DROIT INTERNATIONAL PRIV

Leon 1 : Introduction
au droit international priv
Section 1 : Objet du droit international priv
Le droit international priv (DIP) est un corps de rgles dont la mise en uvre est occasionne
par lexistence de relations internationales de droit priv.
A. Contenu du droit international priv
Le DIP contient des rgles tranchant des questions concernant les rapports de DIP. Ces questions
sont au nombre de 4 :
1) Les conflits de lois : ce sont les problmes soulevs par la multiplicit des lois de droit
priv. Il est ncessaire de les dpartager en fixant les conditions de leur applicabilit dans les
rapports internationaux de droit priv.
2) Les conflits de juridictions : problmes soulevs par la multiplicit internationale des
tribunaux chargs du contentieux priv et par le besoin de les dpartager en fixant les
conditions dexercice et defficacit de leur activit juridictionnelle.
3) La nationalit : il sagit des rgles dterminant les conditions de collaboration de la
nationalit franaise.
4) La condition des trangers : cest la question de la dtermination des droits dont les
trangers peuvent jouir en France et ceux qui leur sont refuss.
B. Domaine du droit international priv
1) Distinction rapport international et rapport interne
Pour bien comprendre cette distinction, on doit dabord distinguer le rapport objectivement
international et le rapport subjectivement international.
a. Le rapport objectivement international
Ex : le ressortissant amricain dcd en France et laissant des bien aux USA et en France. Le
notaire franais devant se charger de la succession. Prsence dun lment dextranit. Donc cest
un rapport objectivement international.

b. Le rapport subjectivement international

Un rapport est subjectivement international lorsque linternationalit du rapport dpend du sujet qui le
cre.
Ex : Un contrat de vente conclu entre deux Allemands A et B. Rapport a priori interne lAllemagne.
Revente du bien C vivant en France. C se plaint du bien devant un juge franais. Le juge franais
examine le rapport entre A et B = rapport international car prsence dlment dextranit.
Un rapport interne dans un systme juridique peut devenir international sil est examin par un
observateur extrieur (par ex : un Etat tranger).
2) Distinction rapport de droit priv et autres rapports
Tout ce qui nest pas un rapport de droit priv est soumis au droit public.
Si le rapport de droit est un rapport entre des personnes prives = un rapport de droit priv.
Si un lment dextranit affecte ce rapport = domaine de DIP.
Le droit international peut intervenir dans un rapport de droit priv. Ex : cas du droit international
public pour la protection diplomatique. (CIJ 1970, Barcelona traction light and Power Company).
Le rapport international de droit priv est au cur du DIP. Il dclenche lapplicabilit du DIP. Il lui
fournit loccasion dtre mise en uvre.
Section 2 : Mthodes du droit international
Le DIP utilise deux mthodes pour rgler les questions de droit qui surgissent :
A. Mthode indirecte
Quand le lgislateur emploie la mthode indirecte, il se borne rpondre indirectement la question
de droit pose en indiquant la source dans laquelle la rponse devra tre puise.
Ex : Un enfant n en France dune mre allemande et dun pre franais. La mre veut faire tablir la
paternit. Lart 311-14 du code civil nonce la rgle sur la filiation en droit interne.
Quelle est la loi applicable ? La loi applicable = loi nationale de la mre cad loi allemande. La
rponse la question de droit la filiation se trouve dans le droit allemand de la filiation. Lart 311-14
Cciv fournit la rponse sur la loi qui tablira la filiation.
On parle de rglementation conflictuelle cad la rgle tranche un conflit de source et la rponse la
question de fond devra tre recherche ans la source.

B. Mthode directe
Le lgislateur utilise la mthode directe quand fournit directement la rponse par la loi. Il peut
poser des rgles spcifiques qui rgissent directement les relations internationales prives.
Ex : art 643 du Nouveau code de procd. Civile. Allongement du dlai de comparution et de recours
devant le juge franais pour les personnes rsidant ltranger.
La rglementation de la question de dlai est pose directement par la loi franaise. Cest une
rglementation matrielle ou rglementation substantielle.
c. Importance respective des rglementations directes et indirectes.
Les rgles substantielles sont poses en droit de la nationalit et en droit de la condition des
trangers.
- En droit de la nationalit :
On se pose la question de savoir quelles sont les conditions permettant de dterminer si la
personnes est franaise ou non.
Le lgislateur en posant des rgles de nationalit prcise directement les conditions.
- En droit de la condition des trangers :
Le lgislateur prcise quels sont les droits dont les trangers jouissent en France et ceux qui leur
sont refuss.
La question de savoir quelle est la mthode retenue par les conflits de juridictions est plus
controverse.
La doctrine se spare de deux courants :
- le courant considrant les conflits de juridictions comme un droit qui rglemente
indirectement les questions de fond poses par le justiciable.
- le courant considrant que le droit des conflits de juridictions ressortit essentiellement la
mthode directe.
Importance des deux mthodes variables selon les domaines
- dans le domaines des relations commerciales internationales sest dveloppe une
rglementation matrielle. Ex : droit des transports internationaux de marchandises.
- quand aucune rgle matrielle internationale existe, la rglementation conflictuelle simpose.
Section 3 : Nature du droit international priv

A. Dans quelle mesure le DIP est du droit priv ?

Dfinition traditionnelle du droit priv : droit applicable aux rapports entretenus par des personnes
prives.
1) Lalternative
Lalternative existe entre la thse publiciste et la thse privatiste.
Thse publiciste
Au 19me et dbut 20me : le DIP est essentiellement public.
Pour certains auteurs comme J.P. Niboyet, le conflit de lois et le conflit de juridictions est un conflit
de souverainet entre Etat. La loi qui lemporte est celle de lEtat ayant une souverainet lgislative
sur les rapports juridiques en cause.
Thse conteste aprs la 2me guerre mondiale : selon Ago, internationaliste italien, si le droit des
conflits de juridictions tait un droit de conflits de souverainet, il devrait tre pos par des rgles de
droit international public. Or ; la plupart de ses rgles sont des sources tatique ou interne.
Thse privatiste
Selon les privatistes, le DIP est un droit qui rgit uniquement les rapports de droit priv cad les
relations entre les personnes prives.
Pour Ago, lobjet propre du DIP est de rgir les rapports internationaux entre personnes prives.
Tout comme le droit commercial est en droit interne un droit spcial rgissant les relations prives de
nature commerciales entre les personnes prives.
2) Le choix
Comment choisir entre les deux thses ?
Le privatiste semble se reposer sur une analyse approximative des choses cad il dfinit le DIP
comme le droit spcial applicable aux relations internationales.
Concernant les conflits des lois :
Dfinition inexacte car les rgles de conflits de lois rglent indirectement le rapport de droit
international. Mais portent directement sur la question de lefficacit internationale des lois tatiques.
Ex : en France, la RCL prcisent les conditions et la mesure de lefficacit dune loi trangre en
France, les conditions et la mesure revendiques par les lois franaises ltranger.

 Lobjet de la rgle de conflit de lois est ailleurs que dans le rapport de droit international priv. La
RCL rgle lactivit lgislative des Etats et le rayonnement du pouvoir lgislatif tatique dans
lespace. Cest donc une question de droit public.
Or cest lobjet direct et la rgle qui permettent den fixer la nature.
Concernant les conflits de juridictions :
Les rgles de comptence internationale des tribunaux rgissent la comptence des juridictions de
lEtat. Les juridictions sont des organes de droit public.
Les rgles de comptence du droit international sont de droit public.
Les rgles sur lefficacit en France des jugements trangers prcisent le rayon daction du
pouvoir juridictionnel et tranger. Cest du droit public.
NB : Latmosphre dans laquelle baigne le DIP est globalement privatiste. Ex : le droit des conflits
de lois rsout des questions concernant laction des lois de droit priv. De mme dans le droit des
conflits de juridictions, le contentieux trait par les juridictions en conflits est un contentieux de droit
priv.
Concernant le droit de nationalit :
Les questions relatives ce droit sont des questions de droit public puisque le rapport de
nationalit est un rapport entre un Etat et un ressortissant = rapport de droit public.
Concernant le droit de la condition des trangers :
Les questions relatives ce droit sont essentiellement publiques. Il porte principalement sur les
conditions daccs, de maintien, de dpart de ltranger eu gard au territoire franais.
Si la rgle statue sur la jouissance par ltranger dun droit de nature prive = rgle de droit priv.
B. Dans quelle mesure le DIP est du droit international ?
1) Dfinition matrielle du droit international
Le DI est le droit des rapports entre Etats quelle que soit sa source. Toutes rgles statuant sur les
relations entre Etat seraient internationales par lobjet auquel elle sapplique.
En tranchant un conflit de lois, on rgle les rapports entre les ordres juridiques nationaux cad les
rapports entre Etats lgislateurs. En tranchant un conflit de juridictions, on rgle des rapports entre
des Etats auteurs de jugement.
Pour le droit de la nationalit et le droit de la condition des trangers : on rgle des questions

relatives aux rapports entre lEtat et lindividu cad ces questions ne sont pas matriellement
internationales.
2) Dfinition formelle du droit international
Le DI est un droit de source international quel que soit son objet. Les source du DI sont la coutume
internationale et les conventions internationales.
Le DIP serait du droit international si on peut constater que ses rgles sont essentiellement
constitues par des rgles coutumires internationales ou conventionnelles internationales.
Dans son ensemble, le DIP est un droit de source internationale car chaque Etat a son propre DIP.
Pendant le 19me et au milieu du 20me, un fort courant doctrinal considrait le DIP comme un droit
universel. Comme le pensait lun des auteurs universalistes, Pillet, cest dans les rgles vocation
universelle que les solutions aux conflits des lois et des juridictions doivent tre trouves. Sa
mthode tait de scruter la coutume internationale, la pratique des Etats et les rgles immmoriales
pour trouver une rponse ses questions. Pour Pillet, les grands principes internationaux donnent
lEtat deux comptences : une comptence territoriale et une comptence personnelle.
La comptence territoriale lui permet de lgifrer pour lensemble de son territoire. La comptence
personnelle lui permet de lgifrer lgard des personnes composant sa population lgard de
ses nationaux.
En France, paralllement luniversalisme de Pillet, se dveloppe le particularisme pendant la
1er guerre mondiale avec Bartin. Ce qui fait quaujourdhui, plusieurs rgles de conflits de lois et de
conflits de juridictions sont poses expressment par le lgislateur franais indpendamment de la
pratique internationale.
Le DIP nest pas formellement du droit international car sa solution trouve lessentiel de sa source
dans les droits nationaux.
Section 4. Les sources du droit international priv
A. La coutume internationale
La coutume internationale a peu de rgles qui agissent sur la solution aux questions de DIP.
Ex : le principe de territorialit du pouvoir de contrainte dun Etat (explicit dans larrt Cour
permanente de justice internationale 1927, Lotus).

 Dans cette affaire, les organes de contrainte matrielle dun Etat sont incomptents pour agir sur
le territoire dun autre Etat. En lespce, un juge franais ne peut pratiquer une saisie ltranger par
un huissier de justice franais.
Le principe de souverainet des Etats (principe coutumier) soppose ce quun Etat applique sa
loi un autre Etat. Selon Lotus, chaque Etat est libre de fixer lextension de sa lgislation et de sa
juridiction. Mais il ne doit pas dpasser les limites traces par le DI.
Consquences de ce principe : aucun Etat nest oblig internationalement dappliquer une
norme trangre.
Dans le domaine du droit de la nationalit :
La coutume internationale est largement permissive. Le principe international = chaque Etat peut
dlimiter seul quels individus sont ses ressortissant et lesquels lui sont trangers.
Cependant cette libert nest pas totale : la CIJ indique que doit tre prive defficacit au plan
international une nationalit attribue un Etat auquel lattributaire ne se rattache pas effectivement
(CIJ 1955, Nottobom).
En droit de la condition des trangers :
La coutume internationale est largement permissive puisquune galit rigoureuse entre nationaux
et trangers nest pas rclame en droit international.
Des discriminations outrancires peuvent donne lieu des rclamations internationales de la part
de lEtat dont les ressortissants sont victimes du traitement discriminatoire.
B. Les sources tatiques du DIP
Le DIP trouve sa source :
a. Dans la loi
Il existe peu de rgles de DIP dans le code civil. Le lgislateur intervient au coup par coup :
- Dans le domaine des conflits de lois = art 3 du code civil.
- Dans le domaine des conflits de juridictions = art 14 et 15.
- Dans le domaine du droit de la nationalit = le code de la nationalit est intgr en 1993
dans le code civil (art 17 33-2).
- Dans le domaine du droit de la condition des trangers = le lgislateur intervient avec
diction des ordonnances de 1945 avec une refonte complte (ex : entre en vigueur du droit dasile
en 2005).
b. Dans la jurisprudence

 La jurisprudence fut pendant longtemps une source essentielle du DIP en France.

