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A AkO

NORBERTO BOBBIO

LA GRANDE DICOTOMIA

Estratto d a g li:
STU D I IN MEMORIA DI C A R L O ESPOSITO

PADOVA
CEDAM - CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
1974
rfbSf 'ibyh

N orberto B o b b io
Professore ordinario di filosofia del diritto
nell'U niversit di Torino

BIBLIC
Non
LA GRANDE DICOTOMIA

S o m m a r i o : 1. C a ra tte ris tic h e d e lle g ra n d i d ico to m ie . 2 . L a d istin z io n e tra d iritto

p riv a to e d iritto p u b b lic o com e g ra n d e d ico to m ia . 3 . U so sto rio g ra fic o e uso assiolo-
gico d e lla d istin z io n e tra d iritto p riv a to e d iritto p u b b lic o . 4 . U so u n iv e rsa liz z a n te .
3 . Se la d istin z io n e tra d ir it t o n a tu ra le e d iritto p o s itiv o sia u n a g ra n d e d ico to m ia .
6 . L a d istin z io n e tra d ir it t o n a tu ra le e d ir it t o p o s itiv o co m e d ico to m ia d e riv a ta .

1. Nel processo di ordinamento e di organizzazione del proprio

campo d indagine ogni disciplina tende a dividere il proprio universo di
enti in due sottoclassi che sono reciprocamente esclusive e congiuntamente
esaustive. Per designare il prodotto di questa operazione, che unopera
zione di classificazione, uso l espressione g ra n d e d ic o to m ia :1 grande sia
nel senso di to ta le, perch, in quanto tu tti gli enti, nessuno escluso, cui
attualmente e potenzialmente la disciplina si riferisce, debbono potervi
rientrare, si differenzia dalle dicotomie parziali che ne includono solo una
parte; sia nel senso di p r in cip a le , perch, in quanto tende a far convergere
verso di s, a risolvere, a fondare altre dicotomie, si differenzia da altre di
stinzioni, che pur essendo esaustive, possono considerarsi, rispetto ad essa,
s e co n d a r ie . Nelle scienze sociali, esempio classico di grande dicotomia la
distinzione, minuziosamente e persin troppo pedantescamente elaborata da
Tnnies, tra comunit e societ:2 tale dicotomia totale nel senso che nes
suna forma di societ dovrebbe, a giudizio del suo autore, sfuggire alla sua
capacit comprensiva, principale nel senso che altre tradizionali e ben note
dicotomie, come quella tra societ naturale e societ convenzionale, o quella
tra societ di sta tu s e societ di co n tr a c tu s , sono in essa risolte a causa della

1 M i riferisco allarticolo precedente D ell'uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto,
in Stu d i in onore d i G. G rosso, T orino (di prossim a pubblicazione). M a vedi anche Su lla no
zione d i societ civile, in De homine, n. 24-25, 1 9 6 8 , pp. 18-36.
2 Richiama l attenzione sulle grandi dicotomie del pensiero sociologico, F a r n e ti, T heodor
G eiger e la coscienza della societ industriale, T orino, 1 9 6 6 , p. 2 3 0 ss.
2 1 8 8 NORRERTO BOBBIO

sua maggiore capacit esplicativa. Occorre peraltro subito avvertire che una
dicotomia per essere grande non detto che sia unica: adottando criteri
diversi di classificazione la stessa disciplina pu servirsi, per ordinare e
organizzare la propria materia, anche di due o pi dicotomie che non si
sovrappongono e che combinandosi tra loro possono dar luogo a un numero
sempre maggiore di sottoclassi (quattro, se le dicotomie sono due, otto se
sono tre e cosi via).3 Gaetano Mosca, ad esempio, distingueva tutti i regimi
politici sinora esistiti in aristocratici e in democratici in base al criterio del
diverso modo di ricambio della classe politica, e in autocratici e liberali in
base al criterio della diversa forma di organizzazione del potere: ne deri
vavano quattro sottoclassi (regimi aristocratico-autocratici, aristocratico-libe
rali, democratico-autocratici, democratico-liberali).4
La caratteristica principale di una grande dicotomia rispetto alle dico
tomie parziali o secondarie l impiego p r i v i le g ia to dei suoi due termini
allo scopo di delim itare l orizzonte entro cui si iscrive una determinata di
sciplina. Chiamo questo impiego dei due termini ' uso sistematico della
grande dicotomia. Ma non il solo. Voglio richiamare l attenzione su due
altre forme di impiego privilegiato dei due termini di una grande dicotomia
che chiamo ' uso storiografico e ' uso assiologico . Intendo per ' uso storio
grafico di una grande dicotomia l utilizzazione che di essa viene compiuta
per contraddistinguere due momenti necessari (eventualmente ricorrenti)
dello sviluppo storico, cio per dividere l universo in questione non pi
sincrnicamente ma diacronicamente. Intendo per ' uso assiologico lutiliz
zazione che di essa viene compiuta per dividere l universo in questione in
due parti contrapposte rispetto al valore, cio in due parti di cui luna rap
presenta il momento positivo, l altra il momento negativo, l una ci che
deve essere approvato ed eventualmente promosso, l altra ci che deve es
sere disapprovato ed eventualmente respinto. S intende che in una teoria del
progresso (o del regresso) storico, l uso storiografico coincide con l uso
assiologico: ci che viene dopo anche ci che ha pi (o meno) valore.
Allo stesso modo in una teoria storicistica del valore, l uso assiologico coincide
con l uso storiografico: ci che ha pi valore coincide con ci che viene
dopo (o prima). Come esempio d elluso storiografico, si pensi alla celebre
dicotomia durkheimiana tra societ meccanica a sanzione repressiva e societ
organica a sanzione rip arativ a:5 questa dicotomia divide in due non soltanto

