve agir como pessoa honesta, no poder alterar a natureza do
bem nem us-lo em demasia.

2 Obrigao: Inventariar o bem (artigo 1399 NCC). Analisar com preciso o que est
sendo dado em usufruto e qual o estado em que o objeto est sendo entregue ao usufruturio,
isto para que se possa responsabiliza-lo pela conservao da coisa (artigo 1401 NCC). Observa72

se no entanto que a norma do artigo 1399 imperfeita, no traz qualuer sano para o seu
descumprimento. Desta forma, soluciona-se da seguinte forma: se no houver inventariana
haver presuno de que os bens foram entregues em perfeito estado de conservao,
respondendo o usufruturio pelo que no for devolvido em perfeito estado, independente da
deteriorao ter sido provocada ou no por ele. Essas deterioraes a que ele responde so
somente as extraordinrias.
A cauo no compulsria, s ser dada se o nu-proprietrio assim exigir

3 Obrigao: Prestar cauo quando exigir o nu-proprietrio; essa cauo nem sempre
necessria portanto. A razo dela garantir a restituio devida do bem, em bom estado,
ressalvado o desgate natural do tempo de utilizao. Caso no ocorra a restituio devida a
cauo ser para responsabilizar patrimonialmente o usufruturio que agir de forma incorreta.
Se o usufruturio no puder prestar a cauo os bens ficaro sob gerncia do nu-proprietrio
(artigo 1401 NCC).

4 Obrigao: Conservao regular do bem (artigo 1403, I, NCC). O usufruturio arcar

com as despesas ordinrias decorrentes da conservao dos bens recebidos a fim de que os
mantenha no mesmo estado em que os recebeu.

5 Obrigao: Arcar com as obrigaes Propter rem (artigo 1403, II, NCC). Ele
tambm dever arcar com as obrigaes que decorrem da posse do bem ou dos rendimentos da
fruio. Desta forma ser-lhe- incumbido o pagamento dos tributos sobre os bens.

6 Obrigao: Dar cincia ao nu-proprietrio quanto a qualquer leso provocada ao bem

(artigo 1406 NCC). No h sano especfica para o descumprimento do preceito, porm se
ficar demonstrado que o dano sofrido poderia ser evitado com a cincia do dono da coisa sobre
a leso o usufruturio o indenizar por culpa contra a legalidade, uma vez que negligenciou ao
dever exigido pela lei.

Causas extintivas do usufruto:

1 Causa: Morte do usufruturio (artigo 1410, I, NCC). O usufruto sempre um direito

temporrio, no mximo vitalcio. Ademais, personalssimo, no podendo ser transferido por
ato inter-vivos ou por sucesso mortis causa. Quanto ao falecimento do nu-proprietrio, no h
73

extino. O direito de propriedade transferido aos herdeiros legtimos ou testamentrios e

estes devero cumprir o que fora estabelecido na constituio do usufruto, tendo em vista a
caracterstica da aderncia e eficcia erga omnes tpica dos direitos reais.

2 Causa: Pela renncia (artigo 1410, I, NCC). O atual CC prev que ter fim o usufruto
pela alienao do bem pelo usufruturio ao nu-proprietrio, essa seria simplesmente a
desistncia, quando o usufruturio abrisse mo do bem dado em usufruto em favor do nuproprietrio. O novo CC mais tcnico ao eliminar a expresso alienar, pois trata-se de
renncia.

3 Causa: Pelo termo final (artigo 1410, II NCC). A chegada de uma data final prevista
para o trmino do direito tem o condo de extinguir o direito real de usufruto se a morte,
obviamente no chegar primeiro.

4 Causa: Pela cessao da causa (artigo 1410, IV, NCC). P.ex. d o imvel em
usufruto para o sobrinho freqentar curso universitrio. Ao ocorrer a colao de grau cessa a
causa do usufruto, podendo o interessado pleitear a extino do usufruto. No usufruto legal em
que os pais tem em usufruto bens dos filhos, este cessar com a aquisio da capacidade plena
do filho e ainda pela cessao da causa que deu origem ao direito.

5 Causa: Pela extino da Pessoa Jurdica (artigo 1410, III, NCC). A temporariedade
do usufruto fica assegurada pela extino da pessoa jurdica, ou, se isso no ocorrer, em um
prazo mximo de 100 anos pelo atual Cdigo ou 30 pelo novo, reputando-se como no escrita
eventual clusula que estabelea um prazo maior.

6 Causa: Pela destruio da coisa (artigo 1410, V, NCC). A destruio poder ser total
ou parcial. Se total, extinto estar o direito, entretanto, se for parcial, destaca-se que se for
retirada a qualidade de fruio da coisa ou impedir a utilizazao do bem, haver, outrossim, a
extino do instituto.

7 Causa: Pela consolidao (artigo 1410, VI, NCC). Quando o nu-proprietrio vem a
comprar o usufruto ou o usufruturio vem a comprar a nu-propriedade. O usufruto e a nupropriedade recaem em uma s pessoa. Ocorre uma hiptese de consolidao com a renncia,

74

tratada anteriormente. Hiptese rara a extino do usufruto pelo casamento sob regime da
comunho universal de bens entre o proprietrio e a usufruturia.

8 Causa: Pelo Usucapio (artigo 739, VI, CC). O atual notraz esta causa, mas a
doutrina entende que cabe.

9 Causa: Por culpa do usufruturio (artigo 1410, VII, NCC). O usufruturio no

conserva o bem, no arca com as obrigaes propter rem e etc. O usufruturio proibido de
alienar, deteriorar ou deixar arruinar os bens que constituem objeto do usufruto, descumprindo
qualquer desses preceitos poder o nu-proprietrio requerer em juzo a extino do usufruto por
resciso do contrato.

