Cours N° 1
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Première partie
Étude du droit objectif
La vie n’est pas un long fleuve tranquille à l’abri du tumulte. Étant condamné à vivre avec ses
semblables, l’Homme, son comportement, ses intérêts voire ses caprices, peuvent d’une
manière ou d’une autre, entrer en collision avec ceux des autres. Surgit dès lors le besoin
d’organiser les conduites humaines. C’est l’objet du Droit objectif. Or, qu’il soit formel ou
informel, latent ou apparent, écrit ou non-écrit, le droit est le moyen qui fixe ce qui est permis
et ce qui ne l’est pas, ce qui est recommandé et ce qui est déconseillé, ce qui est principal et ce
qui est secondaire. Mais, le droit objectif, ne nait pas du hasard. Qu’il soit inventé ou révélé, il
est une réponse à une nécessité. Laquelle ? Éviter le désordre et les troubles dans la société. De
même, sa nature, ses fonctions et ses règles ne sont pas forcément identiques aux autres règles
qui gouvernent la vie en société (Chapitre premier). Ajoutons à cela les domaines qu’il peut
concerner, dont le nombre n’est pas de tout temps limité. Ainsi, on trouve le droit au plan
international et au plan national (Chapitre 2), et au sein de ce dernier, au niveau des institutions
centrales comme au niveau des institutions locales (Chapitre 3). Et ses sources, elles aussi ne
sont pas figées. Selon le temps et les époques, leur importance change en fonction des priorités
accordées aux valeurs protégées (Chapitre 4). Hier, c’était la coutume qui commandait,
aujourd’hui, c’est l’acte législatif. Enfin, l’application de ses règles ne se fait pas à n’importe
quel moment. Le temps est une donnée fondamentale pour le droit dont les règles obéissent à
un certain nombre de principes destinés à éviter l’arbitraire et les injustices qu’il combat
justement (Chapitre 5).
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Chapitre premier
Le concept de droit
Le droit est un concept plutôt qu’une notion1. Ainsi, n’étant pas une connaissance intuitive,
primaire ou ontologique, il est une représentation mentale et abstraite d’un objet (la norme). La
justice, la liberté, la dignité sont des notions. La loi, le règlement, la jurisprudence sont des
concepts. Ceci dit, le concept de droit n’est pas matière à être rapidement comprise au premier
abord. Ses règles ne sont pas non plus n’importe quelles règles. La compréhension du droit
nécessite donc d’abord de le définir afin de saisir les sens qu’il peut renfermer et les fonctions
qu’il s’attribue (Section 1). Ensuite, il faut clarifier en quoi ses règles se distinguent des autres
règles qui ont également pour fonction de régir la vie en société (Section 2).
1
Du moins, selon la conception positiviste, voit à ce sujet Hart H. L. A., Le concept de droit, Traduction française,
Publication de l’Université Saint-Louis, 1976 ; également Cubertafond B., La création du Droit, Paris, éd. Ellipses,
1999.
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Section 1
Définition et fonctions du droit
Prérequis
1. Consulter les manuels de droit, spécialement ceux prévus dans les références
bibliographiques ci-dessous.
2. Se munir d'un lexique des termes juridiques.
Buts de ce thème
À l'issue de ce thème, l'étudiant devra pouvoir :
Préliminaire
Avant de définir la notion du "Droit", il convient au préalable de fixer d'une part l’origine de ce
mot, d'autre part, expliquer comment il s'appréhende en tant que phénomène.
L’étymologie est la science qui a pour objet la recherche de l’origine des mots d’une langue
donnée et la construction de leur ascendance. À ne pas confondre avec la « sémantique » qui
est l’étude du sens des unités linguistiques et de leurs combinaisons.
Le droit est littéralement la traduction du latin « rectum » et du sens du mot grec « orthon » qui
signifie « ce qui est en ligne droite », qui « doit servir de règle » ou de « mesure 2».
L’adjectif « droit » vient du mot latin « directus », qui signifie ce qui est « direct », « sans
détour », en « ligne droite », « juste3». Le mot « directus » lui-même vient du mot latin
« dirigere » qui signifie « redresser, régler, tracer en ligne droite, aligner » qui est lui-même
dérivé du verbe latin « regere », c’est-à-dire, « régir, guider, conduire ».
1. Le droit est avant tout un phénomène social ou de société. C’est-à-dire que le jour où un
groupe humain apparaît, le droit lui aussi fait son apparition. La vie en solitaire n’exige pas de
2
Franck A., (ss. dir.), Dictionnaire des sciences philosophiques, Tome II, Paris, Librairie Hachette, 1845.
3
Cornu G. (ss. dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2007.