3 P er chi ne voglia sapere di pili rinvio a L a z a r s f e l d , L algebra dei sistemi dicotomici,

in B o u d o n - L a z a r s f e l d , L'analisi empirica nelle scienze sociali, II , Bologna, 1969, pp. 353-384.
4 H o illustrato questa matrice moschiana nel saggio Mosca e la teoria della scienza politica,
ora in Saggi sulla scienza politica in Italia, Bari, 19 6 9 , p. 209.
5 A lla quale dedicata una delle sue opere maggiori, D e la division du travati social (1893),
che ora si pu leggere in traduzione italiana, La divisione del lavoro sociale, a cura di A . Pizzorno,
M ilano, 1962.
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l universo sociale ma anche l universo storico, onde la storia considerata

nel suo processo come movimento dalla societ meccanica alla societ orga
nica. Come esempio di uso assiologico, si pensi a llancor pi celebre dicoto
mia giusnaturalistica tra stato di natura e stato civile: entrambi questi ter
mini hanno, oltre che significato descrittivo, anche significato valutativo, non
importa poi se, secondo le diverse teorie, portatore del valore positivo e
rispettivamente del valore negativo sia il primo o il secondo.
U naltra caratteristica delle grandi dicotomie la seguente: ciascuno
dei due termini suscettibile, per influenza del suo significato storiografico
e assiologico, di essere esteso sino a connotare non pi una sola delle due
parti ma tutto l universo, cio di diventare il termine di una classe univer
sale, respingendo l altro termine fuori d elluniverso, ovvero degradandolo a
termine di una classe vuota (nella logica delle classi la classe vuota la ne
gazione della classe universale). Con una metafora si potrebbe dire che una
delle due classi in cui l universo diviso dalla grande dicotomia ha una
singolare tendenza a estendere il proprio dominio su tutto l universo a danno
d ellaltra classe, a occupare l intero territorio. Uno dei segni attraverso cui
si pu riconoscere una grande dicotomia proprio questa capacit poten
ziale delluna e d ellaltra classe ad assumere il ruolo di classe universale.
Uno degli espedienti pi comuni mediante i quali avviene l elevazione di una
delle due classi a classe universale e rispettivam ente la degradazione del
l altra classe a classe vuota il ricorso alla coppia reale-apparente:6 pur
continuando l universo ad essere diviso in due grandi classi esaustive, si
dice che solo una di esse lo rappresenta r e a lm e n te , cio il vero universo,
l universo autentico, mentre l altra lo rappresenta solo a p p a r e n t e m e n t e ,
cio quello stesso universo in forma falsificata o inautentica. Si ritorni per
un momento alla grande dicotomia tnnesiana societ-comunit: chi inter
preta il progresso storico come passaggio dalla societ alla comunit, chi,
in altre parole, privilegia tanto n elluso storiografico quanto n elluso as
siologico della dicotomia la comunit, avr la tendenza a risolvere tutto
l universo sociale in comunit, e probabilmente soddisfer la sua esigen
za affermando che solo la comunit v era societ. Una volta risolto tu t
to l universo sociale in comunit, comunit diventa termine di una clas
se universale nel senso che tutto ci che comunitario sociale; so
ciet diventa termine di una classe vuota nel senso che nulla di ci che
societario veramente sociale. Molto istruttiva a questo proposito la seco
lare disputa intorno alla grande dicotomia societ naturale-societ civile, cui
strettamente connessa l altra grande dicotomia diritto naturale-diritto posi
tivo: istruttiva, perch mostra la tendenza della grande dicotomia a trasfor
marsi in una falsa dicotomia. Infatti, poich per il giusnaturalista solo il

6 P e r e lm a n e t O lb r e c h t s - T y t e c a , T rait de l'argum entation, I I , Paris, 19 5 8 , pp. 556 -56 1

(trad. it. Trattato d e llargomentazione, Torino, 19 6 6 , pp. 4 3 7 -44 1).
2190 N O RBERTO B O B B IO

diritto naturale (vero) diritto (il diritto positivo essendo diritto soltanto
in quanto si accordi col diritto naturale), non vi sono pi nelluniverso del
diritto due classi, ma ve n una sola. Lo stesso vale nelluniverso di discorso
del positivista, per il quale solo il diritto positivo (vero) diritto.

