Finance Islamique 1720887824
Finance Islamique 1720887824
Finance Islamique 1720887824
AzerCredit- Azerbaijan
Préparé par:
Dr/ Abdessattar KHOUILDI
Secrétaire Général du Centre International Islamique de Réconciliation et d'Arbitrage - Dubai (IICRA)
21 – 22 Octobre 2014
Sommaire
Introduction
Aperçu Historique
Fenêtres Islamiques
Plusieurs raisons peuvent expliquer cet intérêt dont certaines sont d'une
grande actualité:
Le développement est une réponse au besoin d’un marché dans le monde
musulman ou des investisseurs sont à la recherche de produits conformes
aux principes de la législation Islamique. En dehors du monde musulman,
l’intérêt s’explique par la rentabilité de cette nouvelle industrie dite finance
Islamique.
4
1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)
C’est une finance éthique au sens ou il n’est pas permis de financer tous les
secteurs (armes, boissons alcooliques etc…).
Les résultats assez positifs réalisés par des banques Islamiques et les
institutions d’assurance mutuelle dite « Takaful » comparés aux résultats
d’institutions similaires dans le secteur conventionnel , a augmenté la
confiance de la clientèle dans le système financier Islamique.
5
1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)
6
1/ Pourquoi parler aujourd'hui de la finance Islamique? (Suite)
7
2/ Remarques d‘Ordre Terminologique
8
3/ Autres remarques
9
2 Aperçu Historique
Aperçu Historique
11
Aperçu Historique (Suite)
Ces trois institutions ont exercé leurs activités sur la base d'une
autorisation spéciale. Faute de texte d’ordre général régissant l'activité
bancaire Islamique.
12
La part du marche occupée par la finance Islamique
Il est difficile d'estimer avec exactitude le marché des banques Islamiques
par rapport aux banques classiques, néanmoins on peut avancer les
commentaires suivants:
14
Le soutien du système financier Islamique par un mouvement
législatif: de l'hésitation à l'acceptation juridique ouverte
Après l'élargissement des activités des institutions financières tant sur le
plan qualitatif que quantitatif et leur insertion dans leur environnement
juridique et financier (coopération étroite avec les banques centrales,
financement de projets communs avec les banques conventionnelles etc...),
l'activité bancaire Islamique est ainsi passée de l'acceptation timide à la
consécration juridique ouverte.
15
Les textes recensés:
16
Les textes recensés (Suite)
17
Textes d’ordre fiscal
La France: 4 textes ont été pris en 2010 en matière fiscale couvrant les 4 produits suivants :
- La Mourabaha - Les Soukouks
- L’istisna’a - Le Salam
La Tunisie : La loi de finances du 31/12/2011 a pris certaines mesures fiscales traitant de la
Mourabaha, du Salam, de l’Ijara. Une loi appropriée sur la finance Islamique est sous l’étude. 3
textes ont été promulgués jusqu’alors:
- la loi sur les Soukouks le 30/7/2013
- la loi sur les fonds d'investissement Islamique le 9/12/2013.
- La loi sur l'assurance Takaful le 14/7/2014.
Le Maroc: Après avoir autorisé les produits alternatifs (dont le succès était mitigé), le Maroc à
pris des dispositions en matière de banque Islamique dite « participative » (texte intégré a la loi
bancaire).
La Mauritanie : Un appel d’offre aux cabinets d’experts pour l’élaboration d’une loi sur la
finance Islamique a été lancé au mois de décembre 2012.
l’UEMOA: Une étude complète sur le cadre réglementaire du système financier en vigueur au
sein de l’UEMOA en vue de l’introduction de la finance Islamique a été remise aux autorités
compétentes au mois de juin 2012. L’ampleur de la mission est importante
18
Remarques sur le mouvement législatif
Nous sommes en présence d'un mouvement législatif très actif. Les années
2000 à 2010 ont connu à elles seules la promulgation de 6 lois réglementant
l'activité bancaire Islamique.
De 2010 à nos jours de 4 ans, 4 lois ont été promulguées et 4 lois sont en
discussion.
Les Emirats Arabes Unis ont annoncé la promulgation prochaine d’une loi
sur les services financiers Islamiques qui serait une refonte de la loi de 1985.
Les avantages de l’apparition tardive des textes :
L'apparition tardive des lois règlementant l'activité bancaire Islamique
était bénéfique du fait que les difficultés dégagées par la pratique ont
contribué positivement à l'obtention de bons textes juridiques associant à
la fois les aspects théoriques et pratiques.