Elle a un rle crateur.
Ex : larticle 3 du code civil prcise que ltat et la capacit des Franais mme rsidant ltranger
sont rgis par les lois franaises.
La jurisprudence interprte ce texte et admet que le mariage du Franais ltranger dpend du
droit du lieu de clbration du mariage en vertu dun principe jurisprudentiel non crit. Autrement dit,
le lieu rgit lacte.
Dans les domaines de conflit de lois et de conflits de juridictions, la particularisme domine. Mais
cela entrane des difficults : la rgle de conflit de lois peut varier dun Etat lautre. Or, chaque juge
applique son propre DIP. Cest le principe de comptence automatique du DIP du for cad du DIP
du tribunal saisi.
face un rapport de DIP, chaque juge napplique pas sa propre loi mais sa propre rgle de
comptence juridictionnelle et lgislative.
En consquence, en fonction du juge saisi, la solution du litige peut varier.
Il existe un risque : une des deux parties consciente que la loi applicable est diffrente selon le
juge saisi peut sarranger pour saisir frauduleusement celui qui appliquera la loi la plus favorable
pour sa situation. Cest le forum shopping.
C. Les conventions internationales
Les conventions internationales ont connu trois tapes ou phnomnes :
1) Le phnomne dunification universelle du droit des conflits.
En 1893 : Confrence de la Haye de DIP.
Plusieurs conventions en vigueur en France ont t labores partir de cette enceinte.
2) Le phnomne de lunification nationale
Cette avance fut obtenue en Europe dans le cadre du Conseil de lEurope et de la Communaut
Europenne.
La CEE a eu un rle prcurseur dans llaboration du DIP uniforme en Europe. Elle labora deux
instruments internationaux fondamentaux : la Convention de Bruxelles (1968) et la Convention de
Rome (1980).
Evolution du DIP avec lActe Unique, le Trait de Maastricht. Avec le trait dAmsterdam, depuis
1997, le DIP est pass du 3me pilier au 1er pilier du droit communautaire cad du champ de la
coopration intergouvernementale au champ de laction normatrice directe des organes de la
communaut.
Le Conseil obtient le pouvoir de prendre toute mesure et rglement visant amliorer et simplifier
la reconnaissance et lexcution des dcisions en matires civile et commerciale. Il peut favoriser la

compatibilit des rgles applicables en matire de conflit de lois et de comptences.

Cette extension rsulte de la vision qua le droit communautaire du droit des conflits de lois et des
conflits de juridictions. Le droit communautaire les considre comme un droit dont les rgles
composent la politique lie la libre circulation des personnes.
3) Le phnomne dunification universelle du droit substantiel
Elaboration des conventions ayant des rgles substantielles du droit priv uniforme. Ex : les
conventions UNIDROIT (institut pour lunification internationale du droit priv).
LUNIDROIT a labor de nombreuses conventions rglementant uniformment tel droit
substantiel travers les Etats.
La commission des nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) labora des
instruments uniformisant le droit rel des questions relatives au droit du commerce international.
Ex : uvre la plus marque de la CNUDCI est la Convention de Vienne sur le vente internationale de
march (1980).
Leon 2 : Les fondements historiques
du droit des conflits de lois

Section 1. La position du problme des conflits de loi

1 : La thorie des statuts
A. Approche chronologique
Le courant statutiste se dveloppe du 13 me au 19me. Son dclin est progressif. Aujourdhui il
apparat exceptionnellement dans certains secteurs. Ce courant est issu du nord de lItalie pendant
la 1re renaissance italienne. Le commerce se dveloppe dans les cits, ce qui entrane le
dveloppement de codes ou statuts (rgles).
1. Le courant des glossateurs
Plusieurs courants statutistes se succdent pour rpondre la question : quelle loi applique
quand un contrat conclu entre deux personnes de rgions diffrentes ?
Le chef de file de ce courant est un italien (ACCURSE). Il effectue la glose de la 1er constitution de
Justinien (1228).
Pour lui, le texte de la constitution est utilisable pour rsoudre les conflits entre les statuts. Le point
commun des diffrentes cits est leur soumission au principe du droit romain et aux constitution
justinienne.
Le raisonnement est les suivant : dans sa constitution, Justinien sadresse tous les peuples
soumis son empire et aux rgles poses par sa constitution. Il en dduit que les statuts sont

personnels car suivent les personnes.

2. Les post-glossateurs
Ils travaillent sur les gloses et non plus sur le droit romain. Ils interprtent et construisent la
doctrine du droit. ils vont mettre en place un systme plus subtil de dtermination du champs
dapplication dans lespace.
Par ex : Rochus Curtus (professeur la Sorbonne) disait que les statuts qui disposent aux
contrats sappliquent tous les contrats conclu dans leur ressort. Donc, le statut contractuel doit
permettre aux parties de se fier leur prvision. Or, le statut du lieu de conclusion est celui que les
parties peuvent connatre plus facilement lors de la conclusion de leur contrat.
On assiste avec les post-glossateurs une diversification des solutions des conflits de statuts
mais galement la procdure des statuts.
Bartol distingue les statuts qui disposent quant aux personnes (statuts personnels) et ceux qui
disposent quant biens (statuts rels). Ces derniers statuts rels ne sappliquent quaux biens situs
dans la frontire o il sont en vigueur. Ils sont dits territoriaux .
3. Lcole franaise du 16me sicle.
2 statutistes franais principaux mergent dans la doctrine du 16me :
a. Du Moulin
Il est clbre en DIP par la consultation quil donna en 1525 un couple (= les poux Gannet).
Venant de rgions diffrentes, les poux possdaient suite leur mariage des biens dans ces
rgions. La question qui tait pose Du Moulin tait de savoir quel rgime ils taient soumis. Du
Moulin part du principe que le contrat de mariage est un acte juridique et les statuts de ces actes
juridiques sont des pactes tacites (= des rgles suppltives). Les parties pouvaient y droger dun
commun accord.
Ainsi, le statut applicable est celui choisi par les parties. A dfaut de choix exprs, cest le statut
choisi implicitement qui sapplique.
b. DArgenterais
Il est clbre en DIP. Il estime que les coutumes dun Etat ou dune province voient leur force
arrte la frontire de lEtat. Donc il existe un principe gnral de territorialit des coutumes et des
statuts.
Chaque juge applique sa coutume et uniquement sa coutume. DArgenterais adhre au systme
de la lex fori ou loi du for (= loi du juge saisi).
Ce systme morcelle le rgime juridique des rapports de droits cad linconvnient de ce systme
cest quun mme rapport de droit sera soumis des lois diffrentes selon le juge saisi.

 Pour corriger cet inconvnient, il rexploite la pense de Bartol en admettant que certains statuts
conservent leur force obligatoire mme au del des frontires. (ex : les statuts personnels).
A la diffrence de Bartol, il retient une dfinition troite des statuts personnels. Est un statut
personnel le statut concernant le droit, les conditions et la qualit des personnes abstraction faite de
tout lment rel.
Le statut sera mixte si dispose la fois lgard des personnes et des biens.
4. Lcole hollandaise
Au 17me, trois grands juristes hollandais fondent cette cole : Paul Voet, Son fils Jean Voet, et
Ulrich Huber. Ils reprennent le point de dpart dArgenterais cad le princi de territoriamit du pouvoir
souverain.
Pour eux, les cooutumes et les lois trangres nont jamais de force obligatoire en dehors de leur
pays dorigine sauf si le souverain local accepte de leur donner cette force. Cest la thorie de la
courtoisie internationale. Cette thorie repose sur lide que l Etat nest jamais oblig dappliquer
les lois trangres.
5. Le destin du statutisme en France
En France le statutisme inspire la pratique judiciaire et la doctrine tout au long du 17e. Le 19e est
tmoin son dclin avec larrive du code civil. Aujourdhui on uniquement des traces ponctuelles.
B. Approche synthtique
1. La formulation de la question de base.
Les statutistes emploient la mme dmarche. Ils partent du statut, lanalyse pour en dterminer le
rayon daction dans lespace, le domaine territorial ou personnel.
Bartol, dArgenteraispartent de statuts et les classent en fonction de ces champs dapplication.
2. La recherche de qualification des statuts
cette tape a entran de grandes controverses chez les statutistes.
On se demandera si le statut est territorial ou extra territorial.
Les statuts sont qualifis par les statutistes. Ils les classent en fonction de leur qualification (rel,
personnel ou mixtes). Pour eux, cette qualification est ltape la plus dlicate.
Ex : DArgenterais considre la statut personnel comme extraterritorial et les statut personnel
et le statut mixte = territorial.
Selon limportance que lon donne llment rel ou personnel, lune ou lautre qualification
pourra tre retenue.
Ex : un mineur conclut un statut dimmeuble. On veut lannuler. Le statut peut tre personnel
si on part du mineur. Il peut tre rel si on part du bien. Il peut tre mixte si on donne une importance
gale au mineur et au bien.

2. Louverture savignienne
Savigny est un auteur allemand de la 1re moiti du 19me. Il est clbre chez les juristes pour son
trait de droit romain avec une tude sur les conflits de lois. Il rejette le statutisme publiciste de
DArgenterais.
Pour lui, lobjectif poursuivi par lEtat rglant un conflit de lois est dappliquer pour chaque rapport
de droit la loi laquelle il se rattache objectivement. Il y a un renversement de la perspective
statutiste. Savigny part du rapport de droit pour chercher dans quel ordre juridique ce rapport se
place.
Ex : une femme marie peut elle lguer un bien situ ltranger son mari ?
La dmarche statutiste : examiner le statut en vigueur au lieu de situation de
limmeuble qui autorise ou interdit le lgue.
La dmarche savignienne : les savigniens vont constater que la question est une
question de droit des successions. Parmi toutes les lois en contact, laquelle prsente des liens plus
objectifs avec elle ? Le lien le plus objectif est celui qui existe entre limmeuble et le territoire sur
lequel la loi est en vigueur. Donc, le conflit se rgle en faveur de la loi de situation de limmeuble.
Section II. volution dans la manire de rsoudre le conflit des lois.
1. Lapproche statutiste
Dans cette approche, les territorialistes sopposent aux personnalistes.
A. Les territorialistes
La notion de territorialisme est ambigu. On existe une bipolarisation : le territorialisme lex
foriste et le territorialisme lex loquiste.
Le territorialisme lex foriste sattache la loi du for. Le juge saisi dune question de droit ne
tranchera que sa propre loi cad la loi du for en vigueur sur le territoire o il statue, et non la loi
trangre.
Le territorialisme lex loquiste est la loi de lendroit o se situe un bien, une personne, un acte
juridique ou un fait juridique.
B. Les statutistes personnalistes.
Pour eux, les lois suivent les personnes travers les frontires.
Ce courant dcline pendant lhistoire du statutisme mais connat une rsurgence au 19me avec
Mancini, un avocat italien et homme politique. Il joue un rle majeur dans lunit italienne. Il est la
base du renouveau du personnalisme comme solution au conflit de statuts.
Pour Mancini, le personnalisme est li au principe de nationalit. Il donne un fondement politique

