EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DE

ITABAIANA – SE

Processo: 0002979-54.2023.8.25.0034

FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA., pessoa jurídica de

direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 59.546.515/0001-34, com sede no Rua Werner Siemens, n.º
111, Prédio 1, Pavimento 1 e 2, CEP 05.069-010, Lapa de Baixo, São Paulo/SP, por seu advogado
devidamente habilitado, nos autos da ação que lhe move ALEX BRITO SANTOS, vem, perante Vossa
Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO, com fundamento nos artigos 30 e 31 da lei 9.099/95 e
artigos 335 e seguintes da Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), consoante motivos de
fato e razões de direito abaixo delineadas.

Registra que TODAS AS PUBLICAÇÕES/ INTIMAÇÕES/ NOTIFICAÇÕES,

deverão ser realizadas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES OAB/PB
128.341-A e OAB/SP 128.341, sob pena de nulidade absoluta, nos termos do artigo 271, § 2º, e
demais pertinentes da Lei 13.105/2015.
1. SÍNTESE FÁTICO-PROCESSUAL

Em síntese, afirma o Requerente que no mês de janeiro de 2023 adquiriu

um tênis Nike Air Max Alpha Trainer 5, na Loja Centauro, pagando por estes a quantia de R$ 649,99.
Alega que o tênis apresentou defeito, momento em que o Requerente se dirigiu a corré para a
realização da troca, onde lhe foi informado que deveria solicitar a troca diretamente na Reclamada.

Em contato com a Requerida, lhe foi concedido o reembolso dos valores

pagos, o que não ocorreu até a presente data.

Diante do exposto, ingressou com a presente demanda, requerendo a

restituição dos valores pagos pelo produto, além da condenação da requerida ao pagamento de
indenização pelos supostos danos morais sofridos.

Em que se pesem as alegações autorais, estas não merecem acolhimento,

conforme fatos e fundamentos a seguir expostos.

2. DO MÉRITO
a. DOS FATOS SOB A ÓTICA DA REQUERIDA

Cabe aqui levantarmos certos fatos não trazidos nesta oportunidade pela
Requerente, pois, sem o conflito de ideias, viola-se o contraditório e a ampla defesa, e torna
impossível este d. juízo praticar a função jurisdicional a qual está vinculado, tornando assim o
processo nulo.

A presente ação trata-se apenas de forma de se obter lucro, como se o

judiciário fosse uma verdadeira LOTERIA.

Criar fato contra si, para depois ser indenizado, alegando afronta a sua
moral, é não a ter. Daí a análise de comportamento é essencial para inocorrência do suposto dano
moral que afligiu o autor, senão vejamos:

Diferentemente do que alega a parte Autora, a Ré JAMAIS, deixou de

auxilia-la em qualquer momento do ocorrido.
 Cumpre informar que as alegações autorais estão sob análise, tendo em
vista que há tramites internos para liberação de estorno, razão pela qual este ainda está em
andamento.

No mais, não há qualquer demonstração por parte da Autora de que a

situação tenha lhe causado situação vexatória ou humilhante que enseja o pleito de danos morais,
conforme será discorrido.

Neste entendimento, tem-se que, pelo discorrer dos fatos trazidos, a

parte autora foi devidamente atendida pelos prepostos da Requerida, não ocorrendo a alegada
negativa de informação, tão pouco, falta de informação.

Portanto, ante o exposto, deve ser dada integral improcedência aos

pedidos da parte autora, uma vez que o ocorrido não foi capaz de gerar qualquer dano à sua moral,
sendo caso de mero dissabor, devendo, assim, a presente ação ser extinta.

