Fiche de révision : introduction au droit et au vocabulaire juridique.

Il n’y a pas de réponse unanime à « Qu’est ce le droit? ».

Il n’y a toujours pas d’auteur qui ait pu donné une dé nition unique du droit et, s’il
n’y en a pas c’est parce qu’il ne peut pas en avoir. Il n’y en a pas puisque ce n’est
pas quelque chose de naturel, il ne peut pas être saisi, touché.
Le droit est ce que l’on dé ni comme tel, l’ordre juridique peut avoir une règle qui
précise ce qu’est le droit. Par exemple dans le droit français, mais, cela ne donne
pas une dé nition valable partout et surtout c’est une règle qui ne peut pas être
exhaustive. C’est donc la science du droit qui dé nie ce qu’est le droit. La
dé nition est stipulative = on décide ce que l’on met dedans cette dé nition. La
dé nition ne sera pas forcement vraie mais, on la retient puisqu’on estime que
c’est la meilleure puisqu’elle permet d’observer pertinemment ce qu’est le réel.
Il y’a une di érence à faire entre le droit et la science du droit et, une di érence
entre le droit et le discours du droit.
Les analyses faites par des professeurs en droit, des avocats etc sont appelées
« doctrine ».
La doctrine a deux approches :
- théorique : se poser la question de qu’est ce que et surtout le concept même.
- consiste à voir le droit en vigueur et sur une matière spéci que et pas que en
France. Cela se nomme la « dogmatique juridique » qui s’oppose donc à la
théorie juridique.

Chapitre préliminaire : La place du droit au sein de la société.

Le droit est-il nécessaire dans une société?

On peut donc se demander pourquoi le droit se développe en masse dans la

société et, on peut citer « abi societas ihi ius » (là où il y’a société il y’a droit). À
partir du moment où les Hommes décident de vivre ensemble, il y’a des règles de
droit mises en place pour pouvoir vivre ensemble pour éviter des meurtres et donc
mettre des règles, cela dépend des sociétés. Finalement toutes les interactions
sociales ont le besoin d’avoir des règles et donc il est dit que le droit est la
puri cation entre individus.

Paragraphe 1 : Le droit et la puri cation entre individus.

Le droit est un moyen de rassurer car les autorisations et les interdictions pour
sécuriser la vie entre les Hommes, ce n'est pas nouveau. Cela existe depuis le
17eme siècle avec le philosophe Thomas Hobbes qui a rédigé le léviathan en 1651
et, dans cet ouvrage très célèbre il écrit la phrase : « l’'homme est un loup pour
l’homme » et explique donc qu’on a besoin de règles. Chez Jean-Jacques
Rousseau, l'homme est bon, mais la civilisation va le pervertir, donc, il va contrer
Hobbes car pour Hobbes, l'homme est un loup, ce qui est en lien avec la violence
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ff
et défend donc cette sortie de nature par des règles. Les deux philosophes
montrent comment la société serait sans droit, lorsque Hobbes écrit cet ouvrage,
l’auteur est en exil et son pays est en guerre. Hobbes, nature et aucune règles, et
distingue l'état de droit avec un état civil où il y a des règles.
On voit donc que chez Hobbes, il y a une absence de liberté par des règles. C'est
parce que nous vivons en société que l'homme peut être libre en étant limité par
des règles. La liberté a donc besoin du droit pour pleinement exister. Hobbes
considère que pour pacifier les rapports entre la société il faut un tiers pour créer et
faire respecter les règles, ce tiers c’est « l’Etat ». La conclusion du contrat social et
l’instauration de règles instaurent des limites qui vont protéger l’humain, c’est
certes une absence de contraintes mais c’est aussi un gage de sécurité et
protection.

Paragraphe 2 : Le droit et la limitation du pouvoir des gouvernants.

Une idée émerge au 18eme siècle : le « constitutionnalisme ». C’est une idéologie

qui défend la liberté des individus et des principes qui doivent guider le
gouvernement. On cherche à empêcher à ce qu’un seul homme puisse posséder
les pouvoirs. C’est la « division des pouvoirs » pour empêcher la confusion et
concentration des pouvoirs en mettant en place différents organes.
Montesquieu va distinguer trois pouvoirs :
- Législatif
- Exécutif
- Judiciare
Le premier texte constitutionnel a été adopté aux USA, c’est la naissance de la
constitution formelle qui ne peut être modifiée que par une procédure particulière
pour éviter que les autorités modifient cette règle comme bon leur semble.
Pour assurer le respect de la constitution on adopte un mécanisme spécifique pour
sanctionner les possibles violations, c’est la justice constitutionnelle. Elle s’est
développée à partir de la 2eme guerre mondiale. La justice constitutionnelle n’a pas
pour but de protéger seulement la liberté, elle y voit aussi un interêt.
Il est aussi faux de croire qu’on a besoin d’une constitution formelle et d’une justice
constitutionnelle pour vivre dans un état démocratique et libéral.
Il ne faut pas croire qu’une constitution formelle et une justice constitutionnelle
assurent forcement la liberté, il peut y avoir des déclins. Par ex, en Hongrie il n’y a
pas de droit à l’avortement, lgbt…

Paragraphe 3 : La relativité du droit dans le temps et des l’espace.

Les caractéristiques du système juridique varient selon les endroits, c’est pour cela
qu’il est aussi difficile de définir le droit de manière définitive.
En comparant différents systèmes on peut se rendre compte que certaines
caractéristiques sont communes tandis que d’autres n’y sont pas et ne sont pas
aussi fondamentales.
Comparer les systèmes juridiques permet de connaitre son propre droit.
A. Le droit romain

La loi des 12 tables regroupent 146 lois où on y trouve des recours et des lois.
Au 2eme siècle avant J-C, la législation à Rome et les lois des 12 tables vont être
appliquées dans le cadre de procès dû aux litiges qui pouvaient s’y trouver, on avait
des prêteurs qui entendaient les litiges et qui donnaient leurs décisions sur quel
recours était le meilleur à adopter, qui ensuite aura été tire au sort, c’est là qu’on
parle d’action prétorienne (créée par le juge). Les prêteurs pouvaient consulter des
juristes consuls (ancêtres de la doctrine) et qui ont créé un corpus où il y’avait des
lois fondamentales. Ces compilations se font mettre dans le digeste.
Le haut moyen âge est une période où le droit français va se reconstruire
progressivement et lentement.
Les caractéristiques de cet ancien droit vont être rejetés.

B. L’ancien droit.

Les invasions barbares marquent la fin de l’empire romain. Les germains vont
ramener leurs règles et implanter leurs coutumes. La France va être divisée, cela
marque la féodalité. En absence d’autorité et de règles, le fait d’imposer des règles
était compliqué.
L’ancien droit est composé de coutumes et ne répondent pas à cette définition. Ces
coutumes font partie de l’ancien droit et vont être compilées dans un coutumier
pour faciliter la connaissance de ces coutumes. La France reste marquée par ces
coutumes. Sur l’ancien droit s’appliquait aussi le droit de l’église catholique qui était
extrêmement puissante et hiérarchisée, elle pouvait produire du droit cohérent
(droit canon) pat des décrets pontificaux compilés par un texte gracyien. L’ancien
droit est aussi composé par le droit romain grâce à la redécouverte du code de
justinien. En droit civil certaines notions sont issues du droit romain.
Les règles produites par le pouvoir royale composent aussi l’ancien droit.
La guerre de 100 ans va manquer un tournent pour le Roi puisque son pouvoir va
s’affermir avec le début des impôts, un contrôle plus important sur le territoire et, il
va légiférer le royaume. Va ainsi en découler le début de la monarchie absolue.
Pour asseoir son pouvoir, le roi va soutenir ce travail de compilation coutumière afin
de sélectionner les bonnes coutumes ; Il va commencer à légiférer en adoptant des
ordonnances comme celle de ville-cotteret de 1539 qui exigeait d’utiliser le français
dans les décisions publiques.
C’est également à cette période que va se developper la justice royale en créant
une institution appelée « parlement » qui lui servira à trancher lors des litiges.
Ces parlements sont à l’origine de la méfiance envers les juges puisque ces
parlements pouvaient trancher les litiges de manière équitable sans se soucier des
règles, leurs jugements étaient considérés comme arbitraire.
Ils rendaient des arrêts de parlement qui leur permettait de rendre des décisions et
en quelque sorte créer le droit eux même. Ces arrêts sont aujourd’hui interdits.
À partir du 17 ème siècle, ces parlements se sont sentis compétents pour
enregistrer ou non des ordonnances, c’est à dire qu’ils pouvaient décider de juger
bonne ou non l’ordonnance malgré la décision du Roi. Ce sera l’une des causes de
la Révolution française. Les magistrats étaient assez conservateurs et refusaient
les changements demandés par les citoyens.
Cet ancien droit se caractérise par son rejet puisqu’il rendait possible les abus de
pouvoir. Le droit moderne va ainsi se developper lors de la Révolution française.

C. Le droit moderne.

Le début de la révolution française marque le début du droit moderne.