19
Coopération banque Islamique / banque conventionnelle : les
Operations interbancaires
20
Les rapports entre les banques Islamiques et les banques centrales
Les banques Islamiques peuvent faire des dépôts réciproques sans intérêts avec les
banques non Islamiques en cas d’excédent de liquidité. Une telle issue constitue une
alternative pour les banques Islamiques qui ne peuvent pas recourir au marché
monétaire (pratique réduite)
23
1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations
bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia
La mission dévolue au "Comité de la Charia" consiste à :
S'assurer de la conformité de l'activité de la banque aux préceptes de la Charia
Emettre les avis sur les questions et les demandes d'explication qui lui sont
soumises.
Approuver les contrats adoptés par la banque tant au niveau des investissements
qu'au niveau de la collecte des dépôts.
24
1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations
bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia
Le mode de désignation des membres du Comite de la Charia
En raison de la complexité de la tache dévolue au "Comité" qui requiert
une maitrise solide à la fois des préceptes de la Charia et du
fonctionnement moderne des banques, ce Comite est généralement
composé de 3 membres au moins.
25
1/ le contrôle éthique ou le contrôle de conformité des opérations
bancaires aux normes Islamiques : le rôle du Comite de la Charia
(Suite)
Le degré d'obligation des décisions rendues par le Comité de la Charia
les textes consultés sont unanimes que les décisions rendues par le
Comité de la Charia sont obligatoires pour l’institution financière
Islamique.
Explication:
Un avis simplement consultatif serait dénué de toute portée pratique
puisque la banque peut aller au delà de l’avis du Comité
Le Comité de la Charia tout en étant nommé par les actionnaires, assure
dans son domaine un équilibre général dans la banque y compris la
protection des déposants
26
2/ Le contrôle et la supervision des banques Islamiques
Explication:
Un souci évident de protection du système bancaire en général et la
protection des déposants en particulier (épargne publique)
La spécificité du système bancaire Islamique ne doit pas constituer un
facteur de nature à soustraire la banque Islamique au contrôle des
autorités monétaires.
27
4 Les institutions d'encadrement de la finance Islamique
Les institutions d'encadrement de la finance Islamique
(la régulation et la standardisation)
29
1/ L'organisation de comptabilité et d'audit pour les institutions
financières Islamiques -l‘OCAIFI/ AAOIFI
30
2/ Le conseil général des banques et institutions financières
Islamiques "CIBAFI"
31
3/ L'agence Islamique Internationale De Notation "International
Islamic Rating Agency (IIRA)"
C'est une institution spécialisée dans l'évaluation des activités des
Institutions Financières Islamiques en tenant compte de la spécificité quant
aux opérations accomplies et aux risques tant généraux que particuliers
qu'elles rencontrent.
Intérêts:
La notation donnée par IIRA constitue un témoignage (externe) de
l'engagement de l'institution dans le respect des principes de la finance
Islamique.
Crédit auprès de la clientèle et auprès des tiers concernés.
Peut devenir une pièce pour entre en syndication etc…
32
4/ Le Conseil Des Services Financiers Islamiques "Islamic Financial
Services Board" (IFSB)
Créé par certaines Banques Centrales cet organe est chargé
principalement de promouvoir la finance Islamique en éditant des normes
de prudence et de transparence en particulier l'adaptation des normes
internationales aux principes de la finance Islamique et la coordination avec
les autorités monétaires sur les questions intéressant l'industrie financière
Islamique.
33
5/ Liquidity Management Center (LMC)
34
6/ Le Centre International Islamique De Réconciliation Et D'arbitrage
(IICRA)
Sur le plan de la résolution des litiges en matière de transactions
financières Islamiques, il a été crée un organe compétent en la matière qui
est le Centre International Islamique de Réconciliation & d'Arbitrage (IICRA)
IICRA est également compétent pour connaitre des différends entre les IFIs
et leurs clientèles par la voie de la réconciliation et de l’arbitrage.
35
7/ la Société Islamique Internationale de Gestion de liquidité
36
5 Fenêtres Islamiques
Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement
avec l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres
Islamiques »
A coté de la conversion totale de la banque passant ainsi de l’activité
bancaire conventionnelle à l’activité bancaire Islamique qui constitue une
solution radicale coupant avec le passé de l’institution, il ya une autre forme
plus souple qui consiste à conserver l’activité conventionnelle tout en
adoptant partiellement l’activité bancaire Islamique.
