Contrats publics Ibtissem Saidani

Introduction :

Les contrats publics sont définis par un élément organique comme étant « les contrats conclues par
des personnes publiques » mais aussi par un élément matériel (l’intérêt général).

Les ouvrages :

Pière delvolvé ;

Les ouvrages récents : laurent Richer (droit des contrats administratifs LGDG)/ François Lichère : droit
des contrats publics/ Ridha jnaih : le droit administratif / Tawfik Bouachba/ Iadh ben achour…

-Revues : la RFD / l’AJDA/ contrat et marché public/ contrats publics

L’objet de cours : le droit des contrats administratifs=> pourquoi des contrats

administratifs ?
Parce que notre hypothèse de départ repose sur la spécificité des contrats administratifs au sein des
contrats conclues par les personnes publiques c à d par rapport aux contrats publics. Une certaine
doctrine a pu défendre l’existence d’une distinction entre les contrats publics et les contrats de droit
privé, au lieu de la distinction classique : contrats administratifs/ contrats privés. Cette nouvelle
présentation des contrats repose sur l’idée selon laquelle tous les contrats publics tendent à la
réalisation de l’intérêt général. Quoi que cette présentation n’a pas été retenue par la jurisprudence
qui a contenu à consacrer la distinction entre contrat administratif et contrat privé. C’est celle-ci qui
nous retenons également dans ce cour qui s’intéressera donc au droit des contrats administratifs.

En droit positif donc il y a compétence du juge administratif et application d’un régime droit public
chaque fois que le contrat peut être qualifié contrat administratif d’où l’attachement en premier lieu
à définir la notion du contrat administratif qui présente ainsi un intérêt indéniable dans la
détermination du juge compétent et du droit applicable (1 ère partie). Ensuite on passera à l’étude du
régime de contrat administratif (2ème partie)

Plan :

1ère partie : la définition de la notion du contrat administratif

1er chapitre : le contrat administratif est un contrat

1ère section : un accord entre des parties

2ème section : la production des faits de droit

2ème chapitre : les critères de caractère administratif de contrat

1ère section : les contrats administratifs par détermination de la loi

2ème section : les critères jurisprudentiels

Pargar1 : les critères organiques

Paragr2 : les critères matériels

3ème chapitre : les grands contrats administratifs spéciaux

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1ère section : les contrats de la commande publique

Paragr1 : les contrats de marché public

Paragr2 : les contrats ppp

2ème section : les contrats de concession

2ème partie : le régime de contrat administratif

1er chapitre : la formation du contrat administratif

1ère section : la compétence pour conclure le contrat

2ème section : les formes requises pour la validité du contrat

3ème section : le choix du cocontractant

4ème section : le contenu du contrat

2ème chapitre : l’exécution du contrat administratif

1ère section : les prérogatives de l’administration contractante

Paragr1 : le pouvoir de contrôle et de direction

Paragr2 : le pouvoir de sanction

Paragr3 : le pouvoir de modification unilatérale

Paragr4 : le pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général

2ème section : les droits de cocontractants

Paragr1 : l’indemnisation totale de cocontractant

A- Les sujétions imprévues

B- Le fait de prince (L’Etat)

Paragr2 : l’indemnisation partielle de cocontractant

3ème chapitre : les responsabilités nées de contrat administratif

1ère section : la responsabilité de droit commun (responsabilité contractuelle pour faute)

2ème section : la garantie décennale des constructeurs

1ère partie : la définition de la notion du contrat administratif

Le contrat administratif est avant tout un contrat, autrement dit, il est un contrat de part de
sa nature. Quoi que certains auteurs ont pu mettre en doute cette nature contractuelle du
contrat administratif (Chap 1). Pour être qualifier d’administratif le contrat doit répondre à
certaines conditions qui ont été élaborées notamment par la jurisprudence administrative
(chap2). Dans la pratique l’administration recourt à certains contrats administratifs plus que
d’autres, les contrats les plus usuels comme le contrat de marché public, le PPP, le contrat

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de concession. Sont des contrats importants régis par des textes particuliers alors on les
appelle contrats administratifs spéciaux (chap3)

1er chapitre : le contrat administratif est un contrat

Il faut d’abord définir le contrat, le contrat peut être définit comme étant un accord entre
deux parties en vue de produire des effets de droit. Donc cette définition comporte deux
parties : un accord entre des parties et un acte juridique qui produit des effets de droit, ce
sont deux éléments de la définition du contrat :

1ère section : un accord entre des parties :

Cet élément de la définition pose deux problèmes distincts ; d’une part la distinction entre
le contrat et l’acte unilatérale mais avant d’aborder ce problème on va examiner la question
de contrat avec soi-même.

Paragr1 : le contrat avec « soi-même » :

L’hypothèse est la suivante ; lorsqu’une convention est conclue entre deux ministères donc
entre deux entités relevant de la même personne morale qui est l’Etat. Exemple ; une
convention conclue entre le ministère de l’enseignement supérieur et le ministère de la
justice pour faciliter la réalisation par les étudiants de droit des stages dans les tribunaux.
Dans ce cas, est-ce que on peut parler de contrat avec soi-même dans la mesure où été
conclu entre deux entités relevant de l’Etat ?
La doctrine et la jurisprudence réfutent le caractère du contrat pour cette convention, pour
eux il s’agit d’un simple accord qui ne peut donc être traité du contrat faute de deux
volontés distinctes. D’ailleurs, les parties à cette convention ne peuvent pas se prévaloir
devant les tribunaux pour réclamer de l’autre partie l’exécution des clauses de la
convention.

Paragr2 : contrat et acte unilatérale :

Lorsque l’acte émane d’une seule personne, il est nécessairement un acte unilatérale, par
exemple la décision de nomination d’un fonctionnaire prise par un arrêté de ministre ou
bien la circulaire adressée par le ministre à ses subordonnées concernant la manière
d’appliquer un texte déterminé.
Mais lorsque l’acte émane de deux personnes au moins, il peut avoir doutes dans la
qualification de l’acte. En effet, un acte qui émane de deux personnes n’est pas
nécessairement bilatéral. Par exemple, un arrêté interministériel pris par deux ou trois
ministres…
Le critère de distinction entre le contrat et l’acte n’est pas un critère lié aux nombres mais il
est lié au contenu de l’acte. En effet, lorsque le contenu de l’acte est- elle qui est destinée à
régir le comportement de personnes qui sont des tiers par rapport au contenu de l’acte,
mais lorsque le contenu de l’acte est- elle qui est destinée à régir les rapports réciproques de
ces auteurs il est un acte bilatérale ou plus ou contractuel.

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Ce critère de distinction entre l’acte et le contrat permet de trouver la qualification exacte

de l’acte dans certains cas assez délicats :
+1ère cas: Parfois, c’est l’administration qui a déterminé le contenu de l’acte d’une manière
unilatérale et son vis-à-vis n’a qu’adhéré à ce contenu. Exemple, en matière d’abonnement
(électricité …) le client ne négocie pas parce qu’il s’agit des cahiers de charge.
Exemple, en matière de marché public ; les cahiers de charges sont élaborés par
l’administration et généralement les fournisseurs ne font qu’adhéré à ce document.
Dans ces deux exemples il s’agit d’un contrat, parce que le contenu de l’acte est destiné à
régir les rapports réciproques entre les parties à l’acte mais il s’agit des contrats particuliers
on les appelle des contrats d’adhésion.
+2ème cas : les actes unilatéraux négociés : ces actes se présentent notamment lors d’une
négociation entre le gouvernement et le syndicat, la négociation porte sur une
augmentation salariale. Suit à cette négociation un décret a été pris pour augmenter les
salaires. Bien qu’il soit le fruit d’une négociation, ce décret demeure un acte unilatéral, parce
que son contenu est destiné à régir la situation de tiers par rapport à l’auteur de l’acte.
+3ème cas : c’est le cas de concession de service public, en fait la nature de la concession à
poser des problèmes au niveau de la doctrine. En effet, la concession est qualifiée acte mixte
parce qu’elle comporte deux types de clauses ; les clauses contractuelles et les clauses
réglementaires. Les clauses contractuelles sont celles qui régissent les relations réciproques
entre le concèdent et le concessionnaire, elles se rapportent notamment aux avantages
financiers reconnues au concessionnaire. Quant aux clauses réglementaires, elles
concernent l’organisation et le fonctionnement du service public concédé et notamment les
rapports entre les concessionnaires et les usagers. Ce sont les clauses qui se trouveraient
même si le service public est été exploité en régie. Les clauses réglementaires sont traitées
sur le plan contentieux comme étant des dispositions réglementaires c.à.d. comme étant des
actes unilatéraux ce qui implique les conséquences suivantes :
*les clauses réglementaires de concession peuvent être modifiées facilement par l’autorité
concédant de manière unilatérale
*la possibilité d’invoquer une clause règlementaire à l’appui d’un recours pour excès de
pouvoir (REP) contre une décision (acte unilatérale) par exemple lorsque le concessionnaire
prend une décision contraire aux clauses règlementaires de la concession on peut donc
intenter un REP contre la cette décision en invoquant sa non-conformité aux clauses
règlementaires.
En droit TN, le tribunal administratif a adopté cette position dans un arrêt rendu sur REP le
22 juin 1995, Hbita contre le PDG de CNRPS. Dans cet arrêt, le requérant a attaqué la
décision de PDG de La CNRPS lui refusant de prendre en charge les frais d’hospitalisation de
son épouse. Et le requérant invoque à l’appui de son recours la violation (la non-conformité)
par la décision de PDG des clauses de la convention conclue entre les caisses sociales et
l’hôpital militaire. Le tribunal a admis le moyen invoqué eu égard au caractère réglementaire
des clauses invoquées de la convention.