au personnalisme. Il estime que les lois rsultent de lhistoire des peuples. LEtat Nation est la
structure politique idale. LItalie doit faire son unit nationale autour de lEtat italien.
Chaque nation a son propre droit auquel chaque individu est soumis.
Cest la loi nationale qui doit tre privilgie dans le conflit de lois.
Le personnalisme de Mancini nest pas exclusif. Il accepte que les rgles dordre public soit
dapplication territoriale.
Ses ides ont t vivement critiques : dabord, avec les mouvements de personnes travers les
frontires, ce personnalisme accrot les hypothses dapplication par le juge dun Etat de la loi
trangre. Puis, quand un tranger se prsente devant le juge , celui-ci doit appliquer la loi nationale
cad la loi trangre pour lui et plus difficile connatre. Enfin, le fondement thorique du
personnalisme fut jug discutable. Car dire que les lois dun Etat sont faites pour le peuple de cet
Etat ne correspond pas toujours la ralit pratique.
Ex : la compensation en droit des obligations entre des dettes rciproques. Les dettes
steignent la compensation de la dette la moins leve.
2. Le dpassement savignien.
Largement dominante, lapproche savignienne fait perdre sa pertinence la bipolarisation
personnalisme-territorialisme. Pour Savigny, rsoudre le conflit de lois cest localiser le rapport de
droit selon sa nature. Quand on parle de localisation du rapport de droit, il y a une ide de
localisation du territoire, du lieu.
La localisation de Savigny est juridique et non physique. Il parle de localisation dans le champ
dapplication dune loi. Lide de territoire passe au second plan.
des critres personnels peuvent jouer un rle localisateur chez Savigny. Sa dmarche est
compatible avec un rattachement de rapports de droit la loi nationale des protagonistes. La
nationalit permet de localiser le rapport de droit dans un ordre juridique comme le lieu de situation
dun bien.
Dans loptique savignienne, le lieu avec un territoire ou un peuple nest plus le fondement de la
solution du conflit de lois mais le critre occasionnel et variable de cette solution.
La classification des situations peut se faire critre par critre mais elle est secondaire. Ladhsion
la dmarche savignienne nimpose pas le choix entre le personnalisme et le territorialisme.
Leon 3 : Les mthodes de solution des conflits de lois
Section 1. Le bilatralisme savignien.
On veut savoir comment se combine la mthode matrielle (ou mthode directe) et la mthode
conflictuelle (indirecte). Le bilatralisme est une cole de pense regroupant les bilatralistes. Ces
derniers sont des partisans de lemploi des rgles de conflit de lois bilatrales pour la solution des
conflits de lois.

 Une rgle de conflit de lois est bilatrale quand elle fixe indiffremment les cas dapplication de la
loi de lEtat et ceux de la loi trangre. Ex : larticle 311-4 di code civil indique que pour tablir la
filiation, la loi applicable est en principe la loi de la mre. Le rgle bilatrale savignienne fixe
indiffremment les cas dapplication des lois franaises et trangres.
La localisation du rapport de droit selon sa nature (prne par savigny) peut conduire celle du
rapport dans le domaine de la loi trangre ou dans le domaine de la loi du for. NB : ici la loi du for
est un terme utilis pour distinguer la loi dun Etat par rapport aux lois trangres.
1. La place du bilatralisme savignien en droit franais.
Lessentiel des rgles de conflit en France est de type savignien.
les principales rgles de conflit de loi sont :
-

En matire dtat et de capacit des personnes physiques cest la loi nationale.

En matire de droit rel : la loi du lieu de situation du bien (ou lex rei cite).

En matire de dlit = la loi du lieu de commission du dlit (lex loqui delicti comisis).

En matire de forme des actes juridiques = loi du lieu de lacte (lex loqui actus).

Les questions de contrat sont rgies par le loi dautonomie cad loi choisie par les
parties.

En matire de droit extrapatrimoniale de la famille= la loi nationale.

En matire de droit patrimonial de la famille = pour les rgimes patrimoniaux cest la

loi choisie par les poux avant leur mariage ou dfaut la loi de la 1re rsidence
aprs le mariage. Pour les successions, en cas de succession immobilire = loi du
lieu de situation de limmeuble. Pour les successions mobilires = loi du dernier
domicile du dfunt.

Quelques rgles de conflit vont enlever au savignisme son monopole comme la rgle de conflit
des lois :
ex : En matire de divorce, la rgle est pose par le nouvel article 309 du code civil. Il fixe le
domaine dapplication dans lespace de la loi franaise et nest pas une rgle bilatrale. Elle est
unilatrale et ne se rattache pas Savigny.
2. Les caractres de la rgle de conflit savignienne.
A. Sa structure
Cette rgle est bipartite. Pour Savigny, il fallait localiser le rapport de droit selon sa
nature dans le domaine dune loi. Aujourdhui on parle de localisation de la question de
droit selon sa nature.
1. Les questions de droit sont regroupes en catgories selon leur nature.

les catgories de questions de droit des successions immobilires

la question de droit des successions mobilires

la question de la forme des actes juridiques

la question de droit des contrats, dtat et de capacit des personnes.

2. Lautre partie va rattacher la catgorie de questions une loi dtermine.

Cette doit tre en vigueur dans le lieu de situation. Elle va rgler les questions de droit
rel et de droit successoral immobilire. Le lieu de lacte permet le rattachement des
questions de forme de lacte juridique la loi qui va les rgir.
Le facteur de rattachement (= nationalit, domicile, lieu de situation) donne une
fonction localisatrice un des lments de fait de la situation. Cest llment
localisateur. Chaque catgorie de question est affecte dun facteur de rattachement
par la rgle de conflit des lois.
La solution des conflits de lois se fera en plusieurs tapes :
-

dterminer la catgorie des questions laquelle la question de droit

appartient pour dterminer la rgle de conflit de lois applicable.

Appliquer la rgle de conflit des lois grce aux facteurs de rattachement

auxquels elle appartient pour dterminer la rgle matrielle dans le
domaine de laquelle la question se trouve. Cest la rgle matrielle qui
fournira la rponse la question.

B. Les qualits de la rgle de conflits des lois savigniennes

1. Une loi neutre
La localisation de la question de droit dans le domaine de la loi se fait selon la nature
de la question. La faveur de lune des lois pour une partie au contrat naffecte pas le
choix de la loi.
2. Une loi abstraite
La rgle de conflit des lois traite les questions de conflit de lois par type et non au cas
par cas. La localisation de la question dans le domaine dune loi se fait en fonction de la
catgorie de questions laquelle elle se rattache laquelle elle se rattache et non en
fonction des contacts que le cas particulier prsente avec une autre loi.
3. Une loi dpourvue de nationalisme
La rgle de conflit des lois traite sur un pied dgalit la loi trangre et la loi du for. Cest la
consquence de son caractre bilatral.
4. Une loi rpartitrice
La rgle de conflit de lois joue un rle rpartiteur. Elle exclut le rle rgulateur. Elle rpartit le

questions de droit entre les lgislations sans intervenir dans leur rglementation substantielle. Cest
le rle de la loi applicable.
Pour garder son caractre savignien, la rgle de droit doit avoir ces qualits. Si elle en perd une,
perd son caractre savignien et se rattache au mode drogatoire de solution de conflits des lois.
Section 2. Les mthodes drogatoires des solutions conflit de lois.
Sous-section 1. Les mthodes localisatrices
1. Lunilatralisme
La RDCL dun Etat est dite unilatrale quand elle indique les conditions dapplicabilit de cette
loi sans fixer les conditions dapplicabilit de la loi trangre.
Ex : lart 309 du CCvi est une RDCL unilatrale car ele prcise les cas dapplication de la loi
franaise en matire de divorce cad les poux peuvent avoir la nationalit franaise ; ont leur
domicile en France ; cas o aucune loi ne sapplique.
A. Les fondements thoriques de luniversalisme
1. Le fondement publiciste
En France, luniversalisme publiciste et un courant dfendu par Niboyet. Pour ce grabd publiciste,
la RDCL doit tre unilatrale puisque son objet est dtermin par ltendue dans lespace du pouvoir
lgislatif de lEtat.
Lorigine de la rgle de droit est tatique. Elle ne peut fixer la comptence du lgislateur tranger.
Pour Niboyet, la bilatralisme doit tre cart au profit de lunilatralisme. Chaque Etat ne doit
prciser que sa propre comptence lgislative et son tendue, mais pas celle des autres.
Seule un rgle de source supranationale pourrait tre bilatrale. Ex : dans larrt LOTUS, le droit
international ne rgle pas directement les conflits de comptences des Etats mais leur laisse le faire
eux-mmes pour leur besoin. Dans ce cas, lEtat peut dlimiter sa comptence primitive et celle de
ses paires.
2. Le fondement privatiste
Luniversalisme privatiste se dveloppe en Italie au milieu du 20me sicle avec linfluence de
QUADRI. Pour Quadri, la RDCL doit tre unilatrale car elle dsigne les destinataires de la loi. Seul
lauteur de la loi peut dsigner les personnes que cette loi vise. Pour Quadri, la si la RDCL franaise
dsigne les destinataires de la loi anglaise, cela risque de conduire lapplication de cette dernire
un cas quelle ne vise pas ou au contraire refuser lapplication de cette loi un cas quelle vise.
La critique faite Quadri : il ne tient pas assez compte de la possibilit que la RDCL dun Etat
sadresse exclusivement en principe aux autorits de cet Etat.

B. Les inconvnients pratiques

1. La lacune
lart 309 du cciv soulve le problme de la lacune et du cumul.
Pour savoir parmi toutes les lois trangres, laquelle ets applicable, le jufe franais va consulter
les RDCL trangres pour vrifier si lune delles est comptente. Le problme de la lacune surgit
quand ayant examin la volont dappliquer des lois trangres au divorce, le juge constate
quaucune delles ne veut sappliquer. Il y a donc lacune. La situation juridique semble soustraite tant
la loi franaise qui ne se veut pas applicable quaux lois trangres ayant le mme dsintrt.
La solution au problme cest dappliquer la loi franaise comme loi du for (art 309 3). Mais, cette
solution nest pas satisfaisante car dautres lois peuvent disposer de plus de tires que la loi du for.
2. Le cumul
la RDCL unilatrale aboutit lincomptence de la loi franaise. Le juge doit chercher dans les lois
trangres si une loi veut tre comptente. La mthode du juge consiste consulter des rgles.
La difficult rside dans le fait que lorsque plusieurs lois trangres se veulent applicables
simultanment, il y a cumul de comptence lgislative.
Les solutions proposes pour rsoudre le problme ne sont pas toujours satisfaisantes. Les
unilatralistes proposent de bilatraliser la loi du for. Ce qui nest pas toujours possible.
ex : Bilatraliser lart 309 cest rendre cumulativement comptent la loi du domicile commun des
poux et la loi de leur nationalit commune.
certains auteurs ont propos une solution plus pragmatique cad de rechercher parmi les lois
trangres laquelle a lautorit la plus effective sur la situation juridique en cause.
2. Les lois de police
A. Spcificit de la mthode des lois de police
Cette spcificit fut mise en lumire par un arrt : CE 29 juin 1973, Compagnie Internationale des
wagons-lits.
Une socit dont le sige est en Belgique employait du personnel en France. La question tait de
savoir si la loi franaise relative au comit dentreprise et au comit dtablissement tait applicable ?
Daprs la RDCL franaise, une socit comme telle est rgie par la loi du pays dans lequel cette
socit a son sige. Le juge aurait du conclure lapplicabilit de la loi belge. Or, le Conseil dEtat
agit diffremment. Il utilise la loi franaise substantielle en matire de comit dentreprise comme
point de dpart de son raisonnement (ordonnance 1945). Le juge se demande quelle socit ce
texte doit sappliquer. Il dduit que lordonnance de 1945 sapplique cette socit employant des
salaris en France mme quand le sige social est ltranger. Ainsi, la loi franaise relative au
comit dentreprise est applicable.
Le Conseil dEtat localise la question de droit par lanalyse de la question substantielle sur laquelle

il sinterroge et par des considrations venant de lefficacit de la politique juridique quelle met en
uvre. On parle alors de loi de police cad la loi dans le domaine dapplication dans lespace est
dtermin se caractrise par la politique juridique au service de laquelle elle a t dicte.
C. Les difficults souleves par la mthode
1. Difficult de qualification
la difficult est de savoir partir de quand la loi devant laquelle on se trouve est une loi de police.
Selon un courant doctrinal amricain (Kury) : toute loi de droit priv est au sevice dun politique
juridique tatique. La mthode des lois de police devrait tre celle de droit commun. Cette thorie est
la thorie des governmental interest analysis .
Pour rsoudre le conflit de loi, cette mthode propose :
-

ltude des diffrentes lois en prsence.