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Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement avec
l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres Islamiques »
Sur le plan pratique pour que ces fenêtres soient bien accueillies dans
leur milieu et acquérir la crédibilité nécessaire leur permettant de mener
à bien leur tache dans la transparence, certaines règles doivent être
observées, dont notamment :
1/ L’observation de la licéité du secteur financé : Comme toute banque
Islamique exerçant l’activité bancaire à part entière, la fenêtre ne doit pas
financer les secteurs interdits par la finance Islamique
2/ L’indépendance des ressources : les dotations affectées à titre de capital
doivent être indépendantes de l’activité bancaire conventionnelle. C’est ainsi
que ne peuvent pas être affectées à titre de capital, les ressources
provenant uniquement des intérêts de retard, des intérêts d’emprunts
obligataires, des débits des comptes courants etc…
3/ Indépendance comptable : Les comptes de la clientèle de la fenêtre
Islamique doivent être traités comptablement de manière séparée en raison
de la spécificité des produits et l’attente de la clientèle.
39
Aperçu sur l’exercice de l’activité bancaire Islamique parallèlement avec
l’activité bancaire conventionnelle : les cas des « Fenêtres Islamiques »
40
Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman ou
6 (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)
Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman
ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)
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Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman
ou (l‘éthique de la pratique du commerce sous l'empire de la charia)
Premièrement: Le principe consacré par les textes et les règles de la Charia
est de laisser à tout individu la liberté d'acheter, de vendre et de disposer de ses
biens et de son argent, dans le cadre des dispositions des règles de la Charia
Islamique.
Deuxièmement: Il n'existe pas de limitation de la marge bénéficiaire à observer
par les commerçants dans leurs transactions. Cette marge est laissée aux
conditions générales du commerce, à celles du commerçant et des
marchandises, mais à conditions de se conformer à l'éthique de la Charia de
modération, de sobriété, de mansuétude et d'indulgence.
Troisièmement: La nécessite de tenir les transactions à l'abri de tout ce qui
peut être entaché d'illégalité (Prohibé), telle que la fraude, la tromperie,
escroquerie, la falsification, la dissimulation du bénéfice réel, la
monopolisation, qui sont préjudiciables à la société et aux individus.
Quatrièmement: Le Gouvernement n'intervient dans la tarification que lorsqu'il
constate une défaillance évidente dans le commerce et dans les prix, due à des
facteurs artificiels. Dans ce cas, il peut intervenir par les moyens les plus
équitables possibles pour éliminer lesdits facteurs et les causes de la défaillance,
de la hausse illicite des prix et de la fraude
Il faudrait ajouter à cela une autre règle d’une grande importance et une
précision d’ordre général
43
Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman:
Règle de base: celui qui a les avantages a les charges et les risques:
Ce principe veut dire que celui qui tire profit d’une chose doit supporter les
risques et les charges en découlant.
Exemple: Le bailleur qui perçoit des loyers doit supporter les frais
d’assurance du bien loué et subir la dévaluation des biens objet de la
location.
Application: Cette règle trouve aujourd’hui application dans le domaine
financier et en particulier en matière d’ Ijara ou les Comités de la charia
n'ont pas accepté que les frais d'assurance du matériel donné en location
au preneur soient supportés par ce dernier (différence substantielle avec
le leasing dans le système conventionnel ou le preneur supporte les frais
d'assurance.)
Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman
:Précision d’ordre général
Il est à noter que le risque ne doit pas être pour le simple plaisir (jeu au
hasard par exemple) mais doit servir une cause juste et sociale tel qu’un
investissement en partenariat
Les règles régissant les transactions commerciales en droit musulman
:Loi applicable aux contrats de la finance Islamique
46
7 La finance Islamique et l'Afrique
La finance Islamique et l'Afrique
Enfin pour ce qui est de l’étude menée dans les pays de l’UEMOA, elle se
présente comme l’unique dans son genre et ce pour 2 raisons au moins:
1. Quant au norme des pays: 8 pays pourront voir en même temps
l’émergence d’un marche financier Islamique disposant d’un système
juridique homogène
2. Quant au domaine couvert par l’étude: l’étude a passé en revue l’
intégralité de la règlementation régionale du marche bancaire, de
l’assurance Takaful, des marches financiers, des systèmes financiers
décentralisés (Micro finance) et de la fiscalité
Liste des normes et principes directeurs éditées par les
8 organisations internationales
Liste des normes éditées par AAOIFI
En attendant la parution de la traduction des Normes par une instance spécialisée, il
est proposé ci-après à titre d'information une traduction limitée aux titres des thèmes
abordes par AAOIFI".