2. Nella teoria del diritto la distinzione che si presenta, pi spic

tamente di ogni altra, col carattere di grande dicotomia , la distinzione
tra diritto privato e diritto pubblico. Superfluo aggiungere che non una
grande dicotomia la distinzione, che pur si trova in testa nella maggior parte
dei nostri trattati, tra diritto soggettivo e diritto oggettivo. La necessit in
cui il giurista si trova di soffermarsi su questa distinzione nasce esclusiva
mente da unomonimia. La distinzione tra diritto soggettivo e diritto ogget
tivo serve a chiarire una possibile confusione terminologica, derivante dal
fatto che la stessa parola ' diritto viene adoperata, in certe lingue, in due
significati diversi. Non serve, come serve invece la distinzione tra diritto
privato e diritto pubblico, a dividere in due sottoclassi, reciprocamente
esclusive e congiuntamente esaustive, l universo del diritto. Tanto per co
minciare l espressione ' diritto oggettivo non designa una sottoclasse ma
tutta intera la classe degli enti (iclest le norme) che sono compresi nelluni
verso cui si riferisce la teoria del diritto. Quanto poi a llespressione ' diritto
soggettivo , essa designa una sottoclasse la cui sottoclasse contrapposta non
quella che si designa col nome di ' diritto oggettivo ma quella cui s
attribuisce comunemente il nome di ' obbligo o ' dovere o simili. Da
un lato, non esiste qualcosa che non sia diritto oggettivo; dallaltro, ci che
non diritto soggettivo non il diritto oggettivo ma l obbligo. Con ci
non si vuol dire che la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico sia
l unica grande dicotomia giuridica, ma semplicemente che una grande dico
tomia sempre il prodotto di una classificazione, cio di unoperazione lo
gica, e non pu nascere da una semplice analisi linguistica. Non affatto
escluso che vi siano altre grandi dicotomie n elluniverso giuridico: sarei
propenso a considerar tale la distinzione tra diritto consuetudinario e diritto
statuito. Ma di ci pi oltre. Qui mi limito ad analizzare, dal punto di vista
dei caratteri che contraddistinguono, secondo quel che si detto nel para
grafo precedente, le grandi dicotomie, la distinzione tra diritto privato e
diritto pubblico.
Anzitutto la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico una di
stinzione to ta le, perch, una volta posta, quali che siano i criteri distintivi
proposti per fondarla, non vi ente delluniverso giuridico, sia esso rap
porto, norma, istituzione (secondo le diverse teorie del diritto, che ho di
stinte altrove in teorie del diritto come rapporto, o come norma, o come isti
tuzione), che non rientri nelluna o nellaltra delle partizioni. Non conosco
teoria del diritto che abbia cercato di sottrarsi all'a u t aut imposto dalla di
stinzione tra diritto privato e diritto pubblico, escogitando un ter tiu m gen u s.
 LA G RAN D E D IC O T O M IA 2191

Si disputa intorno allappartenenza di un istituto alluno o a llaltro: il che

dipende sia dal modo diverso con cui pu venir interpretato e configurato
l istituto sia dal diverso criterio adottato per la distinzione. Ma non si di
sputa intorno alPinsufficienza della distinzione ad abbracciare tutti gli enti
d elluniverso che oggetto del discorso. In altre parole, non vi ente del
l universo giuridico che non appartenga n al diritto privato n al diritto
pubblico. Possono esservi se mai enti che appartengono, secondo il punto
di vista da cui vengono considerati, e al primo e al secondo. I casi incerti
o di confine vengono risolti con l espediente cui si ricorre spesso nel mo
mento in cui una classificazione viene messa alla prova di fronte alla variet
degli enti reali: con l aggiunta di un ' quasi (' quasi-privato e ' quasi-
pubblico ).
In secondo luogo prin cip a le. Nel senso che tende ad assorbire e a
risolvere (o dissolvere) altre dicotomie, a costituire una specie di polo dat
trazione e magari di neutralizzazione di dicotomie tratte da campi affini o
emergenti nello stesso campo, o meglio ancora una specie di centro di unifi
cazione della inarrestabile produzione dicotomica di cui fertile ogni teoria
generale. impossibile fare un elenco completo di tutte le dicotomie secon
darie rispetto cui la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico diven
tata, nella teoria generale del diritto moderna, principale. V i rientrano al
cune grandi dicotomie classiche, come quella tra giustizia commutativa e
giustizia distributiva, tra societ di eguali e societ di diseguali, tra il
neminem laedere e il suum cuique tribuere . Anche la grande dico
tomia diritto naturale-diritto positivo, pu essere considerata, almeno in
una certa interpretazione, come vedremo pi oltre, una dicotomia ri
spetto alla distinzione tra diritto privato e diritto pubblico rientrata .
Nella teoria generale del diritto moderna la distinzione tra diritto privato e
diritto pubblico ha avuto la funzione di degradare, per cosi dire, grandi di
cotomie classiche a dicotomie secondarie. La stessa funzione ha esercitato
rispetto alle grandi dicotomie elaborate dalle scienze sociali, come quelle
tra societ e comunit, tra societ di c o n t r a c t u s e societ di status, tra so
ciet organica e societ meccanica (nel senso durkheim iano): in questo caso
avvenuto che grandi dicotomie, elaborate per un universo di enti diverso
da quello giuridico, siano entrate nella teoria del diritto attraverso la porta
della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, perdendo nel passag
gio il loro rango. La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, infine,
ha resistito bene anche di fronte alle dicotomie che via via sono andate
sviluppandosi nello stesso campo della teoria del diritto: la contesa tra
teoria del diritto come rapporto e teoria del diritto come istituzione stata
ridotta a pi giuste dimensioni quando si cominciato a vedere nella prima
una assolutizzazione del punto di vista privatistico, nella seconda una asso-
iutizzazione del punto di vista pubblicistico intorno al diritto. L unica dico
tomia non soggiogata o solo apparentemente soggiogata, e proprio per que
2192 N O RBERTO B O B B IO

sto sempre pi importante, quella tra norme di condotta e norme di orga

nizzazione:7 agli insiemi di norme di condotta appartiene certo il diritto pe
nale che considerato tradizionalmente pubblico; agli insiemi di norme di
organizzazione appartiene certo il diritto d ellimpresa (delle grandi imprese)
che rientra nel diritto privato.

