1

Apontamentos de Direito Romano

1 ano/1 Semestre
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Ins Lucas, 2012/2013

Ius Praetorium

O pretor o intrprete da lex, defensor, do ius e da justia, interpretando o ius
civile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas.

Fases de actividade do pretor:

* a de conflitos resultantes de problemas cada vez mais complexos. s para
caracterizar as linhas fundamentais do conteius praetorium stricto sensu: ius
honorarium criado pelo pretor.

3 fases:

- 1 fase: administrava a justia baseada no ius civile, era a vox viva iuris
civilis. A sua actividade era apenas interpretativa, e mesmo essa interpretao
estava vigiada e fiscalizada pelo collegium pontificum.

2 fase: o pretor criava direito de uma forma indirecta: numa situao social
que merecia proteco jurdica e no tinha do ius civile, o pretor colocava-a
sob a alada do ius civile, e se fosse necessrio, pelos mesmo motivos,
retirava certa norma do ius civile. O pretor no derrogava o ius civile, apenas
conforme era justo ou injusto conseguia que o ius civile se aplicasse ou no.

- 3 fase: 130 a.C. (?), Lex Aebutia de formulis. O pretor passa a criar direito
de uma forma directa, embora por via processual. Nos casos no previstos no
ius civile, o pretor concede uma actio prpria (actio praetoria). Ter actio, em
Dto Romano ter ius, por isso o pretor tendo actio criaius.

1.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado no imperium) at 130 a.C.

Stipulationes praetoriae: a stipolatio um negcio jurdico destinado a criar
obrigaes. Era imposta pelo pretor a fim de proteger uma situao social no
prevista pelo ius civile e que merecia proteco.

Restitutio in integrum: expediente do pretor, baseado no seu imperium, a
considerar como inexistente um negcio jurdico injusto mas vlido perante o

2

ius civile, fundando-se (o pretor) em circunstncias de facto para tomar essa
posio.

Missiones in possessionem : uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu
imperium, autorizando algum a apoderar-se, durante certo tempo, de bens
de outrem, com poderes de administrao e fruio.

Interdicta: ordem sumria dada pelo pretor, baseada no seu imperium, para
resolver de momento uma situao que tem a proteg-la pelo menos uma
aparncia jurdica, ficando porm, essa ordem condicionada a uma possvel
observao ulterior.

2.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado na sua iurisdictio) aps 130 a.C.

Antes da lex Aebutia de formulis:

O sistema jurdico precedente lex Aebutia de formulis, denominava-se
sistema da legis actiones (aces da lei). As legis actiones caracterizavam-
se por serem orais.
Processo romano estava dividido em duas partes (segundo S. Cruz):
* in iure
* apudi iudicem

O pretor presidia fase in iure. Este apenas concedia ou no a actio,
conforme o que estava previsto no ius civile. Quanto muito podia interpretar as
hipteses de concesso e de no concesso.

Depois da lex Aebutiade formulis:

A lex Aebutia de formulis remonta ao ano de 130 a.C. (?). Depois desta, o
processo passou a ser escrito. As leges actiones desapareceram. O pretor
passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual.

Vrios expedientes do pretor baseados na iurisdictio:

- para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia,
para alm de uma restutio in integrum, tem:

* denegatio actiones: se o pretor nega a concesso da actio civilis, pois
verifica que essa concesso em determinado caso concreto, seria uma
injustia.
* Exceptio: uma clusula concedida directamente a favor do demandado,

3

que inutiliza a pretenso do demandante.

Actiones praetoriae o pretor, depois da lex Aebutia de formulis cria actiones
prprias. Actiones praetoriae contrapem-se a actiones civiles.

1. Actiones ficticiae: uma imposio duma irrealidade ou de uma
inexactido. Supe uma criao, uma inveno.
2. Actiones in factum conceptae: o pretor vendo que determinada situao
social merece proteco jurdica e no a tem do ius civile, concede uma actio
baseada no facto, para que se faa justia.
3. Actiones utiles: se o pretor aplica actiones civiles a casos diferentes, mas
semelhantes aos que os ius civile protege. Existe lgica por semelhana.
4. Actiones adiecticiae qualitatis: actiones que responsabilizam o paterfamilias
pelas dividas dos seus filius ou servus.

Fontes do Ius Civile

Lex rogata: deliberao proposta por um magistrado e votada pelos
comitia.Plebiscitum: deliberao apresentada pelos tribunos da plebe e votada
nos concilia plebis.

Rogatio: proposta do magistrado (comum lex rogatae e plebiscita)

Fases de formao das leges rogatae:

1. Promulgatio: projectos de leges a propor votao dos comitia, eram feitos
pelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comcios. O
projecto devia ser afixado num lugar pblico. O projecto no podia ser
alterado, teria de se fazer de novo.
2. Conciones: reunies tidas na praa pblica, sem carcter oficial nem
jurdico, para se discutir o projecto de lex.
3. Rogatio: pedido de aprovao do projecto de lex, aps a leitura pblica pelo
arauto.
4. Votao: o voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado com palavras
sacramentais. De inicio a votao era oral, a lex Papiria Tabellaria
estabeleceu o sistema de voto escrito e secreto.
5. Aprovao pelo senado: depois de votada favoravelmente pelos comitia, a
lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum. A partir da lex Publia
Philonis, do ano 339 a.C.
6. Afixao: depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto
transformava-se em lex e era afixada no frum.


