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MINISTERE DE L’ENSEIGNEMENT SURPERIEUR

ISET DE LA CHARGUIA

INTRODUCTION A L’ETUDE DU
DROIT
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Introduction

Qu'est-ce que le droit ?

Le droit appartient à la famille assez étendue des concepts qui ne sont clairs qu’entrevus de loin (N.
Rouland). En 1787, Kant écrivait dans son fameux ouvrage (La critique de la raison pure) « Les
juristes cherchent encore une définition pour leur concept du droit ». Plus de deux cents ans plus tard
ils en sont toujours au même point.

En 1989, une expérience a été tentée par la revue Droits (une importante revue française de théorie
juridique). L’idée avait été de demander à une cinquantaine d’auteurs de donner en quelques pages
leur conception du droit. Ensuite un travail de synthèse aurait dégagé quelques grandes options, à
défaut de parvenir à une solution unique. Les contributions furent réunies (47) mais l’objectif ne put
être atteint en raison de la trop grande diversité des définitions données. Le doyen Vedel commença
même la sienne par ces mots : « Voilà des semaines et même des mois que je « sèche »
laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente […] : « Qu’est-ce que le droit? »
Cet état déjà peu glorieux, s’aggrave d’un sentiment de honte. J’ai entendu ma première leçon de droit
voici plus de soixante ans ; j’ai donné mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je n’ai
cessé de faire le métier de juriste tour à tour ou simultanément comme avocat, comme professeur,
comme auteur, comme conseil et même comme juge. Et me voilà déconcerté tel un étudiant de
première année remettant copie blanche, faute d’avoir pu rassembler les bribes de réponse qui font
échapper au zéro. » Néanmoins il conclut en disant : « … si je sais mal ce qu’est le droit dans une
société, je crois savoir de que serait une société sans droit. »

Les auteurs définissent le droit comme étant :

Mohamed CHARFI : « Le droit est un ensemble dont chaque règle juridique constitue un élément. On
définit habituellement la règle juridique comme étant une disposition générale, permanente et
obligatoire ».

C. LARROUMET : « Le droit est un corps de règles ordonnant la vie en société de façon à éviter
l’anarchie entre les membres du corps social. »
Gérard CORNU, dans son Vocabulaire juridique : « Ensemble de règles de conduite socialement
édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société. »
Boris STARK, dans son introduction au droit : « ensemble des règles de conduite qui gouvernent les
rapports entre les hommes et dont le respect est assuré par l’autorité publique. ».
Et pour mieux cerner le droit, aussitôt le même auteur, compare la règle de droit à d’autres règles de
conduite, règles morales, de convenances, religieuses etc.
Cette définition est reprise par J. BONNARD qui ajoute que ce serait plus simple de dire que le droit
est un ensemble de lois mais que ce serait inexact car le droit (donc les règles) peut
avoir d’autres sources (coutumes, jurisprudence, doctrine).
J.P. GRIDEL « règle ou série de règles appelées à régir de façon identique des cas définis par leur
commune caractéristique ».
Si l’on prend les grands anciens : les frères MAZEAUD dans leurs Leçons de droit civil, au sommaire
de la première leçon, « le mot droit a deux sens : la règle de droit ou droit objectif ; les prérogatives
dont une personne est titulaire ou droits subjectifs » (p. 13)
Dans le développement « Tantôt on entend par droit l’ensemble des règles juridiques »,

Jean Luc AUBERT « ensemble de règles destinées à organiser la vie en société »

Même si vous vous situez à l’aube de vos études de droit, vous avez tous une certaine idée, plus ou
moins vague, de ce qu’est le droit.
Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit. L’idée que vous avez du droit est
essentiellement liée à la contrainte, à la sanction.
Mais le droit, c’est aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout. Le droit régit la vie des hommes.
Les règles de droit sont destinées à régir les rapports humains. Aussi, le droit surgit dans tous les
rapports humains. Il n’est pas étranger aux rapports d’affection : le droit régit les rapports entre époux,
y compris pour des questions aussi intimes que la fidélité ou l’assistance pendant la maladie mais
aussi les rapports entre les parents et les enfants, déterminant les règles de filiation, les rapports
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d’autorité, les devoirs réciproques… Le droit régit naturellement les rapports économiques, les
rapports des individus avec l’Etat, les rapports des Etat entre eux.
Partout, il y a du droit…. Parce que le droit est consubstantiel à l’existence d’une société. Dès qu’il y a
une société, il y a du droit.
En effet, à partir du moment où plusieurs personnes vivent ensembles, naît aussitôt un besoin
d'ordonner leurs conduites. Ces règles de conduites, éparses et diverses, composent un ensemble : le
Droit. Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent, évoluent dans leur
contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue. Parce que les rapports
humains sont complexes, le droit est complexe.
Mais ce droit désigne plusieurs phénomènes, a plusieurs sens qu’il ne faut pas confondre. Ces sens
ne doivent pas être confondus mais mis en relation.

Le Droit recouvre donc plusieurs notions. Comme toute science, le droit a aussi son langage. La
science juridique emprunte parfois au langage usuel, son vocabulaire mais le sens en est parfois
différent, plus large ou plus restreint. Les mots ont parfois aussi deux sens. Il en est ainsi du mot
"droit". Il y a le Droit, qu'on serait tenter d'écrire avec une majuscule et les droits, avec une minuscule :
- tantôt, on entend par droit, l'ensemble des règles juridiques, ce qu'on appelle "le droit objectif" ;
- tantôt, on entend par droit, telle ou telle prérogative dont une personne est titulaire, dont elle est le
sujet, on parle alors des "droits subjectifs".
Aussi, le mot droit comporte pour les juristes, deux définitions distinctes. Les Anglais utilisent deux
termes différents : law, et rights. Nous les Arabes, utilisons ‫ الحق‬/‫القانون‬.
Le droit recouvre deux ensembles différents qui diffèrent profondément, même s'ils se situent en
relation. En effet, l'objet du droit objectif est de délimiter les droits subjectifs des personnes.

- LE DROIT OBJECTIF : Le droit est, en premier lieu, un ensemble de règles destinées à organiser la
vie en société. A cet ensemble, on applique l'expression Droit objectif.
- Il s'agit de délimiter la part de liberté et de contrainte de chacun. Il faut définir ce qui est permis ou
pas pour que la vie sociale soit possible. La société établit des règles destinées à régir son
fonctionnement, et par voie de conséquence, à organiser les relations des personnes qui la
composent.
- Le droit objectif est constitué par l'ensemble de ces règles juridiques. Lorsqu'on étudie la règle de
droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la règle de droit, en elle-même et pour elle-
même, abstraction faite de son contenu. On envisage ce qui est commun à toutes les règles juridiques
: ses caractères, ses classifications, ses sources, son domaine d'application, etc...

- LES DROITS SUBJECTIFS : Le mot droit a une seconde signification. Le Droit objectif reconnaît, en
effet, des prérogatives aux individus. Ces prérogatives sont des droits subjectifs dont les individus
peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les autres. Il ne faut pas perdre de vue que le droit a
pour but d'organiser la vie en société, donc de régir des personnes qu'on appelle sujets de droit. Dans
ce second sens, le droit est envisagé de façon plus concrète et particulière. On examine les droits
dont une personne est titulaire, les prérogatives individuelles que les personnes ont vocation à puiser
dans le corps de règles constitué par le droit objectif.
- Le droit, pris dans son sens subjectif, désigne alors une prérogative accordée à telle ou telle
personne. Il s'agit par exemple du droit de propriété, de droit de vote, du droit de grève, du droit
d'exercer l'autorité parentale sur ses enfants, etc... C'est un droit subjectif qu'on envisage lorsqu'on
affirme : "j'ai le droit de faire telle et telle chose en vertu de ma qualité de parent ou de propriétaire"
mais d'une norme de droit objectif qu'on parle de condamner quelqu'un à réparer un dommage en
vertu de l'article 82 du code des obligations et des contrats".

- Ces deux significations du mot droit ne s'opposent pas, elles sont complémentaires. Ce sont deux
façons différentes d'envisager le même phénomène, les deux faces d’un même miroir : le droit. Le
droit objectif tend à déterminer les droits subjectifs des individus.. Nous envisagerons successivement
le droit envisagé comme un ensemble de règles, c’est-à-dire « le droit objectif» dans une première
partie et nous verrons dans une deuxième partie, le droit envisagé comme un ensemble de
prérogatives, c’est-à-dire «les droits subjectifs » ou plus exactement ce qui constitue leur unité.

Quels sont les systèmes juridiques dans le monde ?

Un système juridique est composé des règles et des solutions dégagés par le droit de manière
cohérente.
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Un ordre juridique, c’est l’ensemble des règles qui gouvernent une entité juridique (Etats, les relations
entre les Etat avec le droit international, les relations avec le conseil de l’Europe).
L’étude du droit procède de la volonté de définir ses caractéristiques propres qui le distingue des
autres disciplines.

En pratique, il n’existe, pas un système juridique mais des systèmes juridiques qui varient dans le
temps et dans l’espace.

I. Le système juridique romano-germanique

Le droit français est largement inspiré de ce système, et plus globalement l’ensemble des pays
européen sont basés sur ce système. Ce système est basé sur la loi. En outre, il repose sur la
codification. C’est en partie le cas du droit tunisien également.
Il y a une distinction entre le droit public et le droit privé.

II. Le système des pays du common law

Ce système est surtout présent dans les pays qui ont un héritage britannique (Angleterre, Irlande,
Australie…)
Ce système, à la différence de système romano-germanique, est moins basé sur
La codification. Il est surtout basé, sur la jurisprudence, le rôle du juge.
Le pouvoir judiciaire est très important dans ce système.
De plus, le système de législation de Common Law ne connait pas de différences entre la législation
publique et privé.

III. Le système juridique des pays socialistes

Le juge n’applique pas un code qui trancherait entre le bien et le mal.

Ce concept évolue malgré tout pour deux motifs :
Les lois ne sont pas les mêmes dans toutes les régions de la Chine qui déstabilise.

Il y a 2 éléments majeurs qui distinguent ce système des autres systèmes :

Statut du droit de propriété : propriété collective (la règle) et non individuelle (l’exception)
Le rôle de la liberté d’expression (de la presse, de la création des partis politiques…) : ces libertés
étaient des libertés conditionnées à la définition d’une société communiste.
Il y avait un travail de transformation de l’être humain, travail de rééducation pour éviter les dérives
petites bourgeoise.
Donc, il y a une censure plus ou moins stricte des hommes et des productions.

IV. Le Système Juridique Des Théocraties

C’est le fondement des républiques islamiques.
Dans ces systèmes, il y a la recherche d’un ordre social juste basé sur la religion et le devoir imposé
aux croyants.
Le coran fait l’objet d’une interprétation juridique, c’est la Sharia.
C’est l’interprétation des textes, de la volonté divine pour trancher entre différents conflits entre
particuliers.