10 Causa: Pelo no-uso (artigo 1410, VIII, NCC). Da mesma forma que ocorre com as
servides, ocorreria com o usufruto. O simples fato omissivo do usufruturio geraria a perda do
direito. Por no existir um prazo definido utilizar-se-ia o prazo genrico de 10 anos previsto no
artigo 205, tendo em vista que a matria est inserida na prescrio de direitos reais.

11 Causa: Pela desapropriao. Neste caso, recebe a indenizao o nu-proprietrio

(artigo 1409 NCC), mas haver a sub-rogao do bem dado em usufruto. Ao invs de ter o
usufruto do imvel, o usufruturio teria ufufruto da indenizao.

AULA 18 21/08/2002

Direito real de uso e habitao:

So institutos defasados. A habitao somente voltou a tona em razo da lei 9278 (Lei
da Unio estvel artigo 7, 1) que estabelece o Direito real de habitao sobre o bem de
convivncia da familia.
O usufruto vidual est na lei 8__71, artigo 2 e se refere a totalidade dos bens
comunicveis, ao contrrio do direito real de habitao, que recai somente sobre o bem de
residncia.

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Direito real de Uso: O uso nada mais do que um usufruto limitado, sendo que,
subsidiariamente os dispositivos referentes ao usufruto se estendem tanto ao direito real de uso
quanto de habitao. Em relao ao uso, isto est previsto no artigo 1413 NCC e com relao a
habitao no 1416 NCC.

Moraes Salles diz que embora impraticvel, caberia o usucapio, tanto no uso quanto na
habitao. A Smula 193 STJ inclusive trata do usucapio sobre a linha telefnica (Direito real
de uso). A linha telefnica um bem mvel, por isso cairia no prazo de 5 anos do usucapio
extraordinrio de bem mvel, vide artigo 126 NCC. Seria difcil vislumbrar usucapio
ordinrio, salvo nas hipteses de venda a non domino, que geraria um ttulo que seria justo.
A Smula 193 encontra-se prejudicada atualmente, pois ocorreu demasiada
desvalorizao da linha, que hoje tem um valor irrisrio para que se pleiteio o usucapio.
Ademais, se tornou uma relao de consumo.

O Direito Real de Uso gratuito assim como o usufruto. P.ex. Os bens pblicos so
inalienveis, mas admitem a concesso de uso, que nada mais que o direito real de uso. O
artigo 7 do Decreto-Lei 271/67 veio a criar a concesso de uso, que seria o contrato onde o
Poder Pblico outorgaria ao particular, sempre respeitando os interesses pblicos o uso dos
bens dominicais. O instituto assemelha-se ao direito real de superfcie, diferindo pelo fato de
que na concesso a outorga tem carter rosolutivo, revertendo-se o bem ao Poder Pblico se o
concessionrio der ao bem destinao diversa da que conste do contrato.
No caso da linha telefnica de outrora tratava-se de direito real de uso mediante contraprestao.

Ele ainda mais benfico que o usufruto, pois destina-se a suprir as necessidades do
usurio e da famlia deste. Esta famlia est no sentido lato senso, incluindo at os empregados.
A finalidade no precisa ser residencial e no d ao usurio o direito de gozo da coisa.
O artigo 1412 NCC representa o usufruto limitado, pois no se tem o direito de fruio.
Ao comentar o artigo, Marco Aurlio Bezerra de Melo diz que no estaria o usurio privado de
fruir do bem, mas apenas limitado a desfrutar dele de acordo com as necessidades da famlia,
que seriam aferidas segundo a investigao da realidade do usurio e de sua famlia.

A diferena bsica entre uso e habitao que o primeiro no necessita ser residencial,
ao passo que o segundo precisa.
76

O usurio somente poder usar do bem para a finalidade que este lhe foi dado em uso.
Se deu um carro em direito real de uso para que se transporte deficiente para a fisioterapia, este
carro s poder ser utilizado para este fim.

Outro ponto importante do direito real de uso o fato de ser personalssimo, no

podendo em funo da no fruio do bem alug-lo. No uso no se pode explorar o aluguel
como atividade lucrativa, ao contrrio do usufruto.

Pode haver usucapio do direito real de uso do bem pblico?

Para a maioria da doutrina no possvel, mas Marco Aurlio Bezerra de melo e Walter
Elyseo sustentam que cabe, pois em relao ao direito real de uso trabalha-se com normas
supletivas do usufruto que usucapvel. Acrescenta-se ainda o carter gratuito do instituto e a
funo social da posse, que tem como bases o Princpio da dignidade da pessoa humana (artigo
1 CRFB); Princpio da moradia (artigo 6 CRFB) e Princpio da Funo social da Propriedade
que no seriam explcito, mas presumveis, o que na lio de Pietri Perlingeri j o suficiente
em se tratando de princpios constitucionais. A deduo da Funo social da Posse est nesses 3
princpios. No se usucapi o bem pblico, mas o direito real de uso sobre ele.

Compromisso de Compra e Venda (Direito real de aquisio):

Natureza Jurdica: o compromisso de compra e venda um negcio jurdico bilateral

quanto a formao e quanto aos efeitos. Trata-se de um contrato tpico, com obrigaes
recprocas, todavia, ele pode dar ensejo ao surgimento do direito real de aquisio ou de
expectativa.
A rigor, este direito real tem requisitos solenes; o registro do contrato junto ao RGI, a
escritura pblica, a clusula de irretratabilidade e o cumprimento da prestao (este requisito
no citado em todos os livros, ele serve para que o contrato mantenha sua eficcia).
O principal efeito desse direito real provocar uma eficcia impeditiva, impedindo que
outrem, exceto o compromissrio comprador, venha a se tornar proprietrio do imvel do
aludido compromisso. para Orlando Gomes uma direito real atpico, pois seu principal efeito
seria a eficcia impeditiva.