3. Anche rispetto a quello che ho chiamato l uso storiografic

dei due termini di una grande dicotomia, la distinzione tra diritto privato e
diritto pubblico regge bene alla prova. In una visione storica del diritto,
diritto privato e diritto pubblico compaiono spesso non pi come le due
parti del sistema giuridico, ma come i due momenti dellevoluzione del di
ritto, come due fasi del diritto considerato nel suo processo. Si potrebbero
fare osservazioni interessanti sul modo di adattare una dicotomia alla divi
sione di un processo storico in periodi, di servirsi dei risultati del dicoto-
mizzare per stabilire un periodizzamento. Le grandi dicotomie sociologiche
offrono ampia materia ad uno studio di questo genere. Ma per restare nel
campo della teoria del diritto, si osservi il passaggio della grande dicotomia
che qui cinteressa a criterio di periodizzamento, o a indicatore di una ten
denza di sviluppo: il che avviene quando si parla di tendenza alla privatiz
zazione e per converso alla pubblicizzazione, o addirittura di un momento
prevalentemente privatistico e di un momento prevalentemente pubblicistico
del diritto. Nel secolo scorso, nella misura in cui si fece strada la contrappo
sizione tra societ civile e stato, e si mise in evidenza la priorit della prima
sul secondo, e si afferm lidea del progressivo deperimento dello stato, si
preconizz l avvento del momento privatistico del diritto (in questo senso
si deve interpretare dal punto di vista della teoria generale del diritto la
tesi del passaggio dalla societ di sta tu s alla societ di co n tr a ctu s). In se
guito vi fu una inversione di tendenza: gi a llinizio del secolo opere sul
l inesorabile declino delle istituzioni tradizionali del diritto privato richia
mavano l attenzione sul fenomeno contrario, cio sulla progressiva pubbliciz
zazione del sistema giuridico. Deprecata come male o esaltata come bene,
questa tendenza stata riconosciuta unanimemente come uno dei caratteri
del diritto contemporaneo. Che questa tendenza sia stata vista nel primato
dei rapporti di subordinazione su quelli di coordinazione, o delle norme di
organizzazione su quelle di condotta, o del momento d elleteronomia su
quello dellautonomia, o della volont collettiva sulla somma delle volont
individuali, e via discorrendo, non ha molta importanza rispetto a llopinione
concorde sul carattere del processo, che contraddistinguerebbe l evoluzione
del diritto nel passaggio dallo stato liberale allo stato sociale, dallo stato
tutore d ellordine pubblico allo stato curatore e promotore del pubblico be

7 Sulla quale mi sono sofferm ato pi a lungo ne ll'articolo D elluso delle grandi dicotomie
nella teoria del diritto, citato.
 LA G RAN D E D IC O T O M IA 2193

nessere. Non si vuol negare che siano state adoperate altre dicotomie per
contrassegnare le grandi tappe d ellevoluzione del diritto, come, per esem
pio, quella tra norme negative e norme positive, tra norme di condotta e
nonne di organizzazione, tra norme astratte e ordini concreti. Ma spesso
accaduto che per dar loro maggior credibilit, queste dicotomie sono state
ricondotte, quasi assimilate, alla grande dicotomia diritto privato-diritto
pubblico (in ci hanno mostrato il loro carattere di dicotomie secondarie)
oppure non hanno retto alla prova di una pur superficiale verifica storica,
mentre la contrapposizione tra tendenza alla privatizzazione e tendenza alla
pubblicizzazione non ha perso nulla della sua rilevanza storica e del suo
prestigio concettuale.
Strettamente connesso con l uso storiografico , come si visto, l uso
assiologico dei termini delle grandi dicotomie, nel senso che spesso la di
stinzione in periodi va di pari passo con una teoria del progresso o del re
gresso storico o, in altre parole, il pcriodizzamento anche l indicatore di
una certa processualit (o in una direzione positiva o in una direzione nega
tiva). Chiunque abbia presente anche soltanto qualche frammento della lette
ratura sulla pubblicizzazione del diritto, sa che le valutazioni sul fenomeno,
cio se essa sia nella direzione del progresso storico o in quella del regresso,
sono varie e discordanti. Si pensi ai due casi-limite della lunga tradizione
liberale-liberista che va da Spencer a H ayek, che vede nel sopravvento del
diritto pubblico sul diritto privato una delle manifestazioni pi inquietanti
del dispotismo moderno;3 o della tradizione marxista-comunista, di cui si
possono trovare esemplari genuini nei primi e pi vigorosi teorici del diritto
sovietico, che identifica (o scambia) il diritto privato col diritto borghese e
pertanto vede nel superamento del diritto borghese cui tende il nuovo stato
anche un superamento del diritto privato.9 Le valutazioni, nelluna e nel
l altra tendenza, sono opposte: ci che bene per l una, e quindi indice di
progresso, male per l altra quindi indice di regresso. E viceversa. Anche
se non si ritiene che l una forma di diritto sia destinata a soppiantare
l altra (il soppiantamento del diritto pubblico da parte del privato e del
diritto privato da parte del pubblico soltanto il lim ite ideale del pro
cesso), e si continui ad affermare che diritto privato e diritto pubblico
sono destinati a convivere nello stesso sistema, altro dire che il d irit
to pubblico ha la funzione di salvaguardare il diritto privato, di assicu
rarne l efficacia, altro che il diritto pubblico tende a elim inare, a ridurre
sino a farlo scomparire, il diritto privato. Una volta che ci si sia resi