Common Droit Droit Droit

Law civil socialiste musulman

Autres Anglo-saxon, Continental, Communiste Système

noms judge-made Romain religieux

Source de la Interprétation Code, Marxisme--‐ Documents

loi de la interprétation Léninisme religieux
législation stricte sacrés

Avocats Contrôlent Les juges Membres Rôle

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le prétoire dominent du parti secondaire

les débats

Compétence Anciens Carrière Membres Ayant

des avocats de Du parti Suivi un
juges pratiquant bureaucrate enseignement
le droit légal
et religieux

Degré Fort Relatif, dépend Les Limité

d'indépendance du tribunaux
régime sont une
extension
de l'État

Jury Souvent Tribunaux Souvent Interdit

valable Mixtes dans Usé au
lors Les affaires Plus bas
du Très sérieuses niveau
procès

Exemples Australie, France, Chine, Arabie

Royaume--‐ Allemagne, Union saoudite
Uni, Japon, Mexique, Soviétique
Canada, Turquie
Etats--‐Unis
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Première Partie : LE DROIT¸ ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE REGLES : LE DROIT

OBJECTIF

- Le droit tend à structurer la société, à travers une combinaison complexe de normes, mais la règle
de droit existe à côté d’autres règles sociales : quels sont ses caractères propres ? (chapitre premier).
- Le droit est une science. Nous verrons comment cette science a évolué en remontant dans l’histoire
et en examinant ses ramifications (chapitre II).
- Dans un troisième temps, nous examinerons comment naît la règle de droit, quelles en sont les
sources (chapitre III).
Enfin, nous verrons dans un dernier temps comment les règles coexistent les une avec les autres,
quel en est, pour chacune, le domaine d’application (chapitre IV).

Chapitre premier : LES CARACTERES DE LA REGLE DE DROIT

L'idée de droit ne peut être dissociée de celle de règle. Mais cette relation entre la règle et le droit ne
peut être que le point de départ de la réflexion. Il existe, en effet, bien d'autres ensembles de règles
qui ne sont pas juridiques ou ne sont pas considérées comme telles. Il en est ainsi de la règle de jeu,
de la règle morale ou encore la règle de politesse. Pour cerner plus précisément le droit, il convient
d'examiner les principaux caractères de la règle de droit, ce qui en constitue l'essence. Or, on
constate que la règle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I), générale (II), permanente (III) et
qu’elle a une finalité sociale (IV). Néanmoins, on aura l'occasion de constater que la réunion de
chacun de ces critères de reconnaissance du droit n'est pas toujours suffisant ou, à l'inverse, n'est pas
toujours nécessaire, ce qui rend notre démarche bien délicate...

I. - LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE

- La règle de droit est un commandement : elle a un caractère obligatoire. Si elle était dépourvue de
ce caractère, elle ne serait qu'un conseil laissé à la discrétion de chacun et non un ordre. La règle de
droit doit être respectée pour pouvoir jouer son rôle d'organisation de la société. S'il n'y avait plus de
règle obligatoire, ce serait le règne de l'anarchie.
- La règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit. Même lorsque la règle de droit
est permissive, elle a un caractère obligatoire parce qu'elle interdit aux autres de porter atteinte à cette
liberté (ex. le droit de grève est une règle juridique obligatoire et l'employeur ne peut s'y opposer,).
- Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractère coercitif, il est sanctionné par l'Etat. C'est cette
consécration par l'Etat qui fait la règle de droit. Pour obtenir le respect du droit, des contraintes et des
sanctions sont prévues.
Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique pour que
celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible d'exiger l'exécution de la règle
de droit, au besoin en recourant à un organe de Justice institué par l'Etat (ex. police, gendarmerie,
etc.). Néanmoins, heureusement, le plus souvent, la menace du gendarme suffit. La sanction étatique
est souvent virtuelle, à l'état de menace.
Statistiquement, le respect volontaire du droit demeure. Ce n'est pas seulement la peur du gendarme
qui inspire ce respect volontaire du droit. Ex. : entre époux qui s'aiment, on peut penser que la fidélité
ne repose pas sur la peur d'une sanction de l'adultère. De même, ce ne sont pas seulement les
sanctions prévues par le Code pénal qui nous empêche de voler ou de tuer.
- Ce caractère obligatoire permet d'opposer la règle de droit aux autres règles. Ainsi, la règle
religieuse, la règle morale ou la règle de politesse sont dépourvues de ce caractère obligatoire.
Certes, la violation d'une règle religieuse peut donner lieu à des sanctions émanant de Dieu et la
violation d'une règle morale ou de politesse peut entraîner la réprobation sociale, le blâme public,
l'exclusion, mais l'exécution de ces règles ne peut être prise en charge par l'autorité publique. L'Etat
n'est pas à l'origine de la contrainte exercée pour le respect de la règle religieuse ou morale. On
perçoit immédiatement qu'une telle proposition n'est valable que pour les Etats laïcs. Car toutes règles
morale, religieuse ou autre, a vocation à devenir juridique, indépendamment de son contenu et de sa
finalité : il lui suffit d'être rendue obligatoire et sanctionnée par l'Etat. Or, pour les Etats religieux, la
distinction entre règle religieuse et règle de droit n'existe plus puisque le droit procède de la religion.
- L'existence d'une sanction serait donc le propre de la règle de droit.

- Entre les conduites relevant du non-droit et celles qui dépendent de la sanction de l'autorité publique,
il y a des situations intermédiaires, sans doute juridique, mais dans une large mesure à l'abri des
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sanctions étatiques. Ainsi en est-il en cas d'obligation naturelle, catégorie intermédiaire entre le devoir
moral et l'obligation civile, c.-à-d. juridiques.
L'obligation civile est un lien de droit, en vertu duquel une personne est tenue, à l'égard d'une autre,
d'un fait ou d'une abstention (faire une chose ou ne pas faire une chose).
L'obligation naturelle, par opposition à l'obligation civile, n'est pas susceptible d'exécution forcée.
- On cite souvent l'exemple de l'obligation alimentaire entre frères et sœurs. Celle-ci, contrairement à
l'obligation alimentaire entre parents et enfants, n'existe pas juridiquement. Ce n'est qu'un devoir
moral, une obligation naturelle. Mais si elle fait l'objet d'une exécution spontanée, elle devient une
obligation juridique.

II. - LA REGLE DE DROIT EST GENERALE

- La règle de droit est générale : cela signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à toutes les personnes
qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours formulée de manière générale et
impersonnelle. On rencontre souvent les formules : "Quiconque..." ; "Toute personne...". La règle
concerne chacun et ne vise personne en particulier. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les
règles de droit ont vocation à régir toutes les personnes. Parfois la règle de droit s'applique à un
groupe de personnes : les salariés, les employeurs, les médecins, les consommateurs, les
propriétaires, les conducteurs d'automobiles, les époux.
- La règle est générale parce qu'elle a vocation à s'appliquer à toute personne appartenant à
cette catégorie. La règle de droit n'en est pas moins générale parce qu'elle vise une catégorie de
personnes sans viser personne en particulier. Même si la règle vise une catégorie à laquelle une seule
personne appartient, (ex. Le président de la république tunisienne en fonction), elle conserve un
caractère général parce qu'elle ne nomme personne en particulier.
- En principe, ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre l'arbitraire, contre
la discrimination individuelle. Mais le caractère général de la règle de droit ne signifie pas égalité.
La règle de droit peut être discriminatoire à l'égard d'un groupe de personnes pour des motifs louables
(accorder plus de droits aux personnes âgées, plus de protection aux femmes enceintes, aux enfants ;
être plus sévère à l'égard des automobilistes qui créent un risque pour les non-conducteurs) ou des
motifs condamnables (race, sexe, religion, convictions politiques, etc.) La généralité de la règle de
droit est une protection nécessaire mais insuffisante contre l'arbitraire.
- La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particuliers. Ex. : la loi ne va
décider si Falten est l'enfant légitime de M. et Mme Foulen Mais la loi décide que tous les enfants nés
pendant le mariage sont légitimes. Il faudra appliquer la loi à cette situation. En revanche, le juge
statue sur des cas particuliers, il rend des décisions et non pas des règles de droit.
- Ce caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d'autres normes juridiques.
Ainsi, une décision individuelle même émanant de l'Administration n'est pas une règle de droit (ex. :
un permis de conduire, une notification de droits, un ordre de réquisition, une nomination par décret à
une fonction publique ou à un titre honorifique etc...). Ce n'est pas règle de droit mais une disposition
personnelle. Il en est de même d'un jugement tranchant un litige particulier : il n'édicte pas une règle
de droit à vocation générale. Il répond, au contraire, à un problème particulier. Dans ces deux cas, il
ne s'agit pas d'une règle de droit mais d'une décision.

III. - LA REGLE DE DROIT EST PERMANENTE

- On dit que la règle de droit est permanente parce qu'elle a une application constante pendant
son existence. Elle a vocation à régir l'avenir, à durer un certain temps. Cela ne signifie pas que la
règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin. Cependant pendant le temps où elle est en
vigueur, elle a toujours vocation à s'appliquer. Un juge ne pourrait pas écarter l'application d'une loi
parce qu'elle ne lui paraît pas opportune. Si les conditions prévues par la règle sont réunies, la règle a
vocation à s'appliquer. La règle de droit est permanente parce qu'une fois née, la règle de droit
s'applique avec constance et de façon uniforme à toutes les situations qu'elle réglemente jusqu’à ce
qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente (en principe, la même que celle qui l’a fait naître).

IV. - LA REGLE DE DROIT A UNE FINALITE SOCIALE

- Le droit a pour ambition de régler les relations extérieures des hommes entre eux pour y faire
régner une certaine paix sociale. Il a une finalité sociale.
Des auteurs illustrent cette idée par l’histoire de Robinson Crusoé. Aussi, Robinson, seul dans son île,
n'a-t-il aucun besoin de droit. S'il souhaite tout de même en fonder un, le malheureux n'y parviendrait
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jamais. Pour l'homme seul, la notion de droit n'a aucun sens. Robinson peut tout au plus se doter
d'une morale, celle de ses pères ou celle qu'il aura créée lui-même. Le droit, lui, suppose, la présence
de l'autre : il n'a pas son siège dans le for intérieur, mais dans les rapports sociaux qu'il organise. Les
juristes le disent en latin : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). Aussi, pour Robinson, la
rencontre avec Vendredi change sa situation. Comme l’a dit un auteur (F. Terré), « elle contient le
droit en germe ». En d'autres termes, la nécessité du droit ne se manifeste que lorsque l'homme vit en
groupe. Or, l'homme, cet être sociable (Ibn Khaldoun) incline à vivre en société.
- La règle juridique est un facteur d'ordre, un régulateur de la vie sociale. Néanmoins, il ne s'agit
pas là de la seule finalité du droit.
- Le Droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner, tout à la
fois, le progrès et la Justice. Tout le monde s’accorde sur cette finalité du droit même si des
divergences existent sur le sens et la voie du progrès à suivre. Mais le droit n’est pas le seul à
poursuivre cette finalité. Le Droit entretient des rapports étroits et ambigus tout à la fois avec la règle
religieuse, la règle morale et l'équité car le Droit n'a seulement pour finalité de faire régner l'ordre, il a
aussi pour ambition de faire régner un idéal de Justice.
Envisageons, à partir de cette idée, ce qui oppose la règle de droit à d’autres règles qui peuvent aussi
viser un certain idéal de justice, une progression de l’Humanité.