Base legal: Artigos 1417 e 1418 Novo CC, alm dos Decretos-Lei 58/37, 745/39 e Lei
6766/79. Os artigos 1417 e 1418 tem praticamente a mesma redao dos dispositivos da
77

legislao extravagante. Elas tratam da eficcia impeditiva do Direito real, alm de possibilitar
ao compromitente-comprador, atravs da adjudicao se tornar dono.

Ela pode ser feita por instrumento particular, mas devem se respeitar as hipteses em
que o artigo 108 no permite, exigindo instrumento pblico.
Este artigo 1417 NCC exige o registro, mas est defasado por ir de encontro com a
Smula 239 STJ, que dispensa o registro, e, um dos motivos, seria a dificuldade financeira, que
poderia ser suprida pela declarao de hiposuficiencia.

AULA 19 28/08/2002:
Decreto-Lei 58/37 Seria aplicvel somente aos imveis rurais, todavia, a doutrina fala
em aplic-lo tambm aos imveis urbanos, desde que no loteados, como por exemplo
apartamentos.
Lei 6766/79 Incidiria sobre imveis urbanos loteados.

Parcelamento do solo urbano

Loteamento; L. 6766/79

Desmembramento

Espcie de parcelamento do solo urbano com Diviso fsica do bem, ficando a critrio do
maior complexidade.

Poder Municipal.

Bens pblicos de uso comum

***********

H criao de vias urbanas

***********

Decreto-Lei 745/69 Para que haja a resciso do compromisso de compra e venda

necessrio se faz o pronunciamento judicial e a notificao prvia.

A lei 6766/79 no ab-rogou o decreto-lei 58/37, mas apenas derrogou-o no que concerne
os imveis urbanos leteados, desta forma o decreto-lei continuaria a ser aplicado no imveis
rurais e nos urbanos no loteados.

*** Loteamento no se confunde com o condomnio, que co-propriedade e no precisa

derivar necessariamente de um loteamento.
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Controvrsia:
Execuo especfica da obrigao de fazer derivada do compromisso de compra e
venda; qual a modalidade especfica para a execuo? Adjudicao compulsria ou ao
de outorga de escritura?
1 Corrente STF: No mais aplicada pois o Supremo no mais o rgo
competente para apreciar o tema. Cavalieri diz ser a corrente arcaica e exagerada.
Segundo a posio do Supremo, a ao de outorga de escritura somente seria possvel
caso o compromisso de compra e venda apresentasse trs requisitos:
1 O compromisso teria que ser reduzido a instrumento pblico.
2 Registro.
3 Clusula de resoluo nas perdas e danos.
No haveria condies de obrigar o compromitente-vendedor de emitir sua vontate no
compromisso de compra e venda. O STF no admitia a possibilidade da sentena substituir a
vontade do vendedor, cerceando sua vontade.
A ao de obrigao de fazer acabava se transformando numa resciso contratual
com perdas e danos.
Duas so as crticas. A exigncia do registro e instrumento pblico daria natureza de
direito real a ao de outorga de escritura. A segunda crtica diz que a posio j estaria
ultrapassada, pois, ao contrrio do que defende, seria possvel a execuo especfica da
obrigao de fazer, podendo inclusive a sentena substituir a vontade humana.
A diferena bsica para o Supremo entre a ao de obrigao de fazer e a ao de
adjudicao compulsria que na 1 h clusula de retratabilidade com perdas e danos, j a
adjudicao seria irretratvel. Com efeito, se existisse esta clusula, em saindo a sentena, o
vencedor da demanda j seria o dono, s precisando levar a registro para que tenha eficcia
erga omnes.
2 Corrente STJ: Criticada por ser muito liberal Smula 239.
O STJ entende que tanto uma quanto outra ao no necessitam da presena do Direito
real, uma vez que seriam ambas aes de direito pessoal.
Dessa forma, as duas acabam se confundindo, no havendo mais como diferenci-las.
Elas dispensariam o registro, o instrumento pblico e a presena expressa da clusula de
retratabilidade (a clusula de irretratabilidade j se presume. O contrato celebrado para ser
cumprido pacta sunt servanda.)
79

Com base na smula 239 STJ deve-se entrar direto com a ao de adjudicao
compulsria.
Compromisso de compra e venda acordo preliminar;
Promessa de compra e venda ato unilateral;
Compra e venda contrato de execuo espontnea que admite tambm execuo
especfica.
Na promessa e na compra e venda s h direito pessoal, devendo-se entrar com a ao
de obrigao de fazer. No compromisso de compra e venda estaria presente o direito real de
aquisio (ignorar neste caso o que diz o STJ). Razo pela qual caberia a adjudicao
compulsria ao invs da ao de obrigao defazer.
Essa posio acaba prevalecendo, pois para onde se vai pre-questionar.

3 Corrente: Majoritria na doutrina: Caio Mrio, Orlando Gomes, Barbosa

Moreira, Cavalieri, Humberto Theodoro Junior:
Se os requisitos do direito real de aquisio estiverem presentes aplicar-se- a ao de
adjudicao compulsria. Por outro lado, caso falte um dos requisitos, no restando configurado
um direito real de aquisio, aplicvel ser a ao de outorga de escritura.
Difere-se esta da primeira corrente pois, para Cavalieri, a ao de obrigao de fazer no
exige o registro, para o STF se exige. Alm disso, aqui, na ao de obrigao de fazer cabe a
execuo especfica com sentena substitutiva da vontade humana. Para o STF no, o que acaba
gerando a justia, s cabendo a execuo genrica com perdas e danos.
4 Corrente Dcio Erben:
Afirma que a ao de obrigao de fazer prevista no artigo 639 CPC s possvel no
compromisso de compra e venda que seja regido pela lei 6766/79. Seria na opinio do professor
a posio mais equivocada, pois no existe absolutamente nada que fale isso. uma fico
criada pelo doutrinador.
Teria base a ao no artigo 26 6 da lei 6766/79 determina que a prova da quitao a
autorizao fornecida pelo compromissrio-vendedor de que o compromissrio comprador
efetuou todos os pagamentos.

