Note de Synthese - Les Pourparlers

UNIVERSITE DE CORSE PASQUALE PAOLI
UFR DE DROIT
MASTER II JURISTE DENTREPRISE

- ANNEE 2014/2015 -
NOTE DE SYNTHESE
A partir des documents suivants, rdiger une note de synthse de 5 10 pages
sur le sujet suivant :
Les pourparlers
Par
Guillaume TROGLER
1
Je remercie Monsieur le Professeur Antoine Steff de lUniversit de

Corse Pascal Paoli qui ma beaucoup aid et a dirig avec patience et
bienveillance les recherches ayant conduit cette note de synthse.
Quil veuille bien trouver ici lexpression de ma reconnaissance.
Je remercie galement ma famille qui ma conseill et relu lors de la
rdaction de cette note.
Table des matires

Note de Synthse ....................................................................................................................... 5
I De la confiance base sur la libert et la bonne foi....................................................... 7
A La libert en tant que socle des pourparlers ................................................................ 7
1.
La libert dans la forme des ngociations : une libert du support ........................ 7
2.
La libert dans lengagement, la conduite et la rupture des pourparlers ................ 8
B Le rayonnement de la bonne foi dans les ngociations contractuelles ........................ 9

1.
La bonne foi considre sous le prisme des systmes juridiques europens ........ 9
2.
La bonne foi sous vue le prisme du systme juridique Franais .......................... 10
II A la mauvaise foi, labus de confiance et de libert .................................................. 11

A Labus de libert et la mauvaise foi gnrateurs de responsabilit civile ................. 11
1.
Les lments constitutifs du comportement fautif : labus de libert et de
mauvaise foi ................................................................................................................. 12

2.
Les frais constitutifs du prjudice et leur lien de causalit .................................. 13
B Le domaine de la rparation ...................................................................................... 14

1.
La construction prtorienne du droit rparation ................................................ 14
2.
Le droit rparation lpreuve des projets de rforme ...................................... 15
Corpus ..................................................................................................................................... 16
Document 1 : Extrait du rapport Catala de septembre 2005 sur lavant-projet de rforme du
droit des obligations ................................................................................................................. 17
Document 2 : Com, 14 dcembre 2004, n 02-10157 .............................................................. 21
Document 3 : Com, 7 janvier 1997, n 94-21561 .................................................................... 25
Document 4 : Com, 31 mars 1992, n 90-14867 ...................................................................... 28
Document 5 : Com, 22 fvrier 1994, n 91-18842 ................................................................... 30
Document 6 : Com, 20 novembre 2007, n 06-20332 ............................................................. 33
3
Document 7 : Com, 7 avril 1998, n 95-20361 ........................................................................ 36

Document 8 : Com, 11 janvier 1984, n 82-13259 .................................................................. 40
Document 9 : Civ 3e, 28 juin 2006, n 04-20040 ..................................................................... 42
Document 10 : Civ 3e, 7 janvier 2009, n 07-20783 ................................................................ 44
Document 11 : Civ 3e, 12 novembre 2003, n 02-10352 ......................................................... 46
Document 12 : Com, 25 fvrier 2003, n 01-12660 ................................................................. 47
Document 13 : Com, 26 novembre 2003, n 00-10243 ; 00-10949 ......................................... 52
Document 14 : Civ 1e, 20 dcembre 2012, n 11-27340 .......................................................... 56
Document 15 : Extrait du projet dordonnance de 2015 portant rforme du droit des contrats
.................................................................................................................................................. 58
Document 16 : Com, 22 fvrier 1994, n 92-13871 ................................................................. 59
Document 17 : Extrait des principes du droit europen des contrats de la Commission Lando
.................................................................................................................................................. 62
Document 18 : Extrait de la loi dhabilitation 2015-177 publie 17 fvrier 2015 et autorisant
le gouvernement rformer le droit des contrats par voie dordonnance ................................ 63
Document 19 : Dcision du Conseil Constitutionnel n2015-710 DC du 12 fvrier 2015
validant la loi dhabilitation ..................................................................................................... 65
Document 20 : La rupture des ngociations, P. Le Tourneau, RTD Com. 1998 p. 479 .......... 69
Document 21 : Promesse et prfrence, C. Paulin, RTD Com. 1998 p.511 ............................ 78
Document 22 La priode prcontractuelle et la formation du contrat, J. Mestre, LPA, 5 mai
2000, n90, p.7 ......................................................................................................................... 87
Document 23 : Le dommage prcontractuel, O. Deshayes, RTD Com. 2004 p. 187 .............. 97
Document 24 : Bonne foi et pourparlers, Rp. Civ, Dalloz ................................................... 118
Document 25 : Rupture des pourparlers, Rp. Civ. Dalloz .................................................... 124
Document 26 : Les pourparlers : de la confiance trompe la relation de confiance........... 130
Lassemble nationale votait en nouvelle lecture le projet de loi relatif la modernisation et

la simplification du droit [] dans les domaines de la justice [] en session parlementaire du
28 janvier 2015 1 . Quatorze jours plus tard, le 12 fvrier 2015, le Conseil Constitutionnel
validait cette loi 2 (doc 19), et seulement six jours aprs, le 17 fvrier 2015 cette loi tait
publie au Journal Officiel 3 (doc 18). Enfin, il naura fallu attendre que huit jours
supplmentaires pour que le projet dordonnance4 soit dvoil par la Gouvernement en date
du 25 fvrier, soit un peu moins dun mois aprs le vote de la loi (doc 15).
Dans la mesure o la rforme du droit des contrats est dbattue en doctrine depuis de
nombreuses annes, des projets de rforme ont pu voir le jour.
Un tel empressement peut donc sembler paradoxal, mais peut sexpliquer par le fait que la
rforme reste trs attendue par les praticiens du droit en vue de sa simplification, et
notamment pour le rendre plus comptitif vis vis des autres systmes juridiques, et plus
attractif.
Il nen demeure pas moins que cela semble tmoigner dune volont du gouvernement de se
saisir de lpineux problme de la rforme du droit des contrats dans la mesure o cette
fameuse loi habilite le gouvernement lgifrer par ordonnance5 (doc 18).
Par linitiative de cette loi, le gouvernement entend franchir un pas de plus en publiant le
projet dordonnance et en louvrant la consultation citoyenne.
Ainsi que le prcise G. Cornu, dans la mesure o les pourparlers (de pour et parler) sont des
entretiens pralables la conclusion dun accord (convention, trait), ngociation et
tractations prliminaires6 il serait presque ironique de parler de pourparlers.
Aucune lgislation relative aux pourparlers nest codifie, il est donc permis de se questionner
sur lvolution des pourparlers et de ses composantes au fil de la doctrine, de la jurisprudence
et de la lgislation venir.
Les pourparlers sont des ngociations voluant sous le triptyque de la libert, la loyaut (ou la
bonne foi) et la confiance dans son partenaire de ngociation (I). Ds lors que lune de ces
Projet de loi relatif la modernisation et la simplification du droit et des procdures dans les domaines de la
justice et des affaires intrieures texte en session parlementaire du 28 janvier 2015 (Ass. Nat. ; XIVe lgislature ;
Session ordinaire de 2014-2015 ; Premire sance du mercredi 28 janvier 2015).
2
Cons. Const. n2015-710 DC du 12 fvrier 2015
3
JORF n0040 du 17 fvrier 2015 page 2961
4
Projet dordonnance portant rforme du droit des contrats, du rgime gnral et de la preuve des obligations
5
Article 8 de la Loi n LOI n 2015-177 du 16 fvrier 2015 relative la modernisation et la simplification du
droit et des procdures dans les domaines de la justice et des affaires intrieures
6
Vocabulaire juridique, Grard Cornu, d. PUF
trois composantes disparat, il y a un risque que lun des partenaires commette une faute, qui
ouvrira droit rparation (II).
I De la confiance base sur la libert et la bonne foi

A La libert en tant que socle des pourparlers
Alors que le principe de libert contractuelle est essentiel au bon fonctionnement de notre
ordre juridique, il nest nonc nulle part dans le code civil. Le Conseil Constitutionnel,
considrait mme en 1994 que le principe de libert contractuelle na aucune valeur
constitutionnelle 7 . Il aura en effet fallu attendre lanne 2000 pour que le Conseil
Constitutionnel reconnaisse au principe de libert contractuelle sa valeur constitutionnelle et
le rattache finalement l'article 4 de la Dclaration de 17898
Aujourd'hui son rayonnement est considrable, si bien quil trouve sappliquer la priode
contractuelle mais galement la priode prcontractuelle, dou son importance en matire de
ngociations contractuelles. En effet, concernant la priode prcontractuelle, ce principe
rejaillit lgard de la forme des ngociations (1), mais galement lgard des ngociations
elles-mmes (2).
1. La libert dans la forme des ngociations : une libert du support
En vertu du principe de libert contractuel, les ngociations prcontractuelles sont libres, si
bien quil est, en principe, possible pour un partenaire de rompre la ngociation quand il le
souhaite. Cependant, une trop grande libert est prjudiciable aux partenaires et ainsi
provoquer une inscurit juridique.
Il est donc possible pour les partenaires de pallier cet effet en formalisant les pourparlers par
des contrats, et le cas chant de prvoir des clauses qui permettent de sanctionner les
contractants qui se ddient. Lavant-projet Catala proposait en outre de consacrer dans le code
civil ces accords de principe et de les soumettre aux dispositions conventionnelles9 (doc 1).
Le Conseil Constitutionnel nonce quaucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la