8 Per H ayek si vedano i due articoli The Principles of a L iberal Social O rder, in II Politico,
1966, pp. 6 0 1 -6 18 , e O rdinam ento giurdico e ordinam ento sociale, in II Politico, 19 6 8 , pp. 693-723.
9 Particolarm ente interessante a questo proposito S t u c k a , La funzione rivoluzionaria del
diritto e dello stato, a cura di C erroni, T orino, 19 6 7 , pp. 2 29 ss., e 2 4 6 ss. C fr. sul tema
C e r r o n i , I l pensiero giuridico sovietico, Roma, 1969.
2194 NORBERTO B O B B IO

conto d elluso assiologico della grande dicotomia, diventa pi chiara e

anche pi plausibile l osservazione ripetutamente fatta dal Kelsen intorno
al carattere ideologico della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico.111
Ci che ha carattere ideologico, infatti, non tanto la distinzione di per se
stessa, quanto la carica valutativa che viene impressa ai due termini della
distinzione, cio proprio il fatto che nella distinzione opera o sinsinua un
giudizio di valore, per cui ci si serve di quei termini non per distinguere
due classi di eventi ma per contrapporre una classe di eventi da approvare
a una classe di eventi da disapprovare. Prova ne sia che il Kelsen vede
nella distinzione tra diritto privato e diritto pubblico il contrasto assoluto
tra potere e diritto, o per lo meno tra potere statale e diritto , onde deriva
la convinzione che nellambito del diritto pubblico... il principio del di
ritto non sia in vigore nello stesso senso e con la stessa intensit con cui lo
si trova nellambito del diritto privato . Da aggiungere che Kelsen, pub
blicista, ha colto nella distinzione tra diritto privato e diritto pubblico sol
tanto la svalutazione del diritto pubblico, cio l ideologia privatistica, e non
la svalutazione, storicamente non meno reale, del diritto privato, cio l ideo
logia pubblicistica.

4. Resta infine a verificare la fondatezza d ellultima caratteristic

che ho attribuita alle grandi dicotomie: quella per cui entrambe le sottoclassi
hanno la tendenza a trasformarsi in classe universale respingendo l altra
fuori d elluniverso e facendone cosi una classe vuota. Qui vale il riferimento
alla contrapposizione tra una concezione privatistica e una concezione pub
blicistica del diritto. Si richiami alla mente per un momento l espediente,
cui di solito si ricorre per compiere questa operazione: l opposizione tra ci
che reale e ci che apparente. Ebbene: concezione privatistica del diritto
quella per cui solo il diritto privato v e r o diritto; concezione pubblici
stica quella per cui v e r o diritto solo il diritto pubblico. Il diritto pubblico
per la prima, il diritto privato per la seconda, sono diritto apparente, diritto
impropriamente detto, in una parola non-diritto. Il che qualcosa di diverso
dal dire che diritto destinato a scomparire, secondo quel che argomenta
chi fa della grande dicotomia un uso storiografico, o che cattivo diritto,
secondo quel che insinua chi ne fa un uso assiologico. Nel linguaggio giuri
dico uno dei modi pi comuni per espellere dalla sfera del diritto tutto ci
che si ritiene non debba appartenervi quello di assegnarlo alla sfera del
a tto . Per chi intende ' diritto come un insieme di norme, cio di proposi
zioni espresse o inespresse che permettono di qualificare comportamenti
umani come leciti o illeciti, viene ad appartenere alla sfera del fatto ogni

10 K e l s e n , Lineam enti di dottrina pura del diritto, Torino, 19 5 2 ma 19 6 7 , pp. 134-6; La

dottrin a pura del diritto, Torino, 19 6 6, pp. 3 13 -3 16 .
11 La dottrina pura del diritto, cit., p. 3 14 .
 LA G RAN D E D IC O T O M IA 2195

evento non qualificato n qualificabile da quelle norme. Orbene il processo

di universalizzazione di una delle due parti della grande dicotomia avviene
abitualmente attraverso la degradazione d ellaltra parte a mero fatto. In una
concezione privatistica del diritto i rapporti di diritto pubblico vengono
espulsi dalla sfera giuridica come rapporti di potere o di forza, che si sot
traggono in quanto tali alle regole valide per i rapporti di diritto privato;
in una concezione pubblicistica, i rapporti di diritto privato vengono estro
messi come rapporti di mera convenienza o di opportunit, come rapporti
sociali generici non protetti dal sistema normativo statale. Nella prima con
cezione il diritto pubblico viene sospinto nella sfera d ellextra-giuridico;
nella seconda, il diritto privato viene relegato nella sfera del pre-giuridico.
N elluno e nellaltro caso il vero diritto uno solo.
La scienza del diritto stata dominata per secoli dalla concezione pri
vatistica del diritto, per la quale sono diritto in senso proprio solo gli isti
tuti tradizionali del diritto privato. Di questa concezione uno dei momenti
culminanti stata la dottrina del contratto sociale. Il contrattualismo, come
aveva ben visto Hegel nel criticarne la legittim it,12 si pu considerare come
l estrema conseguenza della tendenza prevalente a pensare tutto il diritto,
e quindi anche il diritto pubblico, attraverso una delle categorie fondamen
tali del diritto privato, come il supremo tentativo, mi si permetta lespres
sione, di privatizzare lo stato. Via via che si affermano, invece, le teorie
statualistiche ed imperativistiche, per cui il diritto comando del sovrano,
cio di colui che detiene il monopolio della forza in una determinata so
ciet, il diritto privato viene ad essere considerato diritto solo in quanto
diritto pubblico, il che vai quanto dire che tutto il diritto pubblico, e la
distinzione tra diritto privato e diritto pubblico soltanto una distinzione
di comodo che in realt non distingue nulla. Ci che i giuristi continuano a
chiamare diritto privato non sarebbe altro che una branca del diritto pub
blico. Anzich privatizzare lo stato, si pubblicizza l individuo. Anzich guar
dare allo stato dal punto di vista d ellautonomia deglindividui, si guarda
a llindividuo dal punto di vista d ellautorit dello stato. Un esempio ancor
pi calzante d ellinfluenza che ha esercitato nella teoria del diritto la preva
lenza d ellimmagine privatistica o di quella pubblicistica del diritto, il
contrasto tra teoria del diritto come rapporto e teoria del diritto come isti
tuzione. Com noto, la teoria istituzionale nata, tanto in Francia quanto
in Italia, da giuristi provenienti dal campo del diritto pubblico per i quali
il diritto si presentava, pi che come insieme di regole per lo stabilimento di
rapporti di convivenza, come insieme di regole per il coordinamento di azioni