80

AULA 20 04/09/2002

Direitos Reias de Garantia:

Noes bsicas:

Temos basicamente duas espcies de garantia, a pessoal (ava, fiana) e as reais, atravs
de suas quatro figuras; penhor, hipoteca, alienao fiduciria e anticrese.
As garantias reais de fazem necessrias em razo da ineficcia das garantias pessoais em
determinados casos. Surgiu primeiramente pela fidcia do Direito Romano, que se difere da
atual alienao fiduciria pois a posse direta do bem no permanecia com o fiduciante, ao
contrrio do direito real de garantia, pelo qual o devedor transfere a favor do credor a
propriedade de uma coisa mvel, permanecendo ele com a posse, e colocando-se na posio de
depositrio.
A alienao fiduciria por si s no existe, trata-se de um contrato de mtuo gravado
com clusula de alienao fiduciria).

Direitos de garantia X Direitos de fruio:

a) Os direitos reais de garantia so acessrios, direitos secundrios, uma vez que a sua
essncia garantir o adimplemento da obrigao principal. J os direitos reais de fruio so
direitos autnomos, existem por si s, recaindo sobre bens alheios (enfiteuse, superfcie...).

b) Nos direitos reais de garantia o titular no exerce fruio sobre a coisa alheia. O
credor fiducirio que sempre ser uma instituio financeira no poder usar e fruir do bem; no
caso da busca e apreenso ele no poder adjudicar o bem, dever alien-lo extra-judicialmente,
com o fruto da venda servindo para pagar a dvida do devedor. No caso do valor da venda
exceder o valor da dvida o devedor dever ser restituido da diferena. J nos direitos reais de
fruio esta est na essncia do instituto, podendo vir a ter at disposio sobre o bem, mesmo
que no seja total.
Existe uma exceo na hiptese da anticrese (artigo 1505 NCC) perceber o credor em
razo da dvida os frutos e rendimentos do bem. Usar-se- o bem paulatinamente para pagar a
dvida.

81

c) Os direitos reais de garantia so sempre temporrios, at porque, com a prescrio da

obrigao principal ocorrer a extino do direito real de garantia, mesmo porque o bem
acessrio, aplicando-se a regra do acessrio seguir o principal. J os direitos reais de fruio
podero ser temporrios (usufruto, habitao, uso), porm, podem ser perptuos, como o caso
da enfiteuse e at das servides prediais. A ao que pede declarao da prescrio da
obrigao principal gerar a extino do direito de garantia.

Classificao:

Classificam-se em Penhor, Hipoteca, Alienao Fiduciria e anticrese.

Requisitos:

Subjetivos: Os sujeitos, o credor e o devedor como sujeitos ativo e passivo. Analisa-se

primeiro a capacidade das partes. Somente pessoas que podem alienar, podero validamente dar
um bem em garantia. O pai s poder dar em garantia bem pertencente ao seu filho na presena
de uma necessidade sria ou evidente interesse da prole, necessitando de prvia autorizao do
juiz.
Analisa-se ainda a legitimidade. Somente o titular do bem pode ced-lo em garantia, o
devedor tem que ser o proprietrio do bem, pois somente o proprietrio poder gravar o bem
com um nus real. A conseqncia da falta de legitimidade a nulidade absoluta, conforme
leciona Arnaldo Rizzardo; vez que ningum poder dispor de bem que no lhe pertence.
S h uma hiptese em que a alienao a non domino no provocar a nulidade
absoluta. Essa hiptese tem arrimo no artigo 622 CC. Nele ocorre a venda a non domino, mas o
comprador de boa-f vem a adquirir posteriormente do verdadeiro dono, convalidando a
alienao desde o momento da venda a non domino, operar-se- o efeito ex tunc.
No caso de res furtada / roubada, poderia o adquirente de boa-f adquirir o bem por
usucapio. No caso de alienao do bem furtado, o verdadeiro dono, para Cavalieri, teria
sofrido o dano do meliante e no do DETRAN, que teria sido omisso e permitido a
transferncia da posse do bem furtado, portanto, no haveria nexo causal entre o dano sofrido
pelo proprietrio e o ato omissivo do DETRAN.
A Teoria adotada pelo CC a da causalidade adequada (artigo 1060 CC). O dano deriva
da venda a non domino e no da omisso do DETRAN. Na DPGE poderia se defender a
responsabilidade do DETRAN, mas para Cavalieri, este s teria responsabilidade se a omisso
82

fosse flagrante, fosse facilmente detectvel a fraude, ou seja, existisse um conluio com o
funcionrio do DETRAN. A posio defendida por Cavalieri e tambm a defendida pelo STF.

Objetivo: O objeto sempre um bem alienvel, que possa ter circulao. Se inalienvel
no poderia ser gravado com nus real de garantia pelo simples fato de no poder ser o bem
utilizado para saldar a dvida, restando a garantia frustrada.
Segundo Caio Mrio, trs so as causas que provocam a inalienabilidade, a natural, a
legal e a convencional. O bem de famlia convencional legalmente inalienvel (artigos 70-73
CC e 1711-1715 NCC), sendo assim, enquanto persistir a clusula no poder o bem ser dado
em garantia divida.
Tambm no poder ser dado em garantia o bem pblico de uso comum do povo ou de
uso especial, enquanto afetados ao interesse pblico.
O contrato que preveja como garantia bem inalienvel absolutamente ineficaz.

Formal: Constituem requisitos formais a especializao e o registro do contrato no

cartrio competente. O registro fundamental para que a garantia possua eficcia erga omnes,
isso para bens imveis. Para os mveis trabalha-se com a necessidade de ao menos averb-lo.