Le philosophe Michelet dit « La RF entraîne l’avènement de la loi, la résurrection
du droit, la réaction de la justice »
Ce droit a plusieurs principes :
- La séparation des pouvoirs, par Montesquieu
- Importance de la loi exprimée par la volonté générale, juste par Rousseau,
- Droits naturels = sens de liberté, qu’il appartient à chaque individu du fait qu’il
soit un être humain, c’est en vertu de la nature d’être humain que l’on dispose de
ces droits.
Ces droits vont être adoptés par la DDHC et par l’abolition des privilèges grâce à la
philosophie des lumières qui est une philosophie individualiste qui reconnait l’être
humain comme méritant d’être protégé et cette protection va passer principalement
par la loi qui va protéger les libertés des individus. Le fait que la loi soit l’expression
de la volonté générale se trouve dans la DDHC à l’article 6. La mise en place du
suffrage universel va venir conforter l’idée que la loi ne peut mal faire. La loi a eu
une place assez sacrée, on parle de « légicentrisme ».
Napoleon Bonaparte arrive au pouvoir à la fin du 18 ème avec un régime
« consulat » et mettra ensuite en place un empire en 1804. L’oeuvre napoléonienne
va permettre de structurer en :
- Réorganisant le territoire avec la loi du 18 pluviôse an 8. Elle va créer les
arrondissements, les départements, les communes, c’est à ce moment là que
seront créés les préfets afin d’assurer que les décisions prises au niveau
centrale soient appliquées. Cette organisation témoigne du fait que la France est
un état centralisé puisque les décisions sont prises au niveau centrale et
appliquées de partout.
- Faisant une réorganisation juridictionnelle avec la loi des 16 et 24 aout 1790.
Cette loi pose des principes comme la gratuité de la justice, le fait que la justice soit
l’expression du peuple, la dualité des ordres judiciaires en France et ordres
administratifs. Article 13.
Les juges judiciaires ne peuvent pas juger ce qui relève de l’administration pour
éviter de retomber dans les travers;
La loi du 6, 7, 11 septembre dit que l’administration doit se prononcer elle même
sur son cas. Un ordre administratif va se developper en 1790 grâce à la création
d’un conseil d’état qui va lui se developper et avoir des compétences pour juger.
- Adoptant le code civil qui va constituer l’unité et l’accessibilité du droit puisque le
code cvil réunit en son sein toutes les règles. C’est une marque de rupture entre
l’ancien et le nouveau droit.
Pour le rédiger, Napoleon va mandater 4 juristes de renoms : (Bigot de Préameneu,
Malville, Tronchet, Portalis)
Le code civil va être promulgué le 21 mars 1804 avec 2281 articles.
D. Le droit moderne après la seconde guerre mondiale.

Le fait que le droit soit centralisé a été remis en cause par l’arrivée d’Hitler au
pouvoir. La seconde guerre mondiale et la Shoah permettent de comprendre que la
loi peut mal faire. La loi n’est donc plus considérée comme infaillible et il y’aura
donc un contrôle dessus pour s’assurer qu’elle respecte bien les droits
fondamentaux.
Apres la seconde guerre mondiale se développent la justice constitutionnelle, la
rédaction formelle et rigide de la constitution et l’inclusion au sein de la constitution
de droit et libertés.
Il y’aura un développement d’un droit international pour les droits de l’homme.
En France, il faudra attendre l’adoption de la constitution de la cinquième
république. Dans les années 70, on verra réellement une protection des droits et
libertés.
Aujourd'hui la méfiance vis à vis des juges s’est un peu atténuée et la loi est moins
sacralisée.

Paragraphe 2 : Les caractéristiques des différents systèmes de droit.

Il existe aujourd'hui un phénomène d’harmonisation des droits de plus en plus fort.

On peut parler de « famille de droit », de « systèmes de droit ». Cette classification
de famille de droit a été faite par des auteurs privatistes (droit privé).

A. Le modele Romano-Germanique.

La tradition Romano-Germanique trouve son origine en Europe, on parle de

tradition de droit civil puisqu’elle a été influencée par le code civil. Elle s’est formée
à partir du 12 ème siècle.
Ce modele se caractérise par :
- L’héritage du droit romain qui y tient une place importante.
- Une codification, c’est à dire des règles de droit mises ensembles dans un livre
afin de faciliter la connaissance du droit pour les individus et favorise la sécurité.

B. Le modele du Common-Law.

Ce modele englobe le droit élaboré par les cours de justice en Angleterre, c’est
donc un ensemble de règles qui s’est forgé progressivement au fil des décisions de
justices. Ce droit commun est élaboré par les juges au fur et à mesure des
décisions qu’ils rendent ce qui vient nuancer, compléter les décisions déjà rendues.
Le droit n’est pas seulement représenté par le législateur, c’est aussi par les juges
et leurs décisions rendues ce qui, complexifie le droit mais le fait aussi évoluer pour
témoigner d’une forme de souplesse et d’une confiance envers le juge qui est une
figure essentielle contrairement en France.
La règle du précédent signifie que lorsqu’un juge supérieur rend une décision, si un
cas similaire se présente à un juge inférieur celui ci sera obligé de rendre une
décision similaire.
La jurisprudence est donc extrêmement importante dans les systèmes de
Common-Law. Y compris dans les systèmes anglo saxons, la loi reste l’expression
de la volonté générale et est tout aussi importante. La différence avec le modele
Romano-Germanique c’est l’importance du juge et son rôle. Dans le modele RG il
y’aura plus de lois « manuscrites » que pour le CL.

C. D’autres traditions juridiques.

1. Tradition juridique musulmane.
La charia fait partie du droit. Ses règles représentent la volonté de Dieu.
Une interprétation de ces règles va être faite par des juges. Selon les états, la
charia va plus ou moins conditionner le droit. Par exemple l’AS ou l’Iran reprennent
des principes islamiques et les placent en soit au centre du droit.
Dans d’autres états, certains contenus seulement sont influencés par l’Islam et ces
états partagent des points communs avec les deux autres modèles où on y trouve
une co-existence des différents éléments;
Dans ces systèmes, c’est la religion qui détermine le contenu des règles.

2. Tradition juridique japonaise.

C’est la philosophie confucéenne qui influence le contenu des règles. Toutefois, au
fil de l’histoire du Japon, le monde occidental va avoir une influence sur le système
japonais. Il va élaborer un certain nombre de codes, code civil, code commercial…
Il s’inspire du modele français et allemand.
Apres la défaite du Japon, une nouvelle constitution leur sera imposée par les USA
et cette nouvelle constitution va rapprocher le système japonais au modele de
l’occident.

3. Tradition juridique chinoise.

Des courants philosophiques ont influencé le contenu des règles de droit comme
par exemple le concept du « Fa » qui désigne les règles de droit conçues pour
intervenir en dernier recours lorsque les autres règles n’ont pas réussi à
harmoniser la société.
La chine a aussi connu un phénomène de codification.
La volonté de developper des échanges commerciaux les ont conduit à adopter
des concepts occidentaux permettant de les favoriser justement.

D. La tendance au rapprochement des modèles et des grandes familles de

droit.

- Dans certains cas il y’avait une distance entre le droit du pays colonisé et pays
colonisateur. Le droit colonisateur va s’imposer sur le droit colonisé et va prendre
certains éléments du droit colonisé. La colonisation est un des facteurs de
rapprochement entre les droits.
- Il y’a aussi une hypothèse d’emprunt volontaire, c’est à dire qu’un état va
observer ce qu’il se fait dans un système pour les reprendre, c’est une forme de
mimétisme.
Ce phénomène on le retrouve dans les pays décolonisés (Afrique, Asie, Europe de
l’est). Les pays vont reprendre leur ordre juridique en s’inspirant également de
l’ancien pays colonial.
- La soft law permet de désigner un sorte de code de bonne conduite, par
exemple, comment organiser des élections etc… Ce code permet de suivre des
règles et il est puissant.
- Il existe de plus en plus d’organisations internationales (ONU, ONC, EU). l’état
accepte de respecter certaines règles du jeu de cette organisation internationale.

Droit positif : n’est pas un jugement de valeurs, renvoie à l’idée qu’il est posé par
les hommes, le droit applicable dans un moment donné.

Chapitre 1: Appréhender le droit.

Section 1 : théorie du droit naturel.

Paragraphe 1 : définition générale du juste naturalisme.

Le point commun c’est de considérer qu’il y’a un idéal de justice que les hommes
doivent respecter. Si les hommes ne respectent pas ce droit naturel, alors, selon
les auteurs on peut considérer que ce droit naturel n’est pas du droit ou alors, que
c’est du droit qu’on ne doit pas respecter. Cette conception du droit justifie qu’on
puisse désobéir à la loi si on considère qu’elle est injuste. David Henry Thoreau
écrit un ouvrage « de la désobéissance civile » où il justifie de refuser de payer ses
impôts parce que les impôts permettaient de subvenir à un gouvernement qui
endossait l’esclavage.
Au 20eme siècle, John Rolls est la référence de la désobéissance civile dans son
ouvrage « théorie de la justice ». Il définit la désobéissance civile comme un acte
public, non violent, décidé en confiance et accompli dans le but de faire changer la
politique du gouvernement.