12 Sin d a llopera giovanile U ber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des N aturrechts,

ediz. Lasson, V I I , p. 4 05 (trad. it. Sc ritti di filosofia del d iritto , a cura di A . Negri, Bari,
19 6 2, p. 1 1 0 J. P er ulteriori particolari rinvio al mio articolo Hegel e il giusnatu ralism o,
in R ivista di filosofia, X L V H , 19 6 6 , pp. 387-389.
2196 NORBERTO B O B B IO

convergenti al raggiungimento di un fine, cio come strumento di organizza

zione in vista di uno scopo comune.13 La teoria del diritto come rapporto
tra due soggetti aveva tenuto il campo sino a che la teoria generale del di
ritto era stata modellata sul diritto privato: la teoria dello stato come per
sona giuridica, che aveva permesso l applicazione del concetto di rapporto
giuridico al rapporto tra individui e stato, era stata un tentativo di costruire
la dogmatica del diritto pubblico a immagine e somiglianza di quella del
diritto privato. Quando entrarono in lizza i pubblicisti, sempre pi insoffe
renti d ellantico giogo, l immagine del diritto come rapporto intersoggettivo
fu rapidamente offuscata e sostituita da quella d ellistituzione: per chi aveva
a che fare con la realt dello stato il fenomeno pi imponente di cui doveva
tener conto era l apparato organizzativo, un insieme di regole la cui fun
zione non era tanto quella di dividere parte da parte, ma di mettere in rela
zione le varie parti col tutto. Oggi sappiamo benissimo che sia la teoria del
rapporto sia quella d ellistituzione sono teorie riduzionistiche. Qui si vo
luto soltanto mostrare la relazione tra questa operazione riduzionistica e la
presenza sempre incombente della grande dicotomia.
Non si insister mai abbastanza, infatti, che la sfera del diritto privato
e la sfera del diritto pubblico sono dominate da due immagini diverse di
diritto. Per i privatisti il diritto una specie di arbitro che chiamato a diri
mere conflitti; per i pubblicisti, il diritto assume piuttosto la figura del
comandante che coordina gli sforzi della sua truppa per vincere la battaglia.
Fuor di metafora, per gli uni, il diritto un insieme di regole di convivenza,
per gli altri, un insieme di regole per indirizzare azioni altrim enti disperse
verso uno scopo comune. Il contrasto tra queste due immagini del diritto
spiega perch la ricerca di un criterio di distinzione tra diritto privato e
diritto pubblico sia sempre cosi difficile tanto da sembrare disperata. Non
c.i si accorge che nella distinzione si scontrano non due specie di un unico
genere ma due modi diversi di concepire lo stesso oggetto, o, se si vuole,
due punti di vista diversi. Tanto vero che a chi si mette dal punto di
vista del diritto come regola di convivenza riesce estremamente ostico asse
gnare il diritto penale al diritto pubblico, cosi come diventa impossibile, per
chi si mette dal punto di vista del diritto come organizzazione, collocare il
diritto di famiglia nel diritto privato.

5. Ho detto a llinizio che in un universo di discorso pu esistere

pi di una grande dicotomia. Non appartiene alle caratteristiche di una
grande dicotomia di essere l unica possibile in un determinato universo. Esi
stono altre grandi dicotomie nelluniverso del discorso giuridico? Quel che
stato detto sin qui a proposito della distinzione tra diritto privato e

13 Questa prospettiva evidente n e llormai famoso saggio di Santi R omano, Lordinamento

giuridico 2, Firenze, 1945.
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diritto pubblico dovrebbe servire, se non m inganno, a dare una risposta a