Efeitos:
a) Privilgio creditrio artigo 1422 NCC 759 CC no eventual concurso creditrio o
credor com garantia real ter prioridade sobre os demais
b) Seqela Poder o credor buscar o bem onde e com quem quer que esteja. possvel
vender um bem gravado com hipoteca, mas essa acompanhar o bem, e, se o devedor principal
no salda-la poder o comprador perd-lo em face do direito de seqela do credor.
c) Excusso venda judicial do bem. Executa-se a dvida e no o direito real de
garantia.
d) Indivisibilidade os direitos reais de garantia so infracionveis. P.ex. artigo 1429
NCC, 766 CC. A coisa toda grava a dvida toda, desta forma, salvo disposio em contrrio, a
garantia no pode ser resgatada em parte.

83

AULA 21 18/09/2002
e) Vencimento antecipado Ocorre quando a garantia real torna-se insuficiente. Est no
artigo 1425 NCC e 762 CC. So hipteses de vencimento antecipado:
I A deteriorizao ou desvalorizao do bem, que em conseqncia se torna
insuficiente para garantir o bem principal. A deteriorao est ligada degradao fsica do
objeto, enquanto a depreciao vem a ser a perda ou diminuio do valor econmico do bem. O
devedor poder evitar o vencimento antecipado reforando a garantia anteriormente dada.
II Se o devedor cair em insolvncia ou falir. A insolvncia encontra-se na esfera do
Direito Processual Civil, ao passo que a falncia diz respeito ao Direito Comercial, estando
regulada no Decreto-Lei 7661/45;
III Pela falta de pontualidade no pagamento das parcelas, sendo que, nem sempre o
inadimplemento do devedor acarretar no vencimento antecipado, somente se assim o contrato
estipular (caso do inciso III). O credor no ser mais obrigado a receber as prestaes se houver
previso no contrato de que o pagamento ser feito a prestao, mas se aceitar receber a
prestao que j se encontra atrasada, a obrigao que tinha sido dividida passa a ser nica,
indivisvel. Receber parcela em momento posterior a da prestao que j se encontrava em
atraso representa a renncia do direito mencionado no caput.
IV Perecimento do Objeto a destruio total do bem dado em garantia. Haver
vencimento antecipado quando o bem perece e o devedor no apresenta outro para substitu-lo.
Se o bem estiver segurado haver a substituio do bem perecido pelo valor da indenizao,
sendo por isso bastante comum que o credor condicione o emprstimo com garantia real
realizao de um contrato de seguro. Isso no representa venda casada, pois no se condiciona
que o seguro seja feito com o prprio credor, caso este exija que o seguro tenha que ser feito
com ele estariamos diante de venda casada. Neste caso, a clusula se exigindo o contrato de
seguro seria abusiva.
V Pela desapropriao do objeto da garantia real, esta acarretar a perda da
propriedade do bem que passar a pertencer ao Poder Pblico expropriante, mediante paga de
prvia e justa indenizao em dinheiro ou outorga de ttulos da dvida pblica federal se
realizada para fins de reforma agrria. No caso de estar o bem gravado com garantia real, a
divida considerar-se- vencida antecipadamente e a indenizao ser entregue ao credor at o
valor total da dvida (haver a sub-rogao da indenizao). Em se tratando de hipoteca a divida
somente ser considerada antecipadamente vencida se no houver outros bens garantindo a
obrigao.
84

Todas essas hipteses configuram excees a regra de que o credor no poder exigir o
vencimento antecipado da dvida.

Pode uma terceira pessoa criar um direito real de garantia em favor de terceiro?
Sim, mas em depreciando o valor do bem ou perdendo-se o objeto sem a sua culpa no
poder o credor exigir a sub-rogao do bem ou a complementao do preo por outra garantia
(artigo 1427 NCC). Este artigo criticado pois preve que clusula expressa poder gerar esta
obrigao ao terceiro que presta a garantia sendo assim deveras lesiva para este a norma.

Alienao Fiduciria:

Natureza Jurdica: espcie de direito real de garantia sobre bem alheio. Fala-se que a
Alienao Fiduciria tambm uma espcie de negcio fiducirio; este aquele que se baseia
na confiana depositada no outro contratante (A expresso propriedade fiduciria deve-se
palavra fidcia que significa confiana, pois o devedor ao alienar fiduciariamente o bem ao
credor o faz na confiana de que ele, aps o adimplemento da obrigao devolver o bem
alienado. Marco Aurlio Bezerra de Melo pgina 203).
Duas so as espcies bsicas de negcio fiducirio, o fidecomcio (no sei como se
escreve isso) e a alienao fiduciria. Em ambos o elemento confiana fundamental; no
primeiro a confiana depositada no fiducirio aquela de que este, ao cessar o impedimento do
fideicomissrio (o mesmo com relao a isto) ir dar a ele o bem. Na alienao fiduciria o bem
fica em confiana do credor, onde uma vez quitada a dvida, a ltima parcela, este devolveria o
bem ao devedor.
A confiana no recproca. Se o credor confiasse no devedor no se justificaria o
direito real de garantia exigido.

Sujeitos: Devedor fiduciante (Quem compra o bem) e credor fiducirio (Que celebra o
emprstimo)
A alienao fiduciria vai envolver trs negcios jurdicos. A primeira invariavelmente
uma compra e venda, onde temos a relao jurdica do vendedor e comprador. O segundo, que
ocorre concomitantemente com a compra e venda o contrato de mtuo, realizado entre o
comprador e uma instituio financeira. Terceiro a alienao fiduciria, onde a instituio
exige do comprador uma garantia real.