libert contractuelle . (94-348 DC, 3 aot 1994, cons. 9, Journal officiel du 6 aot 1994, page 11482, Rec. p.
117)
8
2000-437 DC, 19 dcembre 2000, cons. 37, Journal officiel du 24 dcembre 2000, page 20576, Rec. p. 190
9
Avant projet Catala article 1104-1
Parmi les divers avant-contrats qui permettent de verrouiller les pourparlers on retrouve par
exemple la lettre d'intention (ou protocole d'accord), laccord partiel, laccord de principe10
(doc 20 et doc 22)
Les parties ont galement la possibilit de conclure une promesse de contrat. Bien quelle ait
lappellation davant-contrat, la promesse est avant tout une convention dont lobjet est
d'engager d'ores et dj les parties ou l'une d'elles, en vue d'un contrat dont les lments
essentiels sont ds maintenant dtermins. Son seul point faible rside, dans son impossibilit
dobtenir lexcution force, alors mme quelle est par essence plus engageante que les
pourparlers (doc 21).
Les parties ont encore la possibilit de conclure un pacte de prfrence. Ce dernier a une
importance toute particulire dans la mesure o il permet dobtenir lengagement d'une partie
ne pas conclure avec un tiers, mais souffre du mme dfaut que la promesse unilatrale de
vente dans la mesure o la substitution est quasiment impossible obtenir11.
Enfin, il existe galement des clauses spcifiques qui permettent de renforcer les obligations
des parties dans la ngociation et ventuellement de conserver le secret des affaires, tel que la
clause de ngociation de bonne foi, la clause de confidentialit (ou de secret) 12, la clause
d'assiduit aux ngociations13, ou encore la clause de sincrit (ou clause de rvlation de
ngociations concurrentes)14.
2. La libert dans lengagement, la conduite et la rupture des pourparlers
Comme le soulignent Denis Mazeaud et Philippe Delebecque dans lavant-projet Catala, la
ngociation prcontractuelle est domine par la libert (doc 1). Cela implique que les
ngociateurs sont non seulement libres dentrer en pourparlers, mais galement dy mettre fin,
ainsi que le veut la conception traditionnelle du contrat.
En effet, ds lors quelle est mise en uvre de bonne foi, cest--dire quelle est justifie par
un motif lgitime, la rupture ne peut tre constitutive dune faute. Telle est la position de la
Cour de Cassation, qui a estim que la rupture des pourparlers mme avancs, tait fonde sur
10
L'accord de principe est un accord prliminaire par lequel les parties ne s'engagent qu' ngocier de bonne foi
un deuxime contrat, dont elles ne prcisent ni les clauses essentielles ni, a fortiori, les clauses accessoires.
P. le Tourneau. La rupture des ngociations, RTD Com. 1998 p. 479.
11
Pour que le bnficiaire du pacte puisse obtenir la substitution, il doit rapporter la preuve de de la
connaissance du pacte au par le tiers moment de contracter, mais galement de lintention du bnficiaire de sen
prvaloir (Cass. Ch. Mixte, 26 mai 2006 ; n 03-19376
12
Cette clause, qui permet de protger le secret des affaires, a pour but de protger les informations changes
lors des ngociations
13
Cette clause permet dassurer un meilleur partenariat lors des ngociations
14
Clause qui oblige les parties rvler les ngociations parallles qu'elles ont engages, ou ont l'intention
d'engager, sous peine de voir leur responsabilit aggrave
une raison lgitime et non fautive, compte tenu de la situation juridique et financire
dfavorable de la socit cible15 (doc 6). La libert soppose en outre ce que la rupture soit
qualifie de fautive lorsque les pourparlers ne sont gure avancs et que cela ne laisse
nullement prsager la conclusion future dun contrat16 (doc 14).
Ce courant jurisprudentiel libral est repris par lavant-projet Catala17 (doc 1), mais galement
par le projet dordonnance18 (Doc 15).
Le droulement des pourparlers est pareillement domin par la libert contractuelle,
dimension essentielle au bon fonctionnement dune conomie de march, qui suppose quon
puisse mener des ngociations parallles. Cela implique le cas chant, de choisir aprs
comparaison la proposition la plus avantageuse et de rompre avec les autres partenaires.
Lavant-projet Catala prvoit de consacrer ce principe de libert dans le droulement des
pourparlers19 (doc 1) et le projet de rforme galement20 (Doc 1).
Outre la libert, inhrente aux pourparlers, ces derniers sont galement placs sous le signe de
la bonne foi.
B Le rayonnement de la bonne foi dans les ngociations contractuelles
La bonne foi est aujourdhui omniprsente dans la jurisprudence et dans la doctrine. Alors que
la France est en passe de la consacrer expressment aux ngociations prcontractuelles (2), il
est intressant de sinterroger sur son application dans certains pays europens (1).
1. La bonne foi considre sous le prisme des systmes juridiques europens
Les Principes du droit europen du contrat font mention de la bonne foi dans la conduite et la
rupture des ngociations 21 , mais galement dans leur initiative 22 (doc 17). La trs grande
majorit des pays dEurope ont en effet reconnu la bonne foi, et lont parfois mme consacre
dans leur code civil.
15
Cass. Com. 20 nov. 2007 ; n06-20332

Cass. Civ. 1e, 20 dc. 2012 ; n11-27340
17
Article 1104 Linitiative [] et la rupture des pourparlers sont libres
18
Larticle 1111 al.1e du projet dordonnance prvoit en effet que linitiative [] et la rupture des
ngociations contractuelle est libre
19
Larticle 1104 prvoit que Linitiative, le droulement et la rupture des pourparlers sont libres
20
Larticle 1111 prvoit [] Le droulement [] des ngociations prcontractuelles sont libres
21
Les principes du droit europen du contrat prvoient, l article 2 :301, alina 2, que la partie qui conduit ou
rompt des ngociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du prjudice qu'elle cause
l'autre partie.
22
Les principes du droit europen du contrat prvoient, l article 2 :301, alina 3, qu il est contraire aux
exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d'entamer ou de poursuivre des ngociations sans avoir de
vritable intention de parvenir un accord avec l'autre.
16
Seule la Grande-Bretagne demeure rfractaire, dans la mesure o la bonne foi peine encore
sy imposer. Le droit anglais na pas volu dans le sens du solidarisme contractuel (doc 26).
Cependant, il existe quand mme des mcanismes qui produisent des effets similaires, tel que
le principe de lestoppel, et notamment lestoppel by convention qui sapplique en cas de
rupture de ngociations contractuelles.
LAllemagne quant elle, connat la notion de bonne foi (Treu und Glauben). Une place
importante lui est dailleurs accorde puisque le code civil allemand (le Brgerliches
Gesetzbuch) la consacre expressment 23 . Cependant, cette conception de la bonne foi est
beaucoup plus avance que celle du droit franais puisque le code civil allemand encadre la
bonne foi et ltend au rapport prcontractuel24.
Adhrente la thorie de la culpa in contrahendo, lAllemagne a dailleurs, via la
jurisprudence du Reichsgericht (Tribunal administratif fdral) puis du Bundesgerichtshof
(Cour fdrale de justice), tendu cette dernire lhypothse de la rupture des ngociations
avances.
LItalie, prcurseur de la bonne foi prcontractuelle consacre galement cette dernire dans
son code civil. En effet, larticle 133, qui pose dailleurs le principe de bonne foi dans la
phase prcontractuelle, impose en outre chaque partie de tenir compte de lintrt de lautre
au nom de la bonne foi objective (Doc 26).
Face ses concurrents europens, on comprend la ncessit pour la France de moderniser son
droit des obligations, afin de le rendre plus scurisant et plus comptitif.
2. La bonne foi sous vue le prisme du systme juridique Franais
Prcurseur, le code Napolon de 1804, nonait lors de sa rdaction que les conventions
doivent tre excutes de bonne foi . Cette disposition, encore en vigueur, est plus que
jamais dactualit.
En effet, le rayonnement de la bonne foi est aujourdhui considrable dans la mesure o il
stend la priode contractuelle (comme le prvoit le Code Civil), mais galement la
priode prcontractuelle et en dehors de toute convention spcifique (doc 24).
Ainsi, fort de son omniprsence dans lexcution des contrats, la quasi-totalit des projets de
rformes prvoient enfin de consacrer expressment la bonne foi la priode
23
Le paragraphe 242 du BGB dispose Le dbiteur a lobligation dexcuter la prestation comme lexige la
bonne foi eu gard aux usages
24
Le paragraphe 311 al. 2 du BGB tend la bonne foi non seulement lengagement de pourparlers (Aufnahme
von Verhandlungen), mais galement les mesures prparatoires un contrat (Anbahnung eines Vertrages)
10
prcontractuelle25 (doc 1), mais galement le projet dordonnance (doc 15), alors que cela na
encore jamais t prvu par le Code.
La place considrable aujourdhui accorde la bonne foi peut sexpliquer par lmergence
dune doctrine solidariste dans le domaine contractuel. Tranchant avec la doctrine librale
classique vhicule par lconomie de march et le monde des affaires, cette doctrine
soutenue par une poigne croissante dauteurs, tente dintgrer dans la gamme contractuelle
de nouvelles sonorits, telles que la loyaut, l'quit, la proportionnalit, la cohrence, la
tolrance, la solidarit, la dignit.
Cette doctrine longtemps minoritaire et largement combattue par la majorit des auteurs,
semble avoir fait son chemin au point de trouver cho chez le lgislateur, qui souhaite
dornavant lintgrer la ngociation contractuelle26.
Il est donc impratif pour les partenaires dagir de bonne foi, avec loyaut, afin de ne pas
commettre de faute. Car en effet, ds lors que la bonne foi disparait et que lun des partenaires
est dloyal, alors il est susceptible de commettre une faute qui ouvrira droit rparation.
II A la mauvaise foi, labus de confiance et de libert

Ds lors quun partenaire commet une faute en agissant de mauvaise foi, il sera susceptible
dengager sa responsabilit civile dans certaines conditions (A).
Dans la mesure o lengagement de la responsabilit civile vise obtenir une indemnisation
en rparation du prjudice subi, il est intressant de se questionner sur le domaine de sa
rparation (B).
A Labus de libert et la mauvaise foi gnrateurs de responsabilit civile
La mise en uvre de la responsabilit civile suppose un fait gnrateur de responsabilit, tel
quun comportement fautif (1), mais galement un prjudice et un lien de causalit entre les
deux (2).
25
L article 1104 de lavant-projet Catala prvoit que linitiative, le droulement et la rupture des pourparlers
[] doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi
26
Larticle 1111. al 1 du projet dordonnance dispose que linitiative, le droulement et la rupture des
ngociations prcontractuelles doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
11
1. Les lments constitutifs du comportement fautif : labus de libert et de mauvaise