3. DA INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL / DA INDÚSTRIA DO DANO MORAL / DO QUANTUM

ABUSIVO

Não se pode considerar todo e qualquer melindre como sendo susceptível

de gerar ofensa jurídica a ensejar a sua reparação judicial. Nessa linha de raciocínio, não se pode
impor a satisfação pecuniária em todo dissabor, sob pena de se premiar extravagâncias e exageros.
A propósito, confira-se o entendimento perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO UNIPESSOAL. ART. 557, CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. DEFEITO DE
VEÍCULO. 15 VISITAS À CONCESSIONÁRIA. (...)- Não há dano moral quando
os fatos narrados estão no contexto de meros dissabores, sem abalo à
honra da autora. Inda mais, os aborrecimentos ficaram limitados à
indignação da pessoa, sem qualquer repercussão no mundo exterior.
(AgRg no AgRg no Ag 775948 -Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS - Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento:
12/02/2008)

"O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas
 somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida,
causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige.
Recurso Especial conhecido e provido" (STJ, REsp n. 606382/MS, 4ª T., rel.
Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJU: 17.05.2004, p. 00238).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE TELEFONIA.

VELOX. SERVIÇO DE DADOS. INTERNET. TESTE DE INSTALAÇÃO PREVISTO
EM CONTRATO, SEM QUALQUER ÔNUS PARA O CONSUMIDOR. DANO
MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE QUE NÃO ULTRAPASSA A ESFERA
DO MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. É tranquila a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mero
aborrecimento, mágoa ou excesso de sensibilidade por parte de quem
afirma dano moral, por serem inerentes à vida em sociedade, são
insuficientes à caracterização do abalo, visto que tal depende da
constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio, da real
lesão à personalidade daquele que se diz ofendido. 2. No caso, o Tribunal
local apurou que não há dano moral a ser reparado, pois a empresa de
telefonia cumpriu seu dever legal de instalar a linha telefônica e não
cobrou pelo serviço de internet que não prestou, e que o evento descrito
pela autora em sua inicial não ultrapassou o mero aborrecimento. 3.
Eventual revisão do entendimento do Tribunal de origem, no sentido da
não ocorrência da dano moral na conduta da concessionária de telefonia,
demandaria o necessário reexame de provas, o que encontra óbice
intransponível imposto pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não
provido. (STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de
Julgamento: 01/04/2014, T4 - QUARTA TURMA).

A situação presente nos autos, por si só, não gera o direito a indenização
por danos morais, pois, nestes casos necessitam de provas.

Esta opinião, inclusive, é a mesma adotada pelo ilustre mestre Yussef Said
Cahali, em sua indispensável obra “Dano Moral”, 2ª Edição, Editora Revistas dos Tribunais, onde
está consignado que: “no plano do dano moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim
a prova de sua repercussão, prejudicialmente”.
 Logo, é princípio basilar de Direito Processual que ao Requerente cabe à
comprovação do fato constitutivo de seu direito, não podendo o Juízo trabalhar à base de
suposições.

Válido ressaltar que, em linha de princípio, só deve ser reputado como

dano moral o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade interfira
intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e
desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
desgosto.

Em outro vértice, não se pode conhecer que simples dissabor da vida

contemporânea venha causar ofensa à honra subjetiva e/ou objetiva, de modo a justificar a
concessão do pleito indenizatório.

No caso in concreto não houve conduta faltosa da Requerida, o que atrai

a incidência do inciso I, do parágrafo 3º, do aludido artigo 14, do CDC, in verbis:

Art. 14. CDC.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando
provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

É notório que o dano moral – nos casos que incidem a aplicação do CDC –
é caracterizado in re ipsa, contudo, devem ser verdadeiramente apurados nos casos concretos
quando do julgamento das demandas.

Outrossim, para que se configure a responsabilidade civil, necessária a

comprovação do dano, do ato ilícito e do nexo de causalidade entre tais elementos. Ausente à
comprovação dos requisitos, deve ser julgado improcedente o pleito indenizatório. O não
atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho
de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição da
parte.
 Isto posto, considerando a inexistência de conduta indevida ou de falha
do serviço, resta rompido o nexo causal entre o agir e eventuais danos sofridos pelos Recorridos,
pelo que não há que se falar em responsabilidade civil, tratando-se apenas de MERO DISSABOR,
incapaz de gerar dor, sofrimento ou humilhação.

4. DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

A aplicação de tais princípios ao regular aplicação de danos morais é

imperiosa, pois “o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do juiz que, não
obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau
de dolo ou culpa do ofensor”.

O valor da suposta reparação deve ser prudentemente arbitrada e os

critérios utilizados para a sua fixação deve ser pormenorizadamente declinados na decisão a ser
exarada.

A Jurisprudência do STJ é no sentido de que o valor da condenação deve

ser fixado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em
punição excessiva à parte que indeniza nem o enriquecimento indevido da parte lesada 1.
Recomenda-se que o arbitramento deva ser moderado, proporcional ao grau de culpa, capacidade
econômica das partes e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos
pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom
senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades do caso.

5. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 54 DO STJ

É imperioso distinguir o dano patrimonial do extrapatrimonial.

O dano patrimonial é aquele que causa prejuízo financeiro ao ofendido,

podendo ser verificado e comprovado de forma concreta, através de elementos objetivos, a partir
da lesão do bem ou do patrimônio.

O mesmo não ocorre com o dano extrapatrimonial (moral), que somente

pode ser mensurado no momento em que é quantificado e estabelecido o dever de indenizar, o

1
REsp 736.968-RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 17/5/2005.
que somente ocorre através de decisão judicial, sendo impossível quantificá-lo em momento
anterior.

Neste sentido, importa destacar o entendimento pacificado nas decisões

do STJ sobre o pedido de indenização por danos morais, tratando-o como mera estimativa, sequer
acarretando ônus de sucumbência caso o valor da indenização seja inferior ao pedido, como
devidamente retratado na súmula 362.

Não à toa, a jurisprudência está repleta de decisões que fixam

indenizações por dano moral em valor distinto daquele pretendido pela autora na petição inicial, ou
mesmo julgando tal pedido improcedente.

Isto posto, a responsabilidade por indenizar dano extrapatrimonial

somente existe no momento em que é arbitrada por determinação judicial a quantia a ser
indenizada.

Logo, não é possível exigir do ofensor o adimplemento de obrigação

fundada em mera estimativa/expectativa, por se tratar, de fato e de direito, de obrigação ainda
inexistente e, portanto, inexigível.

Portanto, é condição sine qua non para a mora, e, consequentemente,

para a aplicação dos juros de mora, que exista o vencimento da dívida ou da prestação líquida e
certa (andebeatur), que a torne exigível, ou seja, o descumprimento de uma obrigação instituída ou
predeterminada.

Este é o entendimento uníssono na doutrina, e, há muito, arrazoado por

Orlando Gomes:

"Elemento Objetivo da Mora é o retardamento. Trata-se de conceito que

se prende à ideia de tempo. Mora pressupõe crédito vencido, certo e
judicialmente exigível.

[...] Mora é demora, atraso, impontualidade, violação do dever de cumprir

 a obrigação no tempo devido."

Assim, se a obrigação ainda não se constituiu em dívida, vez que depende

de decisão judicial para arbitrá-la, não há mora, sendo assim, impossível a incidência de juros
moratórios em momento anterior à sentença.

Quando se trata de indenização por danos morais, não há dúvidas que,

mesmo existindo fato que possa ter causado abalo moral ao ofendido, a obrigação de indenizar
somente surge a partir da decisão judicial que a arbitrou. Isto porque, não poderia ofensor, por
exemplo, adimplir ou quitar a suposta obrigação de indenizar, somente fixada em sentença, no
curso do processo, ou em momento anterior.

Logo, para que os juros de mora tal como a correção monetária incida
apenas após a fixação do dano moral, pois, como o próprio nome já diz, os juros só podem ser
cobrados quando o devedor está em “mora”, o que, por óbvio, só ocorre a partir da fixação dos
danos morais, tal como ocorre quanto à Correção Monetária.