La recherche des politiques juridiques quelles poursuivent

De mesurer si ces politiques exigent lapplicabilit de la loi au cas en cause.

Si plusieurs lois se voudraient applicables, retenir la loi dicte par lEtat dont les
intrts gnraux la voir appliquer sont plus importants.

Cette mthode fut rejete car trop dincertitude dans la dtermination du champs dapplication des
lois dans lespace.
En France, un internationaliste, Franceskakis, propose une dfinition plus limitative des lois de
police. Pour lui, une loi de police peut tre toute loi dont lobservation est ncessaire pour le
sauvegarde de lorganisation politique , conomique ou sociale dun pays. Elle fixe un critre
imprcis de la qualification de la loi de police.
La loi de police est toute loi, dans un souci defficacit de la politique quelle met en uvre, qui
dtermine elle-mme son propre domaine dapplication dans lespace.
2. Difficults tenant lapplicabilit des lois de police.
En principe, la loi de police est applicable ds que le respect de la politique juridique quelle
poursuit lexige.
En droit positif cette affirmation est vraie si cest une loi de police du for. Si une loi se manifeste
un cas donn, le juge du for ne peut refuser son application. Si on est en face dune loi de police
trangre, le juge saisi doit maintenir une marge de manuvre quant son applicabilit.
Sous-section 2. Les mthodes rgulatrices.
1. Les rgles mixtes
Ce sont des rgles de conflit coloration substantielle, matrielle, ou rgulatrice.
Elles sont employes exceptionnellement par le lgislateur quand il veut promouvoir certains
intrts de droit substantiel dans le stade du conflit de loi.

 Deux mthodes existent :

A. Le choix de la loi en fonction de considrations substantielles
On localise la loi en fonction du contenu des lois en prsence. Cest une mthode slective du
rsultat. Elle fut propose par KAVORS (USA).
Parmi toutes les lois en conflit, sera choisie la loi ayant le rsultat le plus satisfaisant dans le cas
despce. Cependant cette mthode ne peut pas tre une mthode gnrale de solution du conflit de
loi car ses solutions sont imprvisibles. Elle ne peut tre quexceptionnelle.
B. Existence de rgles matrielles prenant en considration la loi pertinente.
Cest une autre faon de mlanger conflit de loi et rgle matrielle.
La rfrence la loi applicable est dans une loi qui fournit elle-mme la rponse la question de
droit substantiel.
Ex : art 311-16 Cciv relatif la lgitimation et abroge en 2005. Le mariage emportait lgitimation
des enfants naturels ns avant la loi, si cette consquence tait admise par la loi rgissant les effets
du mariage ; pa la loi personnelles dun poux ; par la loi personnel de lenfant. Il fallait quune loi
manifeste son admission cette lgitimation pour que le droit franais la considre comme acquise.
Si aucune loi trangre vise par larticle nadmettait la lgitimation, cet article ne laccordait pas non
plus.
2. Les rgles matrielles
A. Le phnomne de la rgle matrielle internationale.
Dans certains cas, lEtat dcide de souscrire une rgle matrielle propre aux rapports privs
internationaux. Si on a des rgles de conflit, la rgle matrielle prendra la place quelles convoitaient.
Il est possible que la rgle matrielle internationale mane dun seul Etat. Ce cas se produit en
France quand la rgle matrielle internationale propres aux contrats internationaux valide les clauses
valeur-or ou valeur-devise de ces contrats. Ccass 21 juin 1950, Messageries maritimes.
La rgle matrielle internationale peut maner dun groupe dEtat ou de professionnels privs qui
proposent une codification substantielle prive.
Ex : le droit matriel de vente de marchandises pose par la Convention de Vienne (1980) mane
du groupe dEtat.
B. Relation entre rgle matrielle internationale et rgle de conflit.
En principe, le droit substantiel international chasse le conflit de loi.
Mais il y a des exceptions :

Quand la rgle de conflit vient fixer lapplicabilit de la rgle matrielle internationale.

Quand la RDCL intervient pour trancher des difficults dinterprtation souleves par
le rgle matrielle internationale. Ex : quand on est face une rgle matrielle
uniforme ayant reu une interprtation diffrente dans dautres Etats o elle est
galement en vigueur, la RDCL est utilise pour dterminer quelle interprtation doit
prvaloir.(Ch. Com 1963, Och).

Conclusion : les RDCL non savigniennes unilatrales ou mixtes sont peu utilises. Les lois de
police interviennent essentiellement en matire contractuelle. Les rgles matrielles internationales
jouent dans les rapports commerciaux internationaux. Le RDCL bilatrale savignienne sapplique
pour le reste et conduit la dsignation de la loi applicable.

Leon 4 : Problme de localisation

de la question de droit
Cest le problme du choix de la loi applicable. Cest des phases centrales de solution du problme.
Mais cette phase peut soulever des difficults.
Section 1. La localisation initiale de la question de droit.
1. Interprtation du facteur de rattachement.
Le facteur de rattachement peut avoir plusieurs interprtations. De mme, le sens retenu par une
des lois en conflit peur tre diffrent de celui du droit du for. Ex : le facteur de rattachement peut tre
le domicile employ par plusieurs rgles de conflit de lois franaises. En matire de succession
mobilire, la RDCL franaise dsigne comme applicable la loi du dernier domicile du dfunt. Le
domicile a un sens diffrent en droit franais quen droit anglais. Pour le droit franais, cest le lieu du
principal tablissement. Pour les anglais, cest le domicile dorigine cad de naissance.
Si un Anglais n en Angleterre meurt en France, quelle sera la loi applicable ? Le juge puisera le
sens de la rgle dans le droit franais.
Ex. du droit des incapacits : en France, la capacit est rgie par la rgle nationale. Quand le
cocontractant a une double nationalit et quil est capable dans une de ces lois nationales et
incapable dans une autre, on dit quil y a conflit de nationalits. Le facteur de rattachement de la
RDC est unique. Mais la situation juridique prsente 2 lments localisateurs de conflit.
Le droit franais met en uvre deux principes :
-

le principe de prfrence pour la nationalit du for qui sapplique si on trouve la

nationalit du for dans chaque nationalit.

le principe de prfrence pour la nationalit la plus effective si les nationalits en

conflit sont toutes trangres.

le juge va retenir la nationalit la plus effective vcue par la personne.
3. Labsence de localisation
Dans certains cas, le facteur de rattachement ne permet pas la localisation dans le domaine dune
loi :
-

Cas o llment localisateur manque : cest lapatridie . Le facteur de

rattachement est la nationalit.

Cas o llment localisateur est inconnu : par ex. quand le lieu de situation du bien
nest pas connu.

Quand llment localisateur ne relie pas la question une loi. En cas daccident en
haute mer et que le lieu est un espace non soumis la souverainet tatique, la RDC
dsignant la loi du lieu du dlit est inapplicable. Il ny a pas de loi en vigueur au lieu du
dlit.

le juge cherche des facteurs de rattachement subsidiaires. Ex : le facteur de rattachement du

domicile est subsidiaire celui de la nationalit qui est principal.
Section 2. Le changement de la localisation de la question de droit
1. Le conflit mobile.
A. La position du problme
On parle de conflit mobile quand dans un rapport donn, une modification de llment
localisateur intervient illicitement. Se pose la question savoir si la loi dsigne par la RDC avant
son changement voit sa comptence affecte avec cette modification.
Ex : A linstant T un contrat est conclu par deux franais : pas dlment dextranit. A T+1, un des
cocontractant devient suisse. A T+2, la question de la capacit su Suisse contracter est souleve
par le cocontractant franais devant le juge franais. Pour le tribunal, la situation prsente un
lment dextranit. Le rapport de droit est international. Le juge va dterminer la loi applicable. Le
juge se trouve devant la situation de conflit mobile (cad un conflit n entre la loi suisse et la loi
franaise qui intervient suite la modification de llment localisateur du rapport de droit). Doit-il
tenir compte du changement de nationalit du cocontractant ?
B. La solution du problme

1. Le raisonnement en termes de droit transitoire.

Lide dveloppe par les auteurs cest que la situation du conflit mobile se rapproche de celle du

conflit de lois dans le temps. Dans les deux cas on est en prsence dune succession de deux lois :
la loi ancienne remplace par la nouvelle en droit transitoire ; la loi de lEtat succdant la loi de
lEtat o la situation se localisait initialement.
Dans les deux cas on veut savoir dans le champ dapplication de quelle loi la question de
droit va se placer. Pour certains auteurs, le conflit mobile doit tre tranch sur la base des mmes
considrations que le conflit de lois dans le temps.
Ex : le Franais qui devient Suisse. En droit franais le cocontractant franais est capable lors de la
conclusion du contrat. En droit suisse du fait de sa nationalit, le contrat est nul du fait de lincapacit
dune partie. En droit transitoire interne, cest une question concernant la formation dune situation
juridique contractuelle. La loi applicable est la loi en vigueur lors de la formation du contrat par
exception au principe deffet immdiat de la loi nouvelle. Pour le conflit mobile, la loi est aplicable lors
de la conclusion du contrat.

2. Linterprtation de la rgle de conflit de loi (RCL)

CRITIQUES : Pour certains auteurs, le raisonnement en termes de droit transitoire est

approximatif. Les rapports entre conflit de lois dans le temps et conflit mobile sont apparents.
Car dans le conflit de loi dans le temps, une loi nouvelle remplace une loi ancienne. Alors que
dans le conflit mobile chaque loi reste en vigueur dans son Etat. Ainsi, le principe
dapplication immdiate de la loi nouvelle perd sa justification principale. Les auteurs font
remarquer que le conflit mobile est en ralit un problme dinterprtation du facteur de
rattachement de la RCL.
CRITIQUES : le facteur de rattachement est ambigu puisque dsigne un lment susceptible de
modification et ne prcise pas quel moment se placer pour localiser la question de droit. Dans
certains cas cest lauteur de la rgle de conflit de loi (le lgislateur) qui apporte cette prcision.
La difficult de solution du conflit mobile existe quand lauteur de la RCL na pas fix la prcision
dordre temporel permettant de connatre quel moment se placer pour apprcier la localisation du
rapport de droit. il faut alors sinterroger sur les objectifs de la RCL pour en dduire la prcision
temporelle.
Si lenfant perd sa nationalit aprs sa naissance, en labsence de prcision temporelle, quelle
nationalit prendre ? Lenfant peut choisir entra la loi laquelle il se rattache par son ancienne
nationalit et la loi laquelle il se rattache par la nouvelle. (CCass 5 dc 1949, Verdier).
Cette solution de conflit mobile est favorise en cas dtablissement de la filiation.
Linconvnient de ce raisonnement cest que les solutions sont variables dune question
lautre.
2. La fraude la loi