- Droit et Religion

Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements comme venant de
Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. La règle de droit n'en présente pas moins
certains liens avec la règle religieuse.
- Il n'en est pas ainsi de toutes les règles juridiques. Il existe, en effet, des règles de droit dont on
imagine mal les relations avec des commandements religieux. Il en est ainsi des dispositions du Code
de la route. Il en est d'autres, au contraire, dont on perçoit aisément les possibles rapports avec la
religion, par exemple celle qui gouvernent le mariage ou le divorce, la filiation, l’héritage… (Ou
exemples de règles du droit pénal).

- Il est, par exemple, des contradictions évidentes entre le contenu de certaines règles de droit et
l'enseignement de la religion.
Ainsi, il y a une contradiction évidente entre la règle de droit et le recours au divorce. De plus, même
lorsque le contenu de la règle juridique est directement inspiré par la
loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler, ...), l'on peut être conduit à considérer que les préceptes
religieux concernent, au niveau de la sanction, des relations de l'homme avec la divinité, tandis que
les règles de droit entraînent une sanction du groupe social.

- Droit et Morale

- Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le droit, elle attend
de l'homme, un dépassement. La morale est individualiste. Le droit ne régit pas les consciences
mais le corps social. Vous pouvez, en toute impunité, avoir des envies de meurtre, des envies les plus
inavouables, le droit ne s’en préoccupe pas. La morale, quant à elle, tend à la perfection de la
personne et à son épanouissement. Pour illustrer l'opposition entre Droit et Morale, on cite souvent la
phrase de Goethe : "Mieux vaut une injustice qu'un désordre", pour montrer que le but premier du droit
est l'ordre, non la Justice.
- Mais, on peut faire remarquer que rien n'interdit que l'ordre soit fondé sur la morale, la justice.
Bien au contraire, la loi injuste ne peut que se heurter à la résistance des consciences individuelles et
du corps social. Le droit sera d'autant mieux respecté et assurera d'autant mieux l'ordre social qu'il
sera fondé sur la morale. Certes le droit peut s'imposer par la force, mais l'ordre juridique risque alors
de dégénérer en désordre social. Que deviendrait une société dont le droit permettrait ou
encouragerait le vol ou la violence ?
- Aussi, personne ne conteste sérieusement que la morale et le droit doivent, autant que
possible, coïncider.
Le droit doit, dans la mesure du possible, s'inspirer de la morale. Le droit contient indéniablement une
référence à la morale, à un idéal de Justice. Finalement, pour certains auteurs (Jestaz), la justice
serait une composante irréductible du Droit.
- Aussi certains devoirs sont-ils naturellement à la fois juridiques et moraux. Ainsi, la conformité
du contrat aux bonnes mœurs est une condition de sa validité (articles du code des obligations et des
contrats).
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L'interdiction morale et religieuse de tuer ou de voler est consacrée par le droit. Il en est ainsi de la
plupart des dispositions du Code pénal. Celui qui s'est injustement enrichi aux dépens d'autrui devra
lui restituer cet enrichissement sans cause, celui qui aura trompé son partenaire pour l'amener à
conclure une convention verra la convention annulé (dol) et il pourra être condamné à payer des
dommages-intérêts, etc.
- De la même façon, la règle de droit s'inspire parfois de la morale :
- Le contenu de la règle de droit n'est jamais gratuit, le fruit du hasard. Le caractère coercitif de la
règle de droit n'est, le plus souvent, accepté que parce qu'il correspond aux valeurs fondamentales de
l'homme. Le droit est heureusement, le plus souvent, le fruit d'un consensus social. La règle de droit
est la mise en œuvre d'un projet politique poursuivi par la volonté dominante du corps social (J.L.
Aubert). La morale sociale dominante inspire généralement le contenu de la règle juridique.
L'expérience le prouve : le plus souvent, ce n'est pas le droit qui modifie la société mais l'évolution des
mœurs de celle-ci qui conduit à la modification des règles de droit (Ex. : l’instauration du divorce par
consentement mutuel correspondait à une attente sociale, la morale sociale s'est modifiée et a donc
influencé le contenu de la règle juridique). (Mais pas toujours vrai : abolition de la peine de mort en
1981 en France : les sondages d’opinion démontraient qu’une majorité de français y était hostile)

- Droit et Equité

L'équité a pu être joliment défini par un auteur comme la « justice avec un "j" minuscule, non celle qui
se clame de la République à la Bastille, mais la justice discrète des cas particuliers » (Jestaz). Le droit
s'oppose, dès lors, à l'équité. Le juge, chargé d'appliquer la règle de droit, ne peut l'écarter parce
qu'elle conduit à une injustice. Le juge statue selon le droit et non selon ce qui lui paraît juste. Les
raisons en sont simples. Une des nécessités, inhérentes au droit, est de faire régner, non seulement
la justice, mais aussi l'ordre, la sécurité, la paix.
- Ainsi, lorsqu'une vente est passée à un prix trop bas, la justice milite soit en faveur de la nullité de la
vente, soit dans le sens du paiement d'un supplément de prix et la sécurité en faveur d’une stabilité
des relations contractuelles. Aussi, entre une baisse de prix conforme à l’idéal de justice et le souci
d’assurer la sécurité des transactions, le législateur a préféré fixer des seuils et des conditions en
dehors desquelles le droit refuse de servir les intérêts de la Justice. En ce sens, on peut estimer qu'il
est moins nuancé, plus rudimentaire.
- On peut être tenté de penser que le recours à l'équité permettrait peut-être de parvenir à un idéal de
justice, à atténuer tout ce que le droit peut avoir de rigide, à réduire l'écart pouvant exister entre la
justice et le droit. Mais la notion de Justice est trop subjective pour que le juge puisse s'y référer
comme une norme.
Sous l'Ancien Régime en France, les Parlements (tribunaux sous l’ancien régime) avaient le pouvoir
de statuer en équité :
"Dieu nous garde de l'équité des Parlements", disait-on alors. Le juge français doit aujourd'hui juger
en droit.
La société a besoin de sécurité juridique, les personnes ont besoin de connaître, par avance, les
conséquences possibles de leurs actes. Le droit doit aussi être uniforme sur tout le territoire. C'est une
garantie de liberté individuelle et d’égalité des citoyens devant la loi.
- Néanmoins, là encore l'opposition entre le droit et l'équité doit être nuancée. Il arrive que le
législateur renvoie expressément à l'équité des juges. Ainsi l'art. 243 du code des obligations et des
contrats dispose que "les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à
toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature"
D'autres fois, c'est plus indirectement que le pouvoir d'équité est attribué aux juges. Ainsi, le juge peut
octroyer des délais au débiteur malheureux, le juge dispose parfois d'un pouvoir modérateur par ex.
en matière de clauses pénale en droit français (art. 1152 al. 2).
D'une manière plus générale, le juge peut statuer en équité en matière commerciale dans les litiges
entre commerçants.
En dehors de ces hypothèses, il faut donc retenir que le juge ne peut statuer d'une façon générale en
équité mais seulement en droit.

Chapitre II : LES MATIERES DU DROIT

- Aussi, le droit est-il divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son domaine.
Plusieurs classifications existent. La plus importante opposition concerne celle du droit public et du
droit privé (I). On oppose aussi le droit national au droit international (II).
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I. - L’OPPOSION DU DROIT PUBLIC AU DROIT PRIVE

- La distinction du droit privé (A) et du droit public (B) est classique. L'opposition n'est cependant pas
absolue puisqu'il existe des droits mixtes (C). Cette opposition entre le droit privé et le droit public ne
doit pas être surévaluée dans la mesure où elle tend à masquer l’unité du droit. Il existe, en effet, une
profonde unité du droit, lequel n’est que la traduction, sous la forme d’un ensemble de règles, d’un
projet politique global.
(J.L. Aubert). Cela conduit beaucoup d’auteurs à dénier à la distinction droit privé-droit public, la valeur
d’une vraie summa divisio. Cette distinction ne doit être envisagée que comme un instrument
nécessaire de classification.

A- LE DROIT PRIVE

- Le droit privé est celui qui régit les rapports entre particuliers ou avec les collectivités
privées, telles que les associations, les sociétés et qui assure prioritairement la sauvegarde
des intérêts individuels.
- Le droit privé comprend principalement le droit civil et le droit commercial.
- Le droit civil occupe une place privilégiée : il a une valeur générale et donne les principes généraux.
Le droit civil constitue le droit commun. Cela signifie qu'il s'applique, en principe, à tous les rapports de
droit privé, sauf si un droit spécial a été édicté pour une matière déterminée. Cette fonction particulière
s'explique par le fait que le droit civil est la branche la plus ancienne du droit. Le droit civil régit d'abord
la famille (aspects extrapatrimoniaux : mariage-divorce-filiation et aspects patrimoniaux : régimes
matrimoniaux-successions-libéralités), ensuite la propriété et enfin le droit des obligations (contrat-
responsabilité civile).
Les principales règles du droit civil sont regroupées dans le code des obligations et des contrats de
1906. Le droit civil forme le tronc commun et des rameaux en ont été détachés.
- Le droit commercial contient les règles dont l'application est réservée soit aux particuliers qui
effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants. Il régit donc aussi bien les sociétés
constituées pour la réalisation d’opérations commerciales, que le fonds de commerce du simple
commerçant ou encore des actes de commerce, ensemble des actes accomplis par un commerçant
dans l’exercice et pour les besoins de son commerce. S'il a emprunté au droit civil, un certain nombre
de ses techniques, il s'en est détaché pour constituer un corps de règles adaptées à la vie des
affaires.
Les règles du droit commercial sont principalement réunies dans un Code de commerce promulgué en
1959.
D’autres règles de droit commerciales sont contenues ailleurs : le code des sociétés commerciales.