Neste sentido já se manifestou a Ministra Isabel Galotti. Senão confira-se:

"Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem

expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na
sentença de mérito (até mesmo o pedido da autora é considerado pela
jurisprudência do STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de
sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao
pedido, conforme a súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a
data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao
devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o
devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral
não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por
arbitramento e nem por acordo (CC/1916, art. 1.064 e cc/2002, art. 407)."
RESP n. 1.132.866 – SP. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti (2009/0063010-6
(julgado em 23/11/2011).

Neste sentido, o STJ reconheceu, na súmula 362, que a correção

monetária do valor da indenização do dano moral tem início com a data do arbitramento, pois é a
partir desse instante que o dever de indenizar passa a existir.

STJ: súmula 362: "A correção monetária do valor da indenização do dano

moral incide desde a data do arbitramento".

Dessa forma, caso Vossa Excelência entenda pelo arbitramento de

indenização por danos morais, o que se articula apenas por amor à argumentação, eventual
incidência de juros legais deverá ter início na data do arbitramento, consoante o entendimento da
súmula 362 do STJ e Art. 404 do Código Civil Brasileiro.

6. DA IMPROCEDÊNCIA DOS DANOS MATERIAIS PLEITEADOS

Apenas em atenção ao princípio da eventualidade e da concentração da

defesa, a ré ingressa na análise das indenizações requeridas, caso as teses acima descritas, por
hipótese – o que não se acredita –, não sejam acolhidas por este juízo.

Antes de qualquer coisa, a ré ressalta que, conceitualmente, dano

material corresponde a tudo aquilo que a vítima efetivamente perdeu, assim como aquilo que
deixou de ganhar. Para a reparação, portanto, é necessária a demonstração da efetiva existência do
dano e sua extensão.

No presente caso isso não foi feito. O Requerente não se deu ao trabalho
de provar sequer a existência dos danos e nem de fundamentar o seu pedido.

Não juntou aos autos qualquer documento que comprove seus danos, que
comprove que realizou algum pagamento indevido.

Ausentes provas contundentes quanto à efetiva perda reclamada, não

pode ser deferida qualquer indenização, afinal, TODO DANO MATERIAL ALEGADO DEVE SER
EFETIVAMENTE PROVADO, sob pena de seu total indeferimento, haja vista que é uma espécie de
dano que gera prejuízo patrimonial, ou seja, é totalmente quantificável, não bastando meras
alegações, inferências ou estimações. Nesse sentido, a tranquila jurisprudência pátria:
 “CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO.
Tratando-se somente de perdas e danos no faturamento da empresa ante
a publicação de anúncio com número de telefone de contato equivocado,
é imprescindível a comprovação do efetivo prejuízo material e do nexo
causal, que não se presumem. Recurso não conhecido.” (STJ, REsp 545483
/ RS, DJ 24.11.2003 p. 325, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA).

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANOS

MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA
DE PREJUÍZO PATRIMONIAL. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. I - Sem a devida
comprovação do prejuízo material, que não foi identificado pelo tribunal
estadual, não há como impor condenação. Ficando assentado no acórdão
recorrido, por força da análise das circunstâncias fáticas da causa, que não
houve prova de danos materiais, não poderá a matéria ser revista no
âmbito do especial (...)” (STJ, Resp 609107/SE, Rel. Min. Castro Filho. DJ
01.08.2007 p. 455).

Da mesma forma preleciona a doutrina, e inclusive trata-se de uma das

lições mais óbvias do direito, nas palavras de Aguiar Dias2: “quanto ao dano material, deve ser
efetivamente provado pela vítima”.

Como visto, é essencial que se comprove a ocorrência do dano material,

pois este pode ser devidamente apurado através de quantificação de gastos. Se ainda não houve
prejuízo ou se os prejuízos mencionados não são provados – como é o caso – não há de se deferir o
pleito.

De plano, portanto, requer que o pedido de indenização por dano

material seja totalmente rechaçado por este juízo, por total ausência de fundamento fático e
jurídico que o demonstre cabalmente.

7. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO

DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

2
in Dano Moral do Direito Brasileiro, Yussef Cahali, Editora Revista dos Tribunais, pág. 87.
 Em relação ao pleito exordial de inversão do ônus da prova, este não deve
prosperar, uma vez que se trata de pedido vazio, sem qualquer fundamento ou preenchimento dos
requisitos mínimos exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Cabe, portanto, à parte autora provar os fatos constitutivos do seu

imaginado direito, a teor do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ainda que se trate de
hipótese de consumo.

É essencial o Requerente trazer vislumbres mínimos de verossimilhança

de suas alegações, sob pena de não concessão da inversão do ônus da prova. Se assim não fosse,
tudo dito pelo consumidor seria absoluto, os fornecedores estariam sempre errados e o judiciário
se tornaria uma máquina de condenação direta dos fornecedores e comerciantes.

Dispõe o art. 6º, inciso VIII, do CDC, que para concessão da inversão deve
ser a parte autora HIPOSSUFICIENTE e suas alegações serem VEROSSÍMEIS, o que não se vislumbra
no caso em apreço, onde o requerente não traz nenhuma prova mínima de verossimilhança dos
atos constitutivos e nem mesmo é hipossuficiente para produção de provas.

Outro ponto que merece destaque é a novidade trazida pelo NCPC no

campo das provas cíveis, qual seja, a consagração da teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova, agora positivada no artigo 373, §1º do Novo Código.

O NCPC, no §1º do artigo 373, apresenta a possibilidade de aplicação da

teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz: “Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá
o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso
em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Em que pese o Código de Processo Civil estabelecer que ao Requerente

cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao Requerido os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor, a moderna “teoria da carga dinâmica da prova”,
apontada pela doutrina como a melhor forma de atingir a justa composição da lide, estabelece a
repartição do ônus da prova de maneira a recair a obrigação sobre a parte que se encontra em
melhores condições de produzi-la.
 Ainda que estejamos diante de uma relação de consumo, o requerimento
de aplicação da teoria é perfeitamente aplicável, e assim, se inverte o ônus da prova e se transfere
a uma das partes, QUE POSSUIR MELHORES CONDIÇÕES DE ESCLARECER OS FATOS.

Isto porque, a busca pela verdade real é capaz de romper a concepção

estática da distribuição do ônus da prova. Trata-se de instituo inovador que, porém, já vem sendo
aplicado pelos Tribunais.

Portanto, o pedido de inversão do ônus da prova deve ser indeferido, ante

a evidente ausência de verossimilhança e hipossuficiência, bem como, caso não seja este o
entendimento de Vossa Excelência, protesta a ré pela aplicação da teoria da carga dinâmica da
prova ao caso concreto, em especial por ser a parte autora a única parte capaz de produzir a prova
do suposto dano, seja material, seja moral, não podendo a ré FAZER PROVA NEGATIVA.

8. CONCLUSÃO

Diante do todo exposto, requer que os pedidos veiculados na inicial sejam

IMPROCEDENTES, em tudo observadas as cautelas legais pertinentes.

a) Seja Julgado Improcedente o pedido de restituição dos valores

pagos;

b) Seja julgado improcedente o pedido de indenização por danos

morais, ante a ausência de nexo causal ou dano moral por parte da
reclamada, ante ausência de falha no serviço fornecido e culpa por ato da
parte autora, sendo extinto o processo com resolução do mérito, nos
termos artigo 487, I, do NCPC;

c) De forma subsidiária, caso haja a imposição da condenação de

danos morais, que sejam observados os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, além de observar a Súmula 385 do STJ, sendo afastada
a aplicação da Súmula 54 do STJ;
 d) Requerer seja indeferido o pedido de inversão do ônus probatório.

Registra que TODAS AS PUBLICAÇÕES/ INTIMAÇÕES/ NOTIFICAÇÕES,

deverão ser realizadas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES OAB/PB
128.341-A e OAB/SP 128.341, sob pena de nulidade absoluta, nos termos do artigo 271, § 2º, e
demais pertinentes da Lei 13.105/2015.

Termos em que,
Pede Deferimento.
Itabaiana, 18 de maio de 2023.

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

OAB/SP 128.341
OAB/PB 128.341-A