1/ Le commerce de devises
2/ Les cartes de crédit
3/ Le débiteur récalcitrant (usant des mesures dilatoires)
4/ La compensation
5/ Les suretés
6/ la conversion de la banque conventionnelle en banque Islamique
7/ La subrogation
8/ La Mourabaha
9/ L'Ijara (bail)
10/ Le Salam et le Salam parallèle
11/ L'Istisna'a et l'Istisna'a parallèle
12/ La Mousharaka et Sociétés modernes
13/ La Moudharaba
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Liste des normes éditées par AAOIFI (Suite)
14/ Les crédits documentaires
15/ La récompense d'un effort (Jou'ala)/ appel a un service contre rémunération
16/ Les effets de commerce
17/ Les Soukous d'investissement
18/ La possession
19/ Le prêt
20/ La vente des marchandises dans les marches organises Vente a livrer avec avance de prix Contrat
d'entreprise avec fourniture de matière première par l'entrepreneur/fabriquant
21/ Les effets financiers (actions et obligations)
22/ Les contrats de privilège
23/ Le mandat et la gestion d'affaires
24/ La syndication financière
25/ Le groupe de contrats
26/ L'assurance Islamique
27/ Les indices
28/ Les services bancaires dans les banques Islamiques
29/ Normes et éthique de la Fatwa
30/ Le Tawarraq/Le besoin de liquidité
31/ Les critères de l'alea annulant les transaction
32/ L'arbitrage
33/ Le Waqf (bien de main- morte)
34/ Le louage des services des personnes
35/ La Zakat
53
Liste des normes éditées par AAOIFI (Suite)
54
Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)
55
Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)
56
Listes des principes directeurs / Guidelines édités par (IFSB)
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9 Les Produits Islamiques
Les principaux contrats de la finance Islamique (1/2)
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Les principaux contrats de la finance Islamique (2/2)
Ci-après les idées clefs gouvernant chaque type des trois (3) produits
ainsi que les étapes procédurales les concernant
60
9. Les Produits Islamiques
I. La Mourabaha
I. La Mourabaha
Présentation Générale :
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I. La Mourabaha
Principes de la Mourabaha :
63
I. La Mourabaha
Prix :
Il en résulte que :
Le prix n’est pas librement débattu entre les parties.
Le prix ne doit pas être lié à un indice variable tel que le Libor
(flottement source d’incertitude).
Remarque: On peut partir du Libor ou autre indice financier pour
déterminer le prix, encore faut il qu’il soit converti en taux au moment
de la signature du contrat Mourabaha.
64
I. La Mourabaha
Commissions :
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I. La Mourabaha
La Promesse Ferme d’Achat :
La banque ne procède pas à des ventes directes de biens pour des raisons à la fois
légales et pratiques, mais elle achète sur ordre de son client d’où le nom de la
« Mourabaha pour le donneur d’ordre », elle est en droit de s’assurer que le client
achète la marchandise une fois acquise par la banque d’où l’exigence d’une promesse
ferme de la part du client d’acheter la marchandise.
66
I. La Mourabaha
67
I. La Mourabaha
68
I. La Mourabaha
Règlement du Prix de la Mourabaha :
a) Si le client n’arrive pas à régler les sommes dues à bonne date, la
banque ne peut pas lui imputer des pénalités de retard. Si elle procède
à un rééchelonnement, elle ne peut non plus percevoir un supplément.
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I. La Mourabaha
Clauses permises dans le contrat Mourabaha :
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I. La Mourabaha
Procédure de la Mourabaha :
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I. La Mourabaha
Procédure de la Mourabaha - Remarques
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I. La Mourabaha
73
I. La Mourabaha
74
I. La Mourabaha
75
9. Les Produits Islamiques
II. L’Ijara
II. l’Ijara
1. Définition :
C'est le bail qui peut être suivi d'une option d'acquisition du bien donné à
bail. Il en résulte que le bail peut être sous une forme qui ne se termine
pas par l'acquisition des biens loués par le preneur. Par contre lorsque le
bailleur donne au preneur à bail l'option d’acquérir les biens loués, on est
en présence d'une Ijara (telle que conçue par la FI), qui serait proche du
régime du crédit-bail.