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droit par opposition à la vie en société. Il n’y a pas de Droit sans société, comme il n’y a pas de
société sans Droit4.
2. Le droit est aussi un phénomène observable, c’est-à-dire que l’on peut aisément observer.
Vous achetez un journal, une baguette de pain, vous concluez un contrat de vente, vous faites
du Droit.
3. Enfin, le droit est un phénomène vivant. Autrement dit, les règles qu’il contient ont une
existence n’ont pas simplement théorique mais surtout concrète et pratique. Ces règles,
n'émergent pas du hasard. Elles trouvent naissance en forme de coutumes par exemple qui
régulent la vie en société. Elles émanent surtout d’une autorité ou plus précisément d’un pouvoir
ou des pouvoirs (législatif, exécutif, parlement, gouvernement). Donc, ces règles, naissent,
existent, vivent pendant un certain temps, puis, disparaissent ou sont plus ou moins
régulièrement modifiées, ou même abrogées en cas de nécessité.
I. Définition du Droit
Qu’est-ce que le "Droit" ? Quels sont ses divers sens ? Le mot "droit" a généralement deux sens
qui au fond ne sont pas contradictoires ou antagonistes, mais complémentaires :
A. Dans un premier sens, et selon une approche objective, c’est-à-dire, en fonction de l’objet,
le Droit (avec un "D" majuscule), est un ensemble de règles de conduite sociale qui dans une
société donnée régissent, déterminent, commandent et gouvernent les rapports entre les
hommes et dont le respect est assuré par l’autorité publique. D’une autre manière, le Droit,
(toujours avec un "D" majuscule), est l’ensemble des règles qui s’appliquent dans un État donné
à un moment donné. C’est ce que l’on appelle aussi par le « droit positif5». Dans cette définition,
et dans ce sens précis, ce qui est pris en considération, c’est l’objet du Droit qui est d’organiser
la vie des hommes dans la société. C'est dans ce sens également que l'on parle de droit public,
droit privé, droit constitutionnel, droit administratif, droit civil, droit commercial, droit pénal,
etc.
B. Dans un second sens, et selon une approche subjective, c’est-à-dire en fonction du sujet ou
de la personne, le droit (avec un "d" minuscule), est une prérogative juridique attribuée à un
sujet de droit6. Autrement dit, le ou les droits subjectifs, sont « les prérogatives que le Droit
objectif reconnait à un individu ou à un groupe d’individus, et dont ceux-ci peuvent se prévaloir
dans leurs relations avec les autres, en invoquant s’il y a lieu, la protection et l’aide des
pouvoirs publics7». Sous cet aspect, on n’évoque plus le Droit en général, mais plutôt un droit
ou des droits reconnus à un individu, donc à un sujet de droit. Le sens est ici plus restreint, plus
étroit, il vise le titulaire de la prérogative juridique, c’est pourquoi on se sert dans ce sens de
l’expression « droit subjectif », comme le droit de vote, le droit de propriété ou le droit au
dédommagement lorsque l’on subit un préjudice, etc8.
4
Sacco R., Anthropologie juridique. Apport à une macro-histoire du droit, Dalloz, 2008.
5
Voir aussi Guinchard S., Montagnier G., (ss. dir.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 22ème éd., 2014.
6
Pour une étude plus approfondie de cette notion, voir par exemple, Kaczmarek L., La responsabilité pour fait
normal. Étude critique sur son originalité en matière civile extracontractuelle, Éditions Publibook, 2012, p. 256
et s.
7
Terré F., Introduction générale au droit, Dalloz, 9ème éd., 2012, p. 3.
8
Sur la définition du droit cf. par exemple, François L., Le problème de la définition du droit, Liège, 1978 ; De
Béchillon D., Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, éd. Odile Jacob, 1997 ; Sur les limites de la connaissance du droit,
voir par exemple, Libchaber R., L’ordre juridique et le discours du droit : essai sur les limites de la connaissance
du droit, éd. LGDJ, Coll. Hors LGDJ, 2013.