B - LE DROIT PUBLIC

- Le droit public est celui qui régit les rapports de droit dans lesquels interviennent l'Etat (ou une autre
collectivité publique) et ses agents. Le droit public régit l'organisation de l'Etat et des collectivités
publiques ainsi que leurs rapports avec les particuliers. Ainsi, il contient les règles d'organisation de
l'Etat et celles qui régissent les rapports entre les particuliers et l'Administration. Le droit public se
subdivise aussi en plusieurs branches. Il comprend principalement le droit constitutionnel qui fixe les
règles de base d'organisation de l'Etat, le droit administratif qui réglemente la structure de
l'Administration et ses rapports avec les particuliers, les finances publiques et le droit fiscal qui
réunissent les règles gouvernant les dépenses et les recettes des collectivités publiques, les libertés
publiques qui définissent les divers droits de l'individu dans la société et les modalités de leur
protection.
- Le droit public diffère du droit privé par :
- une finalité différente : il vise à satisfaire l'intérêt de la collectivité. Il est au service de l'intérêt public
alors que le droit privé est au service des individus. Il convient cependant de ne pas exagérer cette
opposition dans la mesure où la complexité croissante de la vie sociale et économique rend de plus
en plus perceptible la fonction libératrice, pour l’individu, de l’intervention de l’Etat.
- un caractère impératif : le plus souvent le droit public s'impose aux administrés alors que le droit
civil est le plus souvent, un droit d'autonomie, c'est-à-dire que les personnes privées sont libres de se
placer dans le système juridique de leur choix (liberté de conclure ou pas : détermination libre du
contenu du contrat, etc.). Là encore, il convient de ne pas exagérer cette opposition. En effet, le droit
privé n’est pas toujours un droit d’autonomie. Les exemples sont nombreux tant en droit civil (ordre
 11

public découlant du régime primaire du mariage) qu’en droit commercial (mode de constitution et de
fonctionnement des sociétés).
- les privilèges reconnus à l'Administration : Par exemple, en droit privé, il est un principe selon
lequel "nul ne peut se faire justice à soi-même". Le droit subjectif ne peut être sanctionné qu'après
avoir été reconnu par l'autorité judiciaire. L'Administration, au contraire, jouit du privilège de l'exécution
d'office. Cela signifie qu'elle peut faire exécuter ses décisions à l'encontre des particuliers même s'ils
en contestent la régularité. Ils devront exécuter d'abord la décision et contester ensuite en recourant à
la Justice administrative : le contrôle s'exercera a posteriori. (ex. en matière d'impôt)
- par les contraintes possibles pour faire exécuter les décisions de Justice. En droit privé, il
existe des mesures de contrainte, c'est-à-dire des voies d'exécution pour obliger les particuliers à
respecter la décision de Justice (saisies des biens, par ex.). En droit public, il n'existe en principe
aucune exécution forcée des décisions de Justice à l'encontre de l'Administration. Mais dans un Etat
de droit, "l'Etat, dit-on, est honnête homme" : il paie ses dettes et se conforme au droit. Mais, il n'existe
aucune mesure de contrainte sur l'Etat. S'il refuse d'exécuter une condamnation, ses biens sont
insaisissables. La seule contrainte est politique. De la même façon, si un particulier, bénéficiaire d'une
décision judiciaire favorable, demande au pouvoir exécutif de lui prêter le concours de la force
publique, (pour expulser son locataire qui ne paie plus son loyer, par exemple), et se heurte à un refus
; il ne peut contraindre l'Etat. Sa seule ressource est d'obtenir la condamnation de l'Etat à des
dommages-intérêts pour réparer le préjudice qu'il subit.
- des juridictions différentes : l'Administration est soumise à un ordre juridictionnel particulier, celui
de la juridiction administrative chargée d'appliquer les règles de droit public.

C - LES DROIT MIXTES

- Nous l’avons dit, la distinction du droit privé et du droit public n'est pas une division absolue du droit.
En réalité, les techniques et les préoccupations se mélangent très souvent. Il est des règles de droit
dites mixtes parce qu'elles réalisent une combinaison de règles relevant, pour les une du droit public,
et pour les autres, du droit privé.
- Le droit pénal, appelé aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour principal objet de définir les
comportements constitutifs d'infractions, et de fixer les sanctions applicables à leurs auteurs. Mais le
droit pénal ne vise pas que la répression, il cherche aussi à prévenir les attitudes délictueuses, à
rééduquer les anciens délinquants. Le droit pénal a un lien étroit avec le droit public puisque les
infractions sont définies en considération de l'intérêt général et c'est la puissance publique qui assure
l'exécution de la sanction.
Le procès n'oppose pas deux particuliers, la victime et le délinquant mais le délinquant et la société.
Même si la victime n'intervient pas parce qu'elle est décédée ou ne souhaite pas les poursuites, le
procès se déroulera normalement, opposant le délinquant au ministère public, représentant de l'Etat.
L'essentiel des règles du droit pénal sont rassemblées dans un Code pénal.

Le droit pénal est néanmoins traditionnellement rattaché au droit privé et enseigné dans les facultés
par des professeurs de droit privé. En effet, le droit pénal est bien antérieur à l'apparition du droit
public qui s'est nettement démarqué de toutes les autres branches du droit. Cela a eu pour
conséquence de rapprocher droit civil, commercial et pénal. Il faut également noter que le droit pénal
sauvegarde des intérêts privés. Il protège les individus dans leur vie, leur honneur, leur propriété... et
en ce sens, peut être considéré comme la sanction ultime du droit privé. Le droit pénal a donc une
nature mixte.
- Le droit processuel regroupe la procédure civile, dite aussi le droit judiciaire privé, la procédure
pénale et la procédure administrative. Ces trois branches du droit ont pour objet l'organisation et le
fonctionnement des organes de justice civile, pénale et administrative. Ces règles déterminent la
procédure à respecter lors du déroulement du procès. Ces différentes branches du droit ont un lien
étroit avec le droit public puisque la procédure a pour objet la mise en place et le fonctionnement d'un
service public, celui de la justice. Il n'en demeure pas moins que la procédure pénale et civile sont
traditionnellement rattachées au droit privé et enseigné par des professeurs de droit privé, en raison
de la nature des juridictions devant lesquelles elles ont vocation à s'appliquer.
- Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la sécurité sociale.
Le droit du travail recouvre l'ensemble des règles qui définissent la condition des travailleurs salariés.
Il régit la prestation de travail; sa rémunération, la représentation collective des salariés, le droit de
grève, les pouvoirs de l'employeur, le licenciement des salariés, etc...
La sécurité sociale s'est détachée du droit du travail. Le droit de la sécurité sociale réunit un ensemble
de règles destinées à s'appliquer principalement aux travailleurs pour les garantir contre divers
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risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chômage), mais aussi pour jouer un rôle de
solidarité par l'octroi de prestations pour charge de famille.
- Le droit social se rattache traditionnellement au droit privé car il régit les rapports entre deux
particuliers, l'employeur et le salarié. Mais, il revêt les caractères d'un droit mixte en raison des
nombreux éléments de droit public qui y interviennent : le pouvoir de l'employeur est très encadré par
de nombreux règlements, l'inspection du travail est une institution administrative, l'organisation de la
Sécurité sociale est administrative, etc...).

II. - L’OPPOSITION DU DROIT INTERNE AU DROIT INTERNATIONAL

A - LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

- Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre eux lorsqu'il existe un
élément étranger. Ex. : un divorce entre un tunisien et une française, mariés en Allemagne et
domiciliés en France, peuvent-ils divorcer et si oui, selon quelles règles ? L’ouverture de la succession
d'un anglais, décédé en
Italie qui a un immeuble en France, quel est le sort du bien ? Une partie du droit international a pour
but de déterminer la loi applicable par la méthode dite de "conflits de lois". Dans l'exemple, faut-il
appliquer la loi tunisienne, française, allemande, anglaise, italienne ? La solution dépend directement
de la loi applicable.
Une autre partie du droit international privé détermine les droits dont les étrangers peuvent se
prévaloir en Tunisie et pose les règles applicables en matière de nationalité. Ce droit est aussi un droit
mixte, car par exemple, le droit de la nationalité relève du droit public : il s'agit de rapports en un
particulier et l'Etat. Il existe aussi un droit matériel international, c’est-à-dire des règles (le plus souvent
contenues dans des conventions internationales) qui régissent les rapports de droit privé sur le plan
international (ex. : Convention de Varsovie du 12/10/1929 sur les transports aériens internes ou
internationaux ou la Convention de Hambourg sur le transport maritime).

B - LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

- Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les règles applicables dans les
rapports des Etats entre eux et définit l'organisation, le fonctionnement, la compétence et les pouvoirs
des organisations internationales (Ex. : O.N.U.).
- Certains contestent l'existence du droit international public en tant que règle de droit, en raison de la
faiblesse de son caractère obligatoire. Y a-t-il un véritable ordre juridique entre les Etats ? Peut-il y
avoir un droit des Etats sans Etat ? En l'état actuel de l'organisation internationale, il n'existe pas de
véritable force supranationale pouvant contraindre les Etats, au moins les plus puissants, à respecter
les règles du droit international public. Bien que des sanctions soient parfois adoptées : boycott,
embargo, rupture des relations diplomatiques, guerre, la communauté internationale ne dispose pas
de moyens aussi efficaces que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le
respect de leur droit national. Cette faiblesse s'explique par l'absence d'un véritable pouvoir
supranational qui pourrait imposer ses règles aux Etats.

Chapitre III : SOURCES DE LA REGLE DE DROIT

- Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour exprimer la règle de
droit et en affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire sa force de la légitimité de
l’organe qui en est à l’origine. Cette idée de légitimité est à l’origine de l’expression «source du droit».
- Les règles du droit positif émanent d'autorités diverses. Certaines autorités élaborent directement les
règles dont elles imposent l'observation. Ce sont des sources directes des règles de droit (Section I).
Les autres n'ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces règles. Ils se bornent à favoriser la
compréhension et l’évolution du droit.
Par ce travail, et à des niveaux différents, ils contribuent indirectement à la construction de l’édifice du
droit. Ces autorités sont des sources d’interprétation qui, dans une certaine mesure mais de façon
indirecte, créent des règles de droit (Section II). L’étude de l’organisation juridictionnelle nous
permettra de mieux comprendre ce mode spécifique de création (Section III).
 13

Section I : LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT

§ 1 : LES TEXTES DE LOI

I. – LA CONSTITUTION

- Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions juridiques sont fort
divers et hiérarchisées. Cette hiérarchie des règles présente une grande importance car un texte
d'une catégorie inférieure est généralement subordonné aux textes d'une catégorie supérieure et ne
peut y déroger.
- La Constitution du 01-06-1959 de la 1ère République qui était au sommet de la hiérarchie des
normes, opposait la loi stricto sensu au règlement. Cette constitution a été dissoute après la révolution
du 14-01-2011 en Tunisie ainsi que la chambre des députés. Une nouvelle constitution a été adoptée
en 2014.