foi
Agir de mauvaise foi, trahir la confiance de son partenaire et abuser de sa libert peut tre
constitutif dun comportement fautif. Or les fautes causes par un partenaire ouvrent droit
rparation.
La Cour de Cassation ne dfinit pas la faute, ce qui lui laisse une souplesse dapprciation, et
permet selon les cas de qualifier le comportement de fautif ou non.
La qualification de rupture fautive est indpendante de lintention de nuire, si bien quune
partie qui nagit pas de manire dloyale pourra commettre une faute ouvrant droit
rparation. Les juges sanctionnent rgulirement des partenaires, qui sans agir de mauvaise
foi patente, font preuve dune lgret blmable27 (Doc 2 et Doc 5).
Lintention de nuire reste nanmoins bien souvent dterminante dans lapprciation de la
faute de rupture. Elle a notamment t facile qualifier dans le cas o un partenaire, de par
son comportement dloyal, avait vid de sa substance le procd brevet, objet de la
ngociation. Ce dernier avait laiss esprer son partenaire, pendant quatre annes, la
possibilit de parvenir un accord dfinitif le privant ainsi de pouvoir ngocier avec un autre
pendant cette priode, mais avait galement divulgu le savoir-faire28 (doc 7).
Outre lintention de nuire, les juges ont tendance qualifier le comportement de fautif en
fonction non seulement de la dure des ngociations, mais galement de leur intensit.
Sagissant de la dure, les juges considrent que plus les pourparlers sont avancs, plus la
faute dans la rupture sera aisment qualifiable.
A en effet t juge abusive, la rupture brutale et sans motifs, dune ngociation de longue
dure au cours de laquelle le partenaire a effectu des demandes de modifications apportes
aux trois propositions faites, avant de finir par rompre brutalement et sans motifs les
ngociations29 (doc 3).
Par ailleurs les juges sont encore plus rigoureux en qualifiant quasi systmatiquement de
fautive la rupture qui intervient lorsque lune des parties laisse entretenir son partenaire une
croyance dans la conclusion du contrat30 (doc 4).
27
Cass. Com., 14 dcembre 2004, n 02-10157 ; Cass. Com., 22 fvrier 1994, n 91-18842
Cass. Com.,7 avril 1998 ; n 95-20361
29
Cass. Com., 7 janvier 1997 ; n94-21561
30
Cass. Com., 31 mars 1992 ; n90-14867
28
12
Sagissant de lintensit, les juges qualifient plus volontiers de fautive la rupture intervenue
lorsque les pourparlers ont atteint un niveau lev. Cest--dire que plus une partie obtient de
concessions de son partenaire, plus leur niveau dengagement dans les pourparlers est intense.
Il a en outre t jug que la rupture ne pouvait tre quabusive ds lors qu un stade avanc
des pourparlers, une des parties incitait son partenaire raliser des investissements coteux
vous lchec, provoquant une cessation de paiement et une aggravation du passif de la
socit31 (doc 16).
Outre le comportement fautif, lengagement de la responsabilit suppose que le partenaire de
ngociations ait un subi prjudice, mais galement quil y ait un lien de causalit entre la faute
et le prjudice.
2. Les frais constitutifs du prjudice et leur lien de causalit
Les partenaires de ngociations engagent souvent dimportants frais loccasion des
ngociations. Olivier Deshayes distingue ce titre deux types de frais (doc 23) :
-
Les frais de ngociations 32 exposs en vue de la conclusion du contrat
Les frais de rupture 33 exposs en consquence de la rupture des ngociations
Le prjudice subi par le partenaire des ngociations est facilement tabli dans la mesure o
ces frais exposs loccasion des ngociations sont perdus par celui qui les a exposs suite
la rupture.
Concernant le lien de causalit il est facile tablir pour les frais de rupture, dans la mesure
o ces frais (donc le prjudice qui en dcoule) ont t exposs par le partenaire en raison du
comportement fautif de lauteur de la rupture.
Par contre concernant les frais de ngociation, le lien de causalit est plus difficile tablir
dans le mesure o ces frais sont des frais normaux, inhrents chaque ngociations.
Cest dans cette logique que la Cour de Cassation a rcemment refus dindemniser la perte
de chance de conclure, en considrant quaucun des partenaires ne peut se prtendre titulaire
d'une chance de conclure le contrat dfinitif.
Ainsi, dans la mesure o le domaine de la rparation a volu en matire de pourparlers, se
pose alors la question de son tendue.
31
Cass. Com. 22 fvrier 1994 ; n92-13871

Ces frais de ngociations sont par exemple le recours divers corps de mtiers couteux tel que des experts,
consultants, auditeurs, architectes, etc
33
Ces diffrents frais sont par exemple la ncessit de recourir un financement par emprunt, la ncessit de
trouver un nouvel emploi ou la ncessit de recourir en catastrophe aux services plus coteux d'un tiers
32
13
B Le domaine de la rparation
Les pourparlers, ds lors quils sont rompus fautivement, ouvrent droit rparation pour la
victime de la faute qui a ainsi subi un prjudice. La rparation entrane par la rupture fautive
des pourparlers a fait lobjet de nombreuses modifications et rsulte dune construction
prtorienne (1). Alors quelle na pas encore t codifie, et que les dispositions rgissant le
droit rparation ne sont que jurisprudentielles, il est intressant de confronter le droit
rparation lpreuve des projets de rforme. (2).
1. La construction prtorienne du droit rparation
Le domaine de la rparation en cas de rupture fautive des pourparlers na pas toujours t
constant. Dans la mesure o il nest pas codifi, il a t ncessaire pour la Cour de Cassation
de btir un rgime qui a fait lobjet dun revirement.
Dans la mesure o les pourparlers ne sont que des ngociations informelles, les parties ne sont
lies par aucun contrat. Il est donc de jurisprudence constante que la victime dune rupture
fautive ne peut, en vertu du principe de non-cumul des responsabilits, obtenir rparation que
sur le fondement de la responsabilit dlictuelle34 (doc 8)
La Cour a cependant ralis une volution sur le terrain du prjudice indemnisable. En effet,
dans un premier temps, la Cour de Cassation considrait que la perte de chance de raliser un
gain espr par la conclusion du contrat tait un prjudice indemnisable au titre de la rupture
fautive des pourparlers35 (Doc 11 et 12).
Elle est cependant revenue sur sa position et a entrepris un revirement de jurisprudence,
ralisant un vritable coup de tonnerre dans le ciel de la responsabilit prcontractuelle, par le
dsormais clbre arrt Manoukian36 (Doc 13). Par ce revirement, la Haute-Cour cantonne
donc la rparation aux frais engags. Il s'agira des dpenses exposes en pure perte, telles que
frais d'tudes, de dplacement, cot d'intervention de tiers conseils, experts ou consultants,
auxquels il faudrait ajouter la perte du temps occasionne ou la perte d'heures de travail du
personnel ayant particip aux ngociations.
34
35
Cass. Com., 11 janv. 1984, n82-13259

Cass. com., 25 fvr. 2003, n 01-12660 ; Cass. 3e civ., 12 nov. 2003, n 02-10352
36
Les juges de la Haute-Cour ont considrs que le prjudice subi par la victime de la rupture n'incluait que les
frais occasionns par la ngociation et les tudes pralables auxquelles elle avait fait procder et non les gains
qu'elle pouvait, en cas de conclusion du contrat, esprer tirer de ce contrat ni mme la perte d'une chance
d'obtenir ces gains (Cass. com., 26 nov. 2003).
14
Le refus de la Cour de cassation d'indemniser la perte d'une chance de tirer les avantages
attendus du contrat projet, sera par la suite confirm par un arrt de la 3e chambre civile37,
qui, en alignant sa position sur celle de la chambre commerciale vient entriner le revirement
de jurisprudence entrepris en 2003 et en assure l'effectivit (doc 9). La nouvelle jurisprudence
est galement confirme par un arrt de 200938 (doc 10).
2. Le droit rparation lpreuve des projets de rforme
Une jurisprudence constante de la Cour de Cassation considrait systmatiquement, depuis
plusieurs annes dj, que la responsabilit est extracontractuelle en cas de rupture fautive des
pourparlers. Le projet dordonnance entrine finalement cette jurisprudence, en prvoyant que
la rupture fautive des ngociations contractuelles oblige son auteur rparation sur le
fondement de la responsabilit extracontractuelle39 (doc 15).
Outre le domaine de responsabilit, le projet dordonnance prvoit galement de consacrer la
jurisprudence Manoukian relative au domaine de rparation en excluant la perte de chance de
conclusion du contrat40 (doc 15).
Lors des pourparlers, des ngociations prcontractuelles ont lieu, et il nest pas rare que les
partenaires schangent des informations sensibles, souvent confidentielles. Les parties tant
tenues un devoir de loyaut et de bonne foi, ne peuvent pas utiliser ou divulguer les
informations auxquelles elles ont eu accs loccasion des pourparlers. Si toutefois elles le
font, leur responsabilit ne pourra tre quextracontractuelle, moins quelles naient souscrit
un engagement spcifique, entranant ainsi un glissement de la responsabilit vers le terrain
contractuel.
Alors que cette solution est aujourdhui bien acquise, elle nest encore codifie nulle part. Le
projet dordonnance pallie enfin cette carence en prvoyant que la rparation encourue par
celui qui utilise sans autorisation des informations confidentielles obtenues loccasion des
pourparlers sera extracontractuelle41 (doc 15).
37
Cass. Civ. 3e, 28 juin 2006 ; n04-20040

Cass. civ. 3e, 7 janvier 2009 ; n 07-20783
39
Projet dordonnance, article 1111. Al 2 la conduite ou la rupture fautive de ces ngociations oblige son
auteur rparation sur le fondement de la responsabilit extracontractuelle.
40
Projet dordonnance, Article 1111 al.3 les dommages et intrts ne peuvent avoir pour objet de compenser la
perte des bnfices attendus du contrat non conclu .
41
Larticle 1112 du projet dordonnance prvoit que celui qui utilise sans autorisation une information
confidentielle obtenue loccasion des ngociations engage sa responsabilit extracontractuelle .
38
15
16
Document 1 :
Extrait du rapport Catala de septembre 2005 sur lavant-projet de
rforme du droit des obligations
AVANT-PROJET DE REFORM E
DU DROI T DES OBLI GATI ONS
(Articles 1101 1386 du Code civil)
ET DU DROI T DE LA PRESCRI PTI ON
(Articles 2234 2281 du Code civil)
Rapport M onsieur Pascal Clment

Garde des Sceaux,
M inistre de la Justice
22 Septembre 2005
1
17
[]
[]
18
Ainsi dploy, lventail des prestations a sa place naturelle dans lobjet du contrat,
sans alourdir la dfinition gnrale prliminaire du contrat. Dans celle-ci, la rfrence est
dsormais faite une notion gnrique consacre qui enveloppe tous les cas. Toute
obligation naissant dun contrat a pour objet laccomplissement dune prestation.
Formation du contrat (art. 1104 1107)