A. Les conditions de la fraude la loi

1. Llment lgal
Il y a fraude la loi quand il y a une loi frauder. Ex : la loi franais.
Le juge franais va sanctionner le coupable.
le problme survient lorsquon se trouve face une loi trangre : est-ce que les tribunaux ont
pour rle de dfendre lautorit de cette loi ? Pendant longtemps, la jpce franaise a refus de
distinguer selon que la loi soit franaise ou trangre pour sanctionner la fraude la loi (cass 11
juillet 77, Giroux).
2. Llment matriel
Cest une manuvre que ralise lauteur de la fraude pour dplacer la situation juridique du
domaine dune loi dfavorable au domaine dune autre lui permettant datteindre son but.
Selon la jp, il y a trois catgories de manuvre :
a. La manuvre simple
Cest la modification de llment localisateur de la situation.
Ex : Cass 18 mars 1878, Princesse de Baufremont : la princesse sest marie avec un prince de
mme nationalit (franaise). En 1874, la CA de Paris prononce la sparation de corps. Le divorce
est prohib par la loi franaise depuis son abolition en 1816. Mais la sparation de corps ne
permettait pas le remariage de la princesse. Elle va chercher la dissolution du mariage ltranger.
Elle va acqurir la nationalit dun Etat admettant le divorce. elle obtient le divorce et se remarie. Le
prince agit en France en nullit de ce 2nd mariage faisant valoir que la comptence de la juridiction a
t dclenche frauduleusement par la princesse. Les juridictions franaises ont fait droit cette
demande. La manuvre tait donc le changement de nationalit.
b. La manuvre plus subtile
Ce peut tre une action frauduleuse sur llment dclencheur de lapplicabilit de la RCL.
Ex : un femme est spare de fait de son mari. Les deux sont franais. Elle sinstalle New-York
et demande le divorce dans une juridictin du Nvada. Sa manuvre a port sur le dclenchement
de la comptence juridictionnelle du juge du Nvada pour quil applique la loi du Nvada favorable.
(Cass 1957, Weiler).
c. La manuvre encore plus subtile

 Cass 1985, Caron. Le fraudeur a agi sur la qualification de la question de droit pour changer de
rgle de conflit de lois sans changer de tribunal.
Un homme habitait aux USA. Il dcde et laisse 2 enfants et une secrtaire. Il souhaitait gratifier
celle-ci en lui donnant limmeuble possd en France. Or, ses enfants bnficiaient d une rserve
dhrdit. La loi amricaine est plus librale car laisse le donateur la libert de rpartir sa mort ses
biens comme il lentend. En France, la RCL varie en fonction de la nature de la succession en cause.
NB : La succession mobilire est rgie par la loi du dernier domicile du dfunt. La
succession immobilire est soumise la loi du lieu de situation de limmeuble.
La loi amricaine lui permettait de disposer librement de lintgralit de ses biens meubles.
Pour rcuprer la libert de disposer de ses biens par la loi amricaine, lhomme a excut une
autre manuvre. Il cre une socit dont le seul lment dactif tait limmeuble. Il cde les parts
sociales (biens meubles incorporels) de la socit la secrtaire. Leur dvolution successorale tait
rgie par la loi amricaine.
3. Llment intentionnel
Cest le but frauduleux. Ce qui permet de qualifier la manuvre cest lobjectif de son auteur. La
manuvre a pour but exclusif dobtenir un changement de loi applicable dans le sens dsir alors
que les autres consquences de la manuvre sont ludes.
B. La raction la fraude la loi
Le droit franais a pour objectif dempcher la fraude de produire leffet attendu par le fraudeur. Le
droit a pour but de rendre la fraude inefficace. Le DIP le fait en mettant la disposition des victimes
larme exceptionnelle de fraude . elle pourra tre oppose la personne qui revendique la
comptence de la loi.
Consquence directe : la manuvre frauduleuse sera prive defficacit au stade de la
dsignation de la loi applicable. Ex : lameublissement de limmeuble dans laffaire Caron sera
ignor.
Consquence indirecte : inapplicabilit de la loi dont la comptence a t artificiellement
dclenche. Lauteur sera soumis la loi quil voulait vincer.
Leon 5. Le statut procdural
de la loi trangre

Section 1. La comptence de la loi trangre

1. Mise en cause de la rgle de conflit de lois par une partie.
A. Laffirmation de la rgle
Quand un plaideur invoque lapplication de la loi trangre, le juge doit consacrer la comptence
de cette loi quand elle est dsigne par la RDC. Dans laffaire Lautour (1948), la cour de cassation
met en place un rgime probatoire pour la loi trangre.
La cour interdit au juge du fond sous peine de renversement de la charge de la preuve dappliquer
la loi franaise la demande du demandeur quand la loi trangre est applicable et que le dfendeur
en revendique la comptence. Cette solution impose au juge du fond dappliquer la loi trangre
quand une partie linvoque.
B. La consolidation
1. La consolidation par ritration
La solution de larrt Lautour fut consolide par deux arrts : Cass 11 oct 1988, Rebouh et Cass
18 oct 1988, Schule.
Concernant loffice du juge invoqu par les parties, laffaire Shule impose au juge de rechercher
doffice quelle suite donner laction du demandeur en application de la loi trangre comptente.
Elle admet clairement que lobligation de statuer selon la loi trangre dsigne par la RDC pse sur
le juge, notamment si les parties ont invoqu la loi trangre devant lui.
2. La consolidation par rsistance
Dans le contentieux des droits disponibles, il faut prouver le contenu en plus de lapplicabilit de
la loi trangre pour imposer au juge de statuer selon cette loi.
les juges du fond doivent reconnatre la comptence de la loi trangre. Ils doivent revenir le cas
chant vers la loi franaise si la loi trangre est dfaillante.
Lquivalence entre la loi applique et la loi dsigne par la RDC justifie la dcision qui fait
appliquer une loi autre que la loi comptente. Loffice du juge nest allg que lorsque la RCL
dsigne la loi franaise et que le juge franais a dclar par erreur la comptence de la loi trangre.
La cour de cassation est comptente pour constater lquivalence entre les lois trangres
appliques par le juge du fond et les lois franaises applicables selon la RDC.

 Mais si le litige a t tranch par le juge du fond en faveur de la loi franaise alors quune des
parties revendiquait la comptence de la loi trangre, la cour ne peut contrler lquivalence. La
cour de cassation du juge du droit n est pas gardien de la conformit la loi trangre des arrts
dfrs. Elle ne peut par consquent apprcier le contenu de cette loi.
2. Mise en cause de la rgle de conflit par le juge
A. Le juge peut-il se voir reprocher davoir trait comme un litige interne un litige en ralit
international ?
Selon la cour de cassation (affaire Bilbal 1959), il appartenait aux parties de rclamer lapplication
de la loi trangre. A dfaut, elles ne peuvent reprocher au juge davoir statu selon la loi franaise.
Cette solution fut critique par la doctrine qui nencourageait pas les juges dterminer la loi
applicable.
La cour de cassation va oprer un revirement de jpce avec rebouh et Schuhe (1988). Le juge doit
statuer dsormais mme doffice selon la loi dsigne par la rgle de conflit quelle soit franaise ou
trangre. On va distinguer selon que le contentieux porte sur des lois disponibles ou indisponibles.
Si elles sont disponibles, les parties doivent rclamer lapplication du droit tranger. Si indisponibles,
il doit maintenir la jpce Rebouh.
Ainsi, quand le droit litigieux est disponible, si les parties ne demandent pas lapplication de la
RCL, ils peuvent disposer de ce droit. Le droit disponible doit alors tre soustrait linfluence des
parties et demeurer rgie par la loi applicable. La cour de cassation procde la qualification selon
le droit du for (cad selon le droit franais
B. Le juge peut-il se voir reprocher davoir trait comme un litige international un litige trait par
les parties comme interne ?
Dans la jpce la question se pose que pour le contentieux de droit disponible. La cour de cassation
admet que la juge utilise la facult dappliquer doffice la loi trangre (cass 1998, Hababou).
Selon un courant jurisprudentiel, le silence des parties quant la lapplication de la loi trangre
alors que les conclusions sappuient sur la loi franaise, reviendrait un accord procdural visant
lapplication de la loi franaise. Lefficacit de cet accord repose sur une politique dallgement du
travail du juge. Il peut accepter daller au-del du minimum requis et rechercher si la loi trangre ne
sapplique pas.
Section 2. Le contenu de la loi trangre.

1. Dtermination de son contenu.

A. Rles respectifs du juge et des parties
1. Etape 1 : Larrt Lautour
Cet arrt marque la 1re volution de la jpce franaise (Ccass 25 mai 1948, Lautour). La cour
raisonne comme si la loi trangre tait un lment de fait du litige faisant lobjet dune preuve des
parties.
Si la loi trangre sapplique la prtention du demandeur, celui-ci a pour charge de dterminer
son contenu. Faute de preuve : rejet de sa prtention.
Cest une solution avre rigoureuse pour le demandeur.
2. Etape 2 : Arrt Amerford (Ch. com. 16 nov 93)
La cour de cassation met en uvre la distinction entre le droit disponible et le droit indisponible.
La charge de la preuve pesait sur la partie qui invoquait la comptence du droit tranger si le
contentieux porte sur des droits disponibles.
Quand le droit est indisponible, le juge doit rechercher le contenu de la loi trangre.
Cest une distinction incohrente car le droit tranger est trait comme un fait soumis un rgime
probatoire o seules les parties ont un rle quand cest un contentieux de droit disponible. Si cest un
contentieux de droit indisponible, le droit tranger est trait comme du droit et les parties ne
subissent aucun reproche.
Rle actif du juge.
3. Etape 3 : les arrts Itraco et Aubin ( Ch Com et CCv 11 janvier 2005)
Par ces arrts, les juges reviennent sur larrt Amerford. Il incombe au juge qui reconnat
applicable un droit tranger den rechercher soit doffice, soit la demande de la partie qui linvoque
la teneur avec le concours des parties.
B. Mode de preuve du droit tranger
Le juge peut organiser des runions de consultation dexperts trangers ou des certificats de
coutume pour indiquer le sens de la loi applicable. Ces certificats ont une valeur relative et le juge
nest pas li par eux.
C. Sanction du dfaut de preuve.

 Le renversement de la jpce Lautour opr par Itraco et Aubin conduit raisonner en termes de
consquences de la dfaillance de la loi trangre et pas de sanction dun dfaut de preuve.
Le juge franais reconnat applicable une loi trangre et se heurte limpossibilit dobtenir la
preuve de son contenu, il peut faire application de la loi franaise subsidiaire, mme en matire de
droit indisponible.
2. Contrle de la cour de cassation
On est dans le cas o le juge du fond a appliqu la loi trangre comptente mais une partie lui
reproche dans son pourvoi en cassation de lavoir mal fait. Le pourvoi lui demande de contrler la
conformit du jugement la loi trangre comptente.
A. Rejet du grief tir de la violation de la loi trangre devant la cour de cassation.
la cour de cassation veille lapplication uniforme de la loi sur lensemble du territoire. Quand la
loi franaise est en cause, sa fonction sexerce convenablement. Devant une loi trangre, la cour
de cassation ne peut fixer une interprtation uniforme du droit tranger. Elle prfre ne pas
sanctionner la loi trangre et laisser la question de son sens exact ou de son application
lapprciation des juges du fond.
il existe deux exceptions ce refus : le contrle de la motivation et de la dnaturation.
B. Le contrle de la dnaturation et de la motivation
1. Contrle de la motivation
Si le juge a un pouvoir souverain dinterprtation de la loi trangre, il doit motiver sa dcision. A
dfaut, son arrt doit tre cass.
2. Contrle de la dnaturation
Ce contrle fut instaur en France par larrt Montefior (ccass 1921). Cet arrt apporte une limite
au pouvoir souverain dinterprtation de la loi trangre appartenant au juge du fond.
En lespce, le Congo avait obtenu un prt auprs de cranciers obligataires. En 1907, ce pays
fut cd la Belgique. Est-ce que la colonie belge tait devenue dbitrice des dettes contractes par
lEtat congolais. La cour dappel considre que oui. Mais la cour de cassation casse larrt dappel
pour dnaturation de la loi trangre. Car la loi belge prvoyait que lactif et le passif de la Belgique
et du Congo seraient spars malgr la cession.