- Traditionnellement, la distinction entre le règlement et la loi était exclusivement fondée sur leur
origine et aussi par un domaine distinct.
- L'article 34 de l’ancienne Constitution définit, sous une forme énumérative et apparemment limitative
le domaine d'intervention de la loi.
D'une part, "la loi fixe les règles concernant" un certain nombre de matières, tels les libertés publiques,
l'état et la capacité des personnes, la procédure pénale, la détermination des crimes et délits et leurs
sanctions, les impôts, les régimes électoraux, les nationalisations et les garanties fondamentales
accordés aux fonctionnaires ; d'autre part "la loi détermine les principes fondamentaux".
- L'article 35 de la Constitution détermine le domaine du règlement de façon plus simple. "Les
matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire". Le pouvoir
exécutif a un véritable pouvoir d'initiative, il peut prendre des règlements autonomes.
- Le pouvoir exécutif peut aussi prendre des règlements pour l'exécution des lois, appelés règlements
d'application ou d'exécution destinés à faciliter la mise en œuvre de la loi. Cela peut être le cas dans
les matières où la loi ne fixe que les règles générales et pour lesquelles le législateur confie la fixation
des détails d'application au pouvoir réglementaire et dans les matières où il se contente de déterminer
les principes fondamentaux.
- La Constitution avait instauré des procédures de sauvegarde de la répartition des compétences
opérée entre les articles 34 et 35 de la Constitution.

II –LES CONVENTIONS INTERNATIONALES

Les conventions internationales entrent en vigueur après leur ratification par une loi (article 33 de la
constitution).
Une fois ratifiées, ces conventions ont une force supérieure à la loi interne sous réserve de
l’application du principe de réciprocité par les autres Etats signataires de ladite convention. (Exemple
la convention d’établissement entre la Tunisie, Lybie, Algérie, Maroc et Niger) : Primauté du traité sur
la norme interne.

III- LES LOIS

- On peut distinguer les lois organiques (1) et les lois ordinaires (2).

Sont pris sous forme de loi ordinaire, les textes relatifs :

- à la création de catégories d’établissements publics et d’entreprises publiques ainsi qu’aux
procédures de leur cession ;
- à la nationalité ;
- aux obligations civiles et commerciales ;
- aux procédures devant les différentes catégories de juridictions ;
- à la détermination des crimes et délits et aux peines qui leur sont applicables, ainsi qu’aux
contraventions sanctionnées par une peine privative de liberté ;
- à l’amnistie générale ;
- à la détermination de l’assiette des impôts et contributions, de leurs taux et des procédures de
leur recouvrement ;
- au régime d’émission de la monnaie ;
- aux emprunts et aux engagements financiers de l’État ;
 14

- à la détermination des emplois supérieurs ;

- à la déclaration du patrimoine ;
- aux garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires ;
- au régime de ratification des traités ;
- aux lois de finances, de règlement du budget et d’approbation des plans de développement ;
- aux principes fondamentaux du régime de la propriété et des droits réels et de
l’enseignement, de la recherche scientifique, de la culture, de la santé publique, de
l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, de l’énergie, du droit du
travail et de la sécurité sociale.
Sont pris sous forme de loi organique, les textes relatifs aux matières suivantes :
- l’approbation des traités ;
- l’organisation de la justice et de la magistrature ;
- l’organisation de l’information, de la presse et de l’édition ;
- l’organisation des partis politiques, des syndicats, des associations, des organisations et des
ordres professionnels ainsi que leur financement ;
- l’organisation de l’Armée nationale ;
- l’organisation des forces de sécurité intérieure et de la douane ;
- la loi électorale ;
- la prorogation du mandat de l’Assemblée des représentants du peuple conformément aux
dispositions de l’article 56 ;
- la prorogation du mandat présidentiel conformément aux dispositions de l’article 75 ;
- les libertés et les droits de l’Homme ;
- le statut personnel ;
- les devoirs fondamentaux de la citoyenneté ;
- le pouvoir local ;
- l'organisation des instances constitutionnelles ;
- la loi organique du budget.

IV- LES DECRETS-LOI

En cas de dissolution de l’Assemblée des représentants du peuple, le Président de la République peut

prendre, en accord avec le Chef du Gouvernement, des décret-loi qui seront soumis à l’approbation
de l’Assemblée au cours de la session ordinaire suivante.

L’Assemblée des représentants du peuple peut, au trois-cinquième de ses membres, habiliter par une
loi, le Chef du Gouvernement, pour une période ne dépassant pas deux mois et, en vue d’un objectif
déterminé, à prendre des décrets lois, dans le domaine relevant de la loi. À l’expiration de cette
période, ces décrets lois sont soumis à l’approbation de l’Assemblée.

Le régime électoral est excepté du domaine des décrets lois.

V- LES DECRETS ET LES ARRETES

Il s'agit de textes d'application issus du pouvoir exécutif (Président de la république, ministres,

administrations) qui fixent les conditions d'application des lois de manière précise.

Le Président de la République procède, par voie de décrets présidentiels :

- à la nomination du Mufti de la République tunisienne et met fin à ses fonctions ;

- aux nominations aux emplois supérieurs à la Présidence de la République et aux
établissements qui en relèvent et peut y mettre fin. Ces emplois supérieurs sont fixés par loi ;
- aux nominations aux emplois supérieurs militaires, diplomatiques et de la sûreté nationale et
peut y mettre fin, après consultation du Chef du Gouvernement. Ces emplois supérieurs sont
fixés par loi ;
- à la nomination du Gouverneur de la Banque centrale sur proposition du Chef du
Gouvernement et après approbation de la majorité absolue des membres de l’Assemblée des
représentants du peuple. Il est mis fin à ses fonctions selon les mêmes modalités ou à la
demande du tiers des membres de l'Assemblée des représentants du peuple et l’approbation
de la majorité absolue de ses membres.
 15

LA NAISSANCE DES TEXTES JURIDIQUES ET LEUR ENTREE EN VIGUEUR

A - Naissance et mort de la loi

La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a été votée par le Parlement. Elle ne le devient qu'à partir
du moment où elle entre en vigueur, ce qui marque sa naissance (1) et jusqu'à son abrogation, qui
constitue son acte de mort (2).

1. - L'entrée en vigueur de la loi

a. Conditions et date de l'entrée en vigueur

Au départ, la loi a la forme d'un projet qui émane soit du parlement soit du président de la république.

Le projet est soumis à la ratification de la chambre des députés. Une fois ratifié, il est transmis au
président de la république qui le signe et le publie au Journal Officiel de la République Tunisienne
(JORT).

Cette publication se fait en langue arabe et en langue française uniquement à titre d'information.
L'entrée en vigueur de la loi intervient 5 jours après le dépôt du JORT au siège du gouvernorat de
Tunis.

Ce n'est qu'à partir du moment où ces formalités sont remplies que la loi acquiert force obligatoire et
que la présomption de l'article 545 du COC devient opposable à tous les citoyens.

La loi ne dispose en principe que pour le futur. On dit qu'elle n'a pas d'effet rétroactif et qu'elle ne
touche pas aux situations passées

Toutefois, la loi peut disposer qu'elle n'entrera en vigueur qu'après un certain temps. Il est ainsi du
code des obligations et des contrats promulgué en 1906 et qui n'est entré en vigueur qu'en 1907.

Les lois interprétatives sont des lois rétroactives par nature parce qu'elles ont pour objet d'interpréter
la loi ancienne.

2. - Abrogation de la loi

L'abrogation signifie l'annulation sans effet rétroactif de l'ancien texte de la part d'un organe ayant le
pouvoir de créer une nouvelle règle d'un même degré que la règle abrogée.

L'abrogation peut être expresse : le nouveau texte prévoit expressément que l'ancien texte est abrogé.

L'abrogation tacite soit pour cause de contradiction entre l'ancien et le nouveau texte soit pour cause
d'absorption du nouveau texte de toutes les dispositions de l'ancien texte.

Toutefois, il convient de distinguer l'abrogation par absorption du texte désuet. En effet, l'article 543
COC prévoit que la coutume et l'usage ne sauraient prévaloir contre la loi lorsqu'elle est formelle.

§ 2 : LA COUTUME

I. - Notion de coutume
- La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et
qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion d'un élément matériel
et d'un élément psychologique.
- L'élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire et général.
L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus vrai
aujourd'hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent
avoir été relativement semblables ; notoire, c'est-à-dire connu du groupe de personnes concernés et
 16

général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble du groupe de personnes. L'usage doit être un

comportement suivi de manière habituelle.
- L'élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle
obligatoire.
L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est perçu comme
étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. La coutume émane directement du peuple sans
passer par ses représentants.
- La coutume s'oppose à la loi par sa formation lente et non délibérée. Cette création lente a pour
avantage d'adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales, aux besoins économiques et
sociaux du groupe. De plus, la coutume n'est pas figée comme une loi, elle évolue en fonction des
besoins et des mœurs du groupe
II. - Fonction de la coutume
- La fonction principale de la coutume est d'adapter parfaitement le droit à la conviction sociale, ce qui
permet une meilleure effectivité du droit, et surtout d'adapter rapidement et spontanément le droit aux
besoins économiques et sociaux d'un groupe déterminé (profession, commerce).
- On peut relever trois hypothèses différentes d'application de la coutume : celle où la loi renvoie
expressément à la coutume, celle où la coutume vise à combler une lacune de la loi, celle où la
coutume est contraire à la loi

Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la Jurisprudence, même
si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu'il n'était à l'origine
«Accessorium sequitur principale» : L’accessoire sui t le principal
«Affectio societatis» : Intention de s’associer
«Actor incumbit probatio» : La preuve incombe au demandeur
«Nulla poena sine lege» : pas de peine sans loi
"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude)

Section II : LES SOURCES D’INTERPRETATION DU DROIT

§ 1 : LA JURISPRUDENCE

-Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne "l'ensemble des décisions
rendues par les juges" ; pris dans un sens étroit, il correspond au phénomène créateur de droit, c'est-
à-dire, "l'interprétation d'une règle de droit définie, telle qu'elle est admise par les juges".
-Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi. Mais, la loi n'a pas toujours précisément prévu
le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait pas pensé, soit parce qu'il s'agit d'un problème
nouveau que personne n'avait envisagé. On peut alors estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer
le droit résultant d’un texte écrit, figé. De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. Donc, dans
ce cas, le juge doit interpréter la loi.
Pour interpréter la loi, le juge va recourir à une méthode d’interprétation.

