LEZIONE 15

Il lavoro dell’esperto è molto remunerativo: i guadagni in termini di tempo sono più veloci rispetto al
curatore e proporzionalmente guadagna di più. Inoltre le responsabilità dell’esperto sono molto minori del
curatore. Un concetto fondamentale dell’esperto è quello di indipendenza.
Tale concetto è molto fondamentale e anche molto sottovalutato. Siccome l’ordinamento ha cominciato a
preoccuparsi dell’indipendenza dagli anni 40 del secolo scorso ha declinato concetti diversi di indipendenza
ai soggetti a cui li applica:
1) Il curatore c’è dalla legge del 42 e lo stesso vale per il commissario giudiziale e a loro è stato
applicato un certo concetto di indipendenza;
2) I sindaci devono essere indipendenti dalla società che controllano ma sono più recenti rispetto al
curatore e gli è stato applicato un concetto diverso di indipendenza;
3) I revisori
4) Il professionista attestatore indipendente a cui è stato dato un ulteriore significato di indipendenza
5) l’esperto
dobbiamo chiederci se l’indipendenza è un concetto che si presta a misurazioni o è un’alternativa
referendaria? Ovvero si può essere più o meno indipendenti oppure si è o no indipendenti? La risposta
è più la seconda però perché ci sono n concetti di indipendenza e come si interpretano? Percorriamo
adesso i profili evolutivi dell’indipendenza:
1) gli ausiliari. Questi soggetti corrispondono al commissario, liquidatore giudiziale che è quello che fa
il mestiere del curatore nel concordato, il curatore e commissario giudiziale o pre-commissario.
Questi, per essere definiti indipendenti, contestualmente all’accettazione dell’incarico (cioè nel giro
di 48 h) devono affermare o meno se hanno conflitti di interessi in corso di natura patrimoniale. In
caso negativo l’ausilario è indipendente se positivo no. Vi è, inoltre, una clausola di chiusura che
dice che un ausiliario è indipendente se in ogni altra situazione non ha un conflitto di interesse di
natura patrimoniale rispetto ai creditori. Questo concetto deriva da un tema di diritto civile ed è
vecchio. Lo si può ritrovare nell’amministrazione di società di capitali. L’amministratore può avere un
conflitto con la società che amministra. Quindi è un concetto molto vecchio. Il fatto è che le ragioni
che possono rendere un curatore inadeguato rispetto a una certa situazione possono essere molto
più ampie rispetto al mero conflitto di interessi inteso come un problema di natura patrimoniale
dove il curatore ha degli interessi che confliggono con quelli dei creditori (ad esempio se il curatore
è il proprietario di un immobile con dei canoni da riscuotere potrebbe decidere di farsi pagare
prima degli altri creditori). Ad esempio, si potrebbe essere chiamati a essere curatori del proprio
collega di lavoro che lavora nello stesso immobile e che tiene la contabilità della società. In questo
caso non vi è conflitto di interessi di natura patrimoniale ma si possono determinare comunque
 determinati problemi, ad esempio problemi di natura personale. Il conflitto di interesse di natura
patrimoniale è un concetto che è stato riproposto nel codice della crisi ma non è più attuale
2) i sindaci devono essere liberi di esercitare le loro funzioni di controllo endosocietarie e per loro non
si parla più di conflitto di interessi. Si perde quindi il connotato del conflitto. Per essere indipendenti
se prima non vi doveva essere un contrasto di natura patrimoniale adesso si è indipendenti con
l’assenza di un legame patrimoniale (anche non conflittuale) tra le società o tra il gruppo che in caso
contrario potrebbe essere suscettibile di compromettere lo stato di indipendenza. Anche in questo
caso sono vietati i rapporti di parentela per essere dichiarati indipendenti. il prof non è soddisfatto
di queste definizioni. In generale il problema dell’indipendenza del collegio sindacale non risiede
tanto nell’apprezzabilità dei legami suscettibili di compromettere l’indipendenza ma l’ordinamento
dà la possibilità di rieleggere il collegio sindacale senza termini di tempo. Se questi soggetti
rimangono in carica per molti anni tramite rielezione è normale che si vengano a formare legami
con la società o il gruppo.
3) I revisori legali. per tali soggetti ogni rapporto deve essere valutato dal cospetto di un terzo. Non ci
interessa quale sia il rapporto tra un revisore e la società. In questo caso il concetto di indipendenza
è definito dall’ Assenza di ogni rapporto in base al quale «un terzo informato, obiettivo e
ragionevole, trarrebbe la conclusione che l’indipendenza risulta compromessa». Il terzo deve essere
obiettivo e trasparente e ragionevole (Questo termine deriva dalla traduzione di una direttiva
comunitaria). Quello che bisogna notare è che questa definizione vale per tutti i rapporti anche
quelli di natura non patrimoniale.
4) Il professionista indipendente. Ultimi 5 anni senza aver (né lui né gli associati): - prestato attività in
favore del debitore; - posseduto partecipazioni della debitrice; - rivestito cariche negli organi della
debitrice. La definizione di indipendenza del professionista indipendente è molto più severa rispetto
ai soggetti precedenti perché col passare del tempo la giurisprudenza ha capito l’importanza di tale
tema e il legislatore si è soffermato di più su tale definizione. Va notato che in questo caso va
considerato un arco di tempo di notevole rilevanza (5 anni). Da notare che Il legislatore ha deciso
che in questa definizione di indipendenza rientra anche il professionista che esercita la libera
professione in forma associata con altri. Anche qui vi è una clausola di chiusura pesante: non solo si
fa riferimento all’assenza di ogni rapporto ma a differenza dei sindaci non è necessario che questo
rapporto sia idoneo a compromettere l’indipendenza. La cosa più importante è che il perimetro dei
soggetti che devono rispettare l’assenza di legame è molto più ampio: non ci si riferisce più solo al
debitore ma l’assenza del legame coinvolge anche le altre parti interessate alla regolazione della
crisi. Queste parti interessate sono coloro che in qualche misura hanno un ritorno da questa
regolazione. ad esempio, l’avvocato che fa la proposta ai creditori in un ambito di un accordo di
ristrutturazione non sarebbe legato al professionista attestatore ma sarebbe comunque una parte
interessata alla regolazione della crisi. I compensi degli advisor inoltre sono strutturati da una parte
fissa, determinata dalla percentuale di debito che si regola, e una parte variabile determinata dal
successo dell’operazione. Quindi l’advisor sarà interessato al successo e in tal caso il professionista
indipendente potrebbe essere scelto dall’advisor (basta notare se nelle varie società advisor e
professionista sono sempre insieme). Il professionista che lavora sempre per lo stesso advisor
difficilmente sarà indipendente. Il professionista riceverà i dati delle società e dovrà controllarne la
veridicità sempre dallo stesso advisor ed è difficile credere a una indipendenza del professionista in
questo caso. In questi anni il professionista indipendente ha dato pessima prova di sé ed è valsa la
prassi che gli advisor si scelgano il professionista. La relazione di questo professionista risulta una
parafrasi di quella fatta dagli advisor. Risulta essere una pratica deprecabile che presto o tardi verrà
al pettine sotto il profilo civile e penale. Il professionista indipendente è un soggetto suscettibile di
compiere reati propri e questo è uno degli esempi dei più clamorosi reati. I creditori non sono
interessati a questo aspetto e i commissari giudiziali che dovrebbero verificare questi reati lo fanno
in modo approssimativo.
5) L’esperto. Questo soggetto è nominato dalla camera di commercio. La definizione di indipendenza è
la stessa del professionista indipendente più una parte: Non può neanche intrattenere rapporti
professionali con l’imprenditore prima del decorso di due anni dall’archiviazione della
composizione negoziata. con questa ulteriore clausola non si vuole che l’imprenditore prometta dei
 benefici, quali ad esempio incarichi all’esperto. L’imprenditore potrebbe quindi corrompere
l’esperto promettendogli cariche.
Il concetto di indipendenza va considerato in maniera sistematica o c’è o non c’è. I soggetti che notano
una determinata condotta in termini di indipendenza la denunciano e aprono una verifica del requisito
di questa indipendenza