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‫"حيث تهدف الدعوى الى الى الغاء القرار الصادر عن الرئيس الم دير العام لصندوق القومي لتقاعد والحيطة‬
‫ وحيث ان‬,‫ والقاضي ب رفض التكف ل بمصاريف عالج زوجة الع ارض اس نت ادا الى مخالف ة احك ام االتفاقي ة المذكورة اعاله‬...‫االجتماعي ة‬
‫المستقر علي ه فقها وقضاء ان ه ال يجوز لمدعي ان يستند الى بن ود تعاقدي ة ت دعيما ل دعواه في مادة تجاوز الس لطة ش ريطة ان يك ون لهذه‬
‫ وحيث يتبين بالرجوع الى مقتضيات ا فل صلين االول والرابع من االتفاقية‬,‫البنود بعد ترتيبي‬
‫المبرمة بين الصناديق االجتماعية والمستشفى العسكري المتمسك بهما من العارض انها ذات صبغة ترتيبية بإعتبار انها عامة ومجردة‬
‫ضرورة انها ال تلزم االطراف المتعاقدة فحسب بل تشمل جميع المنخرطين بأحد الصناديق الموقعة اسفل‬
"‫االتفاقية وكل المستمدين حقوقا منها‬
 L’arrêt hbita illustre un type particulier des conventions qui sont les conventions à
effet réglementaire. Dans cet arrêt, le requérant a été la décision qui est contraire
aux clauses réglementaires.
*en bonne logique, les clauses à caractère réglementaire sont susceptibles d’être attaquées
directement par la voie de REP comme les n’importe quelles décisions. Cette solution qui
semble apriori évidente n’a été admise par le conseil d’Etat français que tardivement dans
son arrêt d’assemblée en date du 10 juillet 1996, Cayzeele. Dans cet arrêt le requérant a
attaqué directement les clauses réglementaires.

2ème section : la production des faits de droit :

Dans cette section se pose la question de la normativité du contrat. La norme est une règle
qui s’impose donc le critère normatif c’est le critère obligatoire de l’acte. Ceci dit, le contrat
se présente comme étant un acte normatif dans la mesure où les faits de droit qui
s’imposent aux parties. Cesse qui découle de l’article 242 de COC qui prévoit que « les
obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont fait … »
C’est ce qu’on appelle communément la force obligatoire du contrat. C’est ce caractère
obligatoire qui va nous permettre de distinguer le contrat d’autres actes conventionnelles
qui n’ont pas un effet obligatoire (parag1) mais d’autres éléments propres à la théorie
générale des contrats administratifs conduisent à doter du caractère véritablement
contractuel du contrat administratif parce que précisément ces éléments semblent portés
atteinte à la force obligatoire du contrat tel que prévu par l’art 242 COC (pargr2)

Paragr1 : contrat et conventions dépourvues des faits obligatoires :

Le contrat est un acte normatif ce que veut dire qu’il n’y a pas du contrat si l’accord ne
produit pas des faits de droit. Exemple ; le protocole d’accord conclu entre l’Etat et un
syndicat en vertu duquel l’Etat promet de prendre des mesures en faveur des salariés, n’est
pas un contrat, il s’agit d’un simple accord dépourvu des faits juridiques. Par conséquent,
c’est jamais l’Etat ne respecte pas ses engagements le syndicat ne peut pas recourir à la
justice et demander au juge d’obliger l’Etat à respecter ses engagements ou demander des
indemnisations (des dommages d’intérêts) parce que le protocole d’accord n’est pas un acte
juridique mais un simple acte morale/politique. Il peut servir au syndicat lésé de fondement
d’organiser des grèves mais pas de servir de fondement d’une action en justice.
Un autre exemple concerne la charte doctorale qui englobe trois personnes : l’étudiant,
l’encadrant, le directeur de l’établissement de la préparation de la thèse. Cette charte ne
constitue pas un contrat parce qu’elle est dépourvue des faits du droit. Le conseil d’Etat FR

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concernant ces chartes a décidé qu’elles n’ont pas d’une nature contractuelle parce que le
doctorant se trouve vis-à-vis du service de l’enseignement supérieur d’une situation légale et
réglementaire et non contractuelle.
Dernier exemple, les contrats programme conclus entre l’Etat et les entreprises publiques ne
sont pas des véritables contrats de force obligatoire. Ainsi, lorsque l’entreprise ne respecte
pas ses engagements, son comportement n’est pas susceptible de sanction juridique.

Paragr2 : contrat et pouvoir de l’administration :

Rappelons que l’art 242 COC prévoit que « les obligations contractuelles valablement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont fait, et ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuelle … » d’après cet article, la force obligatoire du contrat implique que
sa modification ne peut résulter que de l’accord des parties. En d’autres termes, ce qui a été
fait par les parties ne peut être défais que par leur consentement.
Or en matière du contrat administratif, nous savons que l’administration détient des
prérogatives à l’égard de son cocontractant. Parmi ces prérogatives il y a deux qui retiennent
l’attention ici, à savoir le pouvoir de l’administration de modifier unilatéralement le contrat,
ainsi que son pouvoir de résiliation unilatérale du contrat. Donc l’existence de deux ces
pouvoirs a amené une certaine doctrine à mettre en doute le caractère véritablement
contractuel du contrat administratif.
En effet, le pouvoir de modification unilatérale et le pouvoir de résiliation unilatérale qui
détient l’administration semble contraire à l’idée de la force obligatoire du contrat qui veut
que la modification et la résiliation du contrat soit le fait des deux parties. Mais la doctrine
majoritaire soutient que le contrat administratif est un véritable contrat et ce pour diverses
raisons ;
D’abord, le recours de l’administration à ces pouvoirs de modification et résiliation
unilatérale est rare.
Ensuite, le recours à ces pouvoirs donne lieu le plus souvent à indemnisation de
cocontractant de l’administration ce qui permet de rétablir l’équilibre financier du contrat.
En fin, le cocontractant de l’administration connait par avance au moment de la conclusion
du contrat que l’administration peut utiliser en cours d’exécution du contrat ces pouvoirs
unilatéraux. Ce qui veut dire qu’il a donné son consentement à l’exercice de l’administration
de ces pouvoirs lors de l’exercice de ce contrat.

2ème chapitre : les critères de caractère administratif de contrat

La détermination de ces critères rêvait une importance pratique de premier plan puisque la
compétence de la juridiction administrative et l’application de droit administratif déponde
du caractère administratif du contrat. En effet, les contrats de l’administration ne sont pas
tous des contrats administratifs. Dans certaines cas, l’administration d’échapper des règles
de droit administratif en décidant de conclure un contrat de droit privé. Dans d’autres cas,
elle choisit de se placer sur le terrain de droit public et son contrat devient ainsi un contrat

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administratif. Par conséquent, dans chaque cas se pose pour le juge une question préalable
de qualification juridique pour déterminer si le contrat administratif ou pas. Donc à propos
de chaque litige contractuel le juge est appelé à déterminer la nature du contrat pour
justifier d’abord sa compétence à connaitre des litiges et ensuite le droit qui lui est
applicable. L’identification du caractère administratif du contrat peut être soit l’œuvre de
législateur (section1) soit celle du juge (section2)

1ère section : les contrats administratifs par détermination de la loi :

L’expression par détermination de la loi s’entendent deux manières ; elle peut signifier
d’abord que le législateur attribut directement le caractère administratif à tel ou tel contrat.
Elle peut signifier aussi que le contrat est considéré comme administratif dès lors que le
législateur attribut à la juridiction administrative la compétence pour connaitre des litiges
nées de son exécution. Quel que soit la signification retenue, cette catégorie reste marginale
en droit TN. On peut évoquer à cet égard l’exemple des concessions domaniales portant
occupation et exploitation d’une dépendance de domaine public de certains établissements
publics. Ces concessions sont qualifiées par le législateur « d’administratif » et ce en parfaite
harmonie avec le régime de la domanialité publique.
Ainsi la loi n°98-110 du 28 décembre 1998 relative à l’office de l’aviation civile et des
aéroports qualifie directement les concessions accordées sur le domaine des aéroports des
concessions administratives : « l’office de l’aviation civile et des aéroports peut … concéder
l’exploitation des différents biens qui lui reviennent et certains services relevant de ses
missions. Ces concessions ont un caractère administratif … »
Cette même disposition a été reprise dans l’article 2 des lois n° 108/109 promulguées le
même jour et relatives respectivement à l’agence technique de transport terrestre et à
l’office de la marine marchande et des ports.
Notons que le caractère administratif du contrat peut résulter également d’un texte infra
législatif en l’occurrence un décret. Ainsi l’exemple de l’article 1 du décret de 20 avril 1987
relative à la détermination des modes et conditions d’attributions de la concession
d’occupation de domaine routier de l’Etat prévoit que la dite concession est un « contrat
administratif écrit » mais c’est la qualification législative s’impose au juge celle découlant de
décret ne s’impose pas à lui. En d’autres termes, si la qualification du contrat est décrétale le
juge peut requalifier le contrat et rejeter sa compétence s’il s’avère que le contrat n’est
réellement administratif.
Par ailleurs, il peut y avoir des contrats privés par détermination de la loi, a cet égard l’art 5 du
code hydrocarbure a prévu que les activités de prospection constitues des actes de
commerce. Cela dit on peut affirmer que les contrats portant sur ces activités sont des
contrats de droit privé par détermination de la loi. Bien que les richesses en hydrocarbure
soient des dépendances de domaine public de l’Etat.
2ème section : les critères jurisprudentiels :
Le plus souvent, le caractère administratif du contrat découle de l’application des critères
établis par la jurisprudence dans un arrêt d’appel en date 30 janvier 1989, chef de