Paragraphe 2 : les théories du droit naturel à travers l’histoire.

A. Droit naturel classique dans l’antiquité.

Ce droit naturel est composé de lois divines et, dans ces théories il faut parler
d’Aristote qui considère qu’il existe un droit non écrit, un droit naturel c’est à dire un
droit qui existe déjà peu importe la volonté des hommes et, le droit posé par les
hommes doit respecter ce droit naturel. Pour savoir ce que sont ces lois naturelles,
Aristote, pour les identifier va faire du droit comparé en observant les cités qui
existaient et qui existent pour en dégager des lois naturelles. C’est donc par
l’observation du réel qu’on cherche à identifier le contenu.
B. Droit naturel au moyen âge.

Saint Thomas D’aquin va renouveler au 13 eme siècle ce droit avec ses écrits en
faisant une synthèse entre la philosophie d’Aristote et la pensée chrétienne. Il
existe chez lui plusieurs lois avec la loi humaine positive, créée par les hommes. Au
dessus il y’a la loi naturelle qui découle de la nature des choses et qui peut être
découverte en observant la société et par la raison et, la loi divine contenue dans
l’ancien et nouveau testament. La dimension chrétienne va influencer la loi
naturelle.

C. Droit naturel moderne.

Lorsqu’on parle du droit naturel moderne, il faut évoquer l’oeuvre d’Hugo Grossus,
auteur hollandais du 17eme siècle qui écrit un traité sur le droit de la guerre et de la
paix et va « laïciser » la notion du droit naturel parce qu’il considère qu’il découle
de la nature de l’homme et non de la volonté divine.
Il y’a donc pour lui une autonomie du droit naturel qui dépend de la nature de
l’homme. On a un recentrage de la manière de concevoir le monde sur l’individu.
On retrouve cette idée dans la DDHC qui traduit ces idées des lumières.
Pour les penseurs du droit naturel, ces principes doivent respecter le libéralisme
politique.
Il faut noter l’influence des théories du droit naturel sur le droit positif contemporain.

Paragraphe 3 : les critiques du droit naturel.

Le terme « droits naturels » est utilisé pour designer les droits individuels, ils
existent en vertu de la nature humaine. Le contenu du droit naturel englobe des
valeurs qui sont les valeurs du libéralisme politique et de l’individualisme. Le point
commun entre les droits naturels et le droit naturel c’est l’idée de protéger les
humains.
- L’identification du droit naturel est subjectif dans le sens où ses caractéristiques
dépendent des valeurs religieuses etc…
Il y’a donc un caractère anti démocratique qui en découle parce qu’il s’agit de faire
prévaloir sa théorie de la justice.
- Défendre l’idée de l’existence d’un droit naturel peut être perçu comme une
conception naïve du monde.
- Certains auteurs disent que le contenu de ce droit naturel n’est plus pertinent
pour notre époque notamment concernant la protection de l’environnement.
Section 2 : les théories positivistes du droit.
Paragraphe 1 : définition.

Pour le positiviste, le droit est simplement du droit, il n’y a pas de principe

transcendant au divin que le droit devrait respecté, le droit est un véhicule des
valeurs de la société. Les juristes qui ont développés ce positivisme avaient pour
but de rapprocher l’étude du droit comme pour les autres sciences.
Ces théories adoptent une neutralité axiologique. La non prise en compte du
caractère juste ou injuste permet d’identifier ce qu’est le droit. L’idée est de séparer
le droit de la morale.

Paragraphe 2 : les distinctions entre les théories positivistes du droit.

A. Le positivisme étatique.

Le droit c’est l’ensemble des règles produites par l’état et seules les règles
produites par l’état sont du droit. On va trouver les prémices de cette théorie dès le
16eme siècle dans les écrits de Machiavel. On retrouve aussi cette théorie chez
Hobbes. Pour ces deux auteurs, le droit est exclusivement étatique. Cette idée est
aussi retrouvée chez Hegel qui dira « tout ce qui est étatique est juridique, tout ce
qui est juridique est étatique ». Ces théories sont aujourd'hui dépassées.
Cette théorie a été défendue au 19eme siècle par Maurice Hauriou qui considère
que le fondement du droit est étatique. Aussi Rémond carré de Malberg qui écrit
« contribution à la théorie générale de l’état ». On a ici une variante des théories
positivistes qui est restrictive puisqu’on considère que tout ce qui est du droit est
produit par l’état.

B. Le normativisme juridique.

Pour Kelsen, le droit est un système auto référentiel avec certaines règles de droit
qui vont en déterminer d’autres. L’ordre juridique est organisé et hiérarchisé.
Les normes les plus générales vont avoir besoin de normes plus précises, la norme
moins générale concrétise la norme plus générale. Selon Kelsen, la norme la plus
précise est valide lorsqu’elle respecte la norme supérieure. Il y’a une hiérarchie
entre les normes. On parle parfois de pyramide des normes, expression utilisée par
Charles Eisenmann. La notion de validité est le mode d’existence des normes
juridiques. Avec cette hiérarchie des normes, elles sont des actes de créations et
d’exécutions. Les normes les plus générales posent les normes de validité/de
production pour les normes inférieures. C’est aussi ce qu’on appelle, la théorie de
la formation du droit par degré.
Dans cette hiérarchie on peut mettre la constitution, la loi et les actes adoptés par
le gouvernement. La constitution pose les conditions de production de la loi et des
actes administratifs. On peut donc organiser, hiérarchiser les normes juridiques.
Aucun ordre juridique ne peut prétendre qu’une norme juridique respecte les
conditions de production de validité. Pour cette raison, on accepte qu’il existe une
présomption de validité.
C. Le positivisme sociologique.

Le droit positif peut être identifié en regardant les règles de droit respectées. Pour
ces auteurs, c’est une identification des moeurs dans la société.
Cette théorie trouve son fondement en Allemagne avec l’école historique
allemande.
Pour Savini, la source du droit est essentiellement populaire, le droit est très
largement coutumier et on trouve ces coutumes dans un texte donc.
En France, cette théorie s’est développée avec les travaux de Léon Duguit, cette
approche va aussi être reprise par Georges Scelle qui défendent que le droit doit
être cherché dans une observation de la société. Leur idée est de dire que la
société engendre des normes sociales auxquelles nous devons nous conformer
parce qu’elles résultent de la société, la nécessité de la vie de la société avec pour
objectif la préservation de la société et vie collective. Pour ces auteurs, les normes
sociales se transforment en normes juridiques qu’ils assortissent en sanction en
cas de non respect. Le droit est issu des comportements sociaux.

Paragraphe 3 : les critiques des théories positivistes.

La critique souvent faite à ces théories est que si on arrête de se demander si le

droit est juste ou non et, d’où il vient ça emmènerait à accepter des règles
discriminatoires et liberticides.
Il faut distinguer deux éléments : En Allemagne comme en France une grande
partie des professeurs de droit devaient adhérer au régime de Vichy. Carl Schmitt a
dédié de nombreux travaux à légitimer le nazisme et les règles adoptées.
C’est en réaction de ces choses là que des professeurs français ont considérés le
droit nazisme comme un droit qui ne devrait pas être considéré comme tel et, ont
dû se positionner comme juste naturaliste. Les partisans de cette théorie doivent
distinguer les règles injustes et amorales et, les règles qui sont du droit. Dire que
des règles sont injustes mais qu’elles sont bien du droit ne veut pas forcément dire
qu’elles doivent être respectées.

Chapitre 2 : Identifier la norme juridique.

La théorie réaliste du droit va remettre en cause une conception traditionnelle et

française selon laquelle la loi peut tout prévoir, et la théorie réaliste va insister sur
l’importance du juge qui va insister sur comment les règles sont mises en oeuvres
lorsqu’elles sont appliquées. Ces approches complémentaires dont la théorie
réaliste témoignent donc de la richesse et, nuancent la définition ancienne du droit.
Paragraphe 1 : les critères de définitions de règles de droit.
A. Le caractère prescriptif.

Il est different du caractère descriptif. Dans une règle de droit, on écrit pas ce qu’il
est mais ce qu’il doit être. Les énoncés prescriptifs ne peuvent pas être vrais ou
faux. La règle de droit ne peut pas être fausse, elle sera seulement respectée ou
non. Les énoncés descriptifs eux peuvent être vérifonctionnels, ils énoncent une
caractéristique que l’on peut contester.
La règle de droit peut obliger, interdire. Elle peut aussi permettre ou autoriser un
comportement et habiliter un comportement.

B. Le caractère général et impersonnel.

Il a été consacré dès la révolution française notamment à l’article 6 de la DDHC.

Il signifie que la règle de droit ne va pas viser une personne en particulier.
Pour que ce caractère soit respecté, il doit être formulé de manière abstraite :
si une loi vise l’immobilier, elle visera tous les proprio. Ces caractères sont
impersonnels car dès lors où la constitution promulgue des lois, ces lois sont
impersonnelles car on a pas de personne précise.