Quando parte la composizione negoziata c’è da pensare a molte cose. La mail dell’esperto iniza a ricevere un
sacco di richieste, il debitore e i suoi professionisti vogliono parlare col professionista ecc. ci occuperemo
della gestione dell’impresa durante la cnc e le atttività che l’esperto è chiamato a fare durante la gestione
con particolare riferimento all’esito della cnc. Ci occuperemo di attività che richiedono interventi (interventi
autorizzatori) del tribunale. Come fa l’esperto a valutare la sussistenza ad origine e la permanenza delle
concrete prospettive di risanamento durante la composizione negoziata? Il legislatore ci ha somministrato
un test pratico per la verifica delle concrete prospettive di risanamento. Questo test pratico rientra tra la
documentazione che deve essere depositata al momento della richiesta di nomina dell’esperto? La logica ci
dovrebbe far dire di sì perché, se questo affare deve esistere permanentemente e se queste prospettiva
vanno verificate con tale test allora vi deve rientrare allora pure questo test. In realtà no non fa parte della
documentazione da presentare. Viene richiesto il bilancio degli ultimi 3 esercizi, la situazione patrimoniale e
finanziaria e il progetto del piano di risanamento. Quest’ultimo è la risposta a questa domanda: attraverso
quali manovre, quali atti dispositivi l’imprenditore ritiene di uscire dalla situazione di pre-crisi? Il progetto
attraverso la negoziazione con i creditori diventerà un piano. Questo progetto non viene richiesto nella
domanda prenotativa e risulta essere uno svantaggio della cnc. Occorre, infatti, produrre una
documentazione non banalissima al momento della richiesta. In ogni caso la domanda prenotativa ha molti
altri svantaggi. Il test pratico però non c’è.

Le misure protettive si possono chiedere o coeve con l’istanza di nomina dell’esperto o in qualunque altro
momento. Secondo il prof le misure protettive a meno che non sia una situazione drammatica vanno
chieste dopo che si è parlato con l’esperto. Quindi si parla con l’esperto e si esamina la situazione (il
perimetro delle misure se convengono o no e perché le vogliamo). Intanto l’imprenditore può esercitare sia
l’amministrazione ordinaria e straordinaria. L’esperto poi ha la possibilità di essere ascoltato dal tribunale il
quale gli chiederà se tali misure cautelari sono funzionali alla cnc e al successo di essa, se si tali misure si
confermano altrimenti no. Vi è un trabocchetto nell’art 19 terzo comma penultimo periodo: se si chiede la
conferma delle misure protettive che sono scattate automaticamente con la pubblicazione nel registro delle
imprese nell’istanza di nomina dell’esperto è previsto che il tribunale entro 10 giorni dal deposito della
richiesta fissi l’udienza per discutere di tale richiesta. Gli effetti protettivi prodotti ai sensi dell’art 18 comma
1 (i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non pre concordati col debitore o
eseguire altre iniziative) cessano se nel termini dei 10 giorni previsti dal primo periodo terzo comma il
giudice non fissa l’udienza. In questo caso l’imprenditore non può nemmeno fare causa per questo evento.
Può quindi essere molto pericoloso e i creditori potrebbero aggredire il suo patrimonio. Questa disposizione
non risulta essere molto sensata.