Philippe Delebecque, Denis Mazeaud
Trs prcis sur les conditions de validit et les effets du contrat, les rdacteurs du
Code civil de 1804 taient, en revanche, rests silencieux sur ses conditions de formation,
autrement dit sur la phase de rencontre des volonts. Le contraste est saisissant avec le luxe
16
de dtails dont font preuve le lgislateur franais contemporain, notamment dans le
domaine des contrats de consommation, et les projets d'harmonisation europenne du droit
des contrats qui, eux, rgissent avec une extrme minutie les diffrentes tapes qui
conduisent de la simple intention de contracter la conclusion de l'accord dfinitif.
Il a donc sembl lgitime aux promoteurs de ce projet de combler cette lacune de
notre Code et de prvoir des textes qui encadrent la formation du lien contractuel. Tel est
l'objet des articles 1104 et suivants de cette section intitule De la formation du contrat .
Quant la structure de cette section, les rdacteurs se dmarquant ainsi des textes
labors au niveau europen et international qui visent harmoniser ou codifier le droit
des contrats, ont dlibrment opt pour des rgles gnrales destines charpenter la
rencontre des volonts et ont renonc rglementer avec moult prcisions le processus de
formation du contrat, tant entendu que dans ce domaine la libert des futurs contractants
doit pouvoir se dployer le plus largement possible et qu'une certaine marge d'apprciation
doit tre laisse au juge saisi de l'existence d'un contrat. Par ailleurs, il s'est agi d'envisager
les diffrents procds et tapes qui jalonnent le chemin qui conduit la cration du
contrat. Ainsi, les textes proposs ont pour objet les diffrents actes unilatraux ou
bilatraux qui sont le plus souvent utiliss et exploits dans la perspective de la conclusion
dun contrat.
Quant au fond, les rgles labors puisent plusieurs sources: la jurisprudence
franaise rendue dans ce domaine, depuis deux sicles, dabord ; certaines codification
europennes et internationales rcentes (Allemagne, Pays-Bas, Quebec), ensuite ; les
projets dharmonisation europenne et internationale du droit des contrats (Avant-projet de
code europen des contrats-groupe Gandolfi ; Principes du droit europen du contratcommission Land ; Principes Unidroit), enfin. Par ailleurs, ces rgles sont articules
autour d'un triptyque : libert, loyaut, scurit.
Libert, en premier lieu, dans la priode de ngociation prcontractuelle
(articles1104 1104-2). Les ngociateurs sont libres d'entrer en pourparlers, de mener leur
ngociation et d'y mettre fin comme et quand bon leur semble. En principe, leur
responsabilit ne peut pas tre recherche l'occasion de cette phase de ngociation. En
particulier, elle ne peut pas tre engage du seul fait que la ngociation a t rompue et que
cette rupture a provoqu un dommage pour un des ngociateurs. Libert, en deuxime lieu,
au stade de l'offre et de lacceptation. D'une part, l'offrant dispose d'un important pouvoir
unilatral de rtractation. D'autre part, le destinataire de l'offre ne peut pas, sauf
circonstances exceptionnelles, tre contractuellement li lorsqu'il fait preuve de passivit
rception de celle-ci. Libert, en troisime lieu, quant aux instruments que les ngociateurs
peuvent exploiter dans la perspective de la conclusion de leur accord dfinitif : contrat de
ngociation, accord de principe, promesse unilatrale, pacte de prfrence. Etant entendu
que la liste nest pas exhaustive et que le recours d'autres instruments contractuels est
possible.
Loyaut, en deuxime lieu. La libert prcontractuelle est, en effet, tempre et
canalise par une exigence de loyaut destine imposer une certaine thique lors de la
priode qui tend vers la conclusion d'un contrat, dans la mesure o la ngociation
contractuelle s'inscrit souvent dans la dure et se traduit souvent par d'importants
investissements financiers. Aussi, la bonne foi guide les ngociateurs lors de la ngociation
et singulirement l'occasion de sa rupture. De mme, la libert de conclure des petits
contrats qui jalonnent et encadrent les pourparlers est canalise par l'exigence de bonne foi.
17
19
Scurit, en troisime lieu. Les rgles proposes sont mues par l'impratif d'assurer
la scurit juridique lors de la priode prcontractuelle. Ainsi, d'abord, le pouvoir de
rvocation unilatrale de l'offrant est neutralis lorsque son offre, adresse personne
dtermine, comportait son engagement de la maintenir pendant un dlai de prcis. Dans
ce cas de figure, la rvocation de l'offre n'empchera pas la formation du contrat si elle est
accepte dans le dlai fix, pas plus d'ailleurs que le dcs de l'offrant ou son incapacit
Art. 1102-6 Le contrat cadre est un accord de base par lequel les parties
conviennent de ngocier, nouer ou entretenir des relations contractuelles dont elles
dterminent les caractristiques essentielles.
Des conventions dapplication en prcisent les modalits dexcution,
notamment la date et le volume des prestations, ainsi que, le cas chant, le prix de
celles-ci.
SOUS-TI TRE I DU CONTRAT ET DES OBLI GATI ONS
CONVENTI ONNELLES EN GENERAL
Art. 1103
Les contrats, soit
quils
aient1102
uneAdnomination
propre, soit quils nen
(ARTI
CLES
1326-2)
aient pas, sont soumis des rgles gnrales qui sont lobjet du prsent titre.
Des rgles particulires
contrats
sont
tablies, soit sous les titres du
CHAPI TRE1certains
- DI SPOSI
TI ONS
GENERALES
prsent code relatifs chacun deux, soit par dautres codes et lois, notamment dans
les matires touchant
au1.corps
humain, (ARTICLES
aux droits intellectuels,
SECTION
DEFINITIONS
1102 A 1103) aux oprations
commerciales, aux relations de travail et la protection du consommateur.
Art. 1102
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
[]
Lesenvers
contrats
sontautres
soumis
par analogie
rgles applicables des
sobligent
uneinnomms
ou plusieurs
accomplir
uneaux
prestation.
contrats comparables, dans la mesure o leur spcificit ny met pas obstacle.
Art. 1102-1 Le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque les contractants
sobligent rciproquement les uns envers les autres.
SECTION
2. DE LAlorsquune
FORMATION
DU CONTRAT
(ARTICLES
1104
A 1107)
I l est unilatral
ou plusieurs
personnes
sobligent
envers
une ou
plusieurs autres sans quil y ait dengagement rciproque de celles-ci.
1 De la ngociation
Art. 1102-2 Le contrat est titre onreux lorsque chacune des parties entend
recevoir de lautre un avantage en contrepartie de celui quelle procure.
Art. 1104
Linitiative, le droulement et la rupture des pourparlers sont libres,
mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
Le contrat est titre gratuit lorsque lune des parties entend procurer
lautre un avantage sans recevoir de contrepartie.
Lchec dune ngociation ne peut tre source de responsabilit que sil
est imputable la mauvaise foi ou la faute de lune des parties.
Art. 1102-3 Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties sengage
procurer lautre un avantage qui est regard comme lquivalent de celui quelle
Art. 1104-1 Les parties peuvent, par un accord de principe, sengager ngocier
reoit.
ultrieurement un contrat dont les lments sont dterminer, et concourir de
bonne foi leur dtermination.
I l est alatoire lorsque les parties, sans rechercher lquivalence de la
contrepartie convenue, acceptent une chance de gain ou de perte pour chacune ou
Art. 1104-2 Le rgime des accords destins amnager le droulement ou la
certaines dentre elles, daprs un vnement incertain.
rupture des pourparlers, est soumis aux dispositions du prsent sous-titre.
(Obs. : Il est tenu compte de l article 1964.)

2 De loffre et de lacceptation
Art. 1102-4 Le contrat est consensuel lorsquil se forme par la seule manifestation
des
quel quendu
soit
le mode
dexpression.
Art.consentements
1105
La formation
contrat
requiert
la rencontre de plusieurs volonts
fermes et prcises de sengager.
Le contrat est solennel lorsque sa formation est subordonne, peine de
nullit,
des
par la loi.dterminant les lments essentiels du
Art. 1105-1 formalits
Loffre estdtermines
un acte unilatral
contrat que son auteur propose personne dtermine ou indtermine, et par lequel
Art.
1102-5sa volont
Le contrat
dadhsion
est celui dont les conditions, soustraites la
il exprime
dtre
li en cas dacceptation.
discussion, sont acceptes par lune des parties telles que lautre les avait
unilatralement dtermines lavance.
Un tel contrat peut, cependant, leur adjoindre des conditions particulires

sujettes ngociation.
68
67
20
Document 2 :
Com, 14 dcembre 2004, n 02-10157
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 14 dcembre 2004
N de pourvoi: 02-10157
Non publi au bulletin
Rejet
Prsident : M. TRICOT, prsident
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET

ECONOMIQUE, a rendu larrt suivant :
Attendu, selon larrt attaqu (Versailles, 25 octobre 2001), quayant repris un fonds
de commerce dont lexploitation tait anime par M. X..., la socit Applications
lectroniques techniques avances (AETA) a envisag la fermeture de ce site, puis
charg M. X... dexaminer une solution consistant confier une nouvelle socit,
dont il serait lanimateur, la ralisation des travaux jusqualors excuts sur ce site ;
quaprs que M. X... a cr cette fin la socit Alphatel, la socit AETA a notifi
son intention de mettre fin aux ngociations ; que la socit Alphatel la assigne en
paiement de dommages-intrts raison de cette rupture brutale ;
Sur le premier moyen :

Attendu que la socit AETA fait grief larrt de dire quelle a abusivement rompu
les ngociations contractuelles ouvertes avec la socit Alphatel et de la condamner
au paiement de dommages-intrts, alors, selon le moyen :
21
1 / que, conformment larticle 1101 du Code civil, la libert contractuelle comporte

celle de ne pas contracter, et celle, en consquence, de ne pas mener leur terme
des ngociations entreprises dans le but de raliser un projet auquel une des parties
vient renoncer dfinitivement ; que la cour dappel, qui a constat que la socit
AETA avait renonc au projet dessaimage dont elle avait confi ltude de faisabilit
M. X..., crateur de la socit Alphatel, mais qui a nanmoins considr que la
socit AETA avait abusivement rompu les ngociations ouvertes avec la socit
Alphatel pour le raliser, a, en statuant ainsi, viol la disposition susvise ;
2 / que conformment aux articles 1101 et 1134 du Code civil, les parties qui ont
dtermin les bases dun accord mais qui ne sont pas parvenues en dterminer les
modalits sont libres, sans commettre dabus, de ne pas contracter ; que la cour
dappel, qui a constat que la socit AETA avait subordonn la conclusion dun
projet dessaimage un accord des parties, notamment sur le volet social, mais qui a
considr que le dsaccord intervenu sur ce point ntait quun obstacle technique
qui pouvait tre lev a, en statuant ainsi, substitu sa propre apprciation des
intrts de la socit AETA celle que seule celle-ci pouvait oprer en considration
des contreparties quelle pouvait obtenir aprs les avoir dtermines avec prcision
et a, en consquence, viol les dispositions susvises ;
3 / que dans ses conclusions, la socit AETA a fait valoir que la socit Alphatel
stait, abusivement et son profit, servie des ngociations, et que son crateur, M.
X..., encore prsent dans ses locaux avaient mis profit cette priode pour tenter de
faire main basse sur la clientle, le savoir-faire et les produits AETA, ce qui tait
tabli par le fait que le projet tait pass de la formation dun contrat de soustraitance celui doprer un transfert de fonds de commerce, par des moyens
dtourns ; quen sabstenant de rpondre ce moyen et dapprcier le caractre de
la rupture des ngociations au regard des objectifs rels et dloyaux poursuivis par
la socit Alphatel et des risques encourus par la socit AETA si elle ne ragissait
pas rapidement ces manoeuvres, la cour dappel a mconnu les exigences de
larticle 455 du nouveau Code de procdure civile ;
Mais attendu, dune part, que cest par exacte application du texte prtendument
viol que la cour dappel, sans dnier le droit dune partie ne pas contracter, a
retenu une faute son encontre, ds lors quelle a constat que la brusque volteface de la socit AETA ne se lgitimait ni par un comportement fautif, ni par une
situation durgence, et quen mettant un terme, de manire prcipite et sans motif
lgitime, aux ngociations qui se poursuivaient depuis plus de deux mois sur la base
des engagements initialement souscrits par ses soins, cette socit avait de faon
fautive rompu les pourparlers ;
Attendu, dautre part, quen constatant que le prtendu dsaccord sur le volet social
se limitait en ralit un obstacle dcoulant de lapplication pure et simple des
dispositions de larticle L. 122-12 du Code du travail, auquel il pouvait tre remdi
22
par le recours une procdure de licenciement collectif pour cause conomique