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O negcio fiducirio se d entre o comprador e a instituio financeira. O alienante no

parte desta relao fiduciria; ele recebe da instituio financeira, saindo da relao assim que
se conclui a compra e venda. A propriedade fiduciria acarreta o desdobramento da posse,
ficando o credor como possuidor indireto e o devedor como possuidor direto.
P.ex. compra de um carro. Vende-se um carro para o comprador, que para pag-lo pega
um financiamento em instituio financeira. Esta pagar para o vendedor e passar a cobrar do
comprador o preo pago em vrias prestaes, mas como garantia exige que a propriedade do
carro fique com ela, sendo transmitida ao comprador somente quando este quitar sua obrigao
com a instituio.

Quem responderia pela Evico e pelos Vcios Redibitrios?

O alienante / vendedor. A instituio financeira no responde, pois ela exige o bem
como garantia real apenas. No h nexo causal entre o vcio redibitrio ou a evico do bem e
ela, que se torna proprietria fictcia, sendo sua propriedade resolvel.

Caractersticas:

1 - A alienao fiduciria um negcio jurdico bilateral. Cria obrigaes reciprocas. O

devedor fiduciante tem obrigao de conservar o bem e de pagar o valor referente ao negcio
jurdico principal. A obrigao do credor fiducirio o de retribuir o bem, transmitindo sua
propriedade ao devedor quando este quitar a dvida.

2 - A alienao fiduciria um negcio jurdico oneroso, pois cria obrigaes

patrimoniais para ambas as partes.

3 - um negcio jurdico formal, necessitando de registro junto ao cartrio de ttulos e

documentos.

4 - um negcio jurdico acessrio.

Controvrsias:
1 Quanto a Constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69:

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1 Corrente: Trata-se de corrente doutrinria, no tendo aplicao pratica junto aos

tribunais. para esta corrente o Decreto-Lei 911/69 seria flagrantemente inconstitucional pelas
razes que se seguem:
1 O Decreto-Lei 911/69 foi editado durante o AI-5, razo pela qual a norma seria
extremamente desfavorvel ao cidado brasileiro, Tratar-se-ia de norma arbitrria;
2 Pois em vrios momentos o D.L. 911/69 ir restringir direitos do devedor fiduciante,
tal como a purga da mora (o artigo 3, 1 condiciona a purga da mora ao pagamento prvio de
40% do preo total). Observa-se que este artigo flagrantemente inconstitucional por violar o
artigo 170, V, CRFB. Alm disso, seria ilgico pois o prprio credor fiducirio o maior
interessado na purga da mora. Sobre este artigo o STF no se pronunciou, mas existem vrios
pedidos suscitando sua inconstitucionalidade de forma incidental, e, inclusive, esses pedidos
vm sendo acolhidos nos tribunais inferiores.

2 Corrente: Sustenta que o DL 911/69 perfeitamente constitucional, uma vez que no

h leso ao texto maior, conforme vem entendendo o STF.
Obs fora do contexto: artigo 53 CDC Nos contratos de compra e venda de mveis
ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em
garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das
prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a
resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.
Este artigo se aplica as alienaes fiducirias aps a venda extra-judicial. Aps a
consolidao da propriedade pela Instituio Financeira e a execuo da obrigao. Uma vez
vendido extra-judicialmente o bem questionado, no poder a instituio pegar para proveito
prrpio o valor j pago pelo devedor, devendo restitu-lo dessas parcelas, ficando somente com
o que exceder o valor pago, para, dessa forma compensar seu prejuzo. Da mesma forma se
procederia nos casos de leasing.
2 Priso civil por dvida:

1 Corrente: No cabe a priso civil por dvida. Trs so os argumentos desta corrente:
1 O artigo 7, item 7 do Decreto 678/93 (Decreto que trouxe ao ordenamento ptrio o
Pacto de San Jose) diz que no caber priso por dvida, salvo uma exceo que a do devedor

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de prestao alimentcia. Ademais, o rol de direitos e garantias fundamentais de tipo aberto,

podendo ser ampliado por meio de tratados ou pactos de que o Brasil faa parte.
2 O principal argumento que o princpio da excepcionalidade da priso civil
determina que o artigo 5, LXVII, CRFB deve ser interpretado restritivamente, sendo certo que
na alienao fiduciria no restaria configurado a figura do depositrio infiel, surgindo no
mximo um depositrio infiel por equiparao.
3 A posse exercida pelo devedor fiduciante no deriva de um singelo contrato de
depsito, uma vez que se trata de propriedade resolvel (em relao ao credor fiducirio),
criando uma expectativa de direito em relao ao devedor fiduciante. Diferentemente do
contrato de depsito, o credor fiduciante tem expectativa de vir a se tornar proprietrio.
4 No contrato de depsito a posse direta exercida pelo depositrio no admite nem uso
nem gozo, o que pode ocorrer na Alienao Fiduciria.
5 Marco Aurlio Bezerra de Melo cita um ltimo argumento que lhe parece
importante, qual seja, no artigo congnere da Constituio anterior havia ao final do
dispositivo a expresso na forma da lei, o que no veio a ser repetido pela Constituio atual
que suprimiu a expresso, tornando impossvel, portanto, a lei ordinria fazer a equiparao do
devedor fiduciante a depositrio para os fins de consider-lo depositrio infiel e permitir a
priso.
O STJ no contra a priso civil, mas somente neste caso por no estar em tela figura
tpica do depositrio infiel, no entanto, em reunio realizada semana passada com notrios
civilistas o STJ aparentemente reconheceu que se tratava de grande desmoralizao para a
justia brasileira as duas principais cortes discordarem sobre tal assunto e ao que parece
ocorrer a unificao da posio de ambas, com a do STF prevalecendo. Dentro de poucas
semanas o STJ j deve publicar enunciados nesse sentido.

Artigo 4 Decreto-Lei 911/69 X Pacto de San Jose.