4

Partes da lex rogata:

- Praescriptio: espcie de prefcio; contm o nome do magistrado, a
assembleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento que abriu
a votao e o nome do cidado que foi o primeiro a votar.
- Rogatio: o contedo da proposta, que mesmo depois de votada continua a
chamar-se rogatio.
- Sanctio: parte final da lex. Estabelece os termos da sua eficcia e a
suarelao com outras normas.

Leges publicae datae
Normas jurdicas dadas pelo governo central a comunidades locais.
Exemplos: estatutos locais e concesses de cidadania.

Leges publicae dictae
Leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus prprios poderes. Lex
dicta a lex rei suae dicta, aplicada ao direito pblico.

Constituies imperiais

Constitutiones principum vieram substituir as decreta principum.

NO PERIODO DO PRINCIPADO E DO DOMINADO

As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas
directamente pelo imperador. O princeps a nova e grande figura da
constituio poltica de Roma. No sendo nem rei nem cnsul nem sequer
magistrado, tem um poder quase absoluto. As antigas magistraturas
republicanas, sobretudo os cnsules e os pretores, transformaram-se em
funcionrios executivos. Tudo e todos subordinados ao princeps numa
colaborao forada. O princeps comea a proferir edictos para o pblico.
Os edictos dos magistrados eram fonte do ius honorarium, mas como o
princeps no um magistrado, os seus edictos passam a ser fonte do ius
civile.

Partes de uma constitutio:

1. Inscriptio: contm o nome do imperador, autores da constituio, e o da
pessoa a quem dirigida.
2. Corpus: onde est a matria ou contedo da constituio.
3. Subscriptio: contm a data e a indicao do local onde foi escrita.


5

Motivos para os quais as constituies imperiais adquiriram carcter
normativo-jurdico

A partir do sc. II, as constituciones principum tm valor de lei; so comouma
lex rogata. Depois, so uma lex; e finalmente, s elas que so leges.
As constituies imperiais adquiriram carcter normativo-jurdico, portanto
com valor igual ao das leges e dos senatusconsultos, devido a um equvoco
do populus. Este, quando viu o imperador carregado de prestgio, cheio de
auctoritas, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei.
O populus acata sem relutncia. Os juzes recusaram-se a aplicar nos
tribunais as constituies, sobretudo quando viam que eram injustas. Luta
entre juzes e imperador. O desprezo dos juzes pelas constituies imperiais,
qualificava-se de sacrilegium, punido at pena de morte.

Tipos de constituies imperiais

1. Edicta: de carcter geral; proferidas pelo imperador no uso do imperium
proconsulare maius.
2. Decreta: eram decises pronunciadas elo imperador, naqueles pleitos
submetidos sua apreciao.
3. Rescripta: respostas do imperador dadas por escrito s perguntas ou aos
pedidos que lhe faziam quer os magistrados, quer os particulares.
4. Mandata: ordens ou instrues dadas pelo imperador aos governadores
das provncias, funcionrios, etc.

NO BAIXO IMPRIO

A partir do sc. IV, as constituies imperiais so a nica fonte de direito. S o
imperador que tem o poder de criar leis. O imperador j era considerado
dominus et deus do imprio. Este ius novum, contrape-se ao ius. O ius
superior s leges em matria de dto privado; as leges so superiores ao ius
em matria de dto constitucional e administrativo.

Tipos de constituiesimperiais:

1. Edicta: leges generales, de aplicao a todo o imprio.
2. Rescripta: leges speciales, com igual sentido como no perodo anterior.
3. Adnotationes: substituem as subscriptiones.
4. Decreta: neste perodo j resolve muito poucos casos, pois tem (o
imperador) o seu prprio tribunal oficial (cognitio).