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Comme on l'a déjà souligné, le droit objectif et les droits subjectifs entretiennent des relations
très étroites9. On peut illustrer ces relations en disant que les deux constituent les deux faces
d’une même pièce de monnaie. Autrement dit, les droits subjectifs n’ont de signification ni
d’existence que par rapport à un Droit objectif (du moins ce que suggère le « courant
positiviste », contrairement au « courant jusnaturaliste » qui accorde une suprématie au droit
naturel). Une prérogative juridique, donc un droit subjectif, ne peut être reconnue à une
personne que par application d’une règle générale qui lui préexiste, c'est-à-dire de Droit
objectif. Exemple : vous êtes propriétaire d’une maison, d’un immeuble ; la loi vous donne le
droit d’en jouir et d’en disposer. Mais, ces deux prérogatives juridiques (la jouissance et la
disposition de la chose) ne peuvent vous être reconnues et vous ne pouvez les exercer que parce
que le Droit objectif (la Constitution et le droit civil en l’occurrence), reconnaissent et
consacrent le droit de propriété. Un autre exemple : un automobiliste qui, en roulant sur la route,
percute une personne et lui cause des blessures. À partir du moment où cet automobiliste cause
des blessures, un dommage par sa faute, il a l’obligation de réparer ce dommage, et cette
personne blessée a le droit d’être indemnisée. Mais, ce droit à l'indemnisation, n’a d’existence
et ne peut être reconnu que parce qu’il existe en droit civil (art. 124 du Code civil), donc Droit
objectif, un principe général qui prévoit que celui qui cause par sa faute à autrui un dommage,
est tenu de le réparer. En somme, c’est le Droit objectif qui détermine, fixe, et prévoit
l’ensemble des droits subjectifs.
Maintenant, pourquoi le Droit ? Quel est sa fonction ? Quel est son intérêt ? Finalement, à quoi
sert-il ? En effet, les fonctions du Droit sont multiples. Le Droit sert à instaurer un lien social
entre les individus dans la société. Le Droit sert à régir et organiser les relations entre les États.
9
Hartani A.-Kh., Terminologie juridique, Performance Éditions, 2010, pp. 15-16.
10
Terré F., Introduction générale au droit, op. cit., pp. 7-8.
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Le Droit sert à octroyer un privilège ou une prérogative à un individu. Le Droit sert à organiser
la circulation automobile, etc. Surtout, le Droit sert à éviter les conflits d’intérêts entre individus
ou entre individus et collectivités. En somme, on peut résumer les fonctions du droit dans les
points suivants11 :
B. Exprimer et défendre des valeurs communes : Chaque société possède son propre
système de valeurs. Les valeurs socio-morales, changeantes dans le temps et l'espace, sont des
références et des idéaux auxquels le groupe social accorde une importance capitale et estime
qu'il faut les défendre et protéger contre toute attaque ou agression. C'est la mission même du
droit. Aujourd'hui, la femme n'est plus inférieure à l'homme, elle lui est égale en droits et en
devoirs (du moins en théorie… !). Hier, le malade mental coupable d'une infraction était
sévèrement puni puisque l'on croyait qu'il était possédé et donc plus maléfique que ne l'est
l'homme sain d’esprit. Aujourd'hui, ce type de traitement archaïque est abandonné, les valeurs
humaines de dignité et de justice incitent à le soigner et à prendre en considération son cas
particulier. De même, dans le passé lointain, les offenses était résolues par la pratique de la
vengeance privée qui occasionnait des pertes humaines considérables. De nos jours, la vie a une
valeur inestimable, inaliénable, voire sacrée. Venger une agression n'est plus une pratique
acceptable, c'est la justice qui s'occupe du règlement des litiges.
Finalement, on voit bien que les fonctions du droit sont multiples et variées. Et quelle que soit
sa forme, écrite ou orale, le droit est l'outil par excellence de régulation de la vie humaine.
D’abord, parce que le « vivre ensemble » répugne à toute idée de violence. En effet, comment
peut-on vivre pacifiquement dans une société violente ? Ensuite, parce que le sens de notre
11
Pour une analyse plus approfondie sur ce point, voir par exemple Supiot A., Homo juridicus : Essai sur la
fonction anthropologique du Droit, Points, Coll. Points Essai, 2009 ; Sur la fonction des droits subjectifs, voir
l’excellente analyse de Luhmann N., « De la fonction des droits subjectifs », Trivium, 2009, en ligne :
http://trivium.revues.org/3265 Consulté le 13 août 2016.
12
Formule du juriste romain Celse, in Djgeste, I, 1 de justicia et jure I. Cité in Terré F., Introduction générale au
droit, op. cit., p. 13.
13
Voir aussi sur ce point, Hartani A.-Kh., Terminologie juridique, op. cit., pp. 16-17 ; Parain-Vial J., « Les
fonctions du droit, pouvoir et justice », Annuaire de philosophie et de droit, n° 17, 1973-1974, pp. 107-112.
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civilisation moderne refusent à ce que les rapports humains soient guidés par l’arbitraire et
l'injustice. Le Droit est précisément là pour les vaincre, les contenir, et les combattre. En effet,
c’est parce que les intérêts humains sont multiples et variés, qu'ils sont nécessairement
contradictoires et conflictuels. Le Droit est là pour les concilier, les apaiser, il est là pour
rappeler à chacun ses droits et ses devoirs. Enfin, le Droit est là pour fixer des règles de conduite
aux individus et les contraindre à les respecter par la force publique s'il le faut.
