4- les branches du droit

La complexité croissante des rapports sociaux a entrainé un

développement des règles de droit. Pour rendre compte de cette
diversité, il convient de l’ordonner dans un cadre plus général qui
combine deux distinctions classiques : celle du droit public et du droit
privé(A) et celle du droit national et du droit international(B).
A- droit public et droit privé :
Distinction classique en vigueur chez les romains, l’opposition droit
public/droit privé repose sur des fondements et présente des
intérêts(a). Ce préalable exposé il sera possible d’étudier les
différentes branches du droit public(b), et du droit privé(c).
a- fondements et intérêts de la distinction
*) fondement :
Cette distinction oppose ce qui relève du domaine privé et ce qui
relève de la vie publique, celle de la cité. Au 18eme siècle,
Montesquieu définissait le droit public comme « les lois dans le
rapport qu’ont ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernés»
et le droit privé comme « les lois dans le rapport que tous les citoyens
ont entre eux».
**) intérêts
Il existe au moins deux intérêts à l’opposition entre le droit public et le
droit privé. D’abord, les juridictions qui tranchent les litiges ne sont
pas les mêmes.
Les litiges entre les personnes privées sont tranchés par les juridictions
judiciaires.
Exemples : tribunal de première instance, cour de cassation, cour
d’appel….

1
En revanche, les litiges qui relèvent du droit public sont de la
compétence des juridictions administratives.
Exemples : tribunal administratif, cour administrative d’appel
b) le droit public
Le droit public régit les rapports dans lesquels les personnes publiques
sont intéressées (état, région, département…). Il comprend diverses
branches :

 le droit constitutionnel :il détermine les règles relatives à la

forme de l’état, à ses organes, leurs pouvoirs et les rapports
qu’ils entretiennent.
Exemples : les règles qui commandent l’élection du président de la
république.

 Le droit administratif : il réglemente l’organisation des

collectivités publiques (état, région, départements..) et des
services publics ainsi que leurs rapports avec les particuliers.
Exemples : le droit de la fonction publique, la réglementation
des services publics.
 Le droit financier : il comporte les règles relatives aux finances
publiques.
Exemples : règles relatives à l’adoption du budget de l’état ou de
la sécurité sociale.
c) le droit privé :
Le droit privé régit les rapports des individus entre eux ou avec des
collectivités privées. Il comprend diverses branches :

 Le droit civil : il détermine les personnes, sujets de droits, les

droits privés de ces sujet ; comment ces personnes acquièrent,
transmettent ou perdent leurs droits et obligations, et enfin,

2
 comment sont sanctionnés ces rapports de droit privé notamment
dans le cadre de la procédure civile.
Exemples : droit de la preuve, droit au mariage, droit de
propriété
 Le droit commercial : il décrit et analyse le statut et les activités
des entreprises industrielles et commerciales.
Exemples : droit des actes de commerce, droit des sociétés, droit
de la propriété industrielle.
 Le droit du travail : il regroupe les règles relatives aux rapports
individuels et collectifs nés à l’occasion de la relation de travail.
Exemples : droit du contrat de travail, droit de la grève.
 Le droit pénal : il institue et aménage le droit de punir tel qu’il
appartient à la société et tel qu’il est exercé en son nom dans le
cadre de la procédure pénale.
Exemples : règles relatives aux régimes juridiques des diverses
infractions, régime des sanctions.
B- droit national et droit international :
Cette distinction procède de la division du monde en états. Le droit
national ou interne règle les rapports sociaux qui se produisent à
l’intérieur d’un état déterminé. Mais il existe aussi des relations qui
s’établissent soit entre deux états soit entre des ressortissants de
différents états. Ces relations sont soumises au droit international. De
ce qui précède, il convient de conclure à l’existence de deux séries de
normes internationales : le droit international public(a) et le droit
international privé(b)
a) le droit international public :
Le droit international public règle les rapports des états entre eux
(traités internationaux) ainsi que l’existence, la compétence et les
pouvoirs des organisations internationales.

3
Exemples : organisation des nations unies, organisation mondiale de
la santé.
b) le droit international privé :
Le droit international privé s’applique aux relations entre particuliers
qui comportent un élément d’extranéité (=un élément étranger).
Les principaux domaines du droit international privé concernent :

 La détermination de la loi applicable à des personnes qui

entretiennent des rapports alors qu’elles relèvent d’états
différents
 La détermination des tribunaux applicables à un conflit entre des
personnes étrangères.
 La détermination de la nationalité d’une personne et les règles
juridiques qui s’appliquent aux étrangers.
1ere partie : le droit objectif

Les sources du droit

L’étude des sources du Droit revient à étudier les modes de création
du droit objectif, c’est-à-dire les moyens permettant de définir les
différentes règles de droit.
les sources du droit peuvent être classées en deux catégories :
1/ les sources principales:
il s’agit des textes juridiques : sources formelles.
2/ les sources secondaires :
la coutume, la jurisprudence, la doctrine.