Senatusconsultum

6


Etimologicamente, o conceito de senatusconsultum, significava,
inicialmente, uma consulta feita ao senado. Visto que, no perodo da
Monarquia, os magistrados consultavam o senado para a resoluo de certo
tipo de problemas, ainda que no estivessem vinculados a aceitar a sua
opinio. No entanto, as opinies do senado foram ganhando relevncia ao
longo dos tempos, e o seu significado sofreu uma alterao para deciso do
senado. Assim, os senatusconsultos assumiram-se como uma fonte do ius
civile muito importante, que percorreu um longo caminho para conseguir
obter a categoria de verdadeiras normas jurdicas.
At ao sc. I a.C., quando o senado ainda era um mero rgo consultivo,
cabia-lhe apenas conceder ou no a auctoritas patrum s leis comiciais e
recomendar aos magistrados que tinham ius agendi cum populo algumas
medidas, que depois seriam votadas nos comcios. Aps a data referida
anteriormente, os senatusconsultos tornam-se fonte mediata de direito,
principalmente atravs do edicto do pretor, que tinha actio e ter actio
ter ius, logo atravs do edicto do pretor, os senatusconsultos passaram a
ser fonte do ius.
Durante este perodo, o povo no reconhecia o senado,como fonte mediata
de direito, mas sim como fonte imediata (funo que cabia ao edicto), ou seja,
que podia legislar. Assim, j nos fins do perodo da Repblica, o senado
aproveita o ambiente de confiana que o povo lhe deposita, para criar direito
novo, sem o intermedirio do pretor ou dos comcios.
O grande perodo de prosperidade dos senatusconsultos verifica-se desde o
incio do Principado, em que estes j eram reconhecidos como fontes
imediatas de direito. O primeiro senatusconsulto, com fora de lei, foi criado
no ano 4 a.C. e tratava de matria processual. No ano de 10 d.C, surge o
primeiro senatusconsulto com fora legislativa, sobre o direito substantivo, os
senatusconsultum Silanianum. Os senatusconsultum Silanianum tinham o
fim de reprimir os assassnios de proprietrios, cometidos pelos escravos.
A estrutura formal do senatusconsultum era constituda pela praefatio e
pela relatio. O primeiro continha o nome do magistrado convocador e dos
senadores que de alguma forma participaram na redaco da proposta; e a
data e o local em que se celebrou a reunio do senado. O relatio relata os
motivos, proposta apresentada, a sentena, a resoluo e/ou a deciso
aprovada.
Em princpios do sc. II d.C, o poder do imperador Adriano retirou o poder do
senado de estabelecer as normas, conferindo agora esse poder
exclusivamente ao prprio imperador. O princeps fazia a oratio onde
propunha ao senado o projecto de um senatusconsultum, e o senado
aprovava automaticamente tal proposta, sem se debater contra ela.
Ossenatusconsultos passam, apenas, a ser a expresso da vontade do

7

princeps (orationes principis in senatu habitae).
No final do sc. II, a prpria oratio do imperador que estabelece as leis,
perdendo o seu carcter de proposta apresentada ao senado, para adquirir o
carcter de edicto do imperador.

Senatusconsultum velleianum

O senatusconsultum velleianum, denomina-se assim por ter sido originrio
da proposta ao senado pelo cnsul Velleus, que pensa-se datar do ano 58
d.C. Veio generalizar, a ideia j defendida por Augusto e Cludio de que as
mulheres casadas fossem proibidas de praticar o intercessio a favor de
qualquer homem. O intercessio significava a interveno favorvel em
relao a outrem, no direito privado; e em direito pblico significa proibio e
vetar. No caso da deliberao correspondente aos senatusconsultum
velleianum, este era um problema do foro privado.
O verdadeiro objectivo deste senatusconsultum era proteger as mulheres
contra o risco em que ficavam sendo intercedentes dos homens. No entanto a
proibio da intercessio no anulava o negcio, mas tornava o negcio
totalmente ineficaz.
Por outro lado, havia casos em que se verificava a no aplicao do
senatusconsultum velleianum. Por exemplo, uma mulher tinha a liberdade
de fazer doaes para pagar a divida de outrem, pois no se tratava de uma
obrigao, mas sim, de uma aco feita por vontade prpria da mulher. Por
isso, o senatusconsultum velleianum tinha o interesse de proteger a mulher
obrigada e no a mulher doadora.Senatusconsultum neronianum

O senatusconsultum neronianum, datado do ano 60 d.C (?), d por este
nome por ter sido o imperador Nero a apresentar a proposta ao senado. Tinha
como objectivo tratar da converso de um certo tipo de legados nulos em
legados damnatrios, tambm designados como legados de obrigao. Neste
legado produzem-se efeitos pessoais, em que o legatrio, pode exigir de volta
o seu legado ao seu herdeiro, em caso de incumprimento de administrao do
que lhe foi herdado.

Senatusconsultum macedonianum

Data do ano de 75 d.C. (?), e tem especial importncia no Cdigo Gregoriano,
nas Pauli Sententiae, no Digesto do Corpus Iuris Civilis e no Cdigo
Justiniano. Tem a designao de macedonianum, devido a um annimo
chamado Macednio que teve um comportamento escandaloso. Macednio,
cometera as maiores imoralidades, incluindo o prprio homicdio do seu
pater, devido ao dinheiro que dispunha e obtinha atravs de emprstimos,

8

que o endividaram de tal forma, que a morte do seu pater seria nica
maneira de herdar os seus bens, para que pudesse saldar as dvidas.
O senatusconsultum macedonianum proibia o emprstimo de dinheiro a
todo o filiusfamilias, mesmo que ocupasse um cargo alto, para assim
proteger as famlias de uma atrocidade igual ou pior quela que Macednio
cometera. A limitao de emprestar dinheiro aos filiusfamilias, apenas se
verificava com emprstimos em dinheiro, mas havia casos excepcionais em
que o emprstimo era autorizado: quando o filiusfamilias era j sui iuris;
se o dinheiro fosseemprestado ao pater; caso o dinheiro fosse emprestado
aos herdeiros do filiusfamilias; ou o emprstimo fosse feito, ao garante da
dvida em dinheiro contrada pelo filiusfamilias.

BINMIOS

Ius/fas

Na antiguidade clssica o Dto confundia-se com a religio. Reis e legisladores
recebiam dos deuses, as normas que deviam reger a comunidade. Era
aceitvel que apenas um restrito grupo de pessoas pudesse exercer a
intermediao entre os homens e os deuses.
Confundiam-se as normas religiosas fas com as normas jurdicas ius.
O fas compreende as regras, os rituais e as frmulas ditadas pelos deuses
aos seus reis ou sacerdotes. Este representa uma regra ideal de vida que no
sequer contestada, porque foi criada pelos deuses.
A norma jurdica uma interpretao humana do fas, logo expressa a lex
humana.