C. Troisième caractéristique permanent de la règle de droit .

Généralement les règles de droit n’ont pas de durée tant qu’elles ne sont pas
abrogées, même si ceux qui l’ont adoptés ne sont plus au pouvoir ou autres
(ancien régime) et illimité. Abrogation = signifie qu’on supprime les effets du texte
pour l’avenir, elle sort de l’ordre juridique mais ne remet pas en cause les effets
déjà produit, donc pas d’effet rétroactif. Lorsque on parle d’annulation on pense que
la loi n’a jamais existé et donc, on a la rétroactivité.
Si la loi et la règle peuvent être abrogées, elles ne sont pas immuables et donc pas
permanentes, il est toujours possible de les modifier ou autres. Le caractère
permanent signifie que la loi est appliquée en vigueur et c’est un moyen de garantie
juridique. Il y a toutefois des exceptions.

D. Caractère contraignant de la règle de droit.

Comme toute règle sociale, la règle peut être violée mais cela ne veut pas dire
qu’elle est supprimée. La violation de la règle en question, doit être assortie d’une
sanction. Ce caractère est sanctionné et met en lien que la règle de droit est
produite par l’état et que vu qu’il a la légitimité sur la force physique, il peut l’utiliser.
Pas de vengeance personnelle, tant bien dans l’exercice légitime que dans le
monopole appartenant à l’état. Plusieurs formes de sanctions., privation de liberté,
sanctions pécuniaires, d’autre types de sanction (destruction de la partie de la
maison construite dans l’illégalité).
 Paragraphe 2 : L’interprétation de la règle de droit.
A. Interprétation authentique et interprétation doctrinale.

Pendant très longtemps et pour certains aujourd’hui, l’interprétation était juste

nécessaire et obscure. Dans les autres situations il n y a pas d’interprétation mais,
que de l’application. Dire qu’un texte est clair c’est déjà de l’interprétation, donc,
tout texte doit être interprété. Bien souvent, même un texte clair, peut en réalité
donner lieu à des divergences. Cela s’explique par Hebert Hart qui a vécu au 20
ème siècle et qui souligne que ces divergences sont nécessairement présentes car
elles sortent du langage et donc une texture ouverte. Toute interprétation juridique
dépend de la volonté des juristes. L'interprétation est un acte de volonté. On peut
souligner que découle des faits à chaque fois un organe du domaine de droit, au
moment où il va devoir interpréter le droit va interpréter le droit authentification
authentique. Lorsqu’une institution attribue un sens au texte, cela va produire des
effets juridiques. L’incertitude ne peut jamais être utilisée comme argument pour
l'interprétation d'un texte, pour refuser d’appliquer le texte, si il tenait cette position
là, c'est un déni de justice qui est interdit par l'article 4 du code civil « le juge qui
refusera du juger sous prétexte du silence de l’obscurité ou de l’insuffisance de la
loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».
L’authentique, c’est le produit d’une décision, elle produit des e ets juridiques
comme le juge lorsqu’il tranche le litige en question, la solution sera une norme
juridique et individuelle ainsi c’est bien le produit de l’authenticité. L’article 16 de la
constitution prévoit que le président ait tous les pouvoirs en cas de crise sur les
institutions de la république. Donc on peut dire que le président de la République
est un interprète authentique. Les professeurs de droit qui demandent des
interprétations des textes, c’est un acte de volonté et donc, ce n’est pas de
connaissance, alors que pendant longtemps on considérait que c’était un acte de
connaissance. Aujourd’hui en réalité, ce choix n’est pas illimité, il va s’exercer dans
un cadre, l’interprétation est un acte de volonté et de connaissance, ces
oppositions entre les oppositions entre les interprétations conduisent les
méthodes d’authenti cation.

B. Les différentes méthodes d’identification.

Au 19ème s’est développée l’école de Exégès qui va prendre son essor après
l’entrée du code civil en 1804. Le culte de loi est une garantie du bien de tous.
Cette méthode se développe, il s’agissait alors de se focaliser sur les dires des
textes et comment ils étaient formés, les termes du législateur, on mettait l’accent
sur les mots utilisés, l’idée était de dire que le juge était là pour révéler le sens du
texte et, l’objectif est de limiter la marge du juge, bien évidement, faire attention
aux formulations de l’auteur. Lorsque l’interprétation littéralement n’est pas
su sante, on peut utiliser l’interprétation historique, il s’agit de rechercher
l’intention de l’auteur, et ce que voulait faire le législateur lorsqu’il a accepté la loi.
L’interprétation est la découverte du sens que l’auteur voulait donner à son texte et
donc, les juges devaient le dire. C’est un acte de connaissance.
Cette idée qui est possible de révéler l’intention de l’auteur pose des problèmes :
- soit il est mort donc au nal on ne sait vraiment pas leur intention.
ffi
fi
fi
ff
- l’auteur des textes est rarement une seule personne, mais plusieurs car ils sont
élaborés par plusieurs auteurs et, il y a beaucoup de compromis avec des
objectifs di érents en tête pour en atteindre d’autres, les termes employés dans
les textes sont vagues et imprécis, par exemple, l’article 17 de la DDHC prévoit
que personne ne peut être privée de sa propriété sans une juste et préalable
indemnité (une a aire d’appréciation, sur les mots soulignés). Le caractère
vague est parfois utilisé volontairement pour permettre le compris entre les
auteurs du texte.
À partir du 20ème siècle, plusieurs théories ont montrées que cette voie était
illusoire et hypocrite. Ce mouvement qui a souligné les faiblesses, a commencé a
se développer aux USA avec les théories réalistes de l’interprétation. Ces théories
réalistes ont chacune des spéci cités et, l’idée commune est toujours porteuse de
plusieurs sens, ainsi qu’un principe indéterminé, dans les versions les plus
radicales. Certains auteurs disent qu’il y a aucun sens prédéterminé, c’est un choix
de l’interprète. Dans cette logique, la norme juridique apparait une fois lorsqu’elle
a était appliquée et, dans cette logique c’est l’interprète qui est le véritable
interprète de la norme. La volonté est qu’il y ait une part de création du droit, ainsi
les USA montrent que les juges avaient une interprétation et cela passait des fois
inaperçu.
On peut prendre un exemple en France dans une décision de 1971 le conseil
constitutionnel a reconnu que la liberté d’association a une liberté constitutionnelle
et donc, le conseil constitutionnel va au delà du texte et va considérer que le
préambule avait une valeur juridique.

Chapitre 3 : classer les normes juridiques.

Section 1 : les di érentes branches du droit.
Paragraphe 1 : le droit privé.

Le droit privé c’est l’ensemble des règles juridiques destinées à régir les relations
entre individus. Il concerne la famille, les relations professionnelles avec plusieurs
branches comme le droit civil.

A. Le droit civil.

C’est l’ensemble des règles juridiques qui concernent l’ensemble des relations de
la sphère privée : droit des familles, des personnes.
Le droit civil français (Code Civil entre en vigueur en 1804 avec napoléon
Bonaparte qui a voulu la rédaction de ce Code qui allait être porté dans un grand
nombres d’états).
Les rapports individuels sous l’ancien régime étaient régis par des coutumes et
par le droit canonique produit par l’église catholique. À la n de l’ancien régime
sera développée par la révolution le développement de la monarchie absolue qui
peut acquérir la capacité à l’ensemble du royaume, Louis 14 adopte des
ordonnances qui constituent les prémices de notre droit civil.
ff
ff
ff
fi
fi
En 1667 adoption d’une ordonnance xe la procédure civile et en 1669 les
éléments dans le code forestier.
À partir de la révolution, le droit civil va se laïciser, va donner le mariage civil, et le
divorce. C’est la rédaction et l’adoption du Code Civil qui va achever la
constitution du droit civil. Les réformes étaient nombreuses dans ce code. Il avait
était pensé comme un recueil rationnel qui est devenu un ensemble mais pas
rationnel.
Ce Code Civil se divise en 5 livres :
- Personnes
- Aux biens et à la propriété
- Aux manières d’acquérir la propriété
- Sûreté (garantie accordée à un créancier pour le remboursement d’une dette)
- Mayotte

B. Le droit commercial.

Privé et public, ce droit commercial réunie l’ensemble des règles juridiques

applicables à l’ensemble des sociétés commerciales et aux commerçants, il est
régit par le code du commerce (adopté sous Napoléon en 1807). Il a évolué
aujourd’hui.
Il y a des sous catégories comme l’assurance et le droit bancaire. La complexité
du droit contemporain est spécialisée sur certaines questions. Ce droit commercial
s’applique de manière dérogatoire et ne s’applique pas à l’ensemble des acteurs
économiques comme par exemple les activités des agriculteurs régies par le droit
rural.

C. Le droit rural.

Le droit rural s’applique sur l’activité agricole.