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contentieux de l’Etat pour le compte de ministère de l’équipement contre Arbi ouelhazi , le

juge décide « considérant que le contrat conclu entre une personne morale publique et un
particulier ne serait en tant que telle relevé de la catégorie, qu’il est nécessaire que ledit
contrat vise à associer le cocontractant à l’exécution de service public afin de satisfaire les
besoins de celui-ci et de servir ses buts, ou comporte parmi ses clauses une clause
exorbitante inhabituelle en droit privé et qui révèle de la part de l’administration son
intention de suivre les procédés de droit public »
D’après cet attendu, il ressort que le contrat est qualifié d’administratif lorsqu’il est conclu
par une personne publique au moins et c’est le critère organique d’une part, et lorsqu’il se
rapporte à la gestion publique c.à.d. à l’exercice de la puissance publique par
l’administration et c’est le critère matériel d’autre part.

Paragar1 : le critère organique :

Suivant ce critère le principe s’énonce comme suit ; pour que le contrat soit administratif il
faut que l’une de ses parties au moins soit une personne publique (l’Etat, les collectivités, les
instances indépendantes, …).
Par conséquent, les contrats conclus entre personnes privés ne sont pas des contrats
administratifs et ce contrairement au contrat conclu entre personne publique ou par les EPIC
(entreprise publi à caractère indu et commer).
Nous venons d’affirmer que les contrats conclus entre personnes privés sont en principe des
contrats de droit privé mais, néanmoins, ce principe connaît une exception selon laquelle le
contrat conclu entre personnes privés peut être à caractère administratif s’il a été conclu
pour « le compte de personne publique ». Cette solution a été consacrée par un jugement
émanant du TA en date du 8 juin 2010, ECHbil contre le ministre de l’agriculture : « s’il est
constant en droit et en jurisprudence que les juges administratifs ne peut connaitre des litiges
contractuelles opposant de personne privé, il peut exceptionnellement en connaitre lorsque
l’une des parties privé a conclu le contrat pour le compte d’une personne publique »
L’expression « pour le compte d’une personne publique » signifie que la personne privé s’est
substitué à la personne publique. En d’autres termes, la personne privé contractante n’a fait
en réalité que représenté la personne publique qui maitrise d’une manière ou une autre les
activités de la personne privé. En effet, le juge administratif conclu à l’existence d’un contrat
conclu par une personne privé pour le compte d’une personne publique à partir d’un certain
nombre d’indices. Dans la décision de ECHbil le litige se rapporté à un contrat de fourniture
d’eau d’irrigation conclu entre un agriculteur et un groupe d’intérêt hydraulique qui est un
organisme privé chargée de la protection et de la rationalisation des ressources
hydrauliques.
Mais, il faut noter que le groupement d’intérêt hydraulique est chargé par la loi de la gestion
et l’exploitation du domaine public hydraulique (1er indice). Ensuite la mission confiée au
groupement est considérée par le législateur comme étant une mission d’intérêt générale
pour l’exécution de laquelle le législateur lui a confié certaines prérogatives de puissance
publique (2ème indice). De plus la gestion de groupement est soumise au contrôle des

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Contrats publics Ibtissem Saidani

autorités administratives dans l’exécution du contrat de fourniture d’eau conclues avec les
agriculteurs.
 L’TA tire de ces indices la conclusion que le contrat litigieux est un contrat
administratif et les litiges nés de son exécution relève du TA.
Quant aux contrats conclus entre personnes publiques (deux parties publiques) ; en droit
tunisien ces contrats ne se distinguent pas des contrats conclus entre des personnes
publiques et privés. Par conséquent, en y en droit de supposé que le juge administratif traite
ces contrats comme il traite les contrats conclus entre personne publique et personne privé.
Autrement dit, malgré la présence renforcée de la personne publique dans ce type des
contrats il faudrait vérifier l’existence du critère matériel pour qualifier ces contrats
d’administratif.
En droit français, dans son arrêt, Union des assurances de paris, rendu le 21 mars 1983, le
tribunal des conflits a considéré que les contrats entre personnes publiques sont en principe
des contrats administratifs. En ce sens, que la présomption d’administrativité se rattache à
ce type du contrat qui traduise selon l’expression d’un commissaire de gouvernement Daniel
LABETOUL « la rencontre de deux gestions publiques » dans la mesure où les personnes
publiques agissent normalement selon les règles de la gestion publique. Mais la
présomption n’est pas irréfragable chaque fois qu’il appert de l’objet du contrat que ces
parties sont liées par des rapports de droit privé. Par exemple lorsque l’objet du contrat est
la gestion de dépendance du domaine privé dans ce cas le contrat sera qualifié comme
contrat privé.
Enfin, les contrats conclus entres les EPIC, l’article 2 de la loi n°1996-38 du 3 juin 1996
relative à la répartition des compétences entre les juridictions judicaires et administratifs et
la création d’un conseil de conflits de compétence a créé un bloc de compétences au profit
de juge judicaire en ce qui concerne les litiges nés entre les entreprises publiques y compris
les EPIC d’une part, et les agents ou les clients de ces entreprises et les tiers d’autre part.
Une lecture naturelle de cette disposition législative, conduit à établir la compétence de juge
judiciaire pour connaitre des litiges nés des contrats conclus par les EPIC avec leur clients,
leur agents ou avec les tiers. Cela veut dire que le législateur considère que ces contrats sont
des contrats de droit privé. Toutefois, le TA a rejeté le bloc de compétences judiciaires
précité et a continué à appliquer le critère matériel pour la qualification de contrats des
EPIC. Le TA considère alors, que les contrats des EPIC sont des contrats administratifs
lorsqu’ils répondent au critère matériel de contrat administratif.
Par exemple, le TA a considéré que le contrat conclu entre l’office de développement de
contre (EPIC) est un contrat administratif parce que son objet se rapporte à la réalisation de
travaux publics (TA, appel, 30 juin 1998, chef de contentieux de l’Etat pour le compte CRDA
de gassrine contre Sté CHaabane et associés, page 482).
Ainsi, le conseil des conflits de compétences a confirmé la décision de TA dans un litige
contractuel relatif à un acte de fraude opposant la STEG (EPIC) à l’un de ses clients. Le
conseil a affirmé que « le litige trouve son origine dans un rapport contractuel fondé sur le
contrat d’abonnement conforme à l’acte type approuvé par l’autorité de tutelle et au cahier

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des charges relatif à la fourniture de l’électricité sur tout le territoire national… et qui

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contient des clauses inhabituelles régies par le droit public ; ainsi l’amende payée par
l’abonné et dont il demande la restitution, il lui a été infligé par la STEG dans le cadre de
l’exercice de ces prérogatives de puissance publique lors de l’exécution de service public, ce
qui fait que le litige portant sur la restitution de son montant payé indument revêt un
caractère administratif » (CCC, 16 avril 2002, affaire n°49, Mahmoud Boukadida et STEG)

Paragra2 : le critère matériel :

Pour que le contrat soit qualifié d’administratif il ne suffit pas qu’il remplisse le critère
organique, encore faut–il que le critère matériel soit remplis également.
Le critère matériel comporte un ensemble de sous critères qui sont des sous critères
alternatifs c.à.d. un seul sous critère suffit pour qualifier le contrat d’administratif. L’arrêt
L’ARBI OUELHESI a invoqué le sous critère de l’objet du contrat lorsqu’il a indiqué
l’association de cocontractant à l’exécution de service public. Mais il a invoque également un
autre sous critère à savoir les clauses exorbitantes.
1- Les contrats administratifs en raison de leur objet :
En peut distinguer 3 catégories de contrats administratifs en raison de leur objet ;
D’abord les contrats relatifs au service public, le plus important des contrats administratif
qui relevant de cette catégorie est sans doute le contrat de concession de service public.
C’est un contrat en vertu duquel une personne publique dénommé concédant délègue la
gestion d’un service public administratif ou bien industriel commerciale à une autre
personne public ou privé dénommé concessionnaire. Le TA a toujours qualifié les contrats de
concession de contrat administratif « par nature ». Outre, les contrats de concession service
public, sont considérés administratif en raison de leur objet qui fait participer le
cocontractant à l’exécution d’un service public, les contrats de recrutement d’agent dans les
différents EPA, quel que soit la nature de la participation de l’agent contractuel à l’exécution
du service public (TA, REP, le 21 avril 1986, Afif Bankaji contre Ministre des affaires
étrangères, p 233).
Sont considérés également des contrats administratifs parce que leur objet fait participer
le cocontractant à l’exécution de service public, les contrats des délégations service créés
par le code des collectivités locales en 2018 par son article 85.
Il y a un autre contrat qui peut comporter la délégation de l’exploitation d’un service public
qui est le contrat de PPP. Dans la version originelle de la loi 2015, le législateur prévoit dans
l’article 3 que le contrat de ppp ne peut comporter la délégation des services publics or suite
à sa modification par la loi de 2019 relatif à l’amélioration de climat, cette mention ne figure
plus dans l’article 3 nouveau. Par conséquent, on peut en déduire que désormais le contrat
de ppp peut opérer délégation de l’exploitation de service public.
Ensuite, il y a les contrats relatifs à la réalisation de travaux publics, ce contrat est qualifié
par le TA comme administratif parce que l’opération de réalisation de travaux public relève
de la gestion publique. Dans la mesure où l’administration dispose des prérogatives de
puissance publique lors de cette opération. Par exemple la servitude d’occupation des