avec plan social comprenant la mesure dessaimage, sans que cette modification ait
la moindre incidence pour la socit AETA, laquelle naurait conserv sa charge
que les indemnits de licenciement des salaris non repris par la socit Alphatel, la
cour dappel na pas substitu sa propre apprciation des intrts de la socit
AETA, mais souverainement dcid quen son principe et ses consquences, cet
obstacle ntait pas objectivement de nature lgitimer la rupture des relations ;
Et attendu, enfin, que la cour dappel, qui a cart les conclusions prtendument
dlaisses en dcidant que la socit Alphatel navait pas commis de faute, ntait
pas tenue de rpondre de simples allgations relatives ses intentions caches ;
Do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses trois branches ;
Et sur le second moyen :

Attendu que la socit AETA fait encore grief larrt de la condamner au paiement
dune somme de 2 500 000 francs titre de dommages-intrts, alors, selon le
moyen :
1 / que dans ses conclusions, elle faisait valoir que le march qui aurait t perdu par
la socit Alphatel ntait quhypothtique, sinon imaginaire, dans la mesure o le
produit Transfix exigeait avant sa commercialisation six mois dtudes et de mise au
point et que pour le surplus, la socit Alphatel, qui avait tort tenu pour acquis des
marchs ventuels qui exigeaient des mises au point et laccord de tiers, ne pouvait
considrer comme un prjudice rparable des pertes de marchs quelle navait pas
gagns ; quen sabstenant de rpondre ce moyen mais en condamnant
nanmoins la socit AETA au paiement de dommages-intrts, la cour dappel a
mconnu les exigences de larticle 455 du nouveau Code de procdure civile ;
2 / que dans ses conclusions encore, elle faisait valoir que la socit Alphatel navait
nullement subi le prjudice allgu dans la mesure o elle avait poursuivi son activit
aprs la rupture des ngociations, ce qui tablissait que le transfert envisag ne lui
tait pas ncessaire et quelle restait en droit de percevoir des subventions pour
cration dentreprise, qui ntaient pas lies la convention envisage ;
quen sabstenant de rpondre ce moyen qui faisait valoir que la rupture des
ngociations navait pas provoqu la disparition de la socit Alphatel, do il
svinait que les transferts de contrats et de produits navait rien dindispensable
sa bonne marche, la cour dappel a derechef mconnu les exigences de larticle 455
du nouveau Code de procdure civile ;
23
Mais attendu, dune part, que la cour dappel a rpondu aux conclusions prises de
linexistence du prjudice li la perte du march des produits Transfix, en relevant
que la socit AETA ne saurait prtendre que ce march nexistait pas, alors quen
signant laccord de distribution, elle stait engage transmettre la socit
Alphatel un chiffre daffaires minimum en contrepartie du transfert dau moins quinze
salaris ;
Et attendu, dautre part, que la disparition de la socit victime de la rupture fautive
des ngociations ntant pas une condition de constatation dun prjudice li cette
rupture, la cour dappel navait pas rpondre des conclusions inoprantes ;
Do il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses deux branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la socit Applications lectroniques techniques avances (AETA) aux

dpens ;
Vu larticle 700 du nouveau Code de procdure civile, la condamne payer la
socit Alphatel la somme de 1 800 euros ;
Ainsi fait et jug par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financire et

conomique, et prononc par le prsident en son audience publique du quatorze
dcembre deux mille quatre.
Dcision attaque : cour dappel de Versailles (12e chambre civile section 2) , du 25

octobre 2001
24
Document 3 :
Com, 7 janvier 1997, n 94-21561
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 7 janvier 1997
Rejet
Prsident : M. BEZARD, prsident

Sur le pourvoi form par la Banque franco-allemande, socit anonyme, dont le

sige est ...,
en cassation dun arrt rendu le 16 septembre 1994 par la cour dappel de Paris (25e
chambre, section B), au profit de la socit Eurolocatique, dont le sige est ... des
Petits Champs, 75001 Paris,
dfenderesse la cassation ;
La demanderesse invoque, lappui de son pourvoi, le moyen unique de cassation
annex au prsent arrt;
25
LA COUR, compose selon larticle L. 131-6, alina 2, du Code de lorganisation

judiciaire, en laudience publique du 13 novembre 1996, o taient prsents : M.
Bzard, prsident, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, M. Mourier,
avocat gnral, Mme Arnoux, greffier de chambre;
Sur le rapport de M. Gomez, conseiller, les observations de la SCP Clice et

Blancpain, avocat de la Banque franco-allemande, de Me Guinard, avocat de la
socit Eurolocatique, les conclusions de M. Mourier, avocat gnral, et aprs en
avoir dlibr conformment la loi;
Sur le moyen unique pris en ses deux branches :

Attendu, selon les nonciations de larrt attaqu (Paris, 16 septembre 1994), quen
dcembre 1990, la socit Eurolocatique, spcialise dans lingnierie en matire de
crdit-bail et de location et la Banque franco-allemande qui se proposait de crer un
dpartement de crdit-bail au sein de ses services, sont entres en relations en vue
dun contrat de collaboration; que durant une anne, des runions se sont tenues, la
socit Eurolocatique a effectu des tudes et a prsent trois projets de contrat la
Banque franco-allemande qui a finalement indiqu quelle ne donnait pas suite au
projet; que la socit Eurolocatique a assign la Banque franco-allemande en
paiement de la facture reprsentant le temps consacr ltude;
Attendu que la Banque franco-allemande fait grief larrt de lavoir condamne au
paiement de la somme de 180 000 francs titre de dommages-intrts, alors, selon
le pourvoi, dune part, que la responsabilit de lauteur de la rupture de pourparlers,
ne peut tre retenue que si celui-ci a fait preuve dune volont de nuire en
poursuivant ces pourparlers ou a agi avec mauvaise foi au cours de la ngociation
en abusant de son droit de rompre les pourparlers; quen lespce larrt sest born
relever quelle avait fait part tardivement la socit Eurolocatique de
limpossibilit pour elle dacqurir un portefeuille de contrats de crdit-bail tandis que
la socit Eurolocatique lui avait communiqu son savoir-faire et avait procd des
tudes dtailles utiles celle-ci, tout en constatant expressment quil ntait pas
tabli que, par une quelconque manoeuvre, elle ait sollicit de telles informations;
quainsi, en retenant nanmoins sa responsabilit, sans relever aucun fait de nature
tablir son intention de nuire ou tout le moins sa mauvaise foi, dans la conduite
des pourparlers, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale au regard de
larticle 1382 du Code civil ;
et alors, dautre part, que les juges du fond ne mettent pas la Cour de Cassation en
mesure dexercer son contrle lorsque leur dcision sappuie sur des documents
soumis au dbat contradictoire qui ne sont pas exactement dsigns et qui ne sont
pas analyss, mme de faon sommaire; quainsi, en fondant son arrt sur trois
propositions manant de la socit Eurolocatique ainsi que sur des modifications
26
sollicites par elle, sans identifier ni analyser ces prtendues propositions et

modifications, la cour dappel a viol les articles 455 et 458 du nouveau Code de
procdure civile;
Mais attendu, dune part, quaprs avoir retenu que les pourparlers entre les deux
socits staient drouls pendant une longue priode, et que des contacts
prolongs avaient t volontairement maintenus pour parvenir au projet final en
demandant quil soit apport des modifications aux trois propositions labores par la
socit Eurolocatique, et que la Banque franco-allemande avait, sans explication,
refus ces trois propositions et, sans motif lgitime, rompu brutalement les
pourparlers, la cour dappel justifie ainsi lgalement sa dcision en dduisant de ces
constatations que la banque franco-allemande a eu un comportement fautif;
Et attendu, dautre part, quen constatant lexistence de trois propositions et des
modifications y apportes, sur le contenu desquelles elle ntait pas appele se
prononcer et dont le caractre srieux ntait pas contest, la cour dappel a mis la
Cour de Cassation en mesure dexercer son contrle sur labus du droit de la Banque
franco-allemande de rompre les pourparlers;
Do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches;
PAR CES MOTIFS :
Condamne la Banque franco-Allemande aux dpens ;
Vu larticle 700 du nouveau Code de procdure civile, rejette la demande de la
socit Eurolocatique;
Ainsi fait et jug par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financire et