I. - LES METHODES D’INTERPRETATION

Si le texte est clair, il ne doit pas être interpréter :

A - LA METHODE EXEGETIQUE

Le premier rôle de l’exégète consistera à préciser le sens que le législateur a voulu attribuer au texte.
Si le texte semble obscur ou incomplet, l’interprète trouvera son sens en recherchant quelle a été la
volonté du législateur, si son attention avait été attirée sur le point qui fait difficulté. Cette analyse de la
volonté du législateur donne à la méthode un caractère psychologique.

L’interprète devra se référer d’abord aux travaux préparatoires pour déceler la volonté du législateur. Il
y trouvera l’exposé des motifs de la loi, les rapports, les débats parlementaires. S’il n’est pas possible
de dégager une volonté claire des travaux préparatoires, l’interprète essayera de la dégager
autrement. Pour se faire, il examinera :
-le dernier état du droit antérieur.
La méthode exégétique a ses limites :
- spécialement lorsque le texte est ancien. Il est inutile de rechercher la volonté du législateur lorsqu’il
est acquis que le problème posé est nouveau et n’a pu être envisagé par le législateur ;
 17

Le législateur tunisien a clairement consacré cette méthode en précisant dans l’article 532 COC
qu’ « en appliquant la loi, on ne doit lui donner d’autre sens que celui qui résulte de ses expressions,
d’après leur ordre grammatical, leur signification usuelle et l’intention du législateur »
,

B - LES METHODES MODERNES

Divers systèmes plus modernes ont été proposés :

1) La méthode téléologique (par les finalités du texte) repose sur la recherche de la finalité de la règle
ou de son but social. Il faut rechercher quelle a été la finalité ou le but social recherché par le
législateur. Cette méthode conduit, en cas de conflit entre la lettre et l’esprit d’une règle, à faire
prévaloir l’esprit sur la lettre au motif qu’il se faut se tenir à lecture rigide des mots.

2) La méthode historique ou évolutive consiste à reconnaître à l’interprète le droit d’adapter le texte

aux nécessités sociales de son époque. Il doit rechercher ce que serait la pensée des auteurs de la loi

§ 2 : LA DOCTRINE

On appelle "Doctrine", l'ensemble des travaux écrits consacrés à l'étude du droit, et leurs auteurs.

-La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont élaborés principalement
par des universitaires, notamment des professeurs de droit, mais aussi par des praticiens, des
avocats, magistrats ou notaires.

Section III : L’ORGANISATION JURIDICTIONNELLE

-Une juridiction est un organe crée par la loi qui a pour but de trancher des litiges en droit et dont la
décision a une autorité qui s'impose aux parties au litige.

§ 1 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE JUDICIAIRE

A - Les formations civiles

I – Les juridictions de premier degré

1) Le tribunal de 1ère instance, juridiction de droit commun

-Compétence : Le tribunal de 1ère instance est la juridiction civile de droit commun. Cela signifie que
cette juridiction a une compétence générale ou de principe. Elle connaît de tous les litiges que la loi
n'attribue pas spécialement à d'autres juridictions. Il est, en effet, notamment compétent à chaque fois
que le tribunal cantonal ne l’est pas, c.à.d à chaque que le montant de la demande est supérieur à
7000 dinars. Il a, de plus, une compétence exclusive en matière d'état civil (mariage, divorce,
séparation de corps, filiation, nationalité), en matière de faillite, de règlement judiciaire,. Dans ces
différents domaines, le TPI a une compétence exclusive quel que soit le montant du litige. Les
décisions sont appelées des jugements.
Le TPI est organisé sous forme de chambres.
Les chambres civiles qui regardent des litiges à caractère civil ; les chambres commerciales qui sont
exclusivement compétentes pour regarder des conflits entre sociétés, commerçants, actionnaires et
associés…
Les conseils des prud’hommes qui tranchent les litiges entre salariés et employeurs
Les chambres du statut personnel…

Le TPI comprend également des chambres criminelles compétentes pour connaître des crimes et
délits.

2) Le tribunal cantonal
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Le tribunal cantonal a une compétence générale pour statuer sur les actions personnelles et
mobilières (ex. demande de paiement) lorsque le montant de la demande ne dépasse pas 7000
dinars. Il a une compétence exclusive très diversifiée pour les actions immobilières possessoires,
demandes de pension alimentaires
-Formation. Le tribunal d'instance statue à juge unique. L'audience est publique mais peut avoir lieu
dans le cabinet du juge

II. - La juridiction du second degré : la cour d'appel

-Rôle de l'appel : «l’appel est une voie de recours qui permet de déférer la décision rendue à une
juridiction supérieure, qui juge à nouveau la cause, en fait et en droit, puis confirme ou infirme en
réformant la sentence primitive». La règle du double degré de juridiction est un principe général de
procédure qui consacre une garantie essentielle aux intérêts des plaideurs et à l'intérêt supérieur de la
Justice".

L'appel constitue une sérieuse garantie pour les plaideurs. Le juge du premier degré apportera
d'autant plus de soin à sa décision qu'il sait qu'elle pourra être déférée à la juridiction d'appel.

Les juges d'appel sont plus anciens que ceux du premier degré. Ils ont plus d'expérience, de
connaissances techniques.

Le principe du double degré de juridiction en toutes matières est général.

-Effets de l'appel : La cour d'appel est invitée à changer la solution des premiers juges. Soit elle
change cette solution et on dit qu'elle infirme le jugement, soit elle confirme le jugement. Mais dans les
deux cas, c'est sa décision qui se substitue au premier jugement. L'appel a un effet dévolutif. Cela
signifie que la cour d'appel est tenue de reprendre l'examen de l'ensemble de l'affaire même si elle
doit limiter son éventuelle réformation aux éléments du jugement critiqué par l'appelant. La cour doit
constater par elle-même et apprécier les faits de l'espèce, comme a pu le faire la juridiction de
première instance. La cour doit aussi interpréter la règle de droit applicable. La cour d'appel examine
l'ensemble du litige, en fait et en droit.

-L'appel a aussi, en principe, un effet suspensif de la force exécutoire qui s'attache normalement
après tout jugement. Le jugement frappé ne sera pas exécuté tant que la cour d'appel ne se prononce
pas.
Néanmoins, il existe un certain nombre d'exceptions à ce principe.
En matière civile, le délai pour faire appel contre un jugement est, en principe, de 20 jours. Ce délai
passé, le jugement acquiert force définitive de chose jugée.
En référé l’appel n’a pas d’effet suspensif.
Par ailleurs, il convient de noter que le TPI a compétence pour statuer en appel sur les jugements
rendus par le tribunal cantonal.

III. - La Cour de cassation

-La Cour de cassation se situe au sommet de la pyramide judiciaire. Elle est unique et siège à Tunis.

A - Rôle de la Cour de cassation

-La Cour de cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. Elle n'a pas pour rôle, comme la
cour d'appel, d'apprécier une troisième fois l'ensemble du litige, faits et droit. Les faits ne sont pas
examinés par la Cour de cassation : elle les considère comme définitivement établis par la cour
d'appel.
La Cour de cassation n'examine que les questions de droit. Elle vérifie si les juges ont donné une
qualification correcte aux faits et s'ils en ont déduit les bonnes conséquences juridiques. La Cour de
cassation juge les jugements des juges du fond.
Puisqu'elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction, sa décision ne se substitue pas à celle
des juges du fond. La Cour de cassation ne rend pas elle-même des décisions concernant le fond de
l’affaire et exécutoires pour les parties en cause. Elle se contente d’apprécier la valeur de la décision
et de la casser, si elle ne lui paraît pas conforme au droit ou de rejeter le pourvoi si elle lui paraît
 19

légalement justifiée. Elle renvoie l’affaire devant une juridiction du même ordre que celle dont émane
la décision cassée.
-La Cour de cassation a pour fonction générale de veiller à la correcte interprétation de la règle de
droit par les juges du fond. Elle sert donc de régulateur aux autres juridictions et assure une certaine
fixité de la jurisprudence. Elle uniformise le droit car dans son rôle de juge du droit, elle est amenée à
établir une jurisprudence qui sert de modèle aux juges du fond. Notre système juridique ne connaît
pas comme dans les pays
Anglo-saxons, la règle du précédent obligatoire. Aussi, l'autorité de la Cour de cassation sur les
juridictions inférieures est avant tout morale. Ceci explique qu'il existe parfois des divergences -ou
résistances- entre les juges du fond et la Cour de cassation sur une interprétation de la loi.
-
C - Mécanisme du pourvoi de cassation
Un pourvoi en cassation ne peut être accepté que dans des cas précis prévus limitativement par
l’article 175 du code de procédure civile et commerciale.
Ces cas sont essentiellement l’infraction de la règle de droit ; la faute dans l’application de la loi et la
faute dans l’interprétation de la loi.

-Saisie d'un pourvoi contre une décision de justice rendue en dernier ressort, la Cour de cassation :

Peut rejeter le pourvoi pour vice de forme ;

Accepte le pourvoi quant à la forme et examine si les juges du fond ont correctement appliqué la règle
de droit. -soit, elle estime que les juges du fond n'ont commis aucune erreur de droit et elle rejette le
pourvoi ;

- soit, elle considère que les juges ont commis une erreur de droit, elle casse et annule la décision. En
principe, puisque la Cour de cassation n'est pas un troisième degré de juridiction, elle ne peut
substituer sa décision à celle des juges du fond, elle doit renvoyer l'affaire devant une juridiction du
fond de même nature et de même degré que celle dont émanait la décision qu'elle vient de casser.
Néanmoins, elle peut casser sans renvoi, en particulier en cas de perte de fondement juridique ou de
pourvoi pour contrariétés de jugement, le jugement le plus récent disparaissant pas annulation. C'est
le cas où il n'y a plus rien à juger si, par exemple, le texte qui punissait l'infraction a été supprimé
pendant la procédure ou si une loi d'amnistie est intervenue ;
-lorsque l’affaire est renvoyée, elle l’est soit devant la même juridiction avec une nouvelle composition
soit par une autre juridiction. La juridiction d’appel statuera sur les points objets de la cassation.
Il est possible qu’un 2ème pourvoi en cassation ait lieu ;
- pour une cause nouvelle autre que celle pour laquelle la cassation a été prononcée. Le pourvoi
est jugée par une des chambres de la cour de cassation qui peut rejeter le pourvoi pour vice de forme
ou quant au fond ou bien accepter le pourvoi quant au fond. Etant précisé que depuis 1986 l a cour de
cassation peut statuer quant au fond de manière exceptionnelle si l’affaire est prête à être jugée.

- pour la même cause pour lequel e 1er renvoi a été prononcé.