* O ius resulta do fas;
* O ius corresponde a um conjunto de convenes humanas cuja legitimidade
e obrigatoriedade assentam no fas;
* O ius de construo progressiva e procura nos mores maiorum a
inspirao e critrio para a interpretatio do fas que est na sua base criadora.

Ius publicum/ius privatum

A distino entre o dto pblico e o dto privado s comeou a preocupar os
jurisprudentes na poca de Adriano.
O ius publicum, s ganha importncia em Roma quando as relaes tuteladas
pela famlia so maioritariamente transferidas para o Estado. Passa a ser
importante no tratamento jurisprudencial dos casos.
Para Ulpiano, o que separa umas normas das outras a utilitas: o dto pblico
criado e aplicado para servir a entidade pblica; e o dto privado o que til

9

para os interesses das pessoas singulares.
A iurisprudentia, classifica dto pblico como o conjunto de normas que os
particulares no podem afastar, por te natureza imperativa, sustentado no seu
interesse geral e social.

Ius civile/ius honorarium

O ius civile era o com conjunto de regras resultantes da interpretatio feita
pelos sacerdotes das regras divinas e dos mores maiorum. O ius civile
aparece ao lado do ius gentium, do ius naturale e do ius honorarium como
elemento constitutivo. Quanto s fontes de criao, dentro da civitas, o ius
civile contrape-se ao ius honorarium (dto criado pelos magistrados).
Diversidade de fontes:
* No ius civile: os actos legislativos e a interpretatio dos jurisprudentes. No ius
honorarium (ius praetorium): os actos do pretor no exerccio da sua iurisdictio
e do seu imperium.
O ius praetorium, um conjunto normativo mais completo, sistematizado,
integrado e
eficaz que o ius civile.
O ius honorarium todo o ius Romanum no-civile. o dto criado pelo edictos
de: pretores urbanos; pretores peregrinos, edis curus e governadores de
provncia.
O ius honorarium um dto criado por magistrados e o ius civile um dto
derivado no populus na interpretao dos jurisprudentes.
Numa concepo ampla de ius civile, cabe, no entanto, o ius honorarium que
o toma como referncia e fonte da sua renovao e complementos.
A aco do pretor permite integrar, corrigir, adaptar e preencher o ius civile,
em doismomentos:
* No exerccio do ius edicendi quando define no ius perpetuum as normas que
seguir na sua actuao usando o imperium;
* No momento da sua aplicao, no mbito da iurisdictio, com recurso
aequitas.
A formalidade asfixiante do ius civile aligeirada com as intervenes
pragmtica, visando a eficcia do pretor, no mbito do ius honorarium. O
pretor podia trabalhar, para efeitos de aplicao do ius civile, mas no podia
recri-lo ou afast-lo.
S o tempo e uma crescente interveno criadora do pretor no plano da
aplicao do ius civile, recebendo a actualizando as suas instituies e
conceitos, derrubam a resistncia dos jurisprudentes que acabam por aceitar
a actividade do pretor como criadora de ius.
Com o tempo as contradies normativas e de soluo entre o ius civile e o
ius honorarium (praetorium) vo sendo desfeitas. O ius civile mantm, no

10

entanto, como corpo normativo separado, a sua vivacidade e prestgio, como
fiel repositrio de romanidade e de identidade jurdica assente numa tradio
constantemente adaptada, at ao fim do imprio no Oriente.

Ius naturale/ius gentium

Ulpiano define ius naturale como um direito comum a todos os animais,
incluindo os homens, no sentido de que no era um direito exclusivo dos
homens.
A iurisprudentia romana resistiu criao de um conceito e de uma instituio
que, igualizava, no plano jurdico, homens e animais. J em plena poca
clssica os jurisprudentes aproximavam os preceitos do ius naturale das
regras do ius gentium, criado pelo praetor peregrinus.
Mas, aevoluo dos vrios ordenamentos jurdicos vigentes em Roma
aproxima, para contrapor, o ius naturale e o ius gentium. A definio formal de
ius gentium no pode deixar de retratar o intuito prtico, a expresso positiva
e a natureza complexa dos preceitos materiais do ius gentium.
O trabalho do pretor peregrino revelou a necessidade de adaptar o ius civile
s novas realidades sociais e ao comrcio frequente que colocava romanos e
estrangeiros em confronto e em discordncia nas relaes privadas.

Ius singulare/ius commune

Para Paulo o ius singulare seria integrado por normas cujo contedo jurdico
corresponderia anttese de princpios jurdicos gerais do ius. O ius singulare
contraria a ratio nsita nos princpios de dto, isto , no ius commune.
A diferenciao entre ius singulare e ius commune assenta nas oposies
entre a utilitas e a ratio; e entre a excepo e a regra.