Tendo sido o Pacto recepcionado em nosso ordenamento como Decreto ele busca
fundamento de validade na Constituio, assim como o Decreto-Lei 911. O STF diz que ambas
so Leis Ordinrias Federais e de fato o Pacto de san Jose seria mais nova, o que na prtica faria
com que este revogasse tacitamente aquela, pois hierarquicamente estariam no mesmo nvel
sendo conflitantes no seu contedo. Todavia, essa revogao tcita no ocorre em virtude do
artigo 2, 2 da LICC, que diz que a Lei geral (Pacto de San Jose) no pode revogar lei
especial (Decreto-Lei 911/69). Cabvel portanto a priso civil.
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2 Corrente: Sustentada pelo STF, a posio que prevalece, admite a priso civil por
dvida; seu principal argumento a Smula 619, uma vez que o pacto de San Jos configura
norma geral e a alienao fiduciria regida por norma especial.
A Constituio justamente o fundamento de validade do decreto 678/92, que trouxe o
pacto de San Jos para o ordenamento brasileiro, nela, a priso civil j vedada, salvo algumas
excees.

Obs fora do contexto: O artigo 50 NCC adota a teoria da despersonificao. esta

posio pacfica, tendo sido inclusive discutida na reunio do STJ. A posio contrria do
Professor Alexandre Assuno, de que a teoria adotada teria sido a da responsabilidade da
pessoa jurdica, que seria demandada por meio de seu presentante que cometera o ato ilcito
nem foi mencionada.

AULA 22 25/09/2002

Anticrese:

Caio Mrio diz ser um instituto em pleno desuso; em toda sua carreira no foi capaz de
presenciar um nico caso.
Trata-se a anticrese de um vocbulo grego (antichresis), que quer dizer uso contrrio.
o nico direito real de garantia onde o exerccio efetivo da posse direta ser exercido pelo
credor. Inverte-se o uso e gozo do bem.
Em geral o credor tem um direito eventual, mas no caso exercitar a posse de forma
efetiva. Nos outros direitos reais de garantia o que ocorre a escusso (alienao judicial do
bem). Na anticrese o credor vai usar e fruir do bem at que se opere a compensao da dvida
principal.
Com a posse direta, paulatinamente, por se tratar de um instituto oneroso, a dvida vai
sendo abatida.

O que a anticrese?

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Trata-se de direito real de garantia sobre coisa alheia, imvel, que enseja na
transferncia da posse direta ao credor que, paulatinamente ir abater o dbito com a percepo
dos frutos, periodicamente produzidos, pelo bem principal.
Marco Aurlio Bezerra Melo assim a conceitua: A anticrese um direito real de
garantia que consiste na transferncia da posse de determinado imvel para o credor a fim de
que este, percebendo os frutos gerados pela explorao do imvel v-lhos imputando nos juros
e no principal da dvida do devedor at que a mesma se extinga pelo pagamento.
Ele faz crticas ao instituto por entender que se trata de instituto obsoleto, somente
mantido por medo de romper com o passado. Para o autor, o principal problema do instituto
est no fato do devedor no manter a posse do bem, o que constitui um bice, um entrave
econmico para a circulao de riquesas, vindo a tornar ainda mais difcil a quitao da dvida.
Ademais, acrescenta o professor que no interessa ao credor ficar na posse do bem, acarretando
contra si a responsabilidade sobre o bem que lhe dado.

Direitos do Credor anticrtico (artigo 1507 NCC)

Direito de gerenciar o bem;

Direito de usar o bem;
Direito de perceber os frutos;
Direito de indenizao pelas benfeitorias (necessrias) feitas no bem;
Direito de reteno do bem em face do devedor;
Constituem direitos bsicos do credor anticrtico o de perceber os frutos at que o
dbito seja liquidado e o direito de reteno do imvel (art. 1423). Poder ainda administrar o
imvel, arrendando-o a terceiro se no houver clusula em contrrio no ttulo de constituio.

Deveres do Credor Anticretico (artigo 1508 NCC)

Dever de conservao; Trata-se de responsabilidade civil contratual que decorre da

prpria estrutura da anticrese, uma vez que transferida ao credor a posse direta do bem a fim
de que, administrando o bem, consiga receber seu crdito

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Dever de prestar contas: Se o credorno prestar contas ou prest-las de forma incorreta

poder o devedor requerer em juzo a converso da administrao em arrendamento, cujo valor
do aluguel ser fixado pelo juiz.
A anticrese converte-se em arrendamento. Ocorre a inverso da posse, ela extinta
convertendo-se em locao (artigo 1423 C/C 1507 7 - Interpretao doutrinria). O credor
passa a a ser arrendatrio, mas ao invs de pagar o aluguel ele compensar seu crdito. Caber
ao credor indenizar o devedor anticrtico pelas deterioraes que causar ao imvel, assim como
pelos frutos e rendimentos que deixar de perceber devido a sua negligncia. Sobre o desgaste
natural da coisa logicamente o credor no poder responder.
Dever de zelar pela proteo possessria do bem dado em anticrese (seqela
Maria Helena Diniz) art. 1509: A anticrese dota o credor anticrtico de seqela, uma vez
que o efeito da referida garantia real atingir adquirente do bem, assim como eventuais credores
quirografrios e hipotecrios que tenham prenotados os seus ttulos registrados aps a
constituio da anticrese.
O artigo 1510 NCC mais uma base legal da ao de Imisso na posse, que alguns
falam ser juridicamente impossvel por inexistncia de base legal. Ouvdio Baptista diz que se
trata de espcie de ao reivindicatria, onde o autor quer reaver a posse do bem. No caso,
ocorre quando o credor aticrtico no restitui ao devedor o bem ao ser quitada a dvida.