conomique, et prononc par le prsident en son audience publique du sept janvier
mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.
Dcision attaque : cour dappel de Paris (25e chambre section B) , du 16 septembre
1994
27
Document 4 :
Com, 31 mars 1992, n 90-14867
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 31 mars 1992
Publi au bulletin
Rejet.
Prsident :M. Bzard, prsident
Rapporteur :M. Lassalle, conseiller apporteur
Avocat gnral :Mme Le Foyer de Costil, avocat gnral
Avocats :MM. Ryziger, Choucroy, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez., avocat(s)
Attendu, selon les nonciations de larrt attaqu (Amiens, 15 fvrier 1990) que la
caisse rgionale de crdit agricole mutuel de lOise (la banque) saisie par MM. X... et
Y..., fondateurs de la socit Oise construction menuiserie PVC (la socit) dune
demande de financement de lordre de 700 000 francs a, courant mai 1982, consenti
cette dernire un dcouvert dont le maximum sest lev 660 000 francs ; que le
7 avril 1983, la banque a annonc M. X... que tout concours financier tait en
dfinitive refus la socit et quil devait solder ses comptes ; que, le 21 avril 1983,
la banque est revenue sur sa position, accordant la socit diffrents prts dun
montant total de 620 000 francs en contrepartie de lengagement de caution
hypothcaire de chacun des associs concurrence de 310 000 francs ; que
cependant un seul prt de 350 000 francs tait, suivant les conventions formalises
le 24 juin 1983, consenti moyen terme, le surplus tant constitu par des prts
court terme dont un prt relais de 150 000 francs pour 6 mois dans lattente de la
constitution de fonds propres ; que, postrieurement aux conventions, la banque a
dinitiative vir une somme de 65 000 francs du compte de la socit au compte de
28
M. X... ; quen suite du virement, deux chques de 21 823 francs et 37 825 francs
tablis par la socit lordre de Plastibat, fournisseur dont elle dpendait
troitement, nont pu tre pays leur prsentation, le 26 septembre 1983 ; quaprs
sa mise en rglement judiciaire, le 15 mars 1984, la socit, assiste du syndic, ainsi
que les MM. X... et Y... ont assign la banque en paiement de dommages-intrts ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Attendu que la banque fait grief larrt davoir accueilli les demandes alors, selon le
pourvoi, dune part, que celui qui refuse de contracter, en retirant une offre
prcdente, nengage sa responsabilit que sil avait fait une offre ferme et
inconditionnelle, que la socit, le syndic et les associs nont pas soutenu que la
banque stait engage de faon ferme fournir un financement total et sans
garantie, prtendant seulement quelle avait donn un accord de principe, quils lui
ont du reste, reproch ses tergiversations, quen affirmant que la banque avait laiss
croire pendant prs dun an quelle fournirait les concours ncessaires, la cour
dappel a dnatur les termes du litige et viol les articles 4 et 455 du nouveau Code
de procdure civile ; alors, dautre part, quen retenant comme faute le fait que, saisie
dune demande de concours, la banque aurait laiss lopration sengager sans
cadre prcis, sans sassurer dun financement propre par les associs et aurait laiss
la situation se prolonger pendant 11 mois, la cour dappel lui a fait reproche de ne
pas stre immisce dans les affaires de ses clients et a viol, par l mme, larticle
1382 du Code civil ; alors, enfin, quen considrant que dune simple autorisation de
dcouvert rsultait le fait que la banque avait laiss croire son engagement, la cour
dappel na pas lgalement justifi sa dcision au regard de ce mme article ;
Mais attendu quaprs avoir constat, sans mconnatre lobjet du litige ou faire
reproche la banque de ne pas stre immisce dans les affaires de ses clients, que
celle-ci avait pendant prs dun an laiss croire quelle fournissait les concours
ncessaires sans lesquels MM. X... et Y... ne se seraient pas engags et relev que
ces concours avaient t refuss puis consentis partiellement en contrepartie
dengagements non prvus lorigine et une poque o les associs ne pouvaient
plus se dgager, la cour dappel a pu en dduire que la banque avait commis dans la
ngociation une faute de nature engager sa responsabilit ; que le moyen nest
fond en aucune de ses branches ;
Sur les deuxime et troisime moyens : (sans intrt) ;
PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi
Publication : Bulletin 1992 IV N 145 p. 102
29
Document 5 :
Com, 22 fvrier 1994, n 91-18842
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 22 fvrier 1994
Publi au bulletin
Rejet.
Prsident : M. Bzard ., prsident
Rapporteur : M. Le Dauphin., conseiller apporteur
Avocat gnral : M. Curti., avocat gnral
Avocats : MM. Bouthors, Vincent., avocat(s)
Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
Attendu, selon larrt attaqu (Douai, 27 juin 1991), que les poux A... exploitaient un
fonds de commerce de dbit de boissons dans des locaux donns bail par la
socit Brasserie moderne de Carvin Epinoy (socit BMCE) ; que la bail stipulait
quen cas de cession du fonds, une grosse de lacte devrait tre remise au bailleur
dans le mois de la signature et ce peine de nullit de la cession lgard du
bailleur et de rsiliation du bail si bon lui semble ; que, par actes des 26 mars et 11
avril 1986, les poux A... ont vendu leur fonds de commerce aux poux X..., sans
que cette formalit ait t accomplie ; que la socit BMCE a refus de recevoir
paiement des loyers des mains des poux X... ; que ces derniers ayant t mis en
redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire, le liquidateur, M. Y..., soutenant
que la socit BMCE avait commis une faute gnratrice dun prjudice pour les
poux X... en faisant obstacle la revente du fonds aux poux Z..., la assigne en
paiement de dommages-intrts ;
30
Attendu que la socit BMCE fait grief larrt davoir accueilli cette demande alors,
selon le pourvoi, dune part, que le droit de se prvaloir de linopposabilit dun bail
ne peut tre en soi abusif ; que la cour dappel, qui constate que le bail cd par les
poux X... tait inopposable au bailleur, la socit BMCE, pour dfaut
daccomplissement des formalits prvues, tant larticle 1690 du Code civil, que par
le bail lui-mme, ne pouvait dcider que le refus par le bailleur dautoriser la cession
du bail, cession inopposable ce dernier, constituait une faute de sa part ; que, ce
faisant, la cour dappel na pas dduit les consquences lgales de ses propres
constatations et a viol le texte susvis ; alors, dautre part, quen toute hypothse, la
rupture de pourparlers ne peut entraner de responsabilit que sil y a mauvaise foi ;
quau cas prsent, la cour dappel, qui na en rien caractris la mauvaise foi de la
socit Brasserie moderne lors de la rupture des pourparlers avec les consorts X...,
a viol larticle 1382 du Code civil ; et alors, enfin, que la cour dappel na caractris
aucun lien de causalit entre le refus de cession de bail par la socit BMCE et la
vente perte du fonds de commerce par les poux X... et leur dpt de bilan ; que
faute davoir recherch en quoi ce refus avait pu tre la cause de la liquidation
judiciaire des poux X..., la cour dappel a priv sa dcision de base lgale au regard
de larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que larrt relve que, le 19 octobre 1987, la socit
BMCE a pris linitiative doffrir aux poux X... de les admettre comme cessionnaires
du bail sils acceptaient de payer un loyer mensuel de 2 500 francs hors taxes et de
prendre en charge les rparations mentionnes dans un rapport dexpertise,
prcision tant donne que sa proccupation majeure tait une augmentation du
loyer ; que les poux X... ayant rpondu quils prfraient cder le fonds de
commerce un tiers avec lagrment du bailleur sur la base du loyer prcit et dune
prise en charge des rparations locatives pour un montant de 9 186 francs, la socit
BMCE a accept ces propositions le 24 novembre 1987, tant prcis quil y aurait
lieu de lui rgler galement tous les loyers chus et qui nauraient pas t encaisss
et quelle ferait effectuer ses frais les rparations que lui imputait lexpert, cette
socit sinquitant mme de la date prvue pour la signature du compromis de
vente du fonds entre les poux X... et leurs successeurs, les poux Z... ; que larrt
prcise que ce compromis a t sign le 16 dcembre 1987 ; quil retient encore
quun acte authentique a t prpar et propos la signature des parties pour le 23
mars 1988 en ltude du notaire ; quil ajoute que cet acte reprenait mot pour mot
une suggestion exprime par la socit BMCE et relative au montant du loyer qui
devait tre rgl par les poux Z..., mais que le projet de cession na pas abouti
aprs que la socit BMCE eut formul de nouvelles prtentions ; quen ltat de ces
constatations, rvlant la lgret blmable de la socit BMCE, la cour dappel a pu
dcider que cette socit avait abus de son droit de rompre les ngociations quelle
avait engages ;
Attendu, en second lieu, que larrt retient que la cession du fonds de commerce aux
consorts Z..., qui a chou du fait de la socit BMCE, aurait eu lieu au prix de 700
000 francs, suffisant pour dsintresser les cranciers des poux X... et que ceux-ci
ayant t mis en liquidation judiciaire, le fonds a t cd pour le prix de 100 000
31
francs ; que la cour dappel a ainsi procd la recherche prtendument omise ;

Do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
32
Document 6 :
Com, 20 novembre 2007, n 06-20332
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 20 novembre 2007
Rejet
Prsident : Mme FAVRE, prsident

Sur le moyen unique :

Attendu, selon larrt confirmatif attaqu (Paris, 8 septembre 2006), quen 1998, M.
X..., dirigeant la socit Centres de sant indpendants (CSI), dtenue 100 % par
la socit Investors in Health Care (IHC) (les socits) a dmarch la socit MAAF
sant (MAAF sant) en vue du dveloppement en commun de centres mdicaux
privs ; que les discussions se sont poursuivies par des changes de courriers,
notamment par une lettre du 29 juillet 1999 adresse par MAAF sant M. X... aux
termes de laquelle cette socit se dclarait prte participer au dveloppement des
activits de CSI sous rserve de vrifications, un protocole daccord pouvant
intervenir le 20 septembre 1999 ; que ce courrier a reu laccord de M. X... le jour
mme ; que le 13 septembre 1999, les socits ont remis les documents MAAF
sant, laquelle aprs vrification, a fait tat de rserves le 17 septembre 1999 et a
33
annonc par courrier du 22 septembre 1999 quelle nentendait plus poursuivre le