Ius scriptum/ius non scriptum

A interpretatio dos mores maiorum sempre designada nas fontes como ius
non-scriptum. De inicio o dto no estava escrito, mas vigorava atravs de
regras a observar na vida em sociedade, que passavam de gerao para
gerao. A escrita permite a publicidade e a generalidade das leis tanto como
a possibilidade de tratamento igual para todos.
Nas suas institutas, Gaio separa o direito escrito do direito no escrito. Nas
institutas de Justiniano, o direito escrito todo o que pode ser consultado em
textos escritos fixados pelos rgos competentes, com carcter permanente.
O direito no escrito integra s costumes e asdecises dos magistrados para
casos concretos.
A lex corresponde ao ius scriptum e o ius non scriptum a expresso

11

designativa aceite pelo ius, o direito consuetudinrio.

Ius vetus/ius novum

Quando as constituies imperiais passam a ser a nica fonte de Direito, os
autores consideram que tal situao nada tem a ver com a anterior, tanto no
que respeita legitimidade, como ao contedo e finalidade das normas
jurdicas assim criadas e designam as constituies imperiais como ius
novum. Quando nada h aqui de ius.
Todo o acervo normativo integrado pelas leges, os senatosconsultos e as
constituies imperiais, at aos finais do sc. III, alm dos edictos do pretor e
do direito dos jurisprudentes era considerado, pela literatura jurdica tardia que
adoptou esta terminologia, como ius vetus. Este era criado por uma
pluralidade de fontes.

Iustitia/aequitas

Em Roma, quando uma norma de dto positivo era considerada injusta, a
jusrisprudncia invocava uma regra de ius que dissesse in casi, concretizando
a justia. Essa regra estabelece a justia como finalidade do ius para criticar
fundamentadadmente a opo normativa do legislador, que dela se afasta.. tal
regra do ius revela a sua utilidade e eficcia quando a norma de direito
positivo afstada, porque injusta.
Ulpiano ensina que o Direito deriva da justia, os dois conceitos esto
conceptualmente integrados no discurso dos jurisprudentes romanos na
necessidade de conformar a resoluo justa do caso com disposto no ius.
A diferenciao entre ius e iustitia, aoproximando estada aequitas, mais
marcante medida que o tempo decorre, o processo se complexifica, a
resoluo dos casos se intitucionaliza e se burocratiza e a jusriprudncia se
aproxima do poder poltico.
O jurisprudentes no podem prescindir da iustitia. So eles que matm
presente a justia atravs a aequitas.
A resoluo dos casos com solues justas pela aplicao do ius no era uma
actividade emprica feita por homens virtuosos, nem uma necessidade social,
mas uma construo jurisprudencial racionalizada e conceptualmente dirigida
ao fim visado.
A equidade no Dto Romano muito mais do que a adequao da regra ao
caso concreto. sobretudo na adequao da regra geral e abstracta do ius ao
sentimento de justia que a equidade se expressa. A aequitas o motor da
fora criadora que permite aos jurisprudentes e aos pretores adaptar as
regras do ius realidade dos conflitos a solucionar em cada momento. A
aequitas veve na interpretao do ius feitas por jurisprudentes e depois por

12

pretores na procura justa do caso.
Podemos, assim, concluir que a aequitas prende o ius iustitia na prtica e no
pensamento da jurisprudncia.

Beneficium/privilegium

O privilegium afasta a equidade do caso concreto, para permitir uma aplicao
discricionria da norma a pessoa certa ou a pessoas determinadas, a favor ou
contra elas.
Desde a Lei da XII Tbuas at Ccero, o privilgio repudiado pelos romanos.
Mas aristocracia senatorial e depois os imperadores acabaram por conceder
excepes injustificadas a regras jurdicas, com o fim debeneficiar algumas
pessoas; criando injustias e desigualdades.
Augusto procurou limitar os privilgios de cariz subjectivo. Mas as
caractersticas do Principado e do Dominado aumentaram a
discricionariedade do exerccio do poder poltico e, assim, surgiram as
constituies pessoais, definidas por Ulpiano.
Os privilegia que correspondem sempre a um favor ou a um prejuzo, feitos
pelo titular do poder a certas pessoas, acabaram por impor-se na prtica
legislativa do poder.
nesta acepo de favor ilegtimo que o privilegium se aproxima do
beneficium: mais com o objectivo de atenuar os rigores das regras gerais e
abstractas do que, para permitir a justia do caso concreto por aplicao de
critrios da equidade.

Auctoritas/imperium

O ius uma fora que necessita de auctoritas, para poder ser vlido e eficaz.
A auctoritas necessria tanto na criao como na aplicao. O imperium
est em Roma mais ligado ao momento de aplicao. O ius criado pela
auctoritas dos jurisprudentes e aplicado com o imperium dos magistrados
(pretor).
Com a derrocada da jurisprudncia e do ius praetorium: a auctoritas criadora
do ius passa para a consultoria das entidades polticas que tm o imperium
para fazer a lex (princeps); e o momento de aplicao para o iudex pblico
que d a sentena imposta pelo imperium do Estado.
Os jurisprudentes tinham auctoritas, isto , um saber socialmente reconhecido
fundado na experincia que era a base da aceitao pelas partes e pela
comunidade das solues propostas nos responsa prudentium.
O imperium um poderde soberania e um poder absoluto, a que os cidados
no podem opor-se porque exercido em nome e para o bem da
comunidade. O imperium detido pelo rei depois, na repblica, destrudo

13

pelos magistrados.
O imperium continha:
- o poder militar de comandar os exrcitos;
- o poder de convocar as assembleias populares e o Senado;
- o poder de declarar o direito para efeitos de aplicao.