Si l'Ijara s'apparente au crédit-bail, en ce qu'il y a une option en faveur du
locataire pour acquérir le bien donne en location en fin du bail, une
différence substantielle subsiste
le cours des loyers dans l'Ijara ne peut commencer qu'a partir du moment
ou le preneur a pris possession du bien objet du bail, alors que dans le
crédit-bail les échéances commencent à courir à partir du moment ou le
contrat de bail est signé indépendamment de la mise à disposition de la
chose affectée en location.
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II. l’Ijara
2. Loyers :
Les loyers payés sont plus élevés que les loyers de location ordinaire parce
qu’il s’agit en réalité de loyers d’acquisition.
Il est à noter que les loyers dans l’Ijara peuvent varier, comme ils peuvent
être indexés à un indice comme le Libor à condition que le premier loyer
soit déterminé avec exactitude. Pour le reste des loyers un seuil minimum et
maximum est à prévoir (Eviter la fluctuation excessive équivalente au
Gharar/incertitude)
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
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II. l’Ijara
A la demande expresse de son client qui postule pour la location d’un bien,
la banque achète le bien spécifié par le futur preneur. C'est un contrat
passé entre la banque et le fournisseur sans l'intervention du client de la
banque. C'est le premier contrat passé dans le cadre de l'opération.
Une fois la banque est entrée en possession du bien demandé, elle le loue
a son client selon un loyer fixe d’un commun accord. C'est le deuxième
contrat passé dans le cadre de l'opération. Apres avoir pris possession du
bien, le client commence a payer les loyers.
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II. l’Ijara
Procédure de l’Ijara (2/3)
Chronologie détaillée du déroulement du financement sous forme d’Ijara. La
chronologie est à respecter avec rigueur, la validité du contrat en dépend.
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II. l’Ijara
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9. Les Produits Islamiques
III. La Moudharaba
III. la Moudharaba
Définition :
C'est une opération conclue entre
a) un pourvoyeur de fonds / Rab Ul mal /détenteur de capital qui avance le
capital.
b) et un Moudharib / Gestionnaire qui sera chargé de la gestion dudit
Capital .
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III. la Moudharaba
Présentation Générale :
1. Le Moudharib ou agent (entrepreneur/gestionnaire) est donc celui qui
dirige le projet de la Moudharaba en apportant son savoir faire et
agissant sous sa seule responsabilité.
2. La perte, est uniquement supportée par le pourvoyeur de fonds (sauf
mauvaise gestion caractérisée), alors que les bénéfices sont repartis
selon une clef de répartition convenue d’avance.
3. Un parallèle peut être établi entre la Moudharaba et la société en
commandite simple (on trouve deux catégories d'associés : Le
commanditaire et le commandité avec le principe de la non immixtion de
la gestion de la part du commanditaire).
4. Ces points communs doivent être laissés dans leur juste proportion afin
d'éviter toute imprécision dans la comparaison. Il y a des différences
substantielles notamment quant à la responsabilité du commandité.
90
III. la Moudharaba
Pratique de la Moudharaba :
La Moudharaba telle qu’elle est pratiquée par la finance Islamique moderne prend
deux formes selon la place occupée par la banque.
1. Première forme: Si la banque reçoit des fonds du public qui veut investir, elle
agit en qualité de Moudharib (Agent/Gestionnaire) alors que le public est
pourvoyeur de fonds.
Dans la pratique bancaire, ces rapports prennent la forme d’un compte bancaire
connu dans la jargon de la finance Islamique de « Compte participatif non
affecté ou absolu ». Cette opération est la plus répandue et la plus développée.
La Moudharaba restrictive est rare.
2. Deuxième forme: Si la banque avance les fonds alors que le client agit en qualité
de Moudharib/Agent/Gestionnaire, dans ce cas un contrat de Moudharaba est
établi entre les parties. Le contrat va spécifier le secteur, les taches a accomplir
par le gestionnaire etc..
Cette deuxième forme de Moudharaba est d’une pratique très réduite due à une
difficulté de suivi par la banque et du contexte négatif général qui règne auprès
des Moudharib/gestionnaires qui, en face d’une banque qui leur fournit des
fonds sous forme de partenariat sans engagement de rembourser les fonds, ne
vont pas user de toute la diligence requise (constat à ne pas généraliser).
91
III. la Moudharaba
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III. la Moudharaba
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III. la Moudharaba
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III. la Moudharaba
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III. la Moudharaba
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III. la Moudharaba
4. L’effectivité du capital :
L’apporteur des fonds doit remettre au Gestionnaire un capital effectif. Il en
résulte que si le Gestionnaire est débiteur d’une somme vis-à-vis de
l’apporteur des fonds, cette dette n’est pas constitutive d’un capital effectif.