questa domanda. Si tratta infatti di sottoporre altre distinzioni alla stessa
prova cui abbiamo sottoposto la distinzione tra diritto privato e diritto pub
blico. Se la prova d gii stessi risultati, si pu annoverarla tra le grandi
dicotomie. Come ho gi accennato, credo che almeno unaltra distinzione po
trebbe superare la prova: quella tra diritto consuetudinario e diritto statuito.
Si pensi alla divisione della storia del diritto in epoche di diritto consuetu
dinario e diritto statuito, a llevoluzione degli ordinamenti giuridici giudi
cata in base al parametro della graduale estinzione del diritto consuetudi
nario e al graduale predominio del diritto statuito (ci che ho chiamato
uso storiografico della grande dicotomia). Si pensi anche alle annose e
ricorrenti dispute giunte sino a noi intorno alla superiorit della consuetu
dine sulla legge come modo di regolare i rapporti sociali (quello che ho
chiamato ' uso assiologico ), e il conseguente miraggio che la fine dello
stato coincida con la scomparsa non tanto del diritto quanto del diritto legi
slativo e con la sostituzione del diritto posto d allautorit pubblica con un
insieme di regole osservate, come quelle consuetudinarie, spontaneamente.14
A questo punto ecco che si verificato anche per questa distinzione quel
processo di universalizzazione di una delle due sottoclassi in cui ho visto
l ultimo e pi rilevante carattere delle grandi dicotomie: il diritto consue
tudinario non pi una parte delluniverso giuridico ma finisce per identifi
carsi col diritto stesso, con l unico diritto possibile in una societ giunta
alla compiutezza del suo svolgimento. Infine, questa distinzione insie
me con la distinzione tra diritto privato e diritto pubblico una delle
matrici della distinzione tra diritto naturale e diritto positivo.
Che della distinzione tra diritto naturale e diritto positivo non si sia
sinora parlato, pu sembrare strano. M a ci dipende dal fatto che i due
termini della distinzione e soprattutto il primo sono piuttosto am bi
gui e non sono immediatamente evidenti come i term ini delle distinzioni
di cui si sin qui discorso. Io ritengo anzi cheuno dei modi per scioglierne
l ambiguit sia proprio quello di servirsi di queste, di trarre giovamento dalla
loro maggiore perspicuit. La mia tesi che la distinzione tra diritto natu
rale e diritto positivo, quando usata in senso ontologico e non deontolo
gico, cio per distinguere due specie di diritto e non il diritto ideale dal
diritto reale, sia quasi sempre uninterpretazione irrigidita e quindi quasi una

14 Q uesta corrispondenza tra l estinzione dello stato e l osservanza spontanea delle norme
sociali si trova in alcuni passi di L enin : L o stato potr estinguersi com pletam ente quando
la societ avr realizzato il principio: Da ognuno secondo le sue capacit, a ognuno secondo
i suoi bisogni , cio quando gli uom ini si saranno talmente abituati a osservare le regole fon
dam entali della convivenza sociale e il lavoro sar diventato talm ente p ro d u ttivo chessi lavore
ranno volontariam ente secondo le loro capacit (Stato e rivoluzione, in O pere scelte, II , Mosca,
19 4 8 , p. 19 2 . C fr. anche a p. 196).
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duplicazione, ora, della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico,

ora, della distinzione tra diritto consuetudinario e diritto statuito.
Che in molti contesti anche fra i pi noti, diritto naturale e diritto
consuetudinario mal si distinguano e appaiano reversibili l uno nellaltro,
oppure il diritto naturale, nella contrapposizione al diritto positivo faccia
per cosi dire le veci o abbia la stessa funzione del diritto consuetudinario,
questione che meriterebbe pi lungo discorso. Ma gi sufficientemente
illum inante un celebre testo di Pascal : J ai grand peur que cette nature
ne soit elle-mme quune premire coutume, comme la coutume est une
seconde nature .'5 Quando Antigone invocava le leggi non scritte , si
appellava al diritto naturale, come sulla scorta di Aristotele interpretarono
abitualmente i giusnaturalisti, oppure il diritto tramandato, come intese
H egel?16 Tanto il diritto romano nella tradizione del diritto comune quanto
la c o m m o n Uno inglese furono accolte e giustificate dai giuristi come diritto
la cui validit dipende tanto dalla autorit della tradizione quanto dalles
sere diritto della ragione. Lo scambio dei due argomenti, quello della legitti
mit tradizionale e quello della legittim it razionale, frequentissimo e, si
direbbe, innocuo. Il diritto romano un diritto tramandato la cui validit
riposa sulla sua razionalit allo stesso modo che la c o m m o n lato un di
ritto della ragione la cui validit riposa sulla tradizione. Le parti si potreb
bero invertire. Nel diritto internazionale, diritto naturale e diritto consuetu
dinario si sono scambiati, secondo i tempi e gli autori, il ruolo di fonte
primaria delle norme generali d ellordinamento. E ancora recentemente la
polemica contro il diritto positivo stata portata innanzi in nome del diritto
spontaneo, cio in nome di un attributo del diritto, la spontaneit , che
sin clallapparire della distinzione tra diritto secondo natura e diritto secondo
convenzione era stato considerato come un carattere del primo.17
Analoghe considerazioni si possono fare per quel che riguarda la so
vrapposizione della distinzione tra diritto naturale e diritto positivo alla di
stinzione tra diritto privato e diritto pubblico. Anche in questo caso il ma
teriale storico cosi abbondante che l argomento meriterebbe una tratta
zione a parte. Una delle raffigurazioni pi costanti del diritto naturale
quella che ce lo rappresenta come il diritto che regola i rapporti tra gli indi