Leon 6. Lexception dordre public

Introduction :
Une fois slectionne, la loi trangre doit tre applique. Cependant, elle peut sembler
injuste. Le juge peut-il lcarter. Le juge est soumis la loi et ne peut apprcier sa rgularit.
Cest eu gard lordre public et aux principes de valeurs fondamentales que la loi trangre
injuste sera prive defficacit en France.
Section 1. Les conditions du contrle de lordre public international.
1. Les standards de ce contrle
A. Ce que lordre public international nest pas
Lordre public international nest pas lordre public interne.
En France, en principe, les lois intressant lordre public ne peuvent tre cartes par des
conventions contraires (art 6 Cciv). Mais certains lois franaises dordre public peuvent tre
cartes quand le droit dsign par la rgle de conflit est un droit tranger.
Ex : en matire de mariage, les rgles franaises sont dordre public interne. Les poux ne
peuvent y droger. Mais quand le rapport de droit est international (cas du mariage pouvant
tre clbr avant 18 ans), une telle loi ne serait pas contraire lordre public international.
B. Ce dont lordre public international se compose
1. Le problme des sources
Les sources de lordre public international peuvent tre inscrites dans une disposition de la
loi franaise. Le juge va prendre ne compte trois considrations :

1) En apprciant la loi trangre au regard de lordre public interne franais, il se demande

si le droit tranger est oppos aux principes de justice universelle dote dune valeur
internationale absolue.
Ex : le principe de rejet de la sgrgation raciale est un principe suprieur. Une loi trangre
contredisant ce principe serait contraire lordre public interne franais.
2) Le juge franais prendrait en compte les fondements politiques et sociaux de la
civilisation franaise. Par exemple une loi autorisant la polygamie serait contraire au principe
fondamental dinterdiction de la polygamie.
3) La conformit de la loi trangre une politique lgislative actuellement poursuivie par le
droit franais.
Ex : le principe du rejet de lindissolubilit totale du mariage. Une loi qui prvoirait ce principe
dindissolubilit serait contraire lordre public interne.
NB : les valeurs promues par la Cv EDH et la convention des nations unies peuvent rendre
inefficace une loi trangre contraire.
2. Les questions de hirarchie
Certaines valeurs composant lordre public international franais sont plus puissantes que
dautres. La raction de lordre judiciaire franais face une loi trangre contraire lordre
public interne franais sera plus forte face une valeur plus puissante.
Certaines valeurs simposent que si la situation les mettant en valeur prsentent des
contacts suffisant avec la France. Ce sont des valeurs dites faibles .
dautres valeurs sont dites fortes car simposent quelque soit le lien que la situation
peut prsenter avec la France. Ces valeurs ont un rayon daction illimit.
3. Le problme de temps
Cest le principe dactualit de lordre public international consacr par larrt Marret (Cass
1976).
Le droit tranger est contraire lordre public international franais que si les valeurs quil
remet en cause sont encore en vigueur dans lordre juridique franais au jour o le contrle
juridique international a lieu.
dans larrt Marret, la filiation adultrine de lenfant avait t tablie en Allemagne avant la
rforme de 1972 (qui interdit ltablissement de cette filiation). Aprs la loi de 1972, lenfant
invoque le lien de filiation avec son prtendu pre, dsign par le juge allemand. Cest
une poque o ce lien tait devenu possible tablir. Ltablissement de ce lien tait
conforme la loi trangre mais contraire lordre public international franais.
Est-ce que la loi allemande contraire lordre public lpoque o la filiation a t tablie
devait tre carte alors que lordre public international ne sy opposait pas ?
la cour de cassation rpond que le principe dactualit de lordre public est la comptabilit
dune constatation de paternit adultrine avec lordre public international franais doit tre
apprci au jour o le juge franais statue.
2. Le mcanisme du contrle de lordre public international
Le droit franais permet celui auquel elle fait grief dinvoquer la contrarit lordre
public ou exception dordre public . Cette exception souleve devant le juge va
dclencher le contrle de lordre public et conduire le juge franais apprcier la conformit
de la loi trangre lordre public.

 Cette exception produira ses effets si des conditions sont runies :

- la violation de lordre public sapprcie in concreto compte tenu du rsultat de
lapplication de la loi trangre.
- Une loi diffrente de lordre public in abstracto peut tre in concreto conforme
lordre public.
Ex : loi prohibant les mariages inter raciaux : envisage abstraitement, elle est contraire
lordre public international. In concreto, elle peut tre conforme lordre public en cas de
mariage entre la mme race. Donc, application de la loi trangre par le juge franais.
la raction de lordre public international franais varie selon quil faut apprcier en France
la loi trangre choquante ou donner effet en France un acte public tranger qui a dj
appliqu la loi trangre.
cest le rsultat de la thorie de leffet attnu dordre public. La raction dordre public
international doit tre moins forte face la dcision trangre appliquant la loi trangre
conteste que de le faire appliquer par le juge franais.
cette thorie fut consacre par larrt Rivires (1953).
lexception dordre public a toujours le mme effet cad lviction du droit tranger
normalement comptent et substitution ce droit du droit franais.
Section 2. Les effets de la non-conformit lordre public
1. Leffet ngatif
Lorsque la loi trangre est diffrente de lordre public international, la sanction est son
viction malgr sa dsignation par la rgle de conflit.
Lacte nest pas annul par le juge mais priv defficacit pour la situation. En DIP, lviction
est assortie de la substitution de la loi franaise.
2. Leffet positif
leffet positif entrane lapplicabilit du droit franais au lieu et place du droit tranger
vinc. Lide est que si lordre public intervient cest que la situation prsente un contact
minimum avec la France justifiant cette substitution.
La loi de substitution peut tre autre quune loi franaise. Ce peut tre celle parmi toutes
les lois en prsence qui prsenteraient avec laffaire les liens les plus troits aprs la loi
vince.
La loi de substitution peut tre une loi du for. On applique en principe la disposition
franaise qui sappliquerait si laffaire avait t soumise la loi franaise par la rgle de
conflit de loi.
Etendue de la substitution :
La substitution doit tre ponctuelle.
Elle ne doit pas tre carte par le juge franais.
Effets de la substitution :
Si la loi trangre ne prvoit rien cest le juge franais qui doit se substituer cette loi.

Leon 7. Le choix de la rgle de conflits 1 : la

qualification
Introduction :
Avant de mettre la RCL en uvre, il faut la choisir. En DIP, elle varie selon que la question
de droit est contractuelle ou extracontractuelle.
En droit interne comme en DIP il faut choisir le rgime applicable. En droit interne, cest la
multiplicit des rgles substantielles qui importent alors quen DIP cest la multiplicit des
rgles de conflit de lois.
En DIP cette multiplicit rsulte de plusieurs circonstances : un ordre juridique national
peut avoir plusieurs RC dont le contenu varie selon la nature de la question rsoudre. Cest
la multiplicit interne des RC.
Dans chaque ordre juridique, on peut hsiter entre la RC du for et la RC trangre. Le
problme est un problme de multiplicit internationale.
Enfin, les RCL peuvent se succder. Il faut choisir entre la nouvelle et lancienne. Cest la
multiplicit inter-temporelle des RCL.
Selon larrt Ortiz-Estacion (cass 13.01.82), en cas dentre en vigueur dune RC
nouvelle, les RC dans le temps permettent de dterminer si cest la RC nouvelle ou
lancienne qui sapplique dans lespace.
lopration de qualification est ncessaire en DIP pour dterminer la rgle qui va
sappliquer au cas concret en cause et en droit interne celle qui sappliquera galement.
la RC dont la catgorie recouvre le cas despce sera celle quil faudra appliquer pour
dsigner la loi applicable.

Section 1. Lobjet de la qualification

1. La qualification des rgles
A. Prsentation
Pour certains auteurs, lobjet de la qualification est la rgle de droit sur laquelle on
sinterroge. On veut savoir quel type de statut cette rgle appartient pour en dduire
ltendue de son champ dapplication.
Si elle appartient aux rgles de procdure, elle sera applicable que devant les tribunaux
de lEtat o elle a t mise.

 Ex du testament olographe des Hollandais. Ce testament tait longtemps interdit aux

Pays-Bas. Un Hollandais sinstalle en France et rdige son testament de sa propre main.
Quelle loi est applicable ?
On pourrait retenir la rgle de conflit en matire de forme des actes juridiques ou celle du
statut personnel, ou la rgle de la capacit frappant dincapacit de tester en forme
olographe les Nerlandais. Cest la qualification des rgles.
Pour traiter laffaire comme une affaire de capacit, il faut examiner la rgle hollandaise
aux nationaux hollandais, au del des frontires.
B. La critique de cette ide
Lide critique est que lobjet de la qualification nest autre que la rgle sur lapplicabilit
de laquelle on sinterroge. Ainsi la qualification de cette loi ne fournirait quune solution
partielle la question des qualifications. Si on hsite entre plusieurs lois applicables, il
faudrait qualifier les diffrentes lois.
Cependant elles ne se qualifient pas toutes de la mme manire. Par ex le testament
olographe hollandais. La loi franaise permet tous mme les trangers en France de tester
en forme olographe. Cest une rgle sur la forme des testaments. La loi hollandaise
empche les Hollandais de tester mme ltranger sous cette forme. Cest la rgle sur la
capacit.
En cas dhsitation quant lapplicabilit de plusieurs rgles, la qualification de la rgle
se transforme en qualification des rgles susceptibles de conduire une superposition de
leur domaine dapplication.
2. La qualification des questions
Dans un systme bilatraliste, le centre dintrt est le rapport de droit et non la rgle. On
procde de la qualification en partant du rapport de droit. Plusieurs questions tant
susceptibles de surgir, elles-mmes susceptibles dtre soumises des lois diffrentes sans
que la nature des rapports de droit se modifie.
Lobjet de la qualification est plus prcisment la question de droit souleve par ce rapport
car plusieurs questions sont susceptibles de surgir.
-

Ex : le contrat cre un lien de droit reliant les parties. Un rapport contractuel

existe. Les questions poses par le rapport contractuel peuvent tre par
exemple des questions de rgularit formelle du contrat soumises la loi du
lieu de lacte.
Un mme rapport de droit peut tre soumis plusieurs lois selon la question
de droit quil soulve.

La doctrine est trs consensuel sur ce que lobjet de la qualification est la question de
droit (Cass 22 juin 1955, Caraslanis).
Section 2. La mthode de qualification
Le juge va procder la qualification de la question de droit. Il va interprter chaque rgle
de loi franaise en cause, analyser la catgorie des questions employes par la ou les rgles
de conflit. Il doit se demander galement si la question de droit qui se pose remplit les
conditions pour intgrer la catgorie de telle ou telle rgle de droit.
Mais il sera risque de voir surgir des difficults : la question de droit rsoudre peut tre
inconnue du droit du for en France. La qualification internationale peut tre diffrente de la
qualification interne.