Références bibliographiques
Bennadji Ch., Vocabulaire juridique. Éléments pour un dictionnaire des termes officiels,
Office des publications universitaires, Alger, 2006.
Cornu G. (ss. dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2007.
Cubertafond B., La création du Droit, Paris, éd. Ellipses, 1999.
De Béchillon D., Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, éd. Odile Jacob, 1997.
Franck A., (ss. dir.), Dictionnaire des sciences philosophiques, Tome II, Paris, Librairie
Hachette, 1845.
François L., Le problème de la définition du droit, Liège, 1978.
Garram I., Terminologie juridique dans la législation algérienne, Palais des livres, Blida,
1998.
Guinchard S., Montagnier G., (ss. dir.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, 22ème éd.,
2014.
Hart H. L. A., Le concept de droit, Traduction française, Publication de l’Université Saint-
Louis, 1976.
Hartani A.-Kh., Terminologie juridique, Performance Éditions, 2010.
Kaczmarek L., La responsabilité pour fait normal. Étude critique sur son originalité en
matière civile extracontractuelle, Éditions Publibook, 2012.
Libchaber R., L’ordre juridique et le discours du droit : essai sur les limites de la connaissance
du droit, éd. LGDJ, Coll. Hors LGDJ, 2013.
Luhmann N., « De la fonction des droits subjectifs », Trivium, 2009, en ligne :
http://trivium.revues.org/3265 Consulté le 13 août 2016.
Parain-Vial J., « Les fonctions du droit, pouvoir et justice », Annuaire de philosophie et de
droit, n° 17, 1973-1974, pp. 107-112.
Sacco R., Anthropologie juridique. Apport à une macro-histoire du droit, Dalloz, 2008.
Supiot A., Homo juridicus : Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Points, Coll. Points
Essai, 2009.
Terré F., Introduction générale au droit, Dalloz, 9ème éd., 2012.
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Droit subjectif ﺣﻖ ذاﺗﻲ: Prérogative juridique reconnue à un sujet de droit et dont celui-ci peut
se prévaloir dans ses rapports avec les autres.
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Droit positif ﻗﺎﻧون وﺿﻌﻲ: Ensemble de règles juridiques en vigueur à un moment donné dans
un État donné.
Prérogative juridique إﻣﺗﯾﺎز ﻗﺎﻧوﻧﻲ: Avantage ou privilège accordé à un sujet de droit ou attaché
à une fonction, à un état.
Sujet de droit ﺻﺎﺣب اﻟﺣﻖ: Personne physique ou morale régie par le droit, titulaire de droits et
d’obligations.
Dommage ﺿرر: Préjudice subi par une personne dans son intégrité physique (dommage
corporel), morale (perte d'un être cher, atteinte à l'honneur), ou dans son patrimoine (dommage
matériel ou économique) donnant lieu à un droit à réparation.
Indemnité ﺗﻌوﯾض: En droit civil, synonyme de dommages-intérêts, c'est une somme d'argent
destinée à réparer un préjudice.
Parlement ﺑرﻟﻣﺎن: Assemblée délibérante ayant pour fonction d'élaborer et de voter les lois et
de contrôler l'action du Gouvernement. En Algérie, le Parlement est bicaméral et se compose
de deux chambres : l'Assemblée Populaire Nationale, Chambre basse, et le Conseil de la Nation,
Chambre haute.
Droit de propriété ﺣﻖ اﻟﻣﻠﻛﯾﺔ: Droit réel comprenant toutes les prérogatives que l'on peut avoir
sur un bien, à savoir l'usage, la jouissance des produits et la libre disposition de la chose.
Faute ﺧطﺄ: Acte ou omission d'une personne qui par imprudence ou malveillance a failli à ses
engagements contractuels ou à son devoir de ne causer aucun dommage à autrui.
Références bibliographiques
Bennadji Ch., Vocabulaire juridique. Éléments pour un dictionnaire des termes officiels,
Office des publications universitaires, Alger, 2006.
Cornu G. (ss. dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2007.
Garram I., Terminologie juridique dans la législation algérienne, Palais des livres, Blida,
1998.
Guinchard S., Montagnier G., (ss. dir.), Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, 22ème éd.,
2014.
Hartani A.-Kh., Terminologie juridique, Performance Éditions, 2010.
Najjar I., Badaoui A.-Z., Chellalah Y., Dictionnaire juridique. Français-Arabe, éd. Librairie
du Liban, 10ème éd., 2011