Egalement une créance de l’apporteur des fonds contre une tierce
personne n’est pas non plus constitutive d’un capital effectif.
Raisons:
Il n’y a pas une certitude que le Gestionnaire va disposer réellement du
capital à fructifier. Un risque de servir des intérêts est possible faute de
capital.
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9. Les Produits Islamiques
Lois applicables aux contrats de la Finance Islamique
Loi applicable aux contrats de la finance Islamique
Etant soumise aux principes du droit musulman, mais aussi au droit positif
qui lui octroie l'autorisation d'exercice (l‘agrément et assure le contrôle),
l'institution financière Islamique est en présence de deux systèmes qui,
s'ils ne sont pas antinomiques, peuvent se contredire.
99
Loi applicable aux contrats de la finance Islamique
100
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
101
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
a. l'application pure et simple du droit positif – Arguments (1/2)
Il est à remarquer au départ que le droit positif, en tant que système codifié et
homogène, ne comporte pas par principe des mesures foncièrement
contradictoires avec le droit de la finance Islamique.
A l'appui de cette alternative, on peut avancer les arguments suivants:
(a) La finance Islamique relève de ce qu'on appelle le Fiqh des transactions
(Fiqh Muamalat) et non du Fiqh Ibadat (Rituelle):
Contrairement aux Ibadats qui sont orientées vers la vie religieuse du
musulman au sens strict (Rituel), les Muamalat sont les relations sociales entre
les musulmans eux-mêmes et entre les musulmans et les non-musulmans. Ce
sont des transactions financières qui sont gouvernées par la raison et
l'innovation d'où l'affirmation par les Jurisconsultes musulmans de l'existence
de contrats innommés en droit musulman. Il en résulte que des règles tels que
la réparation du préjudice subi, le droit a la défense, la présomption de bonne
foi, la répétition de l’indu etc... sont des règles communes au droit positif et au
droit musulman.
102
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
a. l'application pure et simple du droit positif – Arguments (2/2)
(b) La référence explicite et souvent implicite faite par le droit positif au droit
musulman en cas de vide juridique:
Cette référence qui se trouve pratiquement dans tous les pays musulmans à
des dégrées différents est de nature a atténuer les divergences entre les deux
systèmes.
Mais des difficultés d’ordre pratique ont poussé les Comités de la charia à
imaginer une atténuation à l’application absolue du droit positif.
103
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit musulman
L'exemple type de la mise en œuvre de cette formule est la clause devenue célèbre
dans les contrats des institutions financières Islamiques quand elles sont parties
dans un contrat avec une institution pratiquant le système conventionnel. La
solution imaginée répond a la fois:
à un souci commercial qui consiste a ne pas perdre des opportunités.
et un souci d‘éthique qui consiste à être fidèle à ses statuts l'obligeant au respect
des principes de la finance Islamique.
Cette clause est généralement ainsi libellée: "En cas de litige entre les parties du fait
ou a l'occasion du présent contrat, c'est le droit anglais qui constitue la loi
applicable, a condition de ne pas enfreindre les principes du droit musulman".
Cette clause voulue comme étant un compromis entre le droit positif et le droit
musulman a abouti dans la pratique a écarter l'application du droit musulman.
Cette exclusion a pris deux formes:
a) Tantôt une exclusion totale.
b) tantôt une exclusion partielle.
104
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit musulman
(a) l'exclusion totale et absolue du droit musulman:
Le cas qui illustre bien cette situation est le cas "ARAMCO". Il s'agit d'une
compagnie américano-saoudienne d'exploration et de commercialisation
des produits pétroliers.
La résolution d'un éventuel litige entre les parties est régie par une clause
d'arbitrage dont le droit applicable est le droit musulman selon le Rite
Hanbalite. Apres la survenance d'un litige, la partie saoudienne a argué que
le contrat relève du droit administratif. L'arbitre a conclu que le droit
musulman ignore la notion de droit administratif.
105
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit
(b) L'exclusion partielle du droit musulman:
Pour écarter partiellement le droit musulman, plusieurs arguments ont été
avancés:
L'exclusion pour défaut de codification du droit musulman:
Objectivement, l'argument est réel et nécessite une réflexion de la part des
Jurisconsultes musulmans, car les dispositions et les règles du Fiqh telles
qu'elles sont éparpillées dans plusieurs ouvrages du Fiqh - souvent très
anciens-, n'aident pas le juge non familiarisé avec le droit musulman a
cerner avec aisance le sens et la portée de la règle.