 1. Comment qualifier une question de droit inconnue en France.

Importance de larrt CA Alger Bartholo du 24.12.1889 : des poux anglo-maltais
maris Malte, sinstallent en Algrie. Dcs de lpoux. Sa femme demande sa
succession un droit, le kuarte (droit du conjoint pauvre, attribu par le code Roen en
vigueur Malte. Ce droit permet au conjoint survivant de rclamer en usufruit des biens
de son poux dcd. La condition exige est que le survivant doit tre pauvre.
Pour savoir si la disposition du code Roen est applicable, il faut mettre en uvre la RCL
qui impose au juge de procder lopration de qualification. Cependant, le juge peut hsiter
entre la RC en matire de rgime successoral et la RC en matire de rgimes matrimoniaux.
La difficult pour qualifier la demande de lpouse porte sur le titre auquel la somme est
rclame par la veuve. Pour connatre ce titre, il faut rechercher la kuarte du conjoint
pauvre cad consulter donc la loi anglo-maltaise pour lexaminer et comprendre lobjet.
La dtermination de cet objet permettra de fixer la nature de la question de droit pose.
On dduira la rgle de droit applicable, le droit applicable et la solution applicable la
question pose.
La cour dappel a dduit que la question de lpouse survivante tait une question de
rgime matrimonial. Lexistence de la kuarte du conjoint pauvre tait la consquence de
lexistence dune socit dacquts entre les poux.
2. Les relations entre les qualifications internes et les qualifications internationales
La transposition des qualifications internes en droit international ne se font pas de
manire pure et simple. Il sagit de dterminer la loi applicable aux questions affectes dun
lment dextranit.
Un assouplissement serait ncessaire pour dterminer cette loi. Larrt de la cour de
cassation Epoux Sylvia (1957) montre cette ncessit. Une italienne vivant en Tunisie fait
donation son frre de biens. Par la suite, elle lassigne en nullit de lacte au motif quelle
laurait consenti sous leffet dun trouble mental.
Qualification de la question : la rforme du droit franais des incapacits depuis 1968
ainsi que les dispositions du code civil en matire de droit des incapables majeurs
aboutissent une qualification de capacit.
La question qui tait pose : Est-ce la nullit dun acte pour insanit desprit (trouble
mental), quand le majeur auteur de lacte nest pas soumis un rgime de protection
des incapables, rsulte dune incapacit de lauteur de lacte ou dun dfaut de
consentement ?
Plusieurs auteurs excluent lincapacit naturelle, sans texte cad nayant pas donn lieu
un rgime de protection. Ainsi, lorsque lauteur de lacte a subi un trouble mental passager,
alors quil ntait protg par le rgime des incapacits, cest le droit du consentement
lacte qui le protge.
La validit du consentement de la donatrice tait analyse comme une question de
rgularit au fond du contrat de donation et tait soumise par l la loi du contrat.
Mais larrt va prfrer la qualification de capacit et non celle de consentement, retenant
en droit international la thorie des incapacits naturelles. Cette solution permet de
soustraire le faible desprit la loi dautonomie. De plus, elle montre que lopration de
qualification se fait abstraitement, en tenant compte de la structure de la rgle mettre en
uvre et de ses objectifs de protection du faible.
Leon 8. Le choix de la rgle de conflits II : conflits de qualification et conflits de
rattachement

Introduction :
Les difficults lies la multiplicit internationale des RC sont abordes.
La personne devant trancher le conflit de loi est confronte une multiplicit interne mais
aussi internationale.
Cela tient du fait que chaque Etat a son jeu de RCL.
La personne devant rsoudre le conflit entre la loi du pays A et celle du pays B peut hsiter
entre les deux rgles. Comment trancher de conflit de deux RCL ?
En pratique, il existe une rgle de base pour rsoudre la difficult de lobservateur. Cette
rgle veut que la RCL applicable une question de droit international priv est la RCL du
juge saisi.
Il faut rechercher le tribunal comptent pour le cas donn et rend une dcision en
appliquant la RC en vigueur dans lEtat qui la institu.
Inconvnient de cette solution : pour un cas donn plusieurs tribunaux ou plusieurs Etats
dont les tribunaux sont virtuellement comptents.
Do le risque de voir le cas soumis divers RCL applicables ou forum
shopping .
Pour viter cette situation, les solutions divergentes de droits internationaux privs
trangers sont prises en compte occasionnellement dans llaboration de la solution des
conflits de loi.
Cependant, il peut y avoir un conflit de qualification et un conflit de rattachement.
Section 1. Le conflit de qualification
Le conflit de qualification signifie quil y a conflit entre la qualification franaise et la
qualification trangre. Pour trancher ce conflit, le droit positif a choisi entre diverses
solutions proposes par la doctrine.
1. Les doctrines en prsence
A. La doctrine de la qualification lege causae
Cest au profit de la loi applicable laffaire (la lex causae) que le conflit de qualification
doit tre tranch.
Linconvnient de cet argument : Si la question de droit est qualifie par la loi franaise, du
tribunal saisi, alors que la RCL franaise dsigne le droit tranger comptent, et si le droit
tranger comptent retient une qualification diffrente du droit franais, ce dernier risquera
dtre dclar applicable un cas quil ne vise pas ou inapplicable un cas quil vise.
Ainsi le droit tranger risquera dtre viol.
Ex : le testament olographe du Hollandais sur le sol franais. Selon la loi franaise, si on
qualifie la question de droit pose par un demandeur qui mettrait en cause la validit de ce
testament devant les tribunaux franais, cette question sera considre comme une question
de forme des actes juridiques. Le juge franais appliquera la RC en matire de forme (le lieu
rgit lacte). Il dclarera inapplicable la loi nerlandaise.
Si ce testament est rdig par un Franais aux Pays-Bas : application de la loi
nerlandaise (loi du lieu de passation de lacte) un cas quelle ne vise pas. Car la
prohibition du testament olographe par la loi nerlandaise ne vise que les nerlandais.
Pour viter cet inconvnient, les partisans de la qualification lege causae estime que le
juge franais doit puiser la qualification de la question dans la loi trangre applicable la
cause.
Cependant, largument passe sous silence ses propres dfauts. Qualifier lege causae
conduit limpasse que les tenants de cette qualification dnoncent dans la dmarche de
leurs adversaires. Dans lexemple du testament olographe, si ce dernier est rdig par un

Hollandais en France, la qualification lege causae viole la loi franaise en refusant de

lappliquer alors quelle tait applicable.
Cest pourquoi un autre courant doctrinal sest dessin en faveur du systme de
qualification lege fori.
B. La doctrine de la qualification lege fori
Systme dfendu par Bartin en France et Kane en Allemagne la fin du 19me.
Daprs ces auteurs on doit qualifier selon le droit du for (lege fori).
Le conflit entre la rgle du for et la rgle trangre se rgle par lapplication de la
qualification fournie par le for.
La raison pour laquelle la qualification lege fori devrait lemporter est selon Bartin et Kane
que la qualification consiste interprter la RC du for.
Mais linterprtation dune rgle dordre juridique doit tre demande cet ordre juridique
et non lordre juridique tranger.
Une autre raison tient au fait quil nexiste pas dautres solutions alternatives disponibles.
La qualification lege causae nest pas admissible car elle ne peut tre connue que lorsque
la RC la dsigne.
Or, lopration de qualification a pour but de choisir la RC. Tant que la qualification na pas
eu lieu, la RC nest pas choisie et la dsignation de la rgle applicable de la lex causae na
pas pu avoir lieu. Seul le droit du for est disponible pour procder cette opration de
qualification.
2. Le droit positif
Notre systme est favorable la qualifcation lege fori sans exclure la possibilit dans
certains cas de procder la qualification lege causae.
A. Le principe de qualification lege fori
Fix par larrt Caraslanis rendu par Cass chb civile du 22 juin 1955.
M. Caraslanis, un citoyen grec a pous une Franaise en France avant la 2me guerre
mondiale. Lpouse demande le divorce devant le juge franais. M. Caraslanis contreattaque et fait valoir que le mariage est nul et laction en divorce irrecevable. Il soutient que
le mariage a t contract en France devant lofficier dtat civil sans crmonie religieuse.
Or, le droit grec prvoit que le mariage des grecs mme ltranger doit donner lieu
lintervention du ministre du culte. Sinon le mariage est nul. Selon le droit international priv
franais le mariage est soumis au droit national de lpoux (Grce).
La cour dappel rejette sa prtention. Elle considre que lintervention du ministre du culte
est une condition de forme. La loi applicable la rgularit formelle du mariage est celle du
lieu de clbration (France).
Mr C. se pourvoit en cassation. La cour approuve la dcision de la cour dappel. Larrt
Caraslanis est devenu larrt fondateur de la solution du conflit de qualification par
application du principe selon lequel ce conflit doit tre tranch au profit de la qualification du
for. Cest un principe fortement acquis en droit franais.
B. La prise en compte de la qualification retenue par la lex causae
La prise en compte de la qualification de la loi trangre peut avoir lieu au stade de la
solution de conflit de lois ou bien aprs que cette question de conflit de loi a t tranche.
1. La prise en compte de la qualification trangre au stade du conflit de lois
Certains auteurs ont soulign une difficult lie la qualification lege fori. Pour eux une
telle dmarche peut conduire lapplicabilit dune loi un cas quelle ne vise pas.

 Avant 1955, en droit franais, les conditions de la paternit naturelle taient trs
restrictives. De nombreux enfants restaient sans tre dclars la charge de leurs mres.
Laction fin de subsides permettant lenfant de demander des aliments celui dont la
paternit son gard tait possible nexistait pas. Faute dune action alimentaire non encore
mise en place par la loi, la jpce franaise avait permis lenfant une action sur la base du
droit commun de la responsabilit civile dlictuelle ou action indemnitaire . Lenfant
pouvait bnficier dune indemnit de la part du pre prtendu si considrait avoir subi un
dommage de la part de ce dernier. Cette action est soumise en DIP la loi du lieu du dlit.
En doit italien, lenfant ne pouvant faire tablir sa paternit naturelle bnficiait dune
action alimentaire proche de laction fin de subsides mise en place en 1955. Il bnficiait
dune filiation purement alimentaire quand la pleine paternit de droit ne pouvait tre tablie.
Un enfant de nationalit italienne n en Italie dune mre italienne suite un adultre
avec un franais. Installation de la mre en France. Saisie des tribunaux en France dune
action indemnitaire contre celui dont la paternit adultrine ne pouvait tre tablie cette
poque. Le juge saisi tant le juge franais, (application de la qualification lege fori), il
qualifiera selon la loi franaise, et considrera que cette action est une action en
responsabilit dlictuelle. La loi du dlit tant la loi italienne o ladultre a t commis.
Le droit italien rattache cette action la catgorie du statut personnel car la qualifie
daction visant tablir une filiation alimentaire. La question pose doit trouver sa solution
dans la loi du pre cad la loi franaise. Le conflit entre les deux lois montre que la loi
italienne ne veut pas sappliquer cette espce.
Si on sen tient la qualification de la loi du for, on va appliquer la loi italienne un cadre
quelle ne se soumet pas. Si le conflit est tranch par une combinaison entre la loi de
qualification franaise et la loi de qualification italienne, le juge franais appliquera la loi
franaise dsigne comme applicable par le DIP italien. La prise en compte de la
qualification de la loi trangre permet dviter dappliquer la loi trangre un cas quelle ne
vise pas.
Le mcanisme de prise en compte de la qualification trangre au stade du conflit de loi
aboutit ce raisonnement : si la qualification retenue par le for A conduit lapplicabilit dun
droit tranger B ; si la qualification retenue par un droit tranger B conduit lapplicabilit du
droit du for A, alors le conflit de qualification ne doit tre tranch exclusivement au profit de la
loi du for A mais par combinaison successive des qualifications du for A et du droit tranger B
entranant lapplication par le juge du for A de sa propre loi. Cest le mcanisme de renvoi
de solution .
2. La prise en compte de la qualification trangre une fois le conflit de lois tranch
Une fois le conflit de loi tranch, on se place dans la situation o il a t tranch au profit
de la loi trangre.
Il faut dterminer la disposition trangre qui permettra de rsoudre le litige. Il faudra
qualifier. Cest selon la loi trangre que cette opration se fera.
Ex : en France, les relations entre concubins ne font pas partie du statut personnel.
En cas de rupture, seule la responsabilit dlictuelle du concubin fautif (pour rupture
abusive) peut tre remise en cause. Au Gabon, le concubinage appartient au statut
personnel et il est rgi par la loi nationale. Un concubin rompt avec sa concubine au Gabon
et vient sinstaller en France. La concubine fait un recours en rparation en France. Pour
dterminer la RL applicable, les tribunaux franais vont utiliser la rgle franaise et procder
la qualification selon le droit franais. Laction est dlictuelle et la loi applicable sera celle
du lieu du dlit (du Gabon).
Quelle loi le juge franais va choisir parmi toutes les lois gabonaises ? il faut choisir la
qualification gabonaise. La qualification franaise tait utile pour dterminer la loi applicable

(cad pour la solution du conflit entre les deux lois). Cest le droit substantiel de la loi dsigne
qui fournit les principes de qualification.