L’Union Européenne est en grande partie le créateur des règles sur l’agriculture et
cela est produit par un droit européen.
Le droit des sociétés, des entreprises, et le droit de l’environnement sont quand à
eux un enjeu et objectif large, c’est ce droit rural qui permet de gérer les
ressources naturelles, ils attribuent des labels sur les produits.

D. Le drot social.

Le droit du travail concerne les règles qui régissent les rapports de salariés et
employeurs et, les activités syndicales. Ce droit est le résultat des luttes sociales
menées au l du temps par les salariés, il doit prendre en compte les évolutions du
marché du travail et la numérisation des outils numériques qui, ont des
conséquences extrêmement fortes. Il y a la sécurité sociale qui organise la
protection des individus en cas d’accident ou maladie. Ce n’est qu’après la 2GM
que sont créées les ordonnances et les allocations familiales.
fi
fi
Paragraphe 2 : le droit public.
A. Le droit constitutionnel.

Branche importance du droit public parce qu’il constitue la constitution qui est la
norme juridique suprême. Ses règles sont aussi importantes parce qu’elles vont
déterminer comment l’état est organisé. On va y trouver le jeu du rôle politique.
C’est au 18ème siècle que va se developper le constitutionnalisme qui a pour
objectif de garantir la liberté des individus en limitant le pouvoir des gouvernants.
En france, la toute première constitution date de 1771, elle visait à mettre en place
une monarchie constitutionnelle. C’est à partir de la révolution qu’on a commencé
à rédiger des constitutions.
L’un des éléments essentiels est le principe de séparation des pouvoirs et, le rôle
même de la constitution à ce moment est de diviser le pouvoir. Cette théorie de
séparation des pouvoirs a été formulée par Montesquieu dans « de l’esprit des
lois ». « pour qu’on ne puisse abuser le pouvoir il faut que dans la disposition des
choses le pouvoir arrête le pouvoir ». On distingue le pouvoir législatif, judiciaire,
et, exécutif. Cette idée existe toujours dans la constitution de la Vème république.
On trouve également un catalogue de droit « droits fondamentaux ». En france ce
n’est pas dans la constitution qu’on le trouve mais, dans le bloc de
constitutionnalité. Et, on dit généralement que la constitution a donc pour objet de
déterminer les normes inférieures.

B. Droit administratif.

Le droit administratif peut se dé nir comme l’ensemble des règles juridiques

relatives à l’organisation des fonctions publiques et administrations. L’objectif du
droit administratif est de satisfaire l’intérêt général, et, ces règles vont donc régir
l’organisation des administrations et des rapports entre elles par exemple, l’état et
collectivités territoriales. Pareil pour les administrations et administrés. Lorsqu’il
y’aura un con it, il sera porté vers des juridictions administratives comme les
tribunaux administratifs, cour administratives d’appel et le conseil d’état
(suprême). Cette dualité entre les juridictions s’explique pour des raisons
historiques et, par la séparation des pouvoirs. À cette époque, on a refusé au juge
judiciaire de pouvoir contrôler l’administration pour éviter qu’il s’immisce dans les
décisions administratives. Cette peur s’explique par la dé ance vis à vis du juge
dû aux anciens juges, parlements. Et, cette dé ance s’est donc traduite par la loi
des 16 et 23 aout 1790 à l’article 16.
À la base, la création du conseil d’état en 1790 était de préparer les projets de lois
et conseiller le gouvernement. Avec la loi du 24 mai 1872, le conseil d’état devient
une réelle juridiction.
Arrêt blanco : cet arrêt consacre l’autonomie du droit administratif. Cet arrêt est
considéré comme le mouvement fondateur des juridictions administratives. Les
tribunaux administratifs vont être créés en 1851.
fl
fi
fi
fi
 C. Le droit des nances publiques.

Les nances publiques concernent les activités nancières de l’état mais aussi des
collectivités territoriales ou encore des organismes publics. Ces nances
publiques sont régies par des règles spéci ques. On a plusieurs catégories avec le
droit scal public qui concerne les ressources publiques, les impôts. Ces règles
sur la manière dont on peut utiliser les ressources publiques concernent la
comptabilité et en n, le droit budgétaire spéci que aux lois de nance.
La mise en oeuvre des nances implique l’intervention de nombreux acteurs, le
parlement joue un rôle déterminant puisque tous les ans, il faut voter une loi de
nance qui prévoit les recettes et dépenses de l’état pour l’année à venir. Le projet
de loi de nance est préparé par le gouvernement, notamment le ministre des
nances publiques. Avant la révolution, c’était le roi tout seul qui se devait de lever
les impôts, c’est d’ailleurs l’une des raisons de la RF qui va marquer un tournent.
Il y’a 3 principes :
- Le consentement à l’impôt est a rmé à l’article 14 de la DDHC.
- Egalité devant les charges publiques qui est mis en lien avec la proportionnalité
de l’impôt.
- Autre principe à l’article 13 de la DDHC qui dispose que : « Pour l'entretien de la
force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution
commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les
citoyens, en raison de leurs facultés ».
Le 19ème siècle et début du 20eme est marqué par une idéologie libérale qui
implique une abstention de l’état dans le domaine économique où domine l’idée
de l’état gendarme qui doit se concentrer sur les questions de défense du territoire
et sur l’assurance de l’ordre et la sécurité avec la justice et la police. Les dépenses
de l’état doivent être limitées et neutres et, le budget est conçu comme devant être
équilibré, ne doit pas dépenser plus qu’il encaisse et vice versa. Tout déséquilibre
est inscrit, il signi erait que l’état a injustement prélevé des ressources qui auraient
pu servir au peuple. Le dé cit est aussi condamné.
La théorie moderne commence à partir de la 2ème GM. Cette conception moderne
admet que l’état va devoir intervenir. Apparition de l’état providence. L’avènement
de cet état providence se concrétise par la création de la sécurité sociale en 1955.

Paragraphe 3 : droits mixtes.

Le droit pénal est la branche du droit qui dé nit les infractions. L’infraction est une
transgression de l’ordre social. L’incrimination, c’est le fait d’ériger un
comportement comme étant interdit. Lorsque le législateur adopte une nouvelle loi
pénale, il crée une incrimination et, l’infraction se produit lorsque la règle n’est pas
respectée. Contravention, délit, crime. Le crime étant l’infraction la plus grave.
Le droit pénal sanctionne celui qui a enfreint la loi, il a une fonction répressive.
Les règles qui constituent le droit pénal permettent de juger certains
comportements comme inacceptables, le droit pénal traduit juridiquement ce
qu’est un comportement permis ou non.
En 1790, un code pénal a été adopté et, Napoleon a aussi fait adopté un code
pénal en 1810. Les codes étaient répressifs. L’actuel code pénal date de 1914, il a
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 été modi é à plusieurs reprises. Ce droit se substitue à la justice privée c’est à
dire, la vengeance.
Le principe d’égalité et des peines formulé par les philosophes des lumières va
être consacré au moment de la RF par la DDHC. La DDHC prévoie ces principes
dans les articles 7 et 8.

Section 2 : les sources du droit.

S’interroger sur les sources du droit c’est nalement se demander d’où vient le
droit. On peut parler de foyer de production normative. Le travail de tout juriste
commence par la recherche des sources, des foyers, pour identi er les règles
applicables selon la situation. On peut s’intéresser aux sources formelles ou,
matérielles.

Paragraphe 1 : sources formelles et sources matérielles.

Pourquoi une règle existe et pourquoi elle a ce contenu particulier? Cette question
renvoie aux sources matérielles. Ces di érentes considérations morales, sociales,
religieuses etc… Cet intérêt pour les sources matérielles ne permet pas
d’identi er les règles en elles memes, cela repose sur les sources formelles du
droit.
Pourquoi cette règle est une règle de droit? Ces sources formelles renvoient aux
techniques qui vont être utilisées. Une source formelle se caractérise par une
production de ces sources spéci ques. Cette source permet de répondre à
l’identi cation des droits en vigueur.
Pour savoir quelles sont les règles applicables, il faut rechercher la règle du droit
positif. Cela permet de savoir où chercher les règles applicables à la matière.
La notion de dévolution renvoie à l’acquisition et transmission du pouvoir.

Paragraphe 2 : l’inventaire des sources.

Constitution, engagements internationaux, lois, actes administratifs : hiérarchie en

France.

A. Les sources constitutionnelles.

1. La constitution formelle comme source du droit.

La constitution en tant que source du droit ne désignera que les règles en terme
de valeur constitutionnelle qui sont au sommet de la hiérarchie des normes parce
qu’elles ne peuvent être modi ées que par une procédure spéci que.
Distinction à faire entre la constitution formelle et matérielle. Matérielle = ensemble
des règles en lien avec la dévolution et pratiques politiques. Le fait que les députés
soient élus au scrutin majoritaire est prévu dans le code électoral.
fi
fi
fi
fi
fi
ff
fi
fi
fi
 Ces règles qui ne sont modi ables que par une procédure spéci que forment la
constitution formelle. C’est parce qu’elle est modi able seulement par cette
procédure spéci que que la constitution est placée au sommet de la hiérarchie.