L’affaire est déférée sur les chambres réunies de la cour de cassation afin de statuer sur la question
qui a partagée les deux juridictions du fond et la cour de cassation.
Les chambres réunies peuvent soit rejeter le pourvoi pour vice de forme, soit rejeter le pourvoi quant
au fond. Si elles acceptent le pourvoi elles casser sans renvoi ou avec renvoi. Dans ce dernier cas la
juridiction d’appel est tenue de suivre la position de la cour de cassation.

§ 2 : LES JURIDICTIONS DE L'ORDRE ADMINISTRATIF

Seul le tribunal administratif sera ici envisagé.

Ce tribunal est notamment compétent pour connaître des litiges opposant l’usager du service public à
l’administration (ex ! le recours pour excès de pourvoir contre les arrêtés de l’administration : un
fonctionnaire public qui n’a pas été augmenté quant à son grade malgré le fait qu’il remplit toutes les
conditions, il peut donc attaquer cette décision du ministère concerné).

Toutefois, certaines matières ne sont pas aussi claires quant à la compétence entre les tribunaux de
l’ordre judiciaire et le tribunal administratif. Le législateur a donc crée un conseil de conflit de juridiction
pour statuer sur les conflits de compétence entre les deux types de tribunaux.
 20

Chapitre IV : DOMAINE D'APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT

-La règle de droit nouvelle entraîne l'abrogation de la règle ancienne. Aucun conflit entre deux normes
concurrentes n'apparaît dès lors possible. Pourtant, on peut assister à des conflits de lois, en droit
interne. En effet, même sur le territoire tunisien, il peut y avoir des conflits de lois dans l'espace (chose
que nous n’étudierons pas dans le cadre de ce cours) et entre deux normes qui se succèdent dans le
temps, il peut y avoir des conflits de lois dans le temps.

Section I : L'application de la loi dans le temps

-Nous avons déjà vu quand une loi entre en vigueur. Néanmoins, il faut se demander dans quelle
mesure, elle va se substituer à la loi antérieure. L'entrée en vigueur d'une loi nouvelle peut créer un
problème de conflit de lois dans le temps. Il faut organiser cette succession pour éviter l’instabilité
juridique. Lorsque deux lois se succèdent, il faut déterminer à quels faits s'appliquent la loi nouvelle.
Cependant, les faits régis par la loi ne sont pas tous instantanés. Il arrive bien souvent qu’une
situation juridique se prolonge dans le temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il faut
donc déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé sous l'empire de la
loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle.

Le problème de conflits de lois dans le temps a une importance pratique considérable, étant donné
l'inflation des textes législatifs et réglementaires.

-Parfois, le législateur prévoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses modalités d'application
dans le temps et prévoit des mesures transitoires, chargé d'aménager la transition entre la loi nouvelle
et le régime antérieur. Les dispositions du législateur s'appliquent prioritairement aux règles de
conflits de lois dans le temps.
Mais s'il est muet sur ce point, le juge doit recourir à l'application d'un certain nombre de principes.
-Les individus ont besoin de sécurité juridique : ils accomplissent les actes de la vie juridique en
fonction de la législation en vigueur à l'époque où ils agissent. Mais la loi est supposée réaliser une
amélioration par rapport à la loi ancienne. Donc, le besoin de justice rend son application rapide
nécessaire.

§ 1 : La non-rétroactivité des lois

I. -Le principe de non-rétroactivité

-Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques constituées avant sa mise en
vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation.
-La loi n’a pas, en principe, d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans application aux
situations juridiques dont les effets ont été entièrement consommés sous l’empire de la loi ancienne. Il
ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits juridiques qui se sont passés
antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut modifier ou
effacer des effets juridiques qui se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.

-Cependant, il ne faut pas exagérer la portée du principe de non-rétroactivité des lois nouvelles. En
effet, ce principe ne s’impose en réalité qu’aux juges et aux autorités administratives. Il ne s’agit que
d’un principe d’interprétation. En l’absence de dispositions transitoires, le juge doit appliquer la loi
nouvelle sans rétroactivité.

II. - Les limites au principe de non-rétroactivité

A - Les lois expressément rétroactives

• En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément active lorsque la loi est plus
sévère (nouvelle incrimination, aggravation de la peine, suppression de circonstances atténuantes…)
Il s’agit d’un principe constitutionnel (ancienne constitution) inscrit dans la Déclaration des droits de
l’homme de 1789.
• En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles sont rares. Elles
interviennent souvent en période exceptionnelle.

B - Les lois interprétatives

 21

-Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement "préciser et expliquer le sens obscur et contesté
d'un texte déjà existant" On considère alors que la loi nouvelle fait corps avec la loi ancienne, qu'elle
n'est qu'une partie, un prolongement de la loi ancienne. Aussi, la jurisprudence décide que la loi
interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur.
-Lorsqu'une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu'elle réduit la peine encourue, soit
parce qu'elle supprime l'infraction ou une circonstance aggravante, par exemple, elle s'applique
immédiatement à toutes les situations juridiques pénales, même nées avant son entrée en vigueur.
 22

Deuxième Partie : LE DROIT¸ ENVISAGE COMME UN ENSEMBLE DE PREROGATIVES : LES

DROITS SUBJECTIFS

- Les droits subjectifs sont multiples. Ils ont fait l'objet de classifications les plus diverses. Ces
classifications sont très importantes. Elles ne constituent pas une fin en soi. Mais il faut bien
comprendre qu'à chaque catégorie de droit correspond un régime juridique particulier. Il est donc
important de savoir à quelle catégorie appartient telle prérogative pour connaître la nature du droit
applicable. On peut distinguer trois grandes classifications : celle qui classe les droits en fonction du
patrimoine (Section I) puis celle qui oppose les droits réels aux droits personnels (Section II) et enfin
celle qui distingue les droits mobiliers des droits immobiliers.

Section I : Les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux

- L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intègre dans son patrimoine.

A - Le patrimoine est une universalité juridique

- L'ensemble des droits d'une personne forme une universalité : son patrimoine. Cet ensemble forme
un seul bloc. Ces droits sont liés les uns aux autres ; ils constituent une universalité juridique. Le
patrimoine comporte deux compartiments. A l'actif, figurent tous les droits, les éléments qui ont une
valeur positive. Au passif, figurent toutes les obligations, les éléments qui ont une valeur négative.

A l'opposé, les simples universalités de fait (troupeau, bibliothèque ou le fonds de commerce sont un
ensemble de choses ou de droits sans passif correspondant). Le patrimoine est un ensemble de
droits et de charges, actuels et futurs, dans lesquels les droits répondent des charges.

- La principale conséquence résultant de l'universalité des éléments du patrimoine est le lien qui
existe entre l'actif et le passif. Les éléments actifs d'un patrimoine, par exemple les droits de
propriété et les droits de créance, sont liés aux éléments passifs, c'est-à-dire aux dettes de la
personne. L'actif répond du passif. En conséquence, les créanciers de la personne peuvent se
payer sur l'actif.

- Une autre conséquence de cette universalité explique les conséquences liées à la transmission du
patrimoine à cause de mort. L'ayant cause hérite de son auteur le patrimoine dans son ensemble. Le
passif et l'actif étant liés, l'héritier recueille à la fois les droits de son auteur mais aussi ses
dettes. Cette transmission est dite à titre universel, par opposition à celles qui peuvent être réalisées
du vivant de la personne : les héritiers sont donc les ayants cause universel, s'ils recueillent la
totalité du patrimoine de leur auteur, actif et passif étant nécessairement liés, à titre universel, s'ils
n'en reçoivent qu'une fraction. Les ayants cause à titre particulier ne reçoivent quant à eux qu'un
élément de l'actif du patrimoine du défunt. Cette transmission de l'ensemble ne peut se produire qu'à
l'occasion du décès de la personne, car le patrimoine est lié à la personne.

B - Le patrimoine est lié à la personne

- Seules les personnes ont un patrimoine. Il ne peut y avoir de patrimoine sans le support d'une
personne, physique ou morale.

Les personnes morales, comme le sont les sociétés commerciales, par exemple, ont un
patrimoine, différent de celui de ses associés. Dès lors, c'est l'actif de la société qui répond de son
passif, ses dettes.

- Toute personne a nécessairement un patrimoine. Toute personne physique ou morale a

nécessairement un patrimoine, même si son contenu est nul. En effet, même si le passif est
supérieur à l'actif, la personne n'en a pas moins un patrimoine. Toute personne a un patrimoine
 23

parce qu'elle est apte à avoir des droits et des obligations, qui prendront place dans ce
patrimoine. Le patrimoine est lié à l'existence de la personne juridique. Le patrimoine n'est donc
pas transmissible entre vifs. Une personne ne peut que céder des éléments de son patrimoine par
exemple son droit de propriété sur tel immeuble, mais pas l'universalité de droit que constitue son
patrimoine. En principe, selon la logique de la théorie, le patrimoine devrait disparaître avec le décès
de son titulaire.

§ 2 : La classification des droits en fonction du patrimoine

A. - Le critère de distinction

- Selon la distinction entre droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux, seuls font partis des
éléments actifs du patrimoine, les droits patrimoniaux. Le principe de classement est simple : seuls les
droits évaluables en argent sont des droits patrimoniaux.

- Certains droits ont une valeur pécuniaire ; ils peuvent s'apprécier en argent. On peut ainsi citer, le
droit de propriété, le droit de créance.

- Certains droits ont seulement une valeur morale. On peut citer le droit à une filiation déterminée, le
droit au nom, le droit à l'intimité de la vie privée, le droit à l'honneur, etc...

- Il ne faut exagérer la portée de cette distinction puisque la lésion d'un droit extrapatrimonial
peut donner lieu à une indemnité de nature pécuniaire (action fondée principalement sur l'article 82 et
83 du COC).

Néanmoins, la distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux produit certains effets

importants.

B. - La portée de la distinction

- Les droits extra-patrimoniaux s'opposent aux droits patrimoniaux en ce qu'ils sont hors commerce.
Ils présentent un certain nombre de caractère communs :

- Les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux héritiers du
patrimoine. Ils s'éteignent avec la personne. Le principe subit quelques atténuations (possibilité
d'exercer une action en vue de protéger sa mémoire, sa réputation, sa pensée mais cette action
appartient au conjoint, aux proches parents, donc pas nécessairement ceux qui ont hérité des droits
patrimoniaux).

- Les droits extra-patrimoniaux sont insaisissables : les créanciers n'ont aucun droit quant à
l'exercice de ces droits extra-patrimoniaux. En principe, cela ne représente aucun intérêt pour eux
puisqu'ils ne sont pas évaluables en argent.

- Les droits patrimoniaux sont indisponibles, hors commerce. Cela signifie qu'ils ne peuvent faire
l'objet d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention serait nulle de nullité absolue.