Extino da Anticrese:

Pelo decurso do prazo (artigo 1423 NCC): Ela no poder durar mais de 15 anos.
Pela remio da dvida (pelo pagamento dela);
Pela remisso da dvida (pela anistia, pelo perdo da dvida);
Pela perda do objeto (que poder se dar inclusive pela desapropriao do bem).

Penhor:

Direito real de garantia que vai gravar apenas bens mveis. Tambm enseja a tradio
real do bem dado em garantia, pois o bem mvel, o que gera receio de que o devedor venha a
alienar o bem que foi dado em garantia.
A posse do bem fica com o credor pignoratcio, tal como no depsito. uma posse sem
uso ou fruio, sendo ela tal como a do depositrio, no chegando no entanto a ser o credor
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mero detentor, eis que, se o bem estiver deteriorando-se ele poder vend-lo para evitar sua
perda, ou seja, ele possui alguma disposio sobre o bem.
H um caso raro em que o credor pignoratcio poder exercer a fruio, quando o bem
dado em penhor produzir frutos, pois o credor pignoratcio poder perceber os frutos. P.ex.
Penhor rural animais semoventes se derem cria esta ser do credor, que possuidor de boaf. A produo de leite que tambm um fruto e que no desgasta o bem principal (art. 1431
n. NCC) outro exemplo...

Direitos do Credor Pignoratcio (artigo 1433 NCC):

Direito a posse (restrita) do bem: Haver desdobramento da posse, a direta pertencer

ao credor pignoratcio e a indireta restar concedida em favor do devedor pignoratcio.
restrito pois deve ser utilizado somente para fins de garantia. O possuidor atpico no poderia se
utilizar do bem posto que mero depositrio da coisa.
A lei somente assegura ao credor pignoratcio a posse direta a fim de que possa
conceder maior eficcia garantia real criada, pois os bens mveis se transmitem com a simples
tradio e se o bem ficasse com o devedor, poderia este transmitir o bem a outrem,
prejudicando o credor e terceiros adquirentes de boa f. Alm disto, a posse direta do credor
pignoratcio lhe assegura o manejo de qualquer uma das modalidades de tutela da posse.
Direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias realizadas;
Direito de Reteno: Aqui o direito de reteno deferido ao credor pignoratcio a fim
de lhe assegurar o recebimento das despesas realizadas com a custdia da coisa. Para exercer
esse direito a despesa no poder ter sido ocasionada por culpa sua.
Direito de ser indenizado pelo prejuzo provocado pelo vcio do bem dado em
penhor;
Promover a execuo judicial da garantia real: mas ao promov-la o credor no
poder adjudicar o bem para que se evite lucro exagerado de sua parte. Ele ter que vend-los a
terceiros.
Promover a venda antecipada nos termos do artigo 1433, VI: fundamento para a
promoo da venda antecipada o receio fundado de que a coisa empenhada se deteriore ou se
perca. Para que ocorra essa venda necessria a autorizao judicial e ela poder ainda ser
evitada pela substituio do bem dado em penhor pelo credor.
Quando se trabalha com o desgaste natural do bem usa-se a regra res perit domino (a
coisa perece para o proprietrio), por isso o credor poder pedir sua substituio.
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Obrigaes do Credor Pignoratcio (artigo 1435):

Custdia: Responde tal como depositrio pela conservao do bem. Diz-se que o credor
pignoratcio deve zelar pela coisa com a diligncia ordinria de um bom pai de famlia na velha
dico oriunda do direito romano (bonus pater familiae).
Ressarcimento do dano causado por sua culpa: Decorre da custdia. O credor deve
indenizar o devedor, ressarc-lo dos danos causados por sua culpa. esta compensao poder ser
abatida do valor da dvida principal.
Zelar pela proteo possessria do bem dado em penhor: Com a tranferncia da
posse direta, o credor tem a obrigao de cientificar o devedor das circunstncias fticas que o
levaram a exercer a ao possessria.
Dever de restituio: Com o trmino da obrigao principal pelo adimplemento, o
credor deverestituir o bem dado em garantia com os seus frutos e acesses. A percepo dos
frutos, mesmo sendo o credor de boa-f, no se dar aps o trmino da obrigao.
Prestao de contas: quando o bem for rentvel, p.ex. penhor de ttulo de crdito (art.
1461).
Entregar ao devedor o valor que exceder a dvida: sob pena de enriquecimento
sem causa dever o credor prestar contas ao devedor, devendo entregar-lhe a importncia
conseguida na venda do bem que exceda dvida.

Extino do Penhor (art. 1433 NCC):

Extinguindo-se a obrigao principal;
Perecendo a coisa (esses dois primeiros decorrem do princpio de que o acessrio segue
o principal);
Pela renncia do credor;
Pela confuso: (consolidao na mesma pessoa estiverem presentes os atributos de
credor e devedor. P.ex. O pai empresta um bem ao filho exigindo um bem em garantia, ocorre
que ele vem a falecer e o filho, antes devedor do bem emprestado torna-se herdeiro do mesmo.
Pela remisso (anistia);
Pela venda devido a deteriorao do bem (poder haver a sub-rogao real se o
devedor substituir o bem dado em garantia.

Espcies de Penhor:
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Penhor Mercantil;
Penhor de Veculos;
Penhor de Ttulos de Crdito (muito raro);
Penhor Legal;
Penhor Rural Agricola ou Pecurio.

Nota Final...
Infelizmente no se completou o programa. Como se pode perceber a parte de
Direitos reais de garantia foram mal e porcamente dada, sob alegao de que no cai
nunca em prova; a parte de hipoteca sequer foi lecionada. Talvez um dia eu venha a
complet-la. Faltou ainda a parte de condomnio na qual o professor destacou serem mais
importantes os seguintes temas: dissoluo do condomnio e obrigaes propter rem em
condomnio edilcio. Tambm pretendo abordar esse assunto...

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