Section 1 : Les sources principales du Droit

1. on va d’abord classer les différents textes juridiques, par ordre

4
hiérarchique: La Hiérarchie des textes (1)
2. ensuite, on va étudier les problèmes que posent l’application des
lois à savoir : la force obligatoire des lois (2) et le conflit des textes
dans le temps (3).

Paragraphe 1 : La hiérarchie des textes :

La règle de l’hiérarchie est fondée sur l’existence (virtuelle)
d’une pyramide des textes où aucun ne peut aller à l’encontre de celui
qui lui serait supérieur.
Au sommet de la pyramide se trouve la Constitution (A), suivie
notamment par les conventions internationales (B), les lois (C), les
décrets (D), les arrêtés (E) et les circulaires (F).
A-/ La Constitution :
La Constitution est le texte fondamental du pays, celui dont toutes les
autorités étatiques tirent leur légitimité. Elle réglemente en
particulier :
L’organisation de l’Etat et le fonctionnement des autorités qui
exercent le pouvoir et qu’elle habilite à produire à leur tour, des textes
juridiques.
Tout texte pris par une quelconque autorité de l’Etat doit respecter la
Constitution, sinon il serait inconstitutionnel et perdrait toute
légitimité : grâce au contrôle de la constitutionnalité des lois (conseil
constitutionnel tunisien).
En Tunisie, l ancienne constitution Tunisienne a été promulguée par la
loi n°59-57 du 1er juin 1959.Elle a été révisée à plusieurs reprises,
notamment :
1-le 8 Avril 1976

5
2-le 25 juillet 1988
3-le 27 octobre 1997
4-le 1er juin 2002.
La nouvelle constitution le 31 janvier 2014 publiée au JORT N10 du
24 février 2014.
B/ Les conventions internationales :
Elles sont conclues entre 2 ou plusieurs Etats et portent sur des
questions qui sont réglées sous la forme de traités (à propos de la paix,
de la sécurité, nationalité, réfugiés politiques, condition des
étrangers…etc.).
Ces questions s’étendent aujourd’hui aux principaux secteurs des
relations économiques et sociales internationales (Traités concernant
les échanges économiques, accords de partenariat…etc.)
Il est à noter que la convention internationale n’entre en vigueur
qu’après son approbation par une loi de ratification et elle ne s’impose
aux particuliers qu’à partir de sa publication au Journal Officiel de la
République Tunisienne (JORT).
Par ailleurs, la convention internationale a une force supérieure à celle
des textes internes. En cas de contrariété entre eux (si elles
s’opposent) le juge devra faire prévaloir le texte international
(convention) (v. art. 20 de la constitution)
Terminologie : traité = convention= pacte = charte
Exp: approbation d’un projet d’unification du Maghreb (Art. 5 de la
Constitution tunisienne).

6
C-/ les lois :
Les lois constituent la source la plus importante du droit, car elles
interviennent dans tous les domaines pour orienter la vie économique
et sociale et fixer la base juridique de la vie en société.
Les lois sont théoriquement l’œuvre de l’assemblé du peuple .
Exemple des lois : les lois ordinaires, les lois organiques et les lois
référendaires…
D-/ Les décrets-lois :
Il existe un type particulier de décrets : ce sont les décrets-lois.
Ils émanent du Président de la République et ont la valeur provisoire
d’une loi (par encore une loi).
E-/ Les décrets :
Alors que les lois sont l’œuvre du pouvoir législatif (au moins parce
qu’elles sont discutées et votées par la Chambre des députés
et la Chambre des conseillers, le cas échéant), les décrets sont
l’œuvre du seul pouvoir exécutif.
Ils émanent du Président de la République et relèvent de son autorité.
Toutefois, le Président de la République peut déléguer cette
compétence, en partie, au premier Ministre.
F-/ Les Arrêtés :
Souvent, les dispositions des lois et des décrets restent trop générales
ou insuffisamment précises. Les arrêtés interviennent alors pour
préciser leur contenu et détailler leurs modalités d’application.
Les arrêtés sont pris par le premier Ministre ou les autres ministres
dans les matières qui relèvent de leurs compétences respectives.