- Ce principe comporte un certain nombre d'exceptions

- Les droits extra-patrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'éteignent pas par leur non-usage. Ils
peuvent donner lieu à une action judiciaire sans limitation de délai (ex. : nom) (sauf exception :
nombreuses en matière de filiation).

Section II : Les droits réels et personnels

- Nature de l'opposition entre droit réel et droit personnel :

 24

- Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont une personne est
titulaire sur cette chose. Le droit de propriété est un droit réel, il donne à son titulaire les pouvoirs
les plus complets sur une chose.

- Le droit personnel ou obligation s'exerce contre une personne. C'est le droit dont une
personne, appelée le créancier, est titulaire conte une autre personne, appelée le débiteur, lui
conférant le pouvoir de contraindre celle-ci à faire ou à ne pas faire quelque-chose à son profit.
Par exemple, le droit tiré d'une convention relative à une prestation de service, permet au créancier
d'exiger du débiteur qu'il accomplisse sa prestation.

- Cette division entre droit réel et droit personnel est très ancienne. Des différences profondes
existent entre droits réels et droits personnels :

- Les droits personnels sont en nombre illimité. En effet, en raison du principe de la liberté des
conventions, les contractants peuvent, par leur volonté, créer des rapports juridiques que le législateur
n'avait pas prévus. Par contre, les droits réels sont en nombre limité. C'est la loi qui, seule, est
susceptible de créer les droits réels, de préciser les pouvoirs d'une personne sur une chose. Le rôle
de la volonté est nulle, il n'existe pas de droit réel en dehors d'une loi.

- Le droit réel est opposable à tous, tandis que le droit personnel n'est opposable qu'au débiteur. En
effet, le droit réel est opposable à tous, il a un caractère absolu. Comme il porte directement sur une
chose, il ne peut être ignoré des tiers, il ne peut être méconnu par autrui. Les tiers sont tenus de
respecter le droit réel. Or, pour que le titulaire du droit réel puisse se prévaloir du droit, il faut parfois
qu'il ait effectué certaines formalités légales

Au contraire, le droit personnel n'est opposable qu'au débiteur. Le droit personnel a un caractère
relatif. Le droit personnel n'oblige pas les tiers, il n'oblige que le débiteur. Néanmoins, il ne faudrait
pas exagérer cette différence, car le droit de créance existe à l'égard de tous. Cependant, les tiers
peuvent ignorer la convention, et on ne saurait les obliger à une convention à laquelle ils sont
étrangers.

- Le droit personnel est un droit actif, une créance, envisagé du côté du créancier, et un élément
passif, une dette, si on l'envisage du côté du débiteur. Le droit réel est toujours un élément d'actif : il
n'entraîne aucune dette dans le patrimoine.

§ 1 : Les droits réels

- Le droit réel est, dans la théorie classique, un rapport juridique immédiat et direct entre le
personne et, une chose.

A. - Les droits réels principaux

- Les droits réels principaux sont le droit de propriété et les démembrements de ce droit.

- Le droit de propriété :

Le propriétaire d'une chose a tout pouvoir sur la chose. Le droit de propriété est un droit absolu et
total. Cet ensemble de pouvoirs peut se décomposer en trois attributs :

- d'user de la chose (usus) : le propriétaire peut se servir de sa chose ou peut la laisser inutilisée ;

- de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propriétaire est d'abord le droit de faire fructifier
son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la jouissance consiste dans le
droit de percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits naturels : cueillette,
moisson, vendange mais aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;
 25

- de disposer de la chose (abusus) : le propriétaire a le droit de conserver la chose, de l'abandonner,

la donner, la vendre, la détruire. Ce droit a subi des atteintes législatives, telle celle résultant du droit
de préemption qui permet à son bénéficiaire de se substituer à l'acquéreur, par la possible
expropriation par l'Etat pour cause d'utilité publique, par la nationalisation, par l'interdiction faites aux
propriétaires de détruire leurs bâtiments sans autorisation administrative, etc...

- Les démembrements du droit de propriété :

Les attributs du droit de propriété peuvent se trouver dissociés entre plusieurs titulaires. La propriété
se trouve alors démembrée.

- L'usufruit et la nue-propriété : L'usufruit est un démembrement du droit la propriété qui confère à

son titulaire l'usus et le fructus sur la chose, tandis que le droit d'aliéner la chose, l'abusus, se trouve
entre les mains d'une autre personne, le nu-propriétaire. L'usufruit est un droit nécessairement
viager, c'est-à-dire qu'il s'éteint à la mort de son titulaire et ne se transmet pas.

- Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propriétaire d'un fonds de se servir de
certaines utilités du fonds voisin. Ainsi, par exemple, il existe des droits de passage, des droits de
puiser de l'eau. La servitude est attachée à un fonds, quel que soit le propriétaire. Même en cas de
ventes successives, la servitude reste attachée au fonds. Le fonds qui bénéficie de la servitude est
appelée fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est appelé fonds servant.

B. - Les droits réels accessoires

- Pour garantir l'exécution de sa créance, le créancier exige parfois d'avoir, en plus du droit de gage
général sur le patrimoine de son débiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses appartenant
à son débiteur. C'est un droit réel car il porte directement sur la chose mais il est accessoire, parce
qu'il est l'accessoire d'une créance. Ce sont des sûretés réelles, en ce qu'elle assure l'exécution de la
créance en exerçant un pouvoir sur une chose. Ces sûretés réelles sont l'hypothèque, qui est une
sûreté qui porte sur un immeuble et le gage, qui est une sûreté mobilière dont il existe de nombreuses
variantes se distinguant principalement par l'absence ou non de dépossession de la chose.

- Le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'avantages par rapport au simple créancier
chirographaire.

- Alors que les créanciers chirographaires viennent en concours et se partagent le patrimoine du

débiteur, le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'un droit de préférence qui lui permettra de
se payer le premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit réel ;

- le titulaire d'une sûreté réelle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la chose en quelques
mains qu'elle se trouve, même si la chose a été vendue.

§ 2 : Les droits personnels ou de créance

- Les droits personnels ou de créance ont pour objet la personne du débiteur, ou plus exactement,
l'activité de celui-ci. Le créancier a le pouvoir d'exiger du débiteur qu'il exécute sa prestation. Mais,
la situation du débiteur n'est pas analogue à la chose sur laquelle porte un droit réel. Le créancier ne
dispose pas de tous les pouvoirs sur la personne du débiteur.

Le droit de créance atteint donc indirectement l'actif du patrimoine du débiteur.

- Les droits de créance font naître des obligations de faire, de ne pas faire ou encore de donner
(signifie de transférer la propriété). Ces obligations trouvent leurs source soit dans la loi, soit dans le
contrat, c'est-à-dire la volonté des parties. Les obligations, ou droits personnels, s'acquièrent le plus
souvent par des modes originaires. Cela signifie que c'est le contrat qui va créer l'obligation entre le
vendeur et l'acheteur ou la loi qui va imposer au responsable d'un accident de réparer le dommage.
 26

- Les obligations peuvent aussi se transmettre. A titre onéreux et entre vifs, on parle de cession de
créance.

Cette cession a une importante pratique considérable en droit commercial (lettre de change, chèque,
billet à ordre).

- L'extinction du droit personnel peut résulter de l'exécution par le débiteur de son obligation (un
paiement) ou d'une remise de dette consentie par le créancier. Le droit personnel peut aussi
s'éteindre par la survenance d'un terme (événement futur et certain dont l'arrivée retarde
l'exigibilité d'un droit ou entraîne son extinction) extinctif ou d'une condition (événement futur
mais incertain) résolutoire qui étaient stipulés par les parties.

§ 3 : Les droits ni réels, ni personnels. Deux catégories oubliées : Les droits intellectuels et les
droits de la personnalité

Il existe des droits qui ne s'exercent pas sur une chose ou contre une personne. Ils existent des
droits qui n'ont pas de sujet passif : ils ne s'exercent contre personne.

- Ce sont d'abord les droits de la personnalité, comme le droit au nom, à l'honneur, à la liberté, à la
vie. Ils ressemblent à des droits réels car ils sont opposables à tous, sans obliger personne mais
ils ne portent pas sur des choses mais sur des prérogatives immatérielles. Ils ne sont ni des droit
réels, ni des droits de créance. Ces droits ont pour objet la personne même du sujet de droit. La
limite des droits de la personnalité est difficile à fixer. Faut-il y inclure toutes les libertés ? Certains
auteurs pensent qu'il faut limiter la catégorie aux "droits qui

visent la garantie et l'épanouissement de la personne elle-même". Les droits de la personnalité

sont des droits extrapatrimoniaux et obéissent au régime qui est le leur.

- Les droits intellectuels ne s'exercent pas non plus contre une personne, ou sur une chose. Ils
échappent eux aussi à la classification classique. Leur objet est immatériel, incorporel. Il consiste
dans l'activité intellectuelle de leur titulaire. On peut les classer en deux groupes. Tantôt le droit a
pour objet une œuvre intellectuelle, le plus souvent artistique, tantôt il porte sur une clientèle
commerciale (fonds de commerce). Il s'agit en fait d'un droit d'exploitation. L'usage s'est établi de
parler de "propriété" littéraire, artistique ou commerciale. Il est vrai qu'il confère à leur titulaire, un
véritable monopole d'exploitation. Mais il ne s'agit pas d'un véritable droit réel, et encore moins un
droit de propriété. Les différences considérables entre un objet matériel et un objet incorporel
interdisent de calquer sur le régime des droits réels. Les droits intellectuels tendent à se multiplier, et
certains flottements juridiques ont incité le législateur à intervenir pour protéger ces biens
particuliers résultant de l'activité humaine.

Section 3 : Les droits mobiliers et immobiliers

- La classification des droits mobiliers et des droits immobiliers résulte de la classification des
meubles et des immeubles. La distinction est simple : sont mobiliers, les droits qui portent sur un
meuble et sont immobiliers, les droits qui portent sur un immeuble. Les droits sont mobiliers ou
immobiliers, selon l'objet auxquels ils se rapportent. Cette classification est apte à distinguer tous les
droits subjectifs.

Aussi, même les droits qui ne portent pas sur une chose, comme les droits personnels ou les
droits intellectuels sont classés dans la catégorie des droits mobiliers. Or, la catégorie des droits
immobiliers peut se réduire aux seuls droits réels portant sur un immeuble. Ce système ne correspond
pas à la classification des meubles et des immeubles. Il aurait fallu limiter cette classification aux
choses. Car, qualifier le droit de propriété sur un immeuble, de droit immobilier, procède d'une
confusion entre la chose et le droit qui porte sur la chose et qui n'a rien de plus immobilier que
tout autre droit.