Iurisdictio/lex

A iurisdictio passou a ser o poder supremo de declarar a existncia de um
direito que podia ser exercido perante um juiz; ou negar a sua existncia tal
como era invocado pelo interessado.
Era essa a actividade principal do pretor.
Tambm os questores podia exercer iurisdictio nos processos criminais . A lex
era toda a norma jurdica escrita que podia ser lida (uma declarao solene
com valor normativo emitida por um rgo constitucional com competncia e
legitimidade para a fazer. A primitiva lex privata cria ius privatum e a lex
rogata cria ius com base num acorde entre o magistrado, que prope, e o
povo que aprova.
A lex pode ser considerada uma sponcio communis, que vincula o magistrado
e o Populus.

Fontes do Ius Romanum

Costume (Mores maiorum)

O Costume a primeira fonte manifestandi. O Ius Romanum principiou por ser
consuetudinrio.
No se deve confundir Costume com o ius non-scriptum, pois este ltimo,
deriva da interpretatio e no da tradio de uma comprovada moralidade.

Fases do Costume:

1 fase: 1 etapa da poca arcaica (753-242 a.C).
- antes da Lei das XII tbuas, os moresmaiorum eram a nica fonte do ius
romanum.
- depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam como
fonte importante do ius romanum, sobretudo em matrias de Dto Pblico.
Quanto ao Dto privado, agora a lei fundamental a Lei das XII Tbuas.

2 fase: 2 etapa da poca arcaica at poca clssica (242 a.C 230 d.C)
- nesta fase, o costume, como fonte do ius romanum, em matria de Dto
privado resume-se a um mnimo; no Pblico, prossegue, especialmente em

14

matria de Direito Constitucional e Dto administrativo).

3 fase: na poca clssica (130 a.C-230 d.C)
- nesta ltima fase, os mores maiorum quase desaparecem por completo
como fonte autnoma, para se assumirem nas outras fontes do ius romanum.

poca post-clssica consuetudo Vs constituies imperiais

O Dto romano sempre defendeu que a lei uma das vrias fontes de Dto,
mas no a nica e nem sequer a mais importante. A lex precisa sempre de
um correctivo. At poca post-clssica esse correctivo foi desempenhado
pelo ius praetorium e sobretudo pela iurisprudentia. Na poca post-clssica, a
lex surge como nica fonte de Dto (constituies imperiais). Mas surge em
contraposio, como correctivo, o consuetudo.

Lei das XII Tbuas

A lei a segunda fonte manifestandi. A fonte exsistendi da lei, sensu stricto,
so os comcios; da lei sensu lato, so o senado, o imperador e certos
magistrados.
A lei da XII Tbuas o documento de maior relevo do Dto antigo. Teve origem
nas reivindicaes jurdicas dos plebeus. Estes exigiam uma lei escrita, que
noprovocasse injustia e desigualdades, o que acontecia com a interpretatio
feita pelos sacerdotes-pontfices, dos mores maiorum.
enviada Grcia, em 452 a.C., uma comisso de trs homens com a
finalidade de estudar as leis de Soln. Em 451 a.C., o povo reunido nos
comcios das crias nomeia uma magistratura extraordinria, composta por
dez cidados patrcios. Estes, durante um ano, gozariam de plenos poderes,
mas teriam de fazer o to desejoso cdigo, e assim aconteceu. Redigiram 10
Tbuas que foram aprovadas pelos comcios das centrias.
Como essas 10 Tbuas no era suficientes, foi constitudo para o ano
seguinte um novo decenvirato formado por patrcios e plebeus para que
terminasse o cdigo. Este decenvirato, elaborou as ltimas 2 Tbuas, mas
governaram com profundo desagrado do povo. Terminado o prazo do seu
mandato, no queriam abandonar o poder. Tiveram de ser expulsos por uma
revolta popular.
Para o ano de 449 a.C. foram eleitos pelo povo, j duma forma normal, os
dois cnsules, Valrio e Horcio. Estes, sem atenderem ao descontentamento
que tinha havido por parte do Populus, mandaram fixar no Forum as XII
Tbuas.

MONARQUIA

15

753 a.C. 509 a.C.

ORAGANIZAO POLTICA

Rei / Senado / comcios

Poder supremo
Representa os patrcios
Representa o povo

RELEVNCIA DO ELEMENTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Desigualdade no reconhecimento de direitos e deveres entre patrcios e
plebeus

FONTES DE DIREITO

* Moresmaiorum (tradio de uma comprovada moralidade)
* interpretatio dos sacerdotes pontfices
* Jurisprudncia

REPBLICA
509 a.C 27 a.C

ORGANIZAO POLTICA

* Magistraturas / Senado / comcios

RELEVNCIA DO ELEMENTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Lex liciniae Sextiae: os plebeus puderam aceder magistratura suprema
(367 a.C.)
* Lei da XII Tbuas (450 a.C.)

FONTES DE DIREITO

* Mores maiorum
* Lei das XII Tbuas
* Jurisprudncia
* Senatusconsulta

PRINCIPADO

16

27 a.C 285 d.C

ORGANIZAO POLTICA

* Princeps / Senado / Comcios

RELEVNCIA DO ELEMNTO SOCIAL NA ORGANIZAO DE ROMA

* Tentativa de igualizao entre patrcios e plebeus tanto nos dtos pblicos,
como nos privados.