7
De même, les autorités régionales telles que les gouverneurs et les
mairespeuvent eux aussi prendre des arrêtés pour l’application des lois
et des règlements.
Les arrêtés ont généralement pour objet :
-Soit édicter des mesures individuelles.
Exemple : nominations, promotion de grade, permutation, etc.
-Soit édicter des règles générales, par exemple, en matière
économique.
Exemple: fixation des prix, exonérations de certaines marchandises…
G-/ Les circulaires et instructions ministérielles
Les circulaires ne créent pas de véritables règles de droit, mais ce
sont plutôt des mesures de service destinées aux différents services et
agents des ministères.
Leur objet est d’indiquer à ces derniers comment ils doivent
interpréter ou appliquer une loi ou un règlement dans certains cas
particuliers.
C’est-à-dire, les circulaires dérogent, pour la plupart, aux
textes juridiques qui leur sont supérieurs, tout en les modifiant ou en
leur rajoutant des restrictions qui n’y sont pas prévues.

Section 2 : Les sources secondaires du Droit

Il faut noter que le Droit est plus large que les textes qui en sont la
source principale (constitution, loi, règlement…)
En effet, lorsque les textes qui en constituent la source principale
n’ont pas tout prévu, les solutions juridiques peuvent alors être puisées
dans des sources non formelles : ce sont les sources secondaires. On
va étudier notamment : La coutume La jurisprudence La doctrine.

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Paragraphe 1 : La coutume :
La coutume est la source la plus ancienne de création du droit, dans
la plupart des systèmes juridiques. Elle conserve, aujourd’hui encore,
un rôle important dans les sociétés modernes. Comment est-elle
définie ?
Quelles en sont les formes ?
Et quelle en est la force obligatoire en droit tunisien ?
A-Définition de la coutume :
On retiendra ici, le sens étroit du mot « coutume » renvoyant aux
usages et aux traditions populaires dans une société donnée. Ainsi
identifiée, la coutume est définie juridiquement par la réunion de 2
éléments : un élément matériel, un élément psychologique.
-L’élément matériel: L’usage devient coutume s’il est :
Général: c’est-à-dire largement répandu dans un milieu professionnel.
Exemple: dans le commerce, la publicité, la banque
Constant: c’est-à-dire régulièrement suivi, avec la force de l’habitude.
Ancien: c’est-à-dire ayant une durée certaine, ancrée dans le temps.
-L’élément psychologique :L’usage doit être perçu comme un
comportement obligatoire par l’opinion commune.
Exemple :
-il est d’usage que la femme porte le nom du mari: c’est un fait social
et non une règle de droit, mais cet usage n’est pas ressenti comme
obligatoire en France.

En Espagne, il est d’usage que la personne porte à la fois le nom de

son père et de sa mère. Ainsi, sans la croyance au critère
9
juridiquement obligatoire et contraignant de l’usage, ce dernier ne
constituera pas une véritable coutume et se réduira à une simple règle
de morale ou de politesse.( Exemple: usage du pourboire, les cadeaux
de fin d’année…)
B- La force obligatoire de la coutume :
Il ne suffit pas que les sujets de droit croient au critère obligatoire de
l’usage pour que cet usage soit consacré comme source de droit.
Ainsi le législateur ne connaît que la coutume régie par délégation de
la loi ; elle ne peut de ce fait contredire la loi.
1-/ La coutume régie par délégation de la loi :
Il arrive parfois que la loi elle-même, renvoie à la coutume et lui
confère ainsi sa force obligatoire. Art. 243 COC : «Tout arrangement
doit être exécuté de bonne foi et oblige non seulement à ce qui est
exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité
donnent à l’obligation d’après sa nature ».
Cette catégorie d’usages qui tire son caractère contraignant d’une
délégation de la loi, serait donc utile pour les avantages qu’elle rend
aux contractants. En effet, elle leur évite de préciser tous les détails
de l’opération envisagée dans leur contrat.
L’usage joue ainsi en quelque sorte le rôle d’une loi supplétive dont
l’élaboration est confiée à la pratique.
Exemple: en l’absence de clauses contraires à la volonté des parties,
on suppose qu’elles entendent se référer aux usages pratiqués.
A l’occasion de la réglementation de certains contrats particuliers, le
législateur a confirmé le rôle important de la coutume.
Exemple: Selon l’article 736 COC relatif au louage des choses, il est