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Contrats publics Ibtissem Saidani

terrains nécessaires à la réalisation des travaux. Dans l’un de ses arrêts, le TA affirme à
propos du contrat administratif que « il est constant en doctrine et en jurisprudence que ce
type de contrats relève des contrats de travaux public qui sont des contrats administratifs
pures même s’ils ne contiennent pas des clauses inhabituelles en droit privé… » (TA, appel,
29/12/1981, CCE pour le compte de ministère de l’agriculture contre CHEMekh, p105)
Dans un autre arrêt le TA affirme que « les contrats de travaux publics sont des contrats
administratifs par nature et soumis par conséquent au contrôle au juge administratif » (TA,
appel, 30 juin 1996, CCE pour le compte CDRA Gasserine contre Sté Chaabene et associés,
p486)
Exemple, les marchés des travaux publics, la concession des travaux publics
Enfin, les contrats relatifs à l’occupation de domaine public, ces contrats sont des contrats
administratifs en raison de leur objet parce que la gestion de dépendance de domaine public
est une gestion publique qui fait appel aux prérogatives de puissance publique.
2- Les contrats administratifs en raison de leurs clauses :
C’est sous critère a été affirmé dans l’arrêt el Arbi Ouelhazi, mais la première décision
juridictionnelle qui a invoquée c’est sous critère est celle rendu par le TA en appel le 15 juin
1978, commune de BEN AROUS contre Sté Tunisienne de l’industrie de fer et des
constructions métalliques « considérant que d’après le TA pour que le contrat soit
administratif il soumet par conséquent au contrôle du juge administratif, il faut que
l’administration soit partie au contrat et qu’il traduit le trait caractéristique des contrats
administratifs en ce qu’il recourt au procédé de la gestion publique par l’insertion des
clauses exceptionnelles inhabituelles en droit privé » (recueil page 130).
Ce qui caractérise le sous critère de la clause exorbitante c’est qu’elle est liée à la volonté
des parties. Par conséquent le caractère de contrat sera également lié à cette volonté en
fonction des clauses qui seront inclussent dans le contrat.
L’existence dans le contrat d’une seule clause exorbitante suffit pour qualifier le contrat
d’administratif. Mais plus les clauses exorbitantes sont nombreuses, plus la qualification de
contrat est aisé (garantie). Alors qu’est-ce que une clause exorbitante de droit commun ?
Dans la plupart des décisions et arrêts le TA a qualifié ces clauses, des clauses inhabituelles
en droit privé c’est-à-dire des clauses qui sont différentes de celles qu’on rencontre dans les
contrats conclus entre les particuliers. En se basant sur une certaine doctrine comme Réné
Chapus on peut distinguer entre deux catégories des clauses exorbitantes :
-la première catégorie se rapporte aux clauses impossibles ou bien inconcevables dans les
contrats entre particuliers. Par exemple la clause qui stipule que l’administration procède au
recouvrement de ses créances nées de contrat par la voie d’un état exécutoire )‫(الزام بطاقة‬.
Un autre exemple de clause qui prévoit que les PV rédigés par les agents contractantes sont
considérés comme des actes officielles qui font fois jusqu’à preuve de contraire.

12
Contrats publics Ibtissem Saidani

-la deuxième catégorie traduit l’inégalité entre les parties au contrat. Par exemple la clause
qui prévoit le contrôle exercé par l’administration sur l’exécution du contrat par son
cocontractant.
Ce rapport de l’inégalité peut se transformer par le biais de certaine exorbitante en un
rapport d’infériorité. Par exemple lorsque le contrat prévoit une clause permettant à
l’administration de résilier le contrat avant son terme d’une manière unilatérale et sans
faute de la part de cocontractant.
Rq : Lorsque le contrat renvoi à un cahier des charges élaboré unilatéralement par
l’administration ne constitue pas une clause exorbitante. Ce renvoi ne conduit à la
qualification de contrat d’administratif que lorsque le cahier des charges contienne une
clause exorbitante de droit commun.
3- Un sous-critère des contrats administratifs en raison de leur régime
La clause exorbitante doit être distinguée du régime exorbitant qui gouverne le contrat et
qui lui donne un caractère administratif.
Les clauses exorbitantes sont incluses dans le contrat par contre le régime exorbitant
renvoie à un ensemble des dispositions extérieures au contrat et incluses dans les textes
(lois, arrêtés …) qui régissent le contrat.
Le sous critère de régime exorbitant a été consacré en droit français par le CE dans sa
décision de 19 janvier 1973, Rivière de Sante.
En droit tunisien, on peut considérer que le TA qualifie les marchés publics des contrats
administratifs en raison de leur régime. Ainsi par exemple dans un arrêt d’appel dans le 1 er
décembre 1998, Commune de Tunis contre la Sté industrielle des vêtements, le TA affirme
que « le marché en question a été conclu entre les deux parties sous l’empire des
dispositions du décret du 27 juillet 1974 portant organisation des marchés publics. Par
conséquent, le marché est conclu sous l’empire de dispositions de droit public ce qui fait de
lui un contrat administratif » (recueil page 587)
La jurisprudence du TA ainsi que celle du Conseil des conflits sont constantes pour
considérer que les marchés publics sont des contrats publics en raison de leur régime, c.à.d.
en raison de régime exceptionnel auquel ils sont soumis et qui est un régime de droit public.
Mais cette solution peut poser problème au regard de la jurisprudence constante de TA
concernant la définition du contrat administratif. En effet, le marché public est un contrat
conclu par l’acheteur public qui peut être soit l’Etat soit une collectivité locale soit un
établissement public soit une entreprise publique, or cette dernière peut prendre soit la
forme d’une entreprise publique (STEG, SONEDE…) soit la forme d’une SA c.à.d. une Sté
privé. Dans ce cas, le marché public sera conclu entre deux personnes de droit privé en
l’occurrence une entreprise publique sociétaire et son cocontractant privé. Par conséquent
et à l’exception de l’hypothèse dans laquelle le marché a été conclu pour le compte de
personne publique, il est difficile d’adhérer totalement à la position de TA précité
concernant l’administrativité de tous les marchés publics sans malmenée la place du critère

13
Contrats publics Ibtissem Saidani

organique dans la définition de contrat administratif tel que consacré par la jurisprudence de
TA.
Soit un marché public conclu par un acheteur public (personne publique) est-ce que ce
marché est un contrat administratif ?
De notre hypothèse, le critère organique est remplis, on doit vérifier maintenant si le critère
matériel remplis ou non ; commençant par le critère de l’objet, est-ce que le marché public
de fourniture ou d’étude ou de travaux … fait participé le cocontractant à l’exécution même
de service public ? La réponse est non parce que la réalisation d’étude ou de travaux
n’entrent pas dans l’exécution de service public. Exemple un établissement d’enseignement
supérieur contracté avec un fournisseur des stylos.
Par ailleurs, un marché public peut porter sur la réalisation de travaux. Même dans ce cas le
marché ne sera qualifié du contrat administratif que si les travaux ont un caractère de
travaux publics.
Enfin, le marché public ne peut porter sur l’occupation des dépendances de domaine public.
 De point de vue de l’objet, le marché public ne peut être un contrat administratif
que dans le cas de réalisation des travaux publics
De point de vue des clauses, les contrats de marché public peuvent être administratifs s’ils
comportent des clauses exorbitantes. Or nous avons dit que l’existence de ce type des
clauses dépond de la volonté des parties au contrat. Donc si les parties décident de ne pas
insérer des clauses exorbitantes dans le contrat, le marché n’aura pas un caractère
administratif (sauf s’il s’agit d’un contrat de travaux publics).
On peut nous objecter que les cahiers des charges relatifs aux différents marchés publics
contiennent des clauses exorbitantes de droit commun. On peut répliquer aussi que les
cahiers des charges ne sont pas obligatoires dans la mesure où ils prévoient eux-mêmes que
les parties peuvent y déroger. Par conséquent si les parties décident de déroger aux cahiers
des charges et ne pas insérer des clauses exorbitantes le marché qu’ils ont conclu ne peut
être administratif en raison de ses clauses.
En ce qui concerne le régime, si nous admettons que le sous-critère de régime soit un critère
d’identification directe du contrat administratif c.à.d. un critère qui s’applique abstraction
faite des autres critères et conditions, On peut dans ce cas seulement admettre que le
contrat de marché est un contrat administratif mais faisant remarqué que cette solution ne
va pas sans mettre en question certaines certitudes de la théorie générale des contrats
administratifs tel que élaboré par le TA.