2. Les sources constitutionnelles sous la Vème république.

Actuellement, c’est la constitution du 4 octobre 1958, elle est écrite, formelle,
rigide, avec une valeur supérieure, modi able par une procédure complexe à
mettre en oeuvre prévue par l’article 89 de la constitution. L’idée derrière cette
rigidité c’est la nécessité d’un consensus plus large que celui nécessaire pour
l’adoption d’une simple loi.
La procédure de l’article 89 : fond de départ c’est le projet d’un texte porté par le
président sous proposition de son premier ministre, ou, par des parlementaires.
Ce projet va être déposé à l’AN ou au sénat puis, le texte va être analysé par
l’autre chambre. Il doit être adopté par les deux chambres. Il doit être voté par les
deux chambres. Ensuite, le projet ou la proposition doit passer l’étape
d’approbation par référendum. Ce référendum est obligatoire, si le parlement a
initié cette révision, le peuple doit s’exprimer. Mais, si c’est à l’initiative du
président, il peut éviter le référendum mais doit réunir le parlement en congres à
Versailles qui doit l’approuver à majorité des 3/5.
La construction de ce bloc de constitutionnalité a été initié par une décision de
1971 « liberté d’association ». dans laquelle le conseil constitutionnel va
reconnaitre la valeur constitutionnelle du préambule de 58. En 1971, quand le
conseil reconnait la valeur du préambule, ce préambule mentionnait la DDHC et, le
préambule de 1946 ce qui a donc reconnu leurs valeurs aussi. La liberté
d’association a été reconnue comme valeur constitutionnelle.
1973, première fois qu’on utilise la DDHC (taxation)
En 1975, c’est la première fois qu’on utilise le préambule de 46 et, la notion de
principes fondamentales.
DDHC = 17 articles qui protègent les droits et libertés classiques, de première
génération. Droits de nature civils et politiques, liberté d’expression, de
conscience, égalité devant la loi…
Au l de sa jurisprudence, le conseil constitutionnel a utilisé ces articles pour
protéger certaines libertés. Par exemple, l’article 11 a pour but de protéger la
liberté de communication et, le conseil a reconnu cela comme liberté de
manifestation, d’expression etc…
Préambule de 46 : protège des droits économiques et sociaux ou droits de 2eme
génération ou encore, droits créances. Ces droits viennent compléter et enrichir
les droits prévus par la DDHC. Par exemple, droit à l’emploi, au développement de
l’individu et la famille, garantie de l’accès à l’éducation… On parle de droit de
créance parce qu’il peut y avoir des interventions de l’état contrairement aux droits
civils etc. Ces droits du préambule de 1946 sont quali és de principes
particulièrement nécessaires à notre temps (PPNT).
Il y’a aussi les principes fondamentaux reconnus par les loi de la république
(PFRLR). Le conseil constitutionnel va dégager ces PFRLR parce qu’ils n’étaient
pas explicitement présents dans le préambule. Parmi ces PRFLR il y’a la liberté
d’enseignement, l’indépendance de la juridiction administrative etc..
Ces PRFLR initialement n’avaient pas valeur constitutionnelle mais, valeur
législative.
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
Le juge constitutionnel décide de rendre un principe législatif, constitutionnel,
donc, le conseil constitutionnel a décidé de poser des conditions pour poser un
PRFLR :
- Il faut que le principe en question soit contenu dans une loi républicaine c’est à
dire dans un régime publicain. Une loi adoptée dans une monarchie ou un
empire ne marche pas.
- Seulement les lois antérieures à la 4eme république peuvent être prises en
compte.
- Il faut que cette législation républicaine antérieure à 46 ait été en continue dans
le temps.
- Le principe doit être su samment général et, s’applique à des catégories
générales de personnes.
- Le principe doit concerner une matière su samment importante. Depuis 2013, il
faut désormais que le principe en question concerne 3 champs possibles :
protection des droits et libertés, souveraineté nationale, organisation des
pouvoirs publics.
Comme le conseil constitutionnel pose lui même ces contraintes, ça limite peu son
pouvoir.

B. Les sources internationales écrites.

1. Le droit international conventionnel.

Ce droit repose sur les traités internationaux, engagement des états à respecter
des règles. C’est comme des contrats entre états.
Les traités existent depuis longtemps. Ils sont aujourd'hui les instruments
privilégiés des relations entre les états. La France signe environ 200 traités par an
et, plus de 7000 traités sont en vigueur.
Il n’y a pas de hiérarchie pour les accords entre les états. Quelque soit le terme
posé, il s’agira d’un accord écrit. Quand on parle des articles internationaux on
parle de stipulation alors qu’en france, une loi ou un article dispose.
Dans un contrat il y’a des stipulations, c’est pour cela qu’on parle de stipulation
contrairement à la constitution etc…
Le principe de l’égale souveraineté des états, ils sont tous souverains et égaux.
Cette conception est souvent quali ée de conception westphalienne en référence
au traité de westphalie de 1648 qui marque la naissance du droit international
moderne.
Multiplication des organisassions internationales notamment après la seconde GM
comme :
L’ONU qui a été créée après la seconde GM pour maintenir la paix et la sécurité
nationale.
OMC pour organiser le commerce international.
Ces organisations internationales peuvent créer du droit et, on distingue le droit
primaire (règles qui créent les organisations internationales) et le droit secondaire/
dérivé (droit produit par les institutions des organisations en question).
C’est la convention de Vienne sur les droits des traités de 1969, qui xe un certain
nombre de règles par exemple comme dans toute relation contractuelle, les états
ffi
fi
ffi
fi
 peuvent mettre n au contrat. L’article 56 de la convention de vienne prévoit que
ce n’est pas possible qu’un état se retire unilatéralement d’un traité sauf si il est dit
que dans le traité cela. L’article 60 prévoit que le traité autorise l’autre partie à
mettre n au traité ou au moins à la n de l’application, une condition de
réciprocité.
1ère étape = la négociation entre les représentants des di érents états, prisent
parfois entre gouvernement ou chefs d’états. Pendant ces négociations les états
peuvent émettre des réserves, elles permettent à l‘état de dire « ok » je suis
d’accord mais cette stipulation va pas s’appliquer d’une manière bien précise.
2eme étape = la date de signature du texte, c’est ce qu’on retient le plus, les états
a rment leur accord mais pour un accord pleinement en vigueur on va avoir la
3eme étape.
3eme étape = la rati cation du consentement de l’état, il n’est pas rare qu’un état
le signe mais ne le rati e pas, par exemple avec la protection des droits de
l’homme. Et, tant que l’état n’a pas rati é le traité, il n’est pas mis en place.
Il faut que le traité rentre en vigueur et donc, il y a un certain nombre de
rati cations dans les états qui ont signés les traités.
Cela peut arriver que le traité peut être signé mais pas en vigueur car il n y a pas
assez de rati cations. Le traité est en vigueur et applicable juridiquement lorsque
celui-ci a eu assez de rati cations. Les états seront liés qu’à partir de ce moment
là et donc, vont devoir les respecter. Mais, le respect dépend de la bonne volonté
des états car souvent il n y a pas de motifs de sanctions et c’est bien cela le
problème dans le droit international.
Le fait que les états respectent leurs obligations découlent d’une règle coutumière
« les conventions doivent être respectées ». Le principe est un principe du droit
international, que les états doivent respecter les traités internationaux de bonne
foi. Il existe cette règle mais en réalité vu que les sanctions ne sont pas réelles, les
états n’en font qu’à leur envie ou vraiment, il y aura une sanction très faible.
Cette règle est dans le traité de Vienne en 1969 et donc, plusieurs états mettent
cette règle dans leur constitution comme la France dans l’article 14 « la république
française dèle a ses traditions…. ». Cela renforce le pouvoir qu’a les traités
internationaux sur la France.
En france, l’article 52 de la constitution con t exclusivement la négociation des
traités au législatif. La constitution fait ces distinctions car pour eux, c’est le
président qui négocie les traités et les accords, c’est le gouvernement.
On utilise le plus souvent les accords car c’est le plus facile, l’augmentation du
caractère technique des accords est la raison du fait que le gouvernement
s’occupe de cela. Le président peut négocier lui même ou peut désigner un
représentant même s’il est en capacité, en établissant une lettre de plein pouvoir
pour habiliter quelqu'un à négocier au nom du président. Cette personne est
appelée plénipotentiaire.
Généralement, c’est l’autorité qui a négocié qui signe le traité.
L’article 52 de la constitution con e la rati cation des traités au président et, pour
les accords qui doivent être approuvés, il n’y a pas de précisions dessus. Qu’il
s’agisse de rati cation ou d’approbation, il s’agit toujours d’actes réglementaires
c’est à dire, un décret qui sera publié au journal o ciel. C’est donc là encore
l’exécutif qui est à la manœuvre.
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
ffi
ff
 Pour les engagements internationaux, l’article 53 de la constitution conditionne la
rati cation d’approbation. Le parlement doit adopter une loi à rati er ou à
approuver. Il faut une autorisation législative nécessaire en amont avant
d’approuver ou de rati er. Cette autorisation sera une loi soit adoptée par le
parlement soit, par certains moments le référendum. Cela a été le cas par exemple
pour le traité de Maastricht qui a été adopté par référendum. Même si le parlement
ou le peuple adoptent cette loi, la décision de rati er est toujours dans les mains
de l’exécutif. L’exécutif n’est pas obligé de rati er, elle peut aussi la repousser à
une date ultérieure.
Il existe un contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux. Avec
cette limite, le contrôle ne peut intervenir qu’avant la rati cation et, avant la
signature donc, entre la rati cation et la signature. Ce contrôle se trouve à l’article
54 de la constitution. Une fois l’engagement pris, il n’est plus possible de
contester sa constitutionnalité. Si jamais l’engagement international n’a pas été
soumis au conseil, il est possible de soumettre la loi d’autorisation.
Si l’engagement international est considéré comme incompatible avec la
constitution, il sera impossible de rati er ou alors, il faudra modi er la constitution
à travers la procédure d’amendement.
Les engagements internationaux doivent faire l’objet de publication, doivent
satisfaire une condition de réciprocité et être invocables directement :
- Décret publié au journal o ciel, signé par le premier ministre, le président et le
ministre des a aires étrangères et, ce décret doit être accompagné du texte
intégral de l’accord international. C’est à partir de cette publication que
l’engagement va produire des e ets en droit interne et, va s’insérer dans la
hiérarchie des nombres. L’article 55 de la constitution dispose que « les traités
ou accords régulièrement rati és ou approuvés ont dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité,
de son application par l'autre partie. »
- Le non respect des autres partis sur ce traité fait qu’au nal, le traité est en
dessous de la loi. On parle de réserve de réciprocité.
- Lorsqu’un parti invoque un engagement devant un juge, on dit qu’il est
d’invocabilité direct ou d’e ets directs. Il le sera que lorsque deux conditions
seront réunies. Il faut que les états partis aient voulu que l’engagement
international produisent des e ets à l’égard des particuliers et, il faut que
l’engagement en question n’ait pas besoin de mesures supplémentaires pour
pouvoir être appliqué. On parle d’applicabilité direct, self executing.
On peut parler de contrôle de conventionnalité. Le refus du conseil constitutionnel
en terme de contrôle de conventionnalité a permis aux autres juges de s’en rendre
compétents comme la CASS ou encore le conseil d’état pour contrôler la
conventionnalité des lois. Ils vont véri er si les conditions sont complètes.
La convention européenne des droits de l’homme est d’invocabilité directe.