projet de participation prcdemment envisag ; que les socits ayant t mises en
liquidation judiciaire, Mme Le Y..., mandataire judiciaire, a assign MAAF sant en
dommages-intrts pour inexcution des obligations contractuelles et
subsidiairement pour rupture fautive des pourparlers ;
Attendu que Mme Le Y..., s qualits, fait grief larrt davoir rejet ses demandes,
alors, selon le moyen :
1 / que les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont
faites ; quen estimant que le courrier de la socit MAAF sant du 29 juillet 1999,
par lequel celle-ci formulait une offre concernant sa prise de participation dans le
capital de la socit CSI sous rserve de laccord de sa partenaire avant le 31 juillet
1999, navait pas abouti un accord dfinitif des parties, tout en constatant que le
reprsentant lgal de la socit CSI avait appos dans le dlai utile la mention de
son accord sur le courrier litigieux, qui comportait dsormais la signature des deux
socits, do il rsultait ncessairement que les parties staient accordes sur la
prise de participation vise dans le courrier du 29 juillet 1999 et que la socit MAAF
sant se trouvait irrvocablement engage cet gard, la cour dappel na pas tir
les consquences lgales de ses constatations et a viol larticle 1134 du code civil ;
2 / que la lettre de la socit MAAF sant du 29 juillet 1999 comportait lensemble
des conditions ncessaires lentre de cette socit dans le capital de la socit
CSI, puisquelle prcisait le montant de la prise de participation (7 000 000 francs),
les modalits de versement de ce montant (deux versements : lun de 5 000 000
francs au 24 septembre 1999, lautre de 2 000 000 francs au 15 avril 2000), ainsi que
le dlai de signature par les parties du protocole daccord (20 septembre 1999 au
plus tard), de sorte que lacceptation de la socit CSI, matrialise par la signature
de son dirigeant sur le courrier, valait accord des parties sur les conditions
essentielles du contrat ; quen estimant cependant que les parties ne se trouvaient
pas engages par la signature conjointe de ce document, la cour dappel a dnatur
les termes du courrier du 29 juillet 1999 et a viol larticle 1134 du code civil ;
3 / quest, en toute hypothse fautive la rupture sans motif lgitime de pourparlers
contractuels qui se trouvent un stade avanc ;
quen relevant que la rupture des ngociations tait intervenue linitiative de la
socit MAAF sant un stade avanc des pourparlers tout en exonrant cette
socit de toues responsabilit au motif que les vrifications comptables opres
auprs de la socit CSI avaient rvl, selon le cabinet Francis Lefebvre des
informations dfavorables et tout en constatant quune aggravation du poste actif
net ngatif de 19 millions naurait pas suffi justifier une rupture des pourparlers
puisquune rvision de prix tait prvue dans ce cas l, do il rsultait
ncessairement que les informations financires dfavorables recueillies par le
cabinet Francis Lefebvre ntait pas de nature justifier la rupture des pourparlers
34
contractuels linitiative de la socit MAAF sant, la cour dappel na pas tir les
consquences lgales de ses constatations et a viol larticle 1382 du code civil ;
4 / quen exonrant la socit MAAF sant de toute responsabilit extracontractuelle
au motif que celle-ci se trouvait en toute hypothse fonde rompre les pourparlers
pour des motifs tenant par exemple aux charges relles de la socit (CSI), la
rgularit de son fonctionnement et de celui des structures se trouvant sous son
contrle, la cour dappel, qui na pas identifi prcisment la raison pour laquelle la
socit MAAF sant avait dcid de rompre les pourparlers, a priv sa dcision de
toute base lgale au regard de larticle 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que larrt retient que la lettre du 29 juillet 1999
nnonait quune ventualit et ntait quune tape dans la discussion entreprise
par les parties ; quen ltat de ces constatations et nonciations do il ressortait quil
nen tait rsult pour MAAF sant aucune obligation de contracter avec M. X... ou
avec la socit CSI, la cour dappel a, sans dnaturation du document litigieux, pu
statuer comme elle a fait ;
Et attendu, en second lieu, que larrt retient, par motifs propres et adopts, que la
prise de participation de la socit MAAF sant dans le capital de la socit CSI tait
conditionne par un rsultat satisfaisant des vrifications prvues dans la lettre du 29
juillet 1999 lesquelles ont rvl des informations dfavorables tant juridiques que
financires sur la situation de la socit CSI ; quayant ainsi constat que le
dsengagement de MAAF sant tenait aux charges relles de la socit CSI, la
rgularit de son fonctionnement et de celui des structures se trouvant sous son
contrle et quil tait intervenu les 17 et 22 septembre 1999, soit quelques jours
seulement aprs la remise le 13 septembre 1999 des documents pour les
vrifications prvues par la lettre du 29 juillet 1999, la cour dappel a pu dcider que
la rupture des pourparlers, certes un stade avanc, linitiative de MAAF sant,
tait fonde sur une raison lgitime et ntait pas fautive ;
Do il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
Condamne Mme Le Y..., s qualits, aux dpens ;
35
Document 7 :
Com, 7 avril 1998, n 95-20361
Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du 7 avril 1998
Rejet
Prsident : M. BEZARD, prsident

Sur le pourvoi form par :
1/ la socit Laboratoires Sandoz, socit responsabilit limite, dont le sige est

...,
2/ la socit Sandoz Pharma AG, socit de droit suisse, dont le sige est
Lichstrasse 35, 4002 Bale (Suisse), en cassation dun arrt rendu le 21 septembre
1995 par la cour dappel de Versailles (12e chambre, section 2), au profit de la
socit civile Poleval, dont le sige est rsidence Plein Sud, bt. C, ..., dfenderesse
la cassation ;
36
Les demanderesses invoquent, lappui de leur pourvoi, les deux moyens de

cassation annexs au prsent arrt ;
LA COUR, compose selon larticle L. 131-6, alina 2, du Code de lorganisation
judiciaire, en laudience publique du 24 fvrier 1998, o taient prsents : M. Bzard,
prsident, M. Gomez, conseiller rapporteur, M. Nicot, conseiller, M. Raynaud, avocat
gnral, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Gomez, conseiller, les observations de Me Baraduc-Benabent,

avocat de la socit Laboratoires Sandoz et de la socit Sandoz Pharma AG, de
Me Luc-Thaler, avocat de la socit Poleval, les conclusions de M. Raynaud, avocat
gnral, et aprs en avoir dlibr conformment la loi ;
Attendu, selon les nonciations de larrt attaqu (Versailles, 21 septembre 1995),
que la socit Poleval a mis au point un procd de conditionnement de
mdicaments appel Diapack pour lequel elle a dpos un brevet le 28 mai 1985 et
un brevet additif le 21 novembre 1987 pour protger notamment lexploitation du
procd ltranger;
que des pourparlers se sont engags, dans le courant de lanne 1987 entre cette
socit et la socit Sandoz Suisse, elle-mme informe par la socit Sandoz
France;
que plusieurs runions ont eu lieu et des correspondances ont t engages;
que la socit Sandoz Suisse a adress la socit Poleval plusieurs projets de

contrat;
que la socit Poleval y a rpondu favorablement, mais aprs tudes de faisabilit,

la socit Sandoz Suisse a fait connatre son interlocuteur, le 19 dcembre 1989,
quelle nentendait pas donn suite au projet;
que cependant la socit Sandoz France a poursuivi ses tudes de faisabilit et la

fin du mois daot 1990, les relations ont t dfinitivement rompues entre les deux
socits;
que la socit Poleval a assign les socits Sandoz France et Sandoz Suisse en
rparation du prjudice rsultant de cette rupture ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

37
Attendu que les socits Sandoz France et Sandoz Suisse font grief larrt davoir
dclar fautive la rupture des pourparlers alors, selon le pourvoi, dune part, que le
principe de la libert de ne pas contracter qui inclut la libert de rompre tout
moment les pourparlers trouve sa limite dans le devoir de bonne foi et de loyaut de
chacun des interlocuteurs;
que ne peut tre tenue pour fautive pour avoir laiss esprer la socit Poleval
pendant quatre annes la conclusion dun accord dfinitif, son attitude dont la cour
dappel constate que la socit Sandoz Suisse a rompu le 19 dcembre 1989 des
pourparlers commencs deux ans auparavant, en novembre 1987, quelle ntait
ensuite plus intervenue, seuls les projets par elle rdigs ayant t transmis la
socit Poleval par la socit Sandoz France;
quen dclarant que la socit Sandoz Suisse avait manqu de loyaut lgard de
la socit Poleval et en condamnant solidairement cette socit avec la socit
Sandoz France, la cour a viol larticle 1382 du Code civil;
alors, dautre part, que mconnat les exigences des articles 455 et 458 du nouveau
Code de procdure civile, la cour dappel qui ne prcise pas les documents sur
lesquels elle se fonde ni ne procde une analyse des pices qui lui sont soumises;
quen indiquant que les diffrents tests raliss rendaient le projet viable tant sur le
plan de sa mise en oeuvre industrielle que sur celui de ses dbouchs commerciaux
tandis quelles faisaient valoir que les pourparlers avec la socit Sandoz France
avaient t rompus en aot 1990 ds quil stait rvl certain que le cahier des
charges impos pour la taille de la machine destine raliser le conditionnement et
le rendement de celle-ci ne pouvaient tre respects, la cour dappel a entach sa
dcision dun dfaut de motifs, en violation des articles 455 et suivants du nouveau
Code de procdure civile;
et alors, enfin, quen ne se prononant pas sur les diffrents documents verss aux
dbats par elles, postrieurs la rupture des pourparlers avec la socit Sandoz
Suisse le 19 dcembre 1989, et notamment sur les conclusions signifies par elles le
9 mars 1995 qui mettaient en lumire laccord des parties pour subordonner la
passation des conventions la ralisation de deux conditions suspensives tenant
lacceptabilit du conditionnement par les patients et les praticiens et la
construction dune machine prototype rpondant au cahier des charges et
limpossibilit de lentreprise Serea, choisie par la socit Poleval, pour remettre une
offre rpondant au cahier des charges, la cour dappel a viol larticle 455 du
nouveau Code de procdure civile ;
Mais attendu quen retenant que le fait de laisser esprer la socit Poleval
pendant quatre annes un accord dfinitif qui na t abandonn selon les propres
dires de la socit Sandoz que pour des considrations internes au groupe ne
38
mettant aucunement en cause la qualit du produit, ce dont il rsulte que la rupture

de pourparlers stant tendus sur un temps trs long et ayant occasionn de
nombreuses tudes ne tenait aucunement au rsultat des dites tudes et se trouvait
dpourvue de motif lgitime, la cour dappel, qui navait pas rpondre au moyen
inoprant invoqu par la troisime branche, a, par ces seuls motifs, abstraction faite
des motifs surabondants critiqus par la deuxime branche du moyen, pu dcider
que la socit Sandoz avait manqu de loyaut lgard de la socit Poleval lui
causant un prjudice;
do il suit que le moyen ne peut tre accueilli ;
Et sur le second moyen :