15 P ascal, Penses, ediz. della Bibliothque de la Pleiade , p. 1 1 2 1 (in questa edizione

Pensee n. 120).
16 p cr A risto tele cfr. Retorica, 1373d e 1375a. A proposito del conflitto che pone Antigone
di fronte a C reonte Hegel dice: La m orte, a cui in caso di guerra il governo espone l individuo,
dunque il punto in cui la legge umana viene a incontrarsi con la legge fam iliare o divina,
dacch a questultima riservato il culto dei m orti (Fenomenologia dello Sp irilo, trad. it., Fi
renze, 19 3 6, p. 15 in nota).
17 M i riferisco alla nota teoria di A go , D iritto positivo e diritto internazionale, in Scritti
di diritto internazionale in onore di T. Perassi, I, M ilano, 19 5 7, pp. 3-65.
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vidui singoli e isolati l uno rispetto a llaltro nello stato di natura, cio nello
stato in cui non esiste ancora un diritto pubblico. Gli istituti tipici dello
stato di natura sono la propriet, il contratto e in genere anche la fam iglia:
sono gli istituti del diritto privato. Il passaggio dallo stato di natura allo
stato civile avviene con l istituzione degli organi del potere pubblico, incari
cati di far rispettare, ricorrendo in ultima istanza alla forza, gli obblighi
assunti daglindividui nella societ prestatuale. Il diritto positivo per eccel
lenza il diritto pubblico, tanto che non si riuscirebbe a distinguere nella
teoria giusnaturalistica tradizionale il processo di positivizzazione del diritto
da quello della sua statualizzazione. La riduzione del diritto naturale a di
ritto privato e rispettivamente del diritto positivo a diritto pubblico
espressamente formulata da Kant: La divisione del diritto naturale non
risiede... nella distinzione di diritto n a tu ra le e di diritto so cia le, ma in
quella di diritto naturale e di diritto civile, di cui il primo chiamato
d ir itto p r iv a to , il secondo d ir itto p u b b l i c o .6 Nel processo di monopolizza
zione del diritto positivo da parte dello stato tutto il diritto positivo di
ritto pubblico, anzi il diritto v e r o diritto, cio ius p e r f e c t u m , solo in
quanto pubblico. Che poi questo diritto, che positivo in quanto pub
blico, regoli anche rapporti tra privati non toglie nulla al suo carattere di
diritto pubblico, dal momento che quei rapporti tra privati diventano rap
porti v e r a m e n t e giuridici solo in quanto ricevono protezione attraverso gli
organi dello stato. Nella teoria generale del diritto questo processo di eli
minazione del diritto privato come diritto prestatuale avvenuto attraverso
la espulsione delle norme primarie d allordinamento giuridico. Compiuto
questo processo, il recupero del diritto privato come diritto prestatuale o
naturale non poteva avvenire se non attraverso la riscoperta del diritto dei
privati A La contrapposizione del diritto dei privati al diritto pubblico
(che include anche il diritto privato) una delle tante forme in cui stata
espressa nei secoli la contrapposizione tra diritto naturale e diritto positivo.

6. Se tutto ci vero, la dicotomia diritto naturale-diritto positivo

sarebbe, contrariamente a quel che si crede, una dicotomia derivata, non
originaria, derivata nel senso che sempre risolvibile n elluna o nellaltra
delle due grandi dicotomie, se non in tutte e due contemporaneamente.
Anche della distinzione tra diritto naturale e diritto positivo si fatto un
uso storiografico (stato di natura e stato civile come due momenti del pro-

18 K a n t , S c ritti politici e di filosofia della storia e del diritto, Torino, 19 5 6 , p. 422.

19 di rito la citazione del vecchio saggio di C e s a r i n i S f o r z a , I l d iritto dei privati, in

Riv. it. se. giur., N. S., 19 2 9 , pp. 4 3-12 4 . Ma si vedano successivamente gli studi di Salvatore
R o m a n o , O rdinam enti giuridici privati, in Riv. trini, dir. pubbl., 19 5 5 , pp. 14 9 -3 3 1; A utonom ia
privata, ivi, 19 5 6 , pp. 8 0 1-9 2 2 , sino al corso un iversitario, O rdinam ento sistematico del diritto'
privato, I, Napoli, s.d.
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cesso storico), un uso assiologico (il diritto naturale ha pi valore del diritto
positivo o viceversa), e un uso universalizzante (solo il diritto naturale, o
rispettivamente il diritto positivo, il vero diritto). Ebbene: il passaggio
dallo stato di natura allo stato civile pu essere interpretato, ora come pas
saggio da una societ regolata da norme allo stato diffuso e osservate spon
taneamente a una societ regolata da norme poste da unautorit a ci dele
gata, oppure da una societ semplice composta di individui autonomi ed
eguali che regolano con patti i loro rapporti di convivenza a una societ
complessa in cui i vari enti che la compongono sono posti in rapporto gerar
chico e tutti quanti ordinati autoritativam ente a un fine comune. M olti de
gli argomenti con cui viene sostenuto il primato del diritto naturale sul
diritto positivo sono identici agli argomenti con cui si difende la superiorit
assiologica del diritto spontaneo sul diritto riflesso, o del diritto tra eguali
sul diritto tra disegnali. E viceversa molti degli argomenti del positivismo
giuridico sono tratti d allarsenale dei fautori del diritto statuito contro il
diritto consuetudinario o del diritto come ordinamento coattivo fondato sul
monopolio della forza contro lo pseudo-diritto fondato sul principio della
reciprocit tra individui o gruppi eguali. Infine si consideri l uso universaliz
zante di uno dei due termini della distinzione nella formula pregnante del
positivismo giuridico: Non esiste altro diritto che il diritto positivo .
Con questa formula in realt si vuol dire che non esiste altro diritto che
il diritto legislativo, cio il diritto imposto dai poteri pubblici dello stato,
cio che il diritto positivo diritto statuito (non pi consuetudinario) e
pubblico (non pi privato).
Tutto ci non esclude che la distinzione tra diritto naturale e diritto
positivo abbia altri significati oltre quelli qui messi in rilievo, non sia sol
tanto il travestimento delle due grandi dicotomie. Quel che premeva * me
sta sede non era tanto unanalisi dei vari significati della fatidica distinzione,
quanto la conferma che se ne poteva trarre di alcuni caratteri delle due grandi
dicotomie qui esaminate.

(novembre 1969)
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