Mais ce qui est un peu étrange dans l'argument soulevé par le juge anglais,
dont le système juridique est régi par le droit coutumier « common law »
donc non codifié.
106
1/ La situation actuelle en matière de droit applicable
b. L'application du droit positif sans enfreindre les règles du droit
(b) L'exclusion partielle du droit musulman (suite)
L'exclusion par l‘interprétation de la clause comme étant une option:
Saisi d'un litige bancaire comportant la clause "En cas de litige entre les
parties du fait ou à l'occasion du présent contrat, c'est le droit anglais qui
constitue la loi applicable, à condition de ne pas enfreindre les principes du
droit musulman", le juge anglais a vu dans la clause une option lui donnant
le droit de choisir entre le droit anglais et le droit musulman.
Le juge a évidemment choisi le droit anglais dont il est supposé mieux le
connaitre et a écarté le droit musulman en ajoutant que les parties
n'avaient pas réellement l'intention de recourir au droit musulman en tant
que droit applicable a leur litige, mais pour une pure question d‘éthique.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
2-1/ L'application des Normes AAOIFI avec les Résolutions de l‘Académie Islamique du
Fiqh comme étant une codification partielle du Fiqh des transactions.
Comme il a été énoncé ci-dessus, l'AAOIF a édité plus de 80 Normes (éthiques,
comptables et produits) couvrant les principaux produits financiers Islamiques en
vigueur.
Toutefois et à supposer que les Normes de AAOIFI soient acceptées par toutes les parties
au litige comme étant leur droit applicable (car les Normes ne sont obligatoires que dans
certains pays), cette alternative ne constitue pas une issue sure et décisive dans la
résolution du litige et ce, pour les raisons suivantes :
Le contenu de la Norme est conçu dans un esprit descriptif du produit tenant compte
principalement de sa conformité avec les principes de la Charia. Il en résulte que la
Norme ne couvre pas tous les détails de l‘opération en réglementant les questions a
surgir
Les Normes éditées malgré leur nombre ne couvrent pas tous les domaines des litiges.
En pratique, le litige ne nait pas souvent de l'inobservation des dispositions de la Charia
du fait que les contrats de la finance Islamique sont déjà approuvés par les Comités de
la Charia avant leur soumission a la clientèle, mais plutôt des effets de la résiliation d'un
contrat, le manquement dans la gestion, la réparation du dommage subi etc...
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
2-2/ Le recours a l'arbitrage amiable composition:
Le juge amiable compositeur est l'arbitre qui, à la demande expresse des parties,
dispose de larges prérogatives dans l‘appréciation du résultat du litige puisqu'il n'est
pas lié par un droit quelconque, mais tranche selon les principes de l‘équité. Egalement,
l'arbitre amiable compositeur est libre des règles de procédures sauf les plus
nécessaires à la bonne marche de la justice (tel que le respect du droit a la défense, le
principe du contradictoire ou le respect des délais etc...).
Cette formule pourrait constituer une réponse au problème du droit applicable puisqu'il
n'y a pas de droit applicable, mais plutôt des principes généraux du droit.
Alternative limitée: Dans l’arbitrage international la notion d‘équité pourrait par
exemple faire l'objet d‘appréciation différente. Dans certaines cultures juridiques la
condamnation du débiteur au paiement des intérêts de retard est perçu comme étant
équitable, alors que dans d'autres cultures juridiques une telle condamnation est
inéquitable en particulier lorsque le débiteur est réellement incapable de payer a
bonne date.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
2-3/ La formule d'un contrat détaillé(1/2)
Cette formule consiste dans la bonne rédaction des clauses du contrat, ce qui est une
règle générale pour tous les contrats, mais en matière de droit applicable aux produits
financiers Islamiques, la question prend une autre ampleur.
Dans notre domaine, cette formule consiste à identifier les questions sujettes à
divergence entre le droit positif et le droit musulman (ce qui suppose une étude
préalable des deux systèmes pour pouvoir recenser les domaines de divergence) en
essayant de donner à ces questions sensibles des réponses contractuelles afin de
limiter au maximum l'intervention du juge ou des arbitres.