Attendu que les socits Sandoz fait grief larrt de lavoir condamne au paiement
de la somme de quatre millions de francs alors, selon le pourvoi, qu en rparant par
une somme globale de quatre millions de francs la fois le prjudice rsultant de
limmobilisation du projet brevet et celui rsultant de la perte de la chance de
contracter avec elles ou avec un autre partenaire, la cour dappel na pas mis la Cour
de Cassation en mesure dexercer son contrle sur les modalits dindemnisation de
la perte de la chance de contracter et de sassurer que la rparation du prjudice
ainsi subi ntait pas intgrale;
que sa dcision manque de base lgale au regard larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu quen prcisant que la socit Poleval avait en raison du comportement
fautif de la socit Sandoz immobilis en pure perte son procd brevet pendant
quatre annes sans pouvoir ngocier avec un autre partenaire pendant cette priode
et avait galement de ce fait divulgu son savoir-faire et en, apprciant le prjudice
en rsultant, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision;
do il suit que le moyen nest pas fond ;
PAR CES MOTIFS :
Condamne les socits Sandoz France et Sandoz Suisse aux dpens ;
39
Document 8 :
Com, 11 janvier 1984, n 82-13259
Cour de cassation
chambre commerciale
Publi au bulletin
CASSATION
Pdt. M. Baudoin, prsident
Rapp. M. Patin, conseiller apporteur
Av.Gn. M. Montanier, avocat gnral
Av. Demandeur : SCP Lesourd et Baudin, avocat(s)
SUR LE DEUXIEME MOYEN PRIS DU SECOND GRIEF DE SA DEUXIEME
BRANCHE :
VU LARTICLE 1382 DU CODE CIVIL, ATTENDU QUE POUR DECIDER QUE LE
TRIBUNAL DE COMMERCE DEVREUX NETAIT PAS COMPETENT POUR
CONNAITRE DE LACTION INTRODUITE CONTRE LA SOCIETE CITROEN PAR
LA SOCIETE SAVN, LE CARPENTIER, CONCESSIONNAIRE DE CETTE
MARQUE, ASSISTEE DU SYNDIC DU REGLEMENT JUDICIAIRE ET PAR MG LE
CARPENTIER A TITRE PERSONNEL, QUI REPROCHAIENT A LA SOCIETE
CONCEDANTE DE LES AVOIR DETERMINES, EN 1972, A ETENDRE LACTIVITE
QUILS EXERCAIENT DEPUIS 1921 DANS LE SECTEUR DE PONT SAINT
PIERRE AU SECTEUR DU VAUDREUIL ET A Y ACQUERIR DES TERRAINS SUR
LESQUELS ILS ONT IMPLANTE DE NOUVELLES INSTALLATIONS, SANS AVOIR,
PREALABLEMENT A LA CONCLUSION, EN 1973, DU CONTRAT CONCERNANT
CE NOUVEAU SECTEUR, PROCEDE A UNE SERIEUSE ETUDE DU MARCHE,
AINSI QUE DE LAVOIR POUSSE A REALISER, EN SENDETTANT, DES
INVESTISSEMENTS TROP IMPORTANTS PAR RAPPORT A LA RENTABILITE
PREVISIBLE, LA COUR DAPPEL A ENONCE QUE CES GRIEFS CONCERNENT
40
LES TRACTATIONS ANTERIEURES A LA SIGNATURE DU CONTRAT DE

CONCESSION, LEQUEL NEN EST QUE LABOUTISSEMENT ;
ELLES DOIVENT DONC ETRE CONSIDEREES COMME UNE PARTIE DE LA
CONVENTION A LAQUELLE ELLES SE RATTACHENT ET ELLES PARTICIPENT
PAR LA-MEME, DE SA NATURE ;
EN CONSEQUENCE, SI UNE FAUTE A ETE COMMISE AU COURS DU

DEROULEMENT DE CES DISCUSSIONS PREALABLES, CELLE-CI NE PEUT
ETRE QUE CONTRACTUELLE ;
QUE PAR SUITE LA CLAUSE DE LA CONVENTION UNISSANT LES PARTIES

ATTRIBUANT COMPETENCE AU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS EN CAS
DE LITIGE EST APPLICABLE A LA CAUSE ET A RENVOYE LES DEMANDEURS
A SE POURVOIR DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS ;
ATTENDU QUEN SE DETERMINANT PAR CES MOTIFS ALORS QUE LA
VICTIME DUNE FAUTE COMMISE AU COURS DE LA PERIODE QUI A PRECEDE
LA CONCLUSION DUN CONTRAT EST EN DROIT DE POURSUIVRE LA
REPARATION DU PREJUDICE QUELLE ESTIME AVOIR SUBI SUR LE
FONDEMENT DE LA RESPONSABILITE DELICTUELLE, LA COUR DAPPEL A
VIOLE LE TEXTE SUSVISE ;
PAR CES MOTIFS ET SANS QUIL SOIT NECESSAIRE DE STATUER SUR LES
AUTRES GRIEFS FORMULES PAR LES TROIS MOYENS PRIS EN LEURS
DIVERSES BRANCHES : CASSE ET ANNULE EN SON ENTIER LARRET RENDU
LE 3 DECEMBRE 1981, ENTRE LES PARTIES, PAR LA COUR DAPPEL DE
ROUEN ;
REMET, EN CONSEQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES AU MEME ET

SEMBLABLE ETAT OU ELLES ETAIENT AVANT LEDIT ARRET ET, POUR ETRE
FAIT DROIT, LES RENVOIE DEVANT LA COUR DAPPEL DE CAEN, A CE
DESIGNEE PAR DELIBERATION SPECIALE PRISE EN LA CHAMBRE DU
CONSEIL ;
Publication : BULLETIN 1984 IV N. 16
41
Document 9 :
Civ 3e, 28 juin 2006, n 04-20040
Cour de cassation
chambre civile 3
Audience publique du 28 juin 2006
Publi au bulletin
Cassation partielle
M. Weber, prsident
Mme Nsi, conseiller apporteur
M. Cdras, avocat gnral
SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Richard, avocat(s)
LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu larrt suivant :
Attendu, selon larrt attaqu (Nouma, 29 juillet 2004), que la socit Antineas a
men des ngociations avec la socit civile immobilire Longson (la SCI) et les
consorts X... Y... pour la vente dun terrain destin la construction dun immeuble ;
quun projet de protocole de vente nayant pu tre sign et la socit Antineas
ayant vendu le bien un tiers, la SCI et M. Phiet X... Y... lont assigne en paiement
de dommages-intrts pour rupture abusive des pourparlers ;
Sur le second moyen :

42
Vu larticle 1382 du code civil ;
Attendu que pour condamner la socit Antineas payer des dommages-intrts

la SCI larrt retient que la cour dispose dlments suffisants pour valuer le
prjudice de celle-ci consistant en la perte dune chance sur le manque gagner
rsultant de la disparition du programme immobilier envisag ;
Quen statuant ainsi, alors quune faute commise dans lexercice du droit de rupture
unilatrale des pourparlers pr-contractuels nest pas la cause du prjudice
consistant dans la perte dune chance de raliser les gains que permettait desprer
la conclusion du contrat, la cour dappel a viol le texte susvis ;
PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil condamne la socit Antineas
payer la SCI Longson la somme de six millions de francs FCFP, larrt rendu le 29
juillet 2004, entre les parties, par la cour dappel de Nouma ; remet, en
consquence, sur ce point, la cause et les parties dans ltat o elles se trouvaient
avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour dappel de Nouma,
autrement compose ;
Condamne, ensemble, la SCI Longson et les consorts X... Y... aux dpens;
Vu larticle 700 du nouveau Code de procdure civile,
Condamne, ensemble, la SCI Longson et les consorts X... Y... payer la socit
Gastaud, s qualits, la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur gnral prs la Cour de cassation, le prsent
arrt sera transmis pour tre transcrit en marge ou la suite de larrt partiellement
cass ;
Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, troisime chambre civile, et prononc par
le prsident en son audience publique du vingt-huit juin deux mille six.
Publication : Bull. 2006, III, n 164, p. 136
43
Document 10 :
Civ 3e, 7 janvier 2009, n 07-20783
Cour de cassation
chambre civile 3
Publi au bulletin
Cassation partielle
M. Weber , prsident
Mme Maunand, conseiller apporteur
M. Gurin, avocat gnral
Me Rouvire, avocat(s)
LA COUR DE CASSATION, TROISIME CHAMBRE CIVILE, a rendu larrt suivant :
Sur le moyen unique :

Vu larticle 1382 du code civil ;
Attendu, selon larrt attaqu (Douai, 25 septembre 2007) que, par acte du 21 juillet
1997, la socit civile immobilire Norimmo (SCI) a donn bail commercial, un
immeuble la socit Regal Lezennes ; quen dcembre 2002, M. X... sest prsent
la SCI pour ngocier la cession du bail ; que la SCI a donn son accord la
cession sous rserve de certaines conditions ; que la socit Animal Food and
44
System (AFS) est intervenue dans la ngociation ; que la SCI a finalement refus le
projet mis au point entre la socit Regal Lezennes et la socit AFS ; que la socit
Regal Lezennes a assign la SCI et la socit AFS afin dobtenir la rparation des
prjudices subis du fait de la rupture des pourparlers prcontractuels ;
Attendu que pour accueillir la demande larrt retient, par motifs adopts, que dune
part, la socit Regal sollicitait la somme de 250 000 euros de dommages-intrts
pour rsistance abusive et en rparation du prjudice cr du fait du dfaut
dexploitation du local, que dautre part, par la ralisation de ce droit au bail, la
socit AFS faisait lacquisition dun immeuble particulirement bien plac dans lune
des plus importantes zones de chalandise situ au voisinage immdiat de la
mtropole lilloise en vue de raliser une nouvelle implantation et remplacer
lidentique une implantation perdue par viction dans un autre centre commercial de
la mtropole lilloise compter de janvier 2004, quelle indiquait galement avoir subi
depuis la date o elle aurait d prendre les lieux un prjudice indiscutable du fait de
limpossibilit dans laquelle elle avait t douvrir le nouvel tablissement quelle
souhaitait adjoindre sa chane, que le tribunal disposait des lments suffisants
pour valuer le prjudice de la socit Regal Lezennes la somme de 250 000
euros et celui de la socit AFS celle de 150 000 euros ;
Quen statuant ainsi alors que la faute commise dans lexercice du droit de rupture
unilatrale des pourparlers prcontractuels ne peut tre la cause dun prjudice
consistant dans la perte de chance de raliser des gains que permettait desprer la
conclusion du contrat, la cour dappel a viol le texte susvis ;
PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a condamn la SCI Norimmo
payer la somme de 250 000 euros la socit Regal Lezennes et celle de 150 000
euros la socit AFS, larrt rendu le 25 septembre 2007, entre les parties, par la
cour dappel de Douai ; remet, en consquence, sur ce point, la cause et les parties
dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie
devant la cour dappel de Douai, autrement compose ;
Condamne, ensemble, les socits Regal Lezennes et Animal Food et System aux
dpens ;
Vu larticle 700 du code de procdure civile, condamne, ensemble, les socits
Regal Lezennes et Animal Food et System payer la socit Norimmo la somme
de 2 500 euros ;
45
Document 11 :
Civ 3e, 12 novembre 2003, n 02-10352
Cour de cassation
chambre civile 3
Rejet
Prsident : M. WEBER, prsident
LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu larrt suivant :
Sur le moyen unique, ci-aprs annex :

Attendu quayant relev, dune part, que le rendez-vous pour la signature de la
promesse