3ème chapitre : les grands contrats administratifs spéciaux

Les contrats objet de ce chapitre sont qualifiés de spéciaux parce que sont régis par des
textes particuliers. On va distinguer les contrats de la commande publique (section1) des
contrats de concession (section2)

1ère section : les contrats de la commande publique :

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Il s’agit des marchés publics et des contrats de PPP. Concernant les marchés publics c’est
l’article 3 de décret du 13 mars 2014 portant règlementation de marché public qui prévoit
que ces derniers sont conclus « en vue de la réalisation de la commande publique ».
En ce qui concerne les contrats de PPP, l’article 1er de la loi du 27 novembre 2015 relative au
contrat de PPP, prévoit qu’elle a « pour objectif de diversifier les modalités de satisfaction
des commandes publiques et ses sources de financement dans le but de développer et
renforcer l’infrastructure, corriger l’investissement public en partenariat entre le secteur
public et le secteur privé et de bénéficier de professionnalisme de l’expérience de secteur
privé »

Paragr.1 : le marché public :

On va définir le marché public à partir de l’article 3 du décret du 13 mars 2014 portant
réglementation des marchés publics «les marchés publics sont des contrats écrits conclus à
titre onéreux par les acheteurs publics en vue de la réalisation de la commande
publique… »
Donc d’abord, le marché public est un contrat. En effet, le contrat n’est valide si s’il est écrit.
Mais l’exigence de l’écrit n’écarte pas la possibilité de conclure des marchés publics par la
voie électronique. D’ailleurs, le décret du 13 mars 2014 prévoit des dispositions spécifiques à
l’achat public en ligne à travers le système d’achat public appelé « TUNEPS ». Ce système
permet la signature électronique des documents qui confèrent une authentification à son
titulaire.
Le marché public est conclu à titre onéreux donc il ne peut y avoir des marchés publics à titre
gratuit, en principe il doit donner d’un versement d’un prix. Ce prix est bien réglementé dans
le décret du 13 mars 2014 qui prévoit dans l’article 34 que « le marché peut être à prix
global forfaitaire, à un ou plusieurs prix unitaire ou à prix mixte servant de base à la
détermination de règlement en fonction de l’exécution effective de la commande »
L’article 35 prévoit que « les prix de marchés sont fermes ou révisables, il peut être passé
des marchés à prix provisoire »
Le prix distingue le marché public de la concession de service public. En fait, dans un marché
l’administration (l’acheteur publique) verse un prix (somme d’argent) à son cocontractant.
Par contre, dans la concession de service public, le cocontractant de l’administration c.à.d. le
concessionnaire est rémunéré par les redevances perçus sur les usagers de service.
Le marché est conclu pour la réalisation d’une publique. Ces commandes publiques sont
diverses. Elles sont déterminées par l’article 3 al 2 de décret du 13 mars 2014. Ces
commandes peuvent portés, soit sur la réalisation des travaux (il s’agit d’un marché des
travx), soit sur la fourniture de biens, soit sur la prestation des services (Par exemple le
marché d’étude).
Les parties au contrat de marché public, il y a d’une part l’acheteur public (l’administration)
et d’autre part son cocontractant le titulaire de marché.

15
Contrats publics Ibtissem Saidani

L’acheteur public peut être, soit l’Etat, soit une collectivité locale, soit les établissements
(EPA/EPNA), les entreprises publiques (EPNA ou SA). Mais il y a une nouveauté introduite par
l’article 3 al dernier « est également soumise aux principes régissant les marchés publics et
au contrôle des organes compétents toute autre personne morale, organisme de droit public
(des entités publiques ‫ )مثال مستقلة هيئ ات‬ou privé concluant des marchés pour le compte de
personne publique ou sur fonds publics pour répondre à des besoins d’intérêt général »
Cet alinéa prévoit des marchés qui ne seront soumis à la totalité de la réglementation des
marchés publics mais seulement au principe régissant les marchés publics (prévus dans l’art
6 de décret : la concurrence, la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité, la
transparence, l’intégralité des procédures) et au contrôle des organes compétents c.à.d. au
contrôle des commissions des marchés.
Ces marchés sont passés par des organismes de droit privé ou public donc des personnes
publiques et privés. De côté des personnes publiques, il peut s’agir par exemples des
instances indépendantes ou des ordres professionnels qui sont des personnes publiques
sans être des établissements publiques.
De côté des personnes privés, il peut s’agir d’association utilisant de l’argent public/des
fonds publics pour la conclusion de marchés portant sur des activités d’intérêt général. Dans
ce cas aussi, le marché peut être conclu par une personne privé, il est difficile donc
d’adhérer à la position de TA lorsqu’il considère que « tous les marchés publics sont des
contrats administratifs ». Ici également le critère organique fait défaut.
Pour ce qui concerne le titulaire de marché public (cocontractant), il peut s’agir d’abord
d’une personne privé. La question se poser est de savoir s’il peut s’agir d’une personne
publique comme titulaire ?
Certaine doctrine a rejeté cette thèse en considérant que la réglementation des marchés
publics ne peut s’appliquer qu’aux secteurs économiques. En d’autres termes les titulaires
du marché ne peut être qu’un acteur économique. Mais la jurisprudence n’admet pas cette
position et considère que le titulaire de marché peut être aussi bien une personne publique
ou une personne privé. Mais permettre aux personnes publiques d’être candidat au marché
public peut fausser la concurrence dans la mesure où celle si peuvent profiter d’avantages
que les personnes privés n’ont pas.
Par conséquent, le juge administratif a admis la passation de marché public avec les
personnes publiques à condition de prendre en compte cette inégalité entre les candidats
personnes publiques et les candidats personnes privés.

Paragr.2 : le contrat de PPP

Le contrat de PPP est régi par la loi du 27 novembre 2015 relative au contrat de ppp. Mais
avant cette loi, le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de
partenariats dans un secteur bien déterminé le domaine de l’économie numérique. Ainsi
l’article 4 de la loi d’orientation du 19 février 2007 relative à l’établissement de l’économie
numérique prévoyait « dans le cadre de partenariat entre le secteur public et le secteur privé

16
Contrats publics Ibtissem Saidani

dans le domaine de l’économie numérique, les conventions sont conclus par voie de
négociation avec mise en concurrence … »
Le domaine de l’économie numérique a servi pour expérimenter les contrats de partenariats
avant d’établir le cadre général de ces contrats par la loi de 2015.
Le contrat de PPP est défini par l’article 3 de la loi 2015 tel que modifié par la loi du 29 mai
2019 relative à l’amélioration du climat d’investissement « le contrat de partenariat public-
privé est un contrat écrit à durée déterminée par lequel une personne publique confie à un
partenaire privé une mission globale portant totalement ou partiellement sur la conception
et la réalisation d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructure matériels ou immatériels
nécessaires pour assurer un service public. Le contrat de partenariat comporte le
financement, la réalisation ou la transformation et la maintenance et également le cas
échéant l’exploitation moyennant une rémunération versé par la personne publique au
partenaire privé pendant la durée du contrat … sont exclus de l’exploitation susvisé les
secteurs de la sécurité, de la défense et des prisons »
Dans l’article 1er de cette loi prévoit que « la présente loi a pour objectif à diversifier les
modalités de satisfaction de la commande publique et ses sources de financement… »
Les éléments de définition de contrat : Nous avons d’abord, c’est un contrat écrit, de plus il
relève de catégorie des contrats globaux puisque il prévoit une mission globale (conception,
réalisation de l’ouvrage, transformation, maintenance, financement), le contrat de ppp
comporter le cas échant l’exploitation. Mais est-ce que le contrat de ppp peut autoriser le
partenaire privé l’exploitation de service public ?
La réponse est oui, parce que la définition de contrat de ppp dans la version d’origine de la
loi 2015 l’art 3 prévoyait que « le contrat de PPP ne comprend pas la délégation de gestion
de service public » cet alinéa a disparu dans la modification de 2019. Ce que veut dire que
désormais le contrat de PPP permet la délégation de service public. D’autant plus, la
nouvelle définition a prévoit la possibilité de « l’exploitation ». Donc l’interdiction est
disparu, ceci va de sens la possibilité de déléguer l’exploitation de service public par le voie
de contrat de ppp.
Un autre élément, en effet, le contrat de ppp ne peut être conclu dans certains secteurs
sensibles de l’Etat. De plus il est conclu pour une durée déterminée. L’article 17 de la loi
2015 prévoit que le contrat de PPP est conclu en tenant compte notamment de deux
éléments ; d’une part, la durée d’amortissement des investissements et d’autre part, des
modalités de financements retenus. Le contrat de PPP n’est renouvelable mais
exceptionnellement peut être prorogé pour une durée maximale de 3 ans dans les cas
d’urgence pour assurer la continuité de service public, dans le cas de force majeure ou lors
de la survenance des évènements imprévisibles.
En ce qui concerne les parties, d’une part, la personne publique et d’autre part son
partenaire la personne privé.
D’abord, la personne publique est soit l’Etat, soit une collectivité locale, soit un
établissement public soit une entreprise publique sous forme de personne publique (EPNA).