FONTES DE DIREITO

* Mores maiorum: fonte progressivamente positivada, perdendo a sua
originalidade.
* Leis: so progressivamente afastadas do seu rgo clssico de elaborao
(comcios), sendo a sua competncia transferida para o Senado, rgo
controlado pelo princeps.
* Senatusconsulta: passam a ser uma fonte de Direito tambm controlada
pelo prncipe o que reduz significativamente a sua natureza criativa, limitando-
se o Senado a decidir em conformidade com a vontade do princeps. Trata-se
da burocratizao absoluta da actividade jurdica.

Jurisprudncia

Consideraes gerais

A interpretatio do ius civile era considerada, no inicio de Roma, uma
actividade em monoplio exclusivo dos pontfices e situava-se no mbito
religioso.
S no sc. III a.C. seiniciou o processo de racionalizao progressiva da
iurisprudentia, libertando-se da imposio religiosa que a caracterizava, num
processo designado, normalmente, como laicizao/secularizao da
jurisprudncia.
Este processo teve trs etapas:
1. A positividade de preceitos de ius civile na Lei da XII Tbuas
2. O ius flavianum
3. O ensino pblico do Direito

* A lei das XII Tbuas

A promulgao da Lei das XII Tbuas, cerca de 450 a.C., corresponde

17

aceitao de que um direito consuetudinrio no-escrito permitia aos
intrpretes detentores dos segredos do sagrado, um imenso arbtrio e
amplitude na forma de resolver os litgios invocando o ius, favorecendo
patrcios em detrimentos dos plebeus.
O trabalho dos decemviri legibus scribundis visava acabar, pela publicidade
da lei, com o segredo pontifcio do Dto. As normas a aplicar passaram a ser,
no seu ncleo essencial, do conhecimento de todos.
O monoplio pontifcio permaneceu na interpretao dos preceitos da Lei das
XII Tbuas, das normas consuetudinrias que ficaram de fora e na
formalizao dos actos. Mas a primeira brecha no sentido da racionalizao
do procedimento jurdico em Roma estava dada.
A Lei das XII Tbuas contm disposies com contedos inscritos nos dtos
pblico, privado e processual e serviu de base para o labor da jurisprudncia.

* Ius Flavianum

Em 304 a.C., Cneu Flvio publicitou uma coleco de frmulas processuais
das legis actiones, revelando o segredo bem guardado pelos pontfices do
processo seguido na tramitao das actiones.
Estacoleco ou recolha de frmulas processuais no mbito do processo per
legis actiones ficou conhecida como ius Flavianum e permitiu a Cneu ocupar
os cargos de tribuno da plebe e de edil curul. J magistrado, Flvio publicitou
no frum o calendrio religioso, fazendo desabar um dos ltimos segredos
dos pontfices, fonte do seu poder incontestado.
Tendo o ius Flavianum revelado frmulas processuais e o calendrio com os
dias fastos e nefastos, para a coleco da aces, considera-se ser esta uma
das etapas mais importantes para o fim do monoplio pontifcio e do domnio
do sagrado no mbito da criao, interpretao e aplicao do Dto em Roma.

* O ensino do Direito

O primeiro plebeu que conseguiu aceder ao cargo de pontifex maximus foi
Tibrio Coruncneo, em 253 a.C. Consciente da importncia da transmisso
dos conhecimentos por ele obtido na irreversibilidade das reformas que
publicitaram as regras aplicveis e abriram o Olmpio pontifcio aos plebeus,
comea a ensinar Dto em pblico.
F-lo enquanto responde publicamente s questes que lhe so colocadas na
qualidade de pontifex maximus. Assim, os commentarii pontificum deixam de
ser de acesso exclusivo dos pontfices, passando a ser de acesso livre. Todo
aquele que quisesse aprender Dto podia assistir s consultas de Tibrio
Coruncneo.
A partir daqui, os pontfices deixaram de ser os nicos consultados para

18

resolver litgios. Agora sabia-se que o Dto era uma coisa humana que todos
podiam conhecer e a que podiam aceder.
Laicizada a jurisprudncia pontifcia, os sacerdotespontfices so substitudos
pelos iuris prudentes. A interpretatio das regras de ius passa a ser conhecida
apenas como iurisprudentia.
Trs momentos da actividade da jurisprudncia, no sc. II a.C.:
* Respondere: actividade que consistia em dar s pessoas que procuravam o
prudente, conselhos sobre a possibilidade de intentarem uma actio, do seu
xito ou de darem pareceres, em casos que envolvessem a interpretao de
normas do ius civile. Era a actividade mais importante dos jurisprudentes.
* Cavere: actividade de elaborao de esquemas negociais cuidando do
interesse adequado ou de contratos de ius civile, ou seja, era a actividade de
redigir formulrios para os negcios jurdicos.
* Agere: actividade desenvolvida na assistncia s pessoas que procuravam o
sobre a escolha da via processual mais adequada para prosseguirem com
xito os seus interesses, que era depois utilizada na defesa do interessado
perante o juiz na fase processual seguinte.