2. Les droits européens.

Il existe deux organisations majeures, le conseil de l’Europe et, l’UE.
Le conseil de l’Europe est une organisation internationale créée en 1949 par le
traité de Londres. Son objectif était de regrouper les démocraties et renforcer la
coopération entre elles et, promouvoir la paix et protection des droits
fondamentaux. Ce conseil regroupe 46 états membres. La Russie a été exclue de
fi
ff
fi
ffi
ff
fi
fi
ff
ff
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 ce conseil en mars 2022. Cette possibilité d’exclure un membre est possible par
l’article 8 du traité de Londres. Ils assurent aussi la prééminence du droit. Pour en
être membre, l’état doit respecter les droits de l’homme et être démocratique. Il
doit organiser régulièrement des élections libres, l’abolition de la peine de mort et,
une rati cation de la convention européenne des droits de l’homme. Cette
convention est un engagement international et c’est l’engagement le plus
important. Cette convention découle d’un traité signé à Rome le 4 novembre 1950
et qui a été rati é par la France en 1974. Cette convention a fait l’objet de mise à
jour qu’on appelle des protocoles (16). Certains de ces protocoles ont permis
d’enrichir la liste des garanties o ertes aux individus. L’importance de cette
convention repose sur les droits fondamentaux qui y sont garantis mais aussi
parce qu’elle est e cace. Une juridiction, la cour européenne des droits de
l’homme véri e que les droits soient respectés. Elle a été installée en 1959 et, elle
est composée d’un juge de chaque état membre, il y’a donc 46 juges. Ces juges
sont élus pour un mandat de 9 ans, non renouvelable, élus par l’assemblée de
l’Europe.
Cette cour peut être saisie par les ressortissants de chaque état membre. La cour
se prononce par arrêt où elle détermine si l’état a violé ou non les exigences de la
convention. Si la cour constate que l’état a violé, elle devra faire cesser la violation
et éventuellement modi er les règles du droit national qui permettaient cette
violation. C’est parce qu’on a donné cette compétence à la cour qu’elle a pris
cette place aussi importante.
L’UE regroupe depuis le 21 janvier 2021 27 états membres. Le but initial était la
coopération économique. La CK en 1951. La communauté économique
européenne en 1957 pour créer des coopérations dans d’autres secteurs
économiques. En 1992 est adopté le traité de Maastricht considéré comme le
fondement de la construction européenne avec la création de la citoyenneté
européenne par exemple qui permet la circulation des européens entre les pays
européens. Penser à une monnaie unique. Et, à partir de ce traité, les
compétences de l’UE vont dépasser l’économie et toucher d’autres secteurs
comme l’environnement, l’éducation, la culture etc…
Traités d’Amsterdam en 1997, Nice en 2001, Lisbonne 2009. À Lisbonne, on a
adopté deux traités, un sur l’UE et un sur son fondement, compétences etc…
Ces traites constituent le droit primaire de l’UE.
Charte des droits fondamentaux de l’UE qui obtient une valeur juridique avec le
traité de Lisbonne et qui fait partie de ce droit primaire. Cette charte est une liste
de droits et de garanties individuelles que les états et institutions membres de l’UE
doivent respecter.
Au sein du droit dérivé on a deux catégories principales d’actes juridiques : les
règlements et les directives.
Les règlements de l’UE sont considérés comme directement applicables dès qu’ils
entrent au vigueur dans le droit interne d’un état membre.
Les directives xent des objectifs aux états membres, ils vont choisir les mesures
nationales qui permettent d’atteindre ces objectifs. On parle de mesures de
transposition.
Il peut arriver que les états membres mettent du temps à transposer ces directives
dans leur droit interne.
fi
fi
fi
fi
ffi
fi
ff
 La cour de justice de l’UE véri e que les états membres respectent bien leurs
obligations.
Pour les institutions européennes, le droit de l’UE prime sur le droit national.
Sur le point de vue national, droit de l’UE entre la constitution et les lois.

C. Les sources législatives.

1. Tradition française du légicentrisme.

Concept doctrinal qui place la loi au centre. Il a duré de la RF à l’avènement de la
5ème République. La centralité de la loi peut s’expliquer par l’article 6 de la
DDHC : « la loi est l’expression de la volonté générale ». On retrouve les théories
de Rousseau : comme la loi est considérée comme l’expression de la volonté
générale, elle ne saurait mal faire et devrait être suprême. Ce légicentrisme s’est
accompagné par la notion de « souveraineté parlementaire » qui permet de dé nir
les situations dans lesquelles le parlement peut légiférer sur tout.
La Vème république remet en cause le parlementarisme absolu et, le légicentrisme.
Désormais, la loi ne sera plus considéré comme suprême. Cette rupture est visible
dans l’article 34 de la constitution qui liste les compétences où la loi peut
intervenir. Le parlement ne peut légiférer que dans les domaines inscrits à l’article
34. C’est dans ce cas que sera mis en oeuvre le contrôle de constitutionnalité.

2. Les di érentes sources législatives.

Le processus d’adoption d’une loi est en soit assez long. Il débute par le dépôt
d’un projet de loi qui émane du gouvernement. Les propositions de lois émanent
des parlementaires, prévu par l’article 39 de la constitution. En majorité, les lois
sont des projets de loi. Ce projet ou cette proposition peut être déposé soit à l’AN
soit au sénat. Une fois que le projet ou la proposition a été déposé, la deuxième
étape est l’examination du texte par une commission parlementaire.
On a des commissions permanentes et, en fonction de la thématique, la
commission compétente sera saisie. Elles vont mener des auditions, adopter un
rapport sur le texte en question et, proposer des amendements. L’objectif est de
préparer le débat législatif qui aura lieu.
Cette séance publique est la troisième étape. Dans le cadre de cette séance, les
parlementaires vont pouvoir proposer des amendements. Le droit d’amendement
est prévu à l’article 44 de la constitution, il permet de faire évoluer le texte. Une
fois que le texte a été discuté, voté, il sera envoyé à l’autre assemblée pour
e ectuer une navette parlementaire a n de reproduire le même schéma. Elle va se
poursuivre jusqu’à ce qu’un accord soit trouvé. S’il y’a toujours pas d’accord,
l’article 45 de la constitution prévoit que cela peut être envoyé à une commission
mixte parlementaire. S’il y’a toujours aucun accord, le gouvernement donne le
dernier mot à l’AN. L’article 10 de la constitution prévoit que la loi doit être
promulguée par le président. Une fois la loi promulguée, elle est publiée dans le
journal o ciel.
La constitution donne par ailleurs au gouvernement le droit de contourner ou
alléger la procédure dans certains cas et, on peut ici évoquer deux mécanismes :
ff
ffi
ff
fi
fi
fi
 - Article 49 alinéa 3, procédure qui apparaît comme un passage en force. Le
gouvernement peut mettre n au débat à l’AN et de faire considérer un texte
comme étant voté sans même que le parlement ait voté.
- Article 38 qui recourt aux ordonnances qui, permettent au gouvernement avec
l’accord du parlement d’adopter des textes dans le domaine de la loi. Le
gouvernement doit obtenir une loi d’habilitation pour un objet et une durée
déterminée et, les ordonnances adoptées auront d’abord une valeur
réglementaire puis, si elles sont rati ées, elles auront forme de loi.