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Les établissements ou les entreprises publiques doivent obtenir l’accord préalable de

l’autorité de tutelle avant de conclure le contrat de ppp.
En ce qui concerne le partenaire privé, est une personne morale de droit privé. Le partenaire
privé doit constituer « une société du projet » sous forme de sociétés par actions ou SARL
dont social l’objet se limite à l’exécution de l’objet de contrat de ppp.
La personne publique peut participer au capital de la société de projet et elle est dans ce cas
représentée dans les structures de gestion et de délibération de société de projet quel que le
pourcentage de capital.
Quant aux participations de partenaire privé au capital de la société de projet, elles ne
peuvent être cédées qu’après obtention de l’accord préalable et écrit de la personne
publique.
Pour la rémunération, l’art 3 prévoit que la rémunération de partenaire privé est versée par
la personne publique pendant la durée du contrat. L’art 23 de la loi 2015 nous éclaire sur les
modalités de paiement. En prévoyant que la rémunération « est payé par la personne
publique tout au long la durée du contrat à partir de la date de la réception définitive des
ouvrages, équipements ou constructions objet de contrat de partenariat »
La rémunération de partenaire privé est constituée de l’ensemble des montants
correspondant au cout d’investissement, de financement, et de la maintenance.
Le contrat de ppp indique les modalités de calcul et de révision de la rémunération.

2ème section : le contrat de concession

Le contrat de concession est régi principalement par la loi du 1 er avril 2008 relative au
régime de contrat de concession. Selon son article 2 « la concession est le contrat par lequel
une personne publique dénommée concédant délègue pour une durée limitée à une personne
publique ou privé dénommée concessionnaire la gestion d’un service public ou l’utilisation et
l’exploitation des domaines ou des outillages publics en contrepartie de rémunération qu’il
perçoit sur les usagers à son profit … »
1- Les parties au contrat :
D’abord, le concédant est toujours une personne publique, selon l’article 3 alinéa B de cette
loi tel que modifiée par la loi du 29 mai 2019 relative à l’amélioration du climat de
l’investissement, qui prévoit que « le concédant peut être soit l’Etat, la collectivité locale, un
établissement public ou une entreprise publique »
Notons également que avant cette modification l’article 3 alinéa B ne parle pas des
collectivités locales est ce que cela veut dire que les collectivités locales ne peuvent pas
conclure des contrats de concession ?
En fait, on peut déduire de la loi de 2008 que les collectivités locales peuvent conclure des
contrats dans la mesure où l’article 13 prévoit « les collectivités locales … sont représentées
dans les contrats de concession … par la personne habilité par l’organe délibérant … »

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Ensuite, le concessionnaire peut être une personne publique ou privé. En ce qui concerne la
personne privé l’article 6 de la loi de 2008 prévoit « sauf dans le cas où le concessionnaire
est une personne publique, le concessionnaire (personne privé) est tenu de constituer une
société par action ou à responsabilité limitée … »
De plus, la société partie au contrat de concession doit avoir pour objet exclusif l’exécution
de l’objet du contrat de concession.
2- La délégation de l’exploitation
C’est le transfert de la responsabilité de concédant vers le concessionnaire, dans la mesure
où le concédant exerce son contrôle sur l’exécution.
Cette conception a évoluée avec la loi de 2008 en ce sens que la formule selon laquelle le
concessionnaire exploite le service public à ses risques et périls n’est plus absolue.
En effet, l’article 4 alinéa 2 de la loi de 2008 prévoit que « le concessionnaire assume la
partie substantielle des risques découlant de l’exécution de l’objet de contrat, les modalités
de partages des autres risques entre le concédant et le concessionnaire sont déterminées
par le contrat » cette notion de partage des risques éloigne la concession de 2008 de modèle
classique de la concession des services et la rapproche de contrat de PPP. Cela s’explique par
la confusion qu’avaient les rédacteurs de la loi 2008 entre la concession et le contrat de PPP.
La preuve on y est l’intitulé de la loi de 2008 est « la loi relative de régime de concession »
donc c’est un terme générique alors qu’en réalité il s’agit de plusieurs types de concession.
3- La durée de contrat de concession :
Est une durée limitée, cette durée doit être fixée en fonction de deux éléments :
D’une part, la nature des prestations demandées au concessionnaire, et d’autre part, de
l’investissement qui doit être réalisé. C.à.d. l’amortissement de l’investissement. Toutefois,
la durée de la concession peut être prorogée selon l’article 18, alinéa 2 de la loi de 2008
dans les trois cas suivants :
-pour des motifs d’intérêt général et pour une durée n’excédant pas 2 ans
-en cas de retard d’achèvement ou interruption de la gestion dû à la survenance
d’évènement imprévisible et étrangers à la volonté des parties au contrat.
-lorsque le concessionnaire est contraint pour la bonne exécution du service objet de contrat
de réaliser de nouveaux travaux non prévues au contrat initial, de nature à modifier
l’économie générale de la concession. Dans ce cas la durée de prorogation doit être limitée
aux délais nécessaires au rétablissement de l’équilibre financier du contrat et la préservation
de la continuité de service public.
=>La prorogation de la durée de concession ne peut intervenir qu’une seule fois et doit faire
l’objet d’un avenant )‫(ملحق‬au contrat initial.
4- l’objet de concession
Tout d’abord, l’objet est la gestion d’un service public …

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Ou l’utilisation et l’exploitation des outillages publics…

Enfin, l’utilisation et l’exploitation des domaines publics.
5-la rémunération
Est constitué des redevances que le concessionnaire perçoit par les usagers de service
public. Et qu’est ce distinguer la concession de marché public au de c ppp puisque dans ces
deux contrats la rémunération provient de l’administration. Mais cette distinction a été
brouillé avec la création du CCL de 2018 d’un nouveau contrat : « le contrat de délégation de
service public ».
En effet, selon l’article 85 de CCL al 1 qui prévoit « peuvent décider d’exploiter des services
publiques à caractère économique, industriel et commercial de contrat de délégation de
services publics locaux par lequel la collectivité locale délégante, confie à une personne
publique ou privé en sa qualité de délégante la gestion d’un service public ne revêtant pas
un caractère administratif, relevant de ces prérogatives et dont la rémunération est
substantiellement liée aux résultats de l’exploitation de service public objet de la
délégation ».

Partie 2 : le régime de contrat administratif

D’une part on va étudier la formation de CA (chapitre1), ensuite, l’exécution de ce contrat
(chapitre2) et enfin, les responsabilités nées au contrat administratif (chapitre3)

Chapitre1 : la formation de contrat administratif

3 points vont retenus dans ce chapitre :
-la compétence pour conclure le contrat

-le choix de cocontractant

-le contenu de contrat administratif

Section 1 : la compétence pour conclure le contrat :

On va distinguer entre la compétence de la personne publique partie au contrat et la
compétence de l’autorité administrative. Etant donné que l’autorité administrative
compétente pour conclure les contrats et compétente également pour le modifier en vertu
d’un avenant.
L’Etat, dispose d’une compétence générale. En ce sens qu’il est habilité à conclure des
contrats dans tous les domaines. Mais il y a certains domaines qui sont hostile de contrat.
(Matière de police administratif/ matière fiscale …)
L’autorité administrative compétente pour conclure les contrats au nom de l’Etat est le
ministre. L’article 13 al 1 de la loi du 1 er avril 2008 prévoit que « l’Etat est représenté dans les
contrats de concession qu’il conclus par le ministre concerné de secteur de d’activité de
service public objet de contrat ou par le ministre délégué à cet effet »

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Les collectivités locales, ont compétence pour conclure des contrats qui sont relatif aux
intérêts locaux, c’est-à-dire les intérêts des habitants de la collectivité concernée.
La compétence au sein de la collectivité locale est repartie entre deux autorités :
-le conseil de la collectivité locale qui autorise la conclusion de contrat

-le président de conseil qui signe le contrat

Notons que le conseil de la collectivité locale peut décider que la signature de contrat ne
peut avoir lieu qu’après son approbation suite à une nouvelle délibération.
Les établissements publics, sont régis par le principe de spécialité, quant aux collectivités
locales généralement deux autorités interviennent pour signer le contrat. Le conseil de
l’établissement qui autorise la conclusion et le président de cet établissement qui signe le
contrat.

Section2- le choix de cocontractant

En principe et en vertu de la liberté contractuelle reconnu également aux personnes
publiques, l’administration est libre de choisir son cocontractant. Ce choix relève dans ce cas
son pouvoir discrétionnaire. En d’autre terme, l’administration n’est pas tenue de respecter
des procédures pour le choix de co-contractant.
Ce principe s’applique en cas de silence de texte.
En ce qui concerne les principaux contrats administratifs les textes prévoient des
procédures bien déterminées de nature à limiter la liberté de l’administration de choix de
son co-contractant. Ces procédures visent à garantir la libre concurrence et l’égalité entre les
différents candidats au contrat administratif d’une part et à la lutte contre la corruption et à
la préservation de la digne public d’autre part.
D’abord, en ce qui concerne les marchés publics :
L’article 41 de décret du 13 mars 2014, prévoit que « les marchés sont passés après mise
en concurrence par voie d’appel d’offres. Toutefois, il peut être passé à titre exceptionnel
des marchés publics par voie de négociation directe »
Le recours à la négociation directe, n’est possible que l’un des cas énumérés limitativement
dans l’article 49 de même décret. Par exemple dans les cas d’urgence impérieuse ou pour
des motifs de sécurité publique ou de défenses nationales et l’acheteur public doit justifier
par écrit le caractère spécifique de la demande nécessitant le recours à la négociation
directe.
Les procédures de passation des marchés publics comportent les étapes suivantes:
1ère étape : l'appel à la concurrence par une voie d'avis publié par voie de presse et sur le
site Web des marchés publics auprès de la Haute instance de ma commande publique.
L'avis d'appel d'offre doit déterminer un certain nombre d'informations (l'objet de marché,
le lieu où l'on peut prendre connaissance de cahier des charges, la date et les limites de
réception des offres, le lieu et la date et l'heure de l'ouverture de l'offre, la justification de
références et des garanties professionnelles et financières)

21
Contrats publics Ibtissem Saidani

2ème étape : la présentation des soumissions ou offres, l'offre est constitué de l'offre
technique et de l'offre financière
L'offre technique et l'offre financière doivent être placés dans deux enveloppes fermés qui
seront ensuite placés ensemble dans une troisième enveloppe.
3ème étape : l'ouverture des offres, il est créé au chaque acheteur public une commission
permanente d'ouverture des offres composée de 3 membres désigné par l'acheteur public.
La commission dresse un PV d'ouverture des offres. Ce PV doit indiquer notamment les
documents accompagnant les offres, ainsi que les documents exigés mais non présentés
avec les offres. Et les offres recevables et les offres irrecevables.