Destas actividades, herdadas da iurisprudentia pontifcia, a mais importante
passou a ser a de respondere. Era atravs das respostas s questes
colocadas que o jurisprudente actuava ad cavendum et ad agendum.
Enquanto os sacerdotes pontfices respondiam apenas perguntas em relao
a casos concretos, os jurisprudentes, partiam de um caso concreto para
depois responder s hipteses a aos problemas anlogos colocados pelos
auditores.
Caractersticas fundamentais da actividade jurisprudencial:
* Gratuitidade: pareceres e conselhos no eram renumerados.
* Publicidade: asrespostas dadas eram pblicas e argumentadas, em
contraponto ao segredo que rodeava a actividade dos pontfices antes da
laicizao da iurisprudentia.

PERIODIFICAO DA JURISPRUDNCIA

poca arcaica (754 a.C. 367 a.C.)

A poca arcaica decorre da fundao de Roma, at s leis liciniae Sextiae
que deram permisso aos plebeus para se candidatarem a cnsules.
Neste perodo formada a civitas quiritaria, com um direito rudimentar de
base consuetudinria e interpretao religiosa. nesta fase que se comeam
a desenhar, ainda que de forma apenas pr-embrionria, as principais
instituies e os institutos do ius romanum.
Com a Lei da XII Tbuas e a sua implantao na resoluo de conflitos

19

surgem os institutos jurdicos e a base conceptualizadora do ius civile.
Com a abertura do colgio pontifcio aos plebeus; a divulgao das frmulas e
regras processuais dos sacerdotes por Tibrio Caruncnio, tornando pblico o
modo de proceder interpretatio das regras do ius civile, com a positivao
das regras fundamentais na Lei das XII Tbuas; com o ensino pblico do
Direito, a jurisprudncia passa a desenvolver-se com bases racionais como
uma actividade das mais nobres que se podia aspirar.

poca pr-clssica (367 a.C 27 a.C.)

A poca pr-clssica, que se inicia no sc. IV a.C. e vai at ao fim do sculo I
a.C, encerrando com os primeiros poderes constitucionais conferidos a
Augusto como princeps.
Neste perodo a repblica em Roma, devido expanso territorial
mediterrnica, sobretudo a partir da segunda guerra pnica, surgemao lado
do ius civile, o ius gentium e o ius honorarium.
O ius gentium era constitudo por um conjunto de prticas e de normas
criadas pelo pretor peregrino e destinadas a regular as relaes e a dirimir os
conflitos entre romanos e no romanos, com caractersticas mais adaptadoras
e leves que o ius civile.
O ius honorarium era o acervo de normas criadas a partir da aco do pretor
urbano na sua actividade de adaptao das regras do ius civile s alteraes
da vida na Civitas para efeitos da sua aplicao na resoluo de conflitos.
A jurisprudncia, comea no fim deste perodo, a ser organizada e
sistematizada. Os materiais dispersos so reunidos e apresentados de acordo
com as normas expositivas da literatura grega, matriz filosfica.

poca clssica ( 27 a.C. 285 d.C.)

A poca clssica corresponde ao perodo do regime constitucional do
Principado e vai at subida ao trono do imperador Diocleciano.
Neste perodo o prestgio da jurisprudncia e o recurso ao Direito teve um
desenvolvimento sem paralelo na histria do Dto Romano.
Alm do ius civile, do ius gentium e do ius honorarium, a actividade legislativa
do princeps e do senado e a actividade do pretor, tornaram-se intensos de
so potenciados pela universalizao que se seguiu ao edicto de Caracala,
que estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do imprio.
o perodo em que o poder poltico tenta controlar a jurisprudncia atravs do
ius publice respondendi ex auctoritate principis levando a uma situao em
que a responsia prudentium passam a ser fonteimediata de direito.
A actividade independente e isolada do jurisprudente est a chegar ao fim. A
oficialidade mesmo no sentido de funcionalizao dos jurisprudentes

20

agora imparvel.
A actividade dos jurisprudentes vai sendo cada vez mais narrativa,
sistematizadora, investigativa e divulgadora, com sacrifcio do livre exerccio
de respondere.

poca ps-clssica (285 395)

Vai at ao fim da unidade geopoltica do Imprio Romano e caracteriza-se por
uma grave crise institucional acompanhada por uma mudana de paradigma
na criao de ius publicum, agravadas pelo progressivo fim da romanidade e
das tradies itlicas como fonte de recuperao poltica do Imprio no seu
retorno a Roma.
Mas no s a mudana no campo de interveno destinado jurisprudncia
do ius privatum que atestam a profunda crise de identidade e o estado
vegetativo em que se encontra a jurisprudncia neste perodo.
Mais importante a total falta de liberdade criadora dos jurisprudentes. Num
ambiente poltico de absolutismo aristocrtico; ao servio do imperador, o ius
s lex e a expresso jurisprudencial s escrita e referida ao passado.
Esto criadas as condies para a cristalizao do ius em cdigos feitos por
jurisprudentes escolhidos pelo imperador e aprovados pela sua auctoritas
poltica que outra coisa no que a afirmao constante e sistemtica de um
poder alcanado e mantido pela fora das armas. O Direito torna-se impositivo
e ao sabor da vontade de quem manda, sem que a jurisprudncia diga o ius
ou denuncie quem o diz por ela.