10
reconnu qu’en cas de non détermination du prix du louage par les
parties ,elles sont présumées s’être remises au « prix courant pratiqué
pour les choses de même nature dans le lieu du contrat ».
- Art 799 COC prévoit que lorsque le bail est à durée indéterminée,
le bailleur doit accorder au locataire «un délai fixé selon les usages
avant l’obligation de quitter les lieux».
- Art 73 CDR définit la notion du mur mitoyen en la renvoyant
expressément à la coutume.
2-/ La coutume ne peut pas contredire la loi :
Peut-on admettre que la coutume peut contredire la loi, notamment en
matière contractuelle ?
Cette hypothèse est expressément rejetée par l’article 543 du
COC. Art. 543 du «La coutume et l’usage ne seraient prévaloir contre
la loi lorsqu’elle est formelle ».
Il en résulte une relation hiérarchique entre la loi et la coutume: c’est
la loi qui peut contredire la coutume et non pas l’inverse.
Reste, enfin, la question de la preuve de la coutume : Art. 544 du
COC, (al. 1) : «Celui qui invoque l’usage doit en justifier l’existence».
Paragraphe 2 : la jurisprudence
la jurisprudence peut être définie comme étant l’ensemble des
décisions rendues par les tribunaux.
Dans un sens plus étroit, c’est l’ensemble des décisions rendues sur
une question de droit. En cas de texte obscur, le juge n’a pas le droit
d’en invoquer la lacune ou l’ambiguïté pour refuser de juger.
Par la force des choses, le juge est donc amené à combler la lacune du
texte ou à choisir entre les différents sens possibles du texte obscur.

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Le faisant, le tribunal crée un précédent c'est-à-dire lorsque la même
question se reposera plus tard, Ilya lieu de penser que le même
tribunal peut adopter la même solution qu’il a alors déjà adoptée dans
un cas semblable ; cette solution constitue alors pour lui un précédent
qu’il aura tendance à respecter .
Pour assurer la diffusion des précédents jurisprudentiels, plusieurs
revues sont publiées : Exemple :
- Revue tunisienne de droit (RTD)
- Revue de jurisprudence et de législation (RJL)
- Bulletin de la cour de cassation.
Même si la jurisprudence est considérée dans la plupart des
Systèmes juridiques du monde comme source secondaire de droit, les
tribunaux font parfois, preuve d’une grande audace et procédant à de
véritables créations de droit. Toutefois la jurisprudence en Tunisie
semble assez timide et a même tendance d’être plutôt conservatrice.
Plusieurs exemples le prouvent:
1er exemple : la filiation légitime et la filiation naturelle :
La jurisprudence a affirmé qu’il fallait interpréter le texte dans le sens
de l’interdiction de constater une filiation naturelle.
2ème exemple : le mariage de la musulmane avec un non musulman:
La jurisprudence a interprété Art. 5 CSP : (code de statut personnel)
(article obscur) dans le sens obscur.
Sur ces exemples, on peut conclure qu’en matière de droit de la
famille en particulier, le législateur est progressiste mais la
jurisprudence tunisienne est plutôt conservatrice. Reste enfin le
problème de la force obligatoire de la jurisprudence.

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*Force obligatoire de la jurisprudence :
Même si une jurisprudence est consacrée par la cour de cassation, elle
n’a pas la valeur juridique d’un texte.
Elle ne lie pas le juge quelle que soit sa place dans la
hiérarchie juridictionnelle.
D’après certains auteurs, la jurisprudence n’est pas une source de droit
mais une autorité. En fait, toutes les juridictions se conforment
généralement d’une manière spontanée à la jurisprudence de la cour
de cassation.
Cette soumission volontaire s’explique par le souci d’assurer aux
citoyens un minimum de sécurité et de conformité de la jurisprudence
pour tout le territoire du pays :
règles uniformes et stables. Ceci dit, la stabilité nécessaire de la
jurisprudence ne veut pas dire stagnation.
La jurisprudence est donc appelée à suivre l’évolution des réalités
sociales et économiques. A partir de textes anciens parfois inadaptés,
elle doit faire preuve d’audace et procéder à de véritables créations de
droit, c’est à ce prix que la jurisprudence sera une véritable source de
droit.
Paragraphe 3 : La doctrine :
La doctrine: est l’ensemble des opinions émises sur le droit par des
spécialistes du droit (tels que les enseignants universitaires,
magistrats, avocats…)
Ces derniers choisissent entre les différents sens possibles de
certaines règles ou institutions juridiques et procèdent à une analyse
critique des solutions retenues en vue d’en proposer celles qui seraient
les mieux adaptées aux réalités mouvantes et souvent complexes des
données politiques, économiques ou sociales. Ces opinions doctrinales

13
se trouvent habituellement exposées dans les ouvrages juridiques, les
thèses de doctorat, les revues spécialisées, les colloques ou autres
manifestations dans ce cadre.
Mais de telles opinions n’ont en principe aucune valeur obligatoire
pour le juge. Cette observation peut, néanmoins être atténuée ; en
effet, les magistrats consultent de plus en plus les travaux de la
doctrine pour résoudre les problèmes dont ils sont saisis. Mieux
encore, la doctrine peut même influencer les réformes législatives
quand elle relève les insuffisances ou incohérences des textes et des
institutions juridiques existants, tout en proposant les réformes
législatives nécessaires.
Ainsi, la doctrine finit souvent par s’imposer au niveau législatif
lorsqu’elle repose sur des raisonnements bien conduits.

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