4ème étape: l'évaluation des offres: Cette évaluation est assurée par une commission
désignée par décision de l'acheteur public. Elle effectue l'évaluation et les analyses des
offres en application d'une méthodologie prévue dans les cahiers des charges. D'une
manière générale la communication d'évaluation procède dans une première étape à la
vérification de la validité des documents constitutifs de l'offre financière et au classement
des autres offres financières par un ordre croissant. Dans une deuxième étape la
commission d'évaluation procède à la vérification de la conformité de l'offre technique du
candidat et en présenter l'offre financière la moins disant au cahier des charges et propose
de lui attribuer le marché en cas de conformité.
5ème étape : l'attribution de marché, l'acheteur public doit afficher les résultats de la mise en
concurrence et le nom de titulaire de marché dans un tableau d'affichage destiné au public
et sur le site Web de l'acheteur public.
Le marché doit être notifié au titulaire avant tout commencement d'exécution et il ne peut
être signé qu'après l'expiration de 5 jours à compter de la date de publication de l'avis de
l'attribution. Les participants peuvent au cours de ce délai présenter une requête auprès de
comité de suivi d'enquêtes des marchés pour contester les résultats de la mise en
concurrence.
Ensuite, en ce qui concerne les concessions:
L'article 9 al 1 de la loi 1 avril 2008 relative aux régime de concession prévoit " Sauf dans les
cas mentionnés à l'article 10 de la présente loi, le concédant est tenu, pour le choix du
concessionnaire, de faire appel à la concurrence en vue d'assurer l'égalité des candidats, la
transparence des procédures et l'équivalence des chances… "
Comme pour les marchés publics également, le concessionnaire peut être choisi
exceptionnellement soit après consultation, soit après négociation directe. Et ce dans l'un
des cas suivants:
1er cas, lorsque l'appel à la concurrence n'est pas de fruits, ou lorsqu'il y a une menace à la
sécurité publique ou lorsqu'il ya urgence à assurer la continuité de service public.
Enfin, concernant les contrats de PPP :
L’article 8 al 1 de la loi de 27 novembre 2015 relative aux contrats de ppp prévoit "sont
attribué par voie d'appel à la concurrence..."
Également toujours il y a des exceptions, en fait le même article 8 al 2 prévoit que " les
contrats de partenariat peuvent être attribué à titre exceptionnel par voie de dialogue
compétitif ou par voie de négociation directe"

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Contrats publics Ibtissem Saidani

(L'offre spontanée, c'est point commun entre les concessions et le ppp)

Les concessions et les contrats ppp permettent de conclure le contrat sur offre spontané de
candidat intéressé mais l'offre spontané ne dispense pas l'administration de recourir aux
procédures de mise en concurrence dans ce cas le titulaire de l'offre spontané peut se voir
désavantagé dans la mesure où c'est lui l'auteur de l'offre et c'est lui qui a supporté le coût
de l'offre. Pour pallier à cette faille la loi a été modifié dans le sens d'octroyer le titulaire de
l'offre spontanée un avantage concurrentielle par rapport aux autres candidats.
Section 3: le contenu de contrat:

Il y a un seuil minimum des clauses qui doivent exister dans tous contrats. Ce sont les clauses
essentielles de contrats car sans ces clauses le contrat n'aura pas d'existence juridique. Ces
clauses se rapportent également à l'objet, la cause, la durée, et la contrepartie financière
due au dit cocontractant. En plus les clauses essentielles il y a des clauses obligatoires
prévues les textes de loi.
Ainsi par exemple, l'article 30 de décret de 13 mars 2014 portant réglementation des
marchés publics prévoit que "le marché doit comporter les mentions suivantes ... la date de
la conclusion de marché, les procédures de règlement des litiges, les cas et les conditions de
résiliation..."
Pour les concessions, l'article 22 de la loi de 1er 2008 relative au régime de concession
prévoit que" Le contrat comporte, outre les dispositions relatives à sa fin normale, des
dispositions relatives à sa fin anticipée notamment dans les cas suivants :a) le rachat de la
concession par le concédant après l'expiration d'une période déterminée dans le contrat, et
ce, conformément aux dispositions de l'article 27 de la présente loi,b) la déchéance du
concessionnaire prononcée par le concédant en cas de manquement grave à l'une de ses
obligations contractuelles substantielles..."
Même chose pour le contrat de ppp, en effet, l'article 18 de la loi du 27 novembre 2015
dispose que "les mentions obligatoires de contrats de partenariat sont fixé par décret"
Mais, il y a également des clauses interdites parce que contraires à l'intérêt général. Un
exemple intéressant nous y est donné par les clauses arbitrales en ce qui concerne les
personnes publiques, l'art 7- 5 de code de l'arbitrage prévoit " on ne peut compromettre ... "
Donc une distinction entre les contrats de commerce international et des contrats de droit
interne. Pour ce qui est des contrats de droit interne, le recours aux clauses d'arbitrage est
interdit pour les contrats de l'état, les collectivités locales et les établissements publics et les
EPA.
Ce principe est justifié par le caractère obligatoire de recours aux juridictions étatiques par
l'Etat et les personnes publiques créés par l'Etat. Autrement dit, l'Etat et ses créations ne
peuvent pas faire confiance dans ses juridictions. Mais en interdisant aux EPA de recourir à
l'arbitrage dans les contrats de droit interne, le législateur à permet implicitement mais
nécessairement aux EPNA d'insérer des clauses d'arbitrage dans leurs contras de droit
interne.
En matière de commerce international il est possible à toute personne de droit public à
recourir à l'arbitrage. Mais les tribunaux tunisiens ont traité la disposition en question d'une
manière restrictive hostile à l'arbitrage en ce sens que chaque fois que le contrat a pour

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Contrats publics Ibtissem Saidani

objet l'exécution de service public est susceptible d'être qualifié d'administratif, les clauses
arbitrales qu'il comporte seront déclaré nulles par le juge même si le contrat se rapporte à
un commerce international. Autrement dit, le caractère administratif de contrat serait selon
le juge tunisien un obstacle à son arbitrabilité même si il a un rapport avec des activités de
commerce international.
On peut reprocher aux clauses interdites le contrat interdit lorsque le texte impose à
l'administration son cocontractant. Par exemple, en matière de contrat de ppp le partenaire
privé doit être une personne morale, ce qui veut dire il est interdit de conclure le contrat de
ppp avec une personne physique.
Section 4: la forme de contrat
En matière de contrat administratif le principe est le consensualisme, ainsi sans formalités
précises. Mais les contrats administratifs les plus importants la loi prévoit que le contrat doit
être écrit. L'écrit est donc une condition de validité de contrat. En ce qui concerne les
marchés publics, L'écrit se traduit notamment dans les cahiers des charges de marché.
On distingue les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses
administratives particulières d'une part, et les cahiers des clauses techniques générales et
les cahiers des clauses techniques particulières. Notons que les différents cahiers des
charges sont rédigés par l'administration.
Mais il faut noter que ces cahiers des charges ne sont pas obligatoires c'est à dire que les
parties peuvent déroger aux clauses des cahiers des charges et même les écarter. Autrement
dit, les cahiers des charges sont facultatifs.
Avant la conclusion de marché les cahiers des charges ont une nature réglementaire c'est
pour cette raison qu'on peut les attaquer par voie d'excès de pouvoir. Mais après la
conclusion de marché, si les parties décident leurs clauses dans le marché, la nature de ces
cahiers change et les clauses auront une nature contractuelle parce qu'elles font désormais
partie de contrat.
Remarque, le caractère écrit n'empêche pas la conclusion des contrats en ligne. Ce sont des
contrats écrits mais immatériels. D'ailleurs les articles 77 à 82 de décret 13 mars 2014 sont
dédiés à l'achat public en ligne confié à l'unité d'achat en ligne TUNEPS.
En ce qui concerne les concessions, l'article 14 de la loi de 1er avril 2008 prévoit que " Les
documents de la concession sont composés du contrat, du cahier des charges et des
annexes…"
Les cahiers des charges qui fixe d'après l'article 16 « Le cahier des charges fixe les
spécifications et les conditions techniques, administratives et financières de la concession et,
le cas échéant, les conditions et les modalités de la réalisation et de l'exploitation des
constructions, ouvrages et installations qu'exige l'exécution de l'objet du contrat. Le cahier
des charges fait partie intégrante du contrat »

Chapitre 2: l'exécution de contrat administratif

Comme pour les contrats de droit civil le contrat administratif stipule les droits et les

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Contrats publics Ibtissem Saidani

obligations des parties. C'est en ce sens on peut affirmer que le contrat administratif
constitue la loi des parties. Autrement dit, le contrat administratif a force obligatoire à
l'égard des parties.
Toutefois, le contrat administratif est souvent conclu entre un particulier et la puissance
publique (réserve fait lorsque le contrat est conclu entre deux personnes publiques). Pour
cette raison le contrat administratif manifeste une certaine inégalité entre ses parties. Cette
inégalité ce traduit à travers les prérogatives dont dispose l'administration dans l'exécution
de contrat administratif (section 1). Néanmoins, cette inégalité ne remet pas en cause les
droits que le cocontractant de l'administration puisse dans le contrat (section 2).
Ces droits de cocontractant sont accompagnés évidemment des obligations qui sont à la
charge de ce dernier (section 3).