Section 2. Le conflit de rattachement

Il y a conflit de rattachement quand la rgle de conflit du droit du for rattache un type de
question la loi dun Etat tranger A alors que la RC trangre rattache ce type de conflit
la loi dun Etat tranger B. Ainsi pour un type de question de droit le rattachement prvu par
la loi du for est diffrent du rattachement prvu par la DIP dun droit tranger.
En principe ce conflit de rattachement se rsout par le rattachement retenu par la rgle de
conflit du for. Le juge retient en principe la loi de lEtat dans lequel il statue.
1. Le renvoi

Mcanisme qui peut apparatre sous la forme du renvoi de qualification. Cette forme du
renvoi est une illustration du renvoi apparu en doctrine et e matire de conflit de
rattachement.
Le conflit de rattachement peut aboutir au rattachement dun conflit tranger. Deux cas
existent : selon que ce conflit de rattachement aboutit un conflit positif ou ngatif de
comptence lgislative.
Le conflit est ngatif quand aucune des lois ne veut sappliquer au cas despce. Il est
positif lorsque les deux lois veulent sappliquer. En cas de conflit positif de comptence
rsultant dun conflit de rattachement, cest le rattachement prvue par la rgle de conflit
franaise qui simpose.
En cas de conflit positif de comptence lgislative, il ny a de solution du conflit de
rattachement par combinaison successive des rattachement du for et tranger.
La combinaison successive des rattachements franais et tranger peut jouer en cas de
conflit ngatif de comptence lgislative. Si la loi dsigne par la rgle de conflit franaise
dcline la comptence qui lui est offerte, mais renvoi la question de droit une autre loi qui
lui est applicable. Le juge franais appliquera la rgle de conflit de lEtat ayant dclin loffre
de comptence. Cest le renvoi.
A. Les figures du renvoi

La jpce franaise admet deux catgories de renvoi : le renvoi au 1er degr et le renvoi au
second degr.
1. Le renvoi au premier degr
Consacr dans un arrt clbre de 1878 Forgot . Forgot = ressortissant bavarois install
Pau. Mort intestat. Jamais naturalis Franais. Il navait en France quun domicile de fait
(rsidence habituelle) et pas un domicile de droit. Enfant naturel sans descendance ni
ascendance. Avait quelques collatraux loigns. Daprs le droit franais de lpoque, ses
biens revenaient lEtat. Raction des collatraux. Leur argument : la RC franaise en matire
de succession mobilire dsignait comme applicable la dvolution successorale des meubles
successoraux la loi bavaroise.
Les juges du fond admettent que la loi applicable est le lieu de domicile du dfunt cad la
loi bavaroise.
Pourvoi par ladministration des domaines en cassation. La cour de cassation dcide que
suivant le droit bavarois cest le dernier domicile de fait du dfunt qui importe. La succession
devait tre rgie par la loi franaise.

 cest la premire mise en uvre du mcanisme du renvoi en droit franais sous sa forme du
renvoi au premier degr. Grand succs de ce mcanisme.
2. Le renvoi au second degr
Trois Etats au moins et trois rgles de conflit au moins interviennent.
Le mcanisme est : la rgle de conflit A dsigne le droit du pays B. La RC du pays B
renvoie la comptence au droit du pays C. La RC du pays C accepte loffre de comptence
lgislative qui lui est faite en dclarant applicable le droit du pays C lui-mme.
Le juge du pays A tranchera le litige par application de la loi du pays C et non celle du
pays B. Si la RC du pays A venait dsigner le droit dun pays D qui se reconnatrait
comptent, on se trouverait devant un renvoi du troisime degr. Le juge du pays A
dsignerait le droit du pays D.
B. Les justifications doctrinales du renvoi
1. Le renvoi comme ncessit juridique

La thorie du renvoi de dlgation est la premire ide faisant du renvoi une ncessit
juridique. Selon la doctrine, la RCL en dsignant un droit tranger comme comptent, dlgue
lordre juridique tranger le traitement juridique de la faire. Cest une thorie na plus de
succs actuellement.
Cette thorie a des vices rdhibitoires selon Bartin. Les Etats tant tous gaux, aucun ne
dispose du pouvoir de contraindre un de ses paires par une dlgation unilatrale de fournir le
rgime juridique dun cas.
Une autre thorie de Le Rebour Pigeonnire dfendait la thorie du renvoi rglement
subsidiaire. En cas de renvoi au 1er ou au 2nd degr par un Etat, on se trouve en face dun
dysfonctionnement de la RCL et de son facteur de rattachement principal. Il y aurait alors lieu
de faire jouer un facteur de rattachement subsidiaire cad le facteur de rattachement de la RC
de lEtat dsign par notre RC.
Thorie ingnieuse mais ne correspond pas au droit positif franais.
2. Le renvoi comme ncessit pratique

Le renvoi est parfois retenu par le droit positif franais comme pratiquement ncessaire.
Lide que le renvoi simpose que par lautorit de la raison comme pratiquement utile fut
dfendu au milieu du 20me par Batifol dans sa thorie du renvoi coordination. Dans cette
thorie, cest un mcanisme visant pallier les inconvnients du particularisme et du caractre
national des RCL. Les divergences des RCL nationales sont attnues par le renvoi permettant
au juge dun Etat de prendre en compte la divergences des facteurs de rattachement et attnuer
les inconvnients dune RC dorigine nationale.
Ainsi, le renvoi au 2me degr favorise lharmonie internationale des solutions l o le
particularisme pur aurait abouti une dysharmonie.
Rap, un auteur Allemand, illustrait lavantage du renvoi du 2nd degr par un exemple quil
nommait le rocher de bronze du renvoi , de par sa solidit.
dans cet exemple, les tribunaux allemands sont saisis dune question de validit du
mariage. La RC allemande dsigne le droit suisse (droit de nationalit des poux) comme
comptent. Le droit substantiel suisse annule le mariage.
la RC suisse dsigne le droit russe comme applicable comme droit du lieu de clbration
du mariage. Si le tribunal allemand rejette la thorie du renvoi il statuera sur la question qui
lui tait pose par application du droit suisse et annulera le mariage. Si le tribunal suisse tait
saisi il validera le mariage. Si le tribunal suisse tait saisi il validerait lui-mme le mariage par
application du droit russe. Les solutions allemandes dune part, suisse et russes dautre part
seraient en dysharmonie.

 Si au contraire, le juge allemand applique le renvoi du 2nd degr, il constatera que le droit
suisse dcline la comptence qui lui est offerte par la RC et renvoie au droit russe qui accepte.
Ainsi le juge allemand appliquera la loi russe validant le mariage.
la dcision du juge allemand serait en parfaite harmonie avec celle du tribunal suisse ou du
tribunal russe sils avaient t saisis.
la finalit du renvoi au 2nd degr est de favoriser lharmonie nationale des solutions.
Si le renvoi de 1er degr est utile cest sur la base de lide que si la loi dsigne dcline sa
comptence, il est ncessaire que le juge saisi applique sa propre loi dsigne par a rgle de
conflit trangre. Cela prserve lhomognit de la loi du for. Le juge applique donc mieux
sa loi que la loi trangre.
C. La mise en uvre du renvoi

des difficults de mise en uvre existent :

- le problme du domaine matriel du renvoi : est-ce que mcanisme sapplique
toute matire ou certaines sont-ils rfractaires au renvoi ? Selon la jpce
franaise, si en cas de conflit ngatif de comptence lgislative le renvoi est de
principe, il demeure exclu exceptionnellement dans certains cas (ex : le cas des
rgimes matrimoniaux : seule la loi de lEtat ou sexerce ce rgime sapplique).
- Le problme de lorigine conventionnelle de la RC : dans ce cas le renvoi est
galement exclu. Admettre que le renvoi joue dans lhypothse o la RC est
issue dune convention internationale reviendrait pour la rgle de conflit
commune aux Etats parties seffacer devant le facteur de rattachement de la
rgle de conflit dun Etat tranger cette convention. Le meilleur moyen
dviter cette prime lisolement est dexclure le renvoi des conventions
internationales unifiant les RC.
2. Les conflits de systmes et les questions pralables

La solution du conflit de loi apparat comme la rsultante de la combinaison successive de

la rgle du for et de la rgle de conflit de la loi trangre.
Avec la thorie des conflits de systmes et celle des questions pralables, on assiste une
vritable viction de la rgle de conflit du for. Ces mcanismes sont des exceptions au
principe du lege fori.
A. La thorie des conflits de systmes

Mise au point par Franceskakis suite larrt de la CA de Rabah du 4 oct 1950.

dans cette affaire, une Franaise et un Italien se sont maris en France en 1918. acquisition
de la nationalit italienne par lpouse. Installation du couple en France jusquen 1920. Puis le
Maroc. Demande de la sparation de corps. Le juge de Rabah doit rgler la liquidation des
biens entre poux. Se demande quelle est la loi applicable ce rgime matrimonial. Selon une
norme marocaine sur la condition civil des trangers et franais au Maroc, la loi applicable est
la loi nationale du mari lors de la clbration du mariage. Les juges marocains devant
appliquer la loi italienne ne lont pas fait faisant valoir que ce texte ne sapplique quaux
situations juridique n dans le Protectorat et non aux situations nes dans un autre pays. Leurs
biens doivent tre dterminer lpoque de la clbration du mariage et tre rgis par la rgle
de conflit de lois franaise.
la situation du couple est caractristique des conflits mobiles de systmes cad conflit de
systmes de DIP. A linstant T la situation internationale surgit et se dveloppe en France. Elle
est soumise la RC franaise. A linstant T+1 la situation se dplace dans un autre pays et se
trouve soumise ses rgles. La situation juridique se trouve alors soumise deux systmes
do le conflit de systmes.

 on doit se demander quel systme est adquate pour dterminer la loi applicable la
situation juridique.
Les partisans de cette thorie estiment que tout rattachement ralis au hasard avec la RC
du for doit entraner la mise lcart de cette rgle de conflits.
les juges de Rabah ont alors substitu la RC du for la RC du pays dans lequel la situation
est ne.
cette rgle ne sera pas toujours pertinente. Ainsi, dans la doctrine franaise, lide qui
prvaut est que cette thorie est exagrment subtile et risque dajouter de lincertitude un
droit ayant besoin de scurit.
B. La thorie des questions pralables

Une question pralable est une question dont la rponse commande la solution qui sera
apporte une question principale. Ex : une personne P rclame une part dans la succession
dun dfunt en invoquant sa qualit de conjoint du dfunt; la question principale est de savoir
si le conjoint a un droit dans la succession de son poux. La question pralable est : est-ce que
le demandeur P devant le juge saisi est bien le conjoint du dcujus.
En supposant que ce rapport invoqu soit international. Si on applique exclusivement le
DIP du for on se demande si le conjoint est successible. La RC du for en matire de
succession va dterminer la loi applicable.
La RC du for en matire dtat des personnes qui rpondra la question savoir si
Si au regard du droit A applicable la succession le conjoint est successible, mais que le
demandeur P nest pas considr comme conjoint alors quau regard du droit B applicable au
mariage, le demandeur P est conjoint, cest la thorie des question pralable qui jouera. La
rgle de confit de loi applicable une question pralable sera la rgle de conflit du for de
lEtat dont la loi est dsigne par la rgle de conflit relative la question principale (et non la
RC du for carte).
Linconvnient de cette solution cest la rponse la question pralable risque de varier
selon la nature de la question principale.