Projet de lois de nance qui prévoit les dépenses et entrées d’argent.

L’idée c’est de préparer un texte en amont avant la n de l’année. Elle doit être
votée chaque année avant le 31 décembre. L’article 47 dispose que le parlement
vote les projets de loi de nance avec les lois organiques. La loi organique est une
catégorie de loi qui permet de préciser les articles de la constitution. Logique de
performance, d’e cacité et de résultats.
Les lois référendaires. Article 11 de la constitution. Le referendum doit concerner
soit l’organisation des pouvoirs publics, soit des questions relatives à la politique
sociale, économique, environnementale de la nation soit pour autoriser la
rati cation d’un traité. La décision de recours à un referendum sera prise sur
proposition du premier ministre ou du parlement. Le parlement n’en a jamais
proposé. Cette procédure a été utilisé à 8 reprises.
Référendum d’initiatives partagées rajoutée par la révision du 23 juillet 2008 qui a
rajouté un alinéa 3 à l’article 11 pour prévoir cette initiative. L’initiative appartient à
un cinquième des membres du parlement soutenu par un dixième des électeurs.
Le peuple peut désormais prendre part à un référendum. Le soutien à la signature
se caractérise par des signatures recueillies sur internet géré par le conseil
constitutionnel. Le conseil va véri er que la proposition n’a pas pour objet
d’abroger une loi de moins d’un an. Il va véri er que la proposition n’est pas
contraire au bloc de constitutionnalité. Il a rendu 5 décisions, il n’a autorisé qu’un
texte sur les 5. Le premier frein est le nombre de votes à obtenir, le contrôle du
conseil constitutionnel. Le conseil constitutionnel est incompétent en matière des
lois référendaires. Une fois que le peuple s’est prononcé, il n’y a plus de contrôle
possible.
Les lois organiques complètent des articles. l’article 61-1 prévoit la QPC et, la loi
organique elle va détaillée plus précisément son fonctionnement.
Ces lois sont prévues à l’article 46 de la constitution. Ces lois sont plus
compliquées à mettre en oeuvre. Les lois organiques relatives au sénat doivent
être votées en même terme dans les deux chambres. Il y’a aussi des délais plus
longs pour les mettre en place. Elles sont aussi obligatoirement soumises à un
contrôle du conseil constitutionnel à priori.

D. Les textes réglementaires.

Dans le domaine juridique ce sont des textes administratifs et, ils permettent de
prendre des décisions de façon unilatérale ex : le décret qui a décidé le
con nement.
Plusieurs articles organisent le pouvoir réglementaire avec l’article 21 qui fait du
premier ministre le titulaire de droit du pouvoir réglementaire. Cette compétence lui
fi
fi
fi
ffi
fi
fi
fi
fi
fi
fi
 permet d’assurer l’exécution de lois, il va prendre les mesures nécessaires a n que
ce qui est prévue par la loi soit mis en oeuvre. Le premier ministre dispose
également d’un pouvoir réglementaire autonome prévu à l’article 37 de la
constitution qui permet d’adopter des actes réglementaires en dehors des cas de
mise en application de la loi. C’est une originalité de la constitution de la Vème
république.
Les ordonnances de l’article 47 alinéa 3 concernent les lois de nances et 47-1
concerne les lois s’agissant de la sécurité sociale.
Le pouvoir réglementaire du président prévu à l’article 13 dispose que le président
signe les ordonnances et décrets délibérés en conseil des ministres.
L’article 16 de la constitution prévoit les pouvoirs exceptionnels du président en
cas de crise.
Le premier ministre peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres, c’est
prévu à l’article 21 alinéa 2.

E. Les sources coutumières.

La coutume est une source de droit si l’ordre juridique en question reconnait la

coutume comme du droit.
Les coutumes vont apparaitre à partir du 11ème siècle, et, c’est la principale
source de droit au moyen âge. La coutume était liée aux pouvoirs dont disposait
les Seigneurs, par les impôts qu’ils prélevaient sur leur sujets et, c’est son
ancienneté qui le maintenait en vigueur. Il n’y avait pas d’uniformités, les coutumes
étaient di érentes selon les endroits. Elle n’était pas écrite. Les coutumes vont être
mises par écrit au milieu du 12ème siècle. Dans le sud, ce sont les seigneurs eux
même qui contrôlaient ce statut. Si le roi a progressivement commencé à
s’intéresser aux coutumes, ils ont très rapidement pris contrôle de ces dernières.
L’ordonnance de 1453 impose de mettre par écrit les coutumes o cielles et,
l’objectif est de mettre n à l’incertitude.
L’article 7 du code civil avant disposait ainsi qu’à compter du jour où ces lois sont
exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, cessent d’avoir force de lois….
C’est donc véritablement à cette période qu’on passe véritablement à un droit
écrit. Il faut que certains actes soient répétés dans quelque chose de su samment
long pour être reconnu comme forme de droit. Éléments constitutifs :
- Il faut réunir une répétition de certaines pratiques au sein d’une société.
- Croyance que cette pratique est obligatoire.
Ancienne coutume : nom de famille patronymique, du père. Maintenant, les deux
parents choisissent.
Il faut séparer la coutume internationale et interne.
L’article 38 du statut de la cour internationale de justice prenait les sources du
droit applicables, et il désigne les droits internationales. On y trouve des
conventions internationales et, la coutume internationale comme preuve d’une
pratique internationale comme acceptée en étant du droit.
L’article 55 de la constitution s’applique seulement sur les conventions
internationales et non les coutumes. Il y’a une insertion des coutumes
internationales dans le droit français qui s’insère en dessous des lois.
ff
fi
fi
ffi
ffi
fi
On parle d’usages locaux et on considérera qui est la coutume qui sera utilisée par
un juge, le plus souvent face à un texte qui renvoie à ces usages. C’est le cas de
pratiques législatives. La loi institue la coutume comme source de droit.
Le juge administratif ne fera jamais prévaloir une coutume sur la loi.
Il y’a des coutumes contraires à la loi lorsqu’une loi tombe en désuétude.
La notion d’abrogation renvoie à l’idée qu’on peut abroger implicitement une loi si
sa norme est supérieure.

F. La jurisprudence.

Premier def : Ensemble des décisions de justice. Chaque décision de justice pose
une norme individuelle puisqu’elle produit des e ets de droit à l’égard de ce
qu’elle concerne. La décision du juge est considérée comme a rmant la vérité.
Deuxième def : Tendance sur une notion spéci que. Interprétation des juges sur
telle ou telle question. La jurisprudence renvoie au sens qui se dégage de cette
décision qui va apporter une nuance aux décisions précédentes.
La jurisprudence est elle source de droit ? C’est le cas dans les systèmes de
common law avec la règle du « précédent » ce qui signi e que les juridictions
doivent respecter les décisions antérieures faites par les juges supérieures.
L’article 5 du code civil pose l’interdiction des arrêts de règlement ce qui veut dire
que les décisions de justices posent des principes mais ne forment pas des règles
impersonnelles, qui s’adaptent à toute situation.
Les juridictions sont organisées selon un principe hiérarchique avec dans un
chaque ordre un niveau. Les interprétations prises par les juridictions supérieures,
les juridictions inférieures vont suivre leur sens. Lorsque la CASS ou le Conseil
d’état estime que les juges inférieurs n’ont pas suivis leurs interprétations, il ne
vont pas les sanctionner.
Les jurisprudences ne sont pas une source de droit en France en raison de l’article
5 mais, ça n’empêche pas au juge de poser des règles abstraites et importantes.

Paragraphe 2 : la doctrine :

La doctrine est dé nie comme l’opinion professée par ceux qui enseignent le droit
et écrivent dessus. On retrouve de la doctrine dans les thèses.
La doctrine ne produit pas de droit mais, un discours de droit. Les écrits de la
doctrine sont des arguments par des organes habilités à produire du droit.
Dans la Rome antique, le juriste consulte avait un rôle important puisqu’il pouvait
intervenir pour donner une solution qui pouvait être suivie par le juge. Ou encore,
la théorie de la séparation des pouvoirs qui a été proposée puis ensuite adoptée.
La doctrine commente les évolutions du droit positif notamment celui rendu au l
du temps. La doctrine n’est pas une source de droit, elle ne créée pas de normes
juridiques mais, peut in uencer.
fi
fl
fi
ff
fi
ffi
fi