Section 1: les pouvoirs (prérogatives) de l'administration contractante:

Ces prérogatives peuvent être prévus dans la loi ou bien stipulés dans le contrat. Mais,
même si le texte ou le contrat garde le silence de tels pouvoirs, l'administration les détient
en tout état de cause. Ces prérogatives permettent à l'administration de prendre divers
décisions au cours de l'exécution du contrat. Ces pouvoirs sont en nombre de quatre:
le pouvoir de contrôle (paragraphe 1), le pouvoir de sanction (pargrp2), le pouvoir de
modification unilatérale (paragr 3), et le pouvoir de résiliation unilatérale (paragr4).

Paragr1: le pouvoir de contrôle:

Ce pouvoir a été prévu dans tous les textes régissant les grands contrats administratifs. En
vertu de ce pouvoir, l'administration contractante peut vérifier à tout moment que son
cocontractant se comporte conformément aux clauses de contrat et exiger de lui tout
enseignement qui lui permette de procéder à ces vérifications. En matière de contrat de
travaux publics, ce pouvoir se prolonge le plus souvent par un pouvoir de direction qui
permet à l'administration d'imposer certaines modalités d'exécution non précisées par le
contrat. Par exemple, en prescrivant l'emploi de procédé technique ou l'aurification des
travaux infectieux. Et ce pouvoir de direction se manifeste dans les marchés contrats de
travaux publics par la présence des ingénieurs dans les chantiers de marché.
Paragraphe 2: le pouvoir de sanction
L'administration contractante détient le pouvoir d'infliger des sanctions au cocontractant
pour cause de méconnaissance des clauses de contrat ou de non observation des
instructions reçues.
Ces sanctions sont prononcées après mise en demeure et doivent être motivé. Ces sanctions
sont de trois sortes:
-les sanctions pécuniaires: il s'agit notamment de pénalités fixés par le contrat et destinés à
sanctionner le retard de l'exécution. On les appelle les pénalités de retard.
-les sanctions coercitives: elles visent deux objectifs: punir le cocontractant et surmonter son
comportement gravement irrégulier. Sans résilier le contrat, l'administration va se substituer
le cocontractant ou lui substituer un tiers. Donc ici l'exécution de contrat sera poursuivie aux
frais de cocontractant.
- la résiliation de contrat: c'est une résiliation sanction qui sera décidé par l'administration

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Contrats publics Ibtissem Saidani

en cas de faute grave par le cocontractant. En matière de concession cette résiliation

sanction porte le nom d'échéance.
Paragraphe 3: le pouvoir de modification unilatérale:
Ce pouvoir est fondé sur les exigences de l'intérêt général ou la considération des besoins
des services publics intéressés. D'autre part, ce pouvoir n'est sans limite puisque les clauses
financières de contrat sont hors de sa portée. De plus, les modifications décidées ne doivent
pas être si in novatoires qu'en soit fondé à penser qu'un nouveau contrat aurait d'être
conclu.
En fin, le cocontractant dont les charges sont aggravées a le droit à une indemnisation
totale. L'administration est tenu de rétabli l'équilibre financier du contrat par le versement
d'une indemnité adéquate.
Paragraphe 4: le pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général:
Il s'agit d'un pouvoir remarquable en vertu de l'administration. Elle peut décider à tout
moment la résiliation du contrat dans l'intérêt de service. C'est-à-dire pour motif d'intérêt
général. Mais le cocontractant n'est en pas commis de faute aura droit à être indemnisé
pour le préjudice que la résiliation qui lui cause.

Section2: les droits de cocontractant:

Ce sont essentiellement des droits pécuniaires. Le premier de ces droits c'est le paiement
des prix convenus en règlement des prestations effectuées (un marché public / ppp)
Mais ce qu'il y a de particulier au cours de l'exécution de contrat administratif c'est le droit
de cocontractant au rétablissement de l'équilibre financier de contrat lors de la survenance
de certains événements. Ce droit peut aboutir soit à l'indemnisation de cocontractant
(paragraphe 1) soit à son indemnisation partielle (parg2)
Paragraphe 1: l'indemnisation totale de cocontractant:
Le cocontractant a droit à une indemnisation totale rétablissement l'équilibre financier du
contrat dans deux cas de figure essentiellement, en cas de sujétion imprévue (A) et en cas de
fait de prince (B).
-imprévue: sujétion de cas le A ‫صعوبات غ ي متوقعة‬
Cette théorie illustre comment les contrats administratifs ne font pas rigoureusement la loi
des parties. Cette théorie qui s'applique même dans le silence du contrat concerne les cas où
l'entrepreneur se heurte au cours de l'exécution des travaux objet de contrat à des obstacles
qui ne sont pas imputable aux parties et qui constituent des difficultés imprévues et
exceptionnelles (TA, arrêt d'appel le 30 juin 2000, group Dragados contre chef de
contentieux de l'Etat pour le compte de ministre de l'agriculture page 413)
Ces difficultés sont imprévues c'est à dire il n'y avait pas motif de s'y attendre lors de la
conclusion du contrat. Des difficultés exceptionnelles c'est-à-dire dépassant par leur
importance le niveau ordinaire des difficultés imprévisibles. Le plus souvent, ces difficultés
se rapportent à la structure des sols (des nappes d'eau, des poches de sable...)
En vertu de la jurisprudence, l'entrepreneur est dans l'obligation sont alourdit par la
nécessité de surmonter de tels difficultés, a droit de l'indemnisation intégrale de son croix de
charges.
B- Le fait de prince :

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Contrats publics Ibtissem Saidani

Deux hypothèses :
- dans cette première hypothèse, la situation de cocontractant est aggravée de fait d'une
mesure prise par la personne publique contractante mais en une autre qualité que celle de
parties du contrat. Exemple contrat conclu entre une commune et un concessionnaire de
transport en commun, l'institution par le maire de sens interdit peut avoir des
conséquences défavorables sur l'exécution par le concessionnaire de l'objet de contrat. Ici le
maire a pris la décision en sa qualité autorité police administrative et en non en sa qualité
de partie du contrat.
Exemple : l'augmentation de certains taux d'imposition par l'Etat peut alourdir les charges
de la Sté en y contracter avec elle. L'état agit ici en tant que puissance publique détient le
domaine fiscal. Donc c'est un fait de prince.
Le cocontractant a droit au rétablissement de l'équilibre financier du contrat s’il prouve que
les mesures prises l'ont frappé spécialement. C'est-à-dire leurs effets sont limités au
cocontractant.
- 2ème hypothèse : de cette hypothèse une autre personne publique que celle partie de
contrat prend une mesure qui a pour effet d'aggraver les conditions d'exécution de contrat.
Par exemple, une loi qui a des effets sur l'exécution des contrats conclus entre les
collectivités locales et certaines sociétés ce qu'on appelle le fait de prince extérieur aux
parties contractantes.

Paragraphe 2: indemnisation partielle de cocontractant:

Cette indemnisation est liée à une théorie célèbre " la théorie de l'imprévision" ‫الطارئة ظروف‬
consacré par dans l'arrêt de CE français de 30 mars 1916, compagnie générale d'éclairage de
Bordeaux. Cette théorie impose à l'administration contractante l'obligation d'aider
Financièrement le cocontractant à exécuter le contrat lorsqu’un évènement imprévisible et
étranger à la volonté des parties a provoqué le bouleversement de l'économie du contrat. La
théorie de l'imprévision a pour fondement le principe de continuité des services publics
spécialement en matière des concessions des services publics.
Les conditions :
La survenance d'un évènement qui était imprévisible au moment de la conclusion du
contrat.
La survenance de cet évènement doit résulter un bouleversement de l'économie de contrat.
En d'autres termes, les charges de cocontractant sont aggravées dans une mesure telle qui
se trouve exposé à ne plus pouvoir honorer de ses obligations contractuelles.
L'événement imprévisible doit procéder d'un fait étranger à la volonté des parties. Par
exemple, des catastrophes naturelles ...
Les conséquences :
L'imprévision ne libère pas le cocontractant de ses obligations. C'est-à-dire est tenu de
continuer l'exécution de contrat. Son interruption a pour effet de le priver du droit d’obtenir
une indemnisation au titre de l’imprévision. Les parties doivent d’abord rechercher si le
contrat pourrait être adapté à l’état d’imprévision. Si la tentative est infructueuse, le
cocontractant est en droit d’obtenir de l’autre partie le versement d’une indemnité
d’imprévision déterminée soit à l’amiable ou par le juge administratif. Cette indemnité n’est
pas intégrale puisqu’elle n’est pas causée par l’administration.

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