Ces questions diffèrent d'un contrat a un autre, mais on peut citer a titre d'exemple
quelques questions sujettes a généralisation:
a. La précision du contenu de la clause pénale qui peut être insérée dans un contrat de
finance Islamique. Une telle clause n'a pas les mêmes effets qu'en droit positif. En
droit positif, la clause pénale s'applique aux dettes non payées, alors qu'en droit
musulman, elle ne s'applique qu'aux cas de retard dans l‘exécution d'un service telle
que la livraison tardive des travaux par l'entrepreneur (istisna’a par exemple).
b. La clarification de la position des parties au contrat quant a la question du manque a
gagner qui n'est pas d'usage en droit musulman et que le droit positif le reconnait.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
2-3/ La formule d'un contrat détaillé (2/2)
c. La clarification du régime des sommes avancées, car le droit positif - à défaut de
qualification précise par les parties - a tendance à qualifier les sommes avancées
comme étant des arrhes. Or, certains produits de la finance Islamique font recours à
une avance de l'argent sans que cette avance soit constitutive d'arrhes. A titre
d'exemple, le paiement de ce qu'on appelle "la marge du sérieux" dans la
Mourabaha où la promesse est ferme. C’est une somme qui permet a la banque
devant le refus du client d’honorer sa promesse de percevoir uniquement la
réparation du préjudice réel.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
2-4/ L'adoption de la formule de l'arbitrage selon les règles et procédure du Centre
International Islamique de Réconciliation et d'Arbitrage "IICRA"
IICRA, dont Dubaï est le siège social, est une institution internationale ayant pour
mission d’organiser le règlement des différends financiers ou commerciaux qui peuvent
surgir entre les institutions financières ou commerciales qui optent pour l’application
d’une loi non contraire avec les principes de la finance Islamique, ou entre ces
institutions et ses clients par la voie de la réconciliation et de l’arbitrage.
IICRA a été créée par la conjonction des efforts de la Banque Islamique de
Développement, du Conseil Général des Banques et Institutions Financières Islamiques
et de l’Etat des Emirats Arabes Unis en sa qualité d’Etat de siège du Centre. La date
effective du démarrage de ses activités est le premier janvier 2007.
IICRA a opté pour l'arbitrage spécialisé qui comporte plusieurs avantages dont les plus
importants sont:
– l’approfondissement des concepts d’arbitrage professionnel dans ce secteur par la
formation des arbitres combinant les aspects techniques, juridiques et charaique.
– la promotion de l’industrie financière Islamique par la résolution des litiges qui tout
en tenant compte du droit choisi par les parties œuvre a ne pas ne contredire les
principes de la finance Islamique.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
Quelques pratiques harmonieuses :
A titre d’exemple, les juges aux Emirats Arabes Unis, en partant des règles du Code
Civil et Commercial (principalement), connaissent des questions de la finance
Islamique en appliquant les principes généraux du droit des contrats aux produits
de la finance Islamique en tenant compte des spécificités de ces produits.
Il arrive au juge de constater qu’un contrat n’est pas connu dans le Code Civil ou
Commercial, mais il constate néanmoins qu’il est connu dans le Fiqh
(jurisprudence Islamique) et il s’y réfère.
Cette pratique est encourageante en ce qu’elle prouve que la perception du juge
du vide juridique s’opere de manière positive et que la non stipulation expresse
d’un produit dans un Code quelconque n’est pas suffisante pour l’exclure de la
seine juridique.
Il est à noter qu’il arrive également que le juge requalifie le contrat telle que la
requalification du contrat Ijara en contrat de vente à terme ou le Contrat
Tawarrouk “monétisation” en contrat de prêt avec intérêt.
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2/ Quelles sont les solutions plausibles pour l'industrie financière
Islamique?
Quelques pratiques harmonieuses (Suite) :
La requalification étant grave pour l’institution financière Islamique (crédibilité,
manque a gagner etc…), elle appelle par conséquent à agir dans deux sens:
1. former les juges et les auxiliaires de justice (avocats, experts etc…) pour faire
face à une industrie qui comporte des spécificités et dont les nuances sont
d’une grande portée pratique (différence entre les Soukouks et les titres de
créances à titre d’exemple).
2. Inviter les institutions financières Islamiques (et en particulier les départements
juridiques) à donner une attention particulière:
a) A la formulation des clauses des contrats et en particulier quant au
déroulement de la procédure de chaque produit.
b) A la finalité de chaque produit : Ne pas transposer les clauses propres à un
contrat déterminé a un autre au risque de le défigurer avec les
conséquences pratiques qui en découlent (requalification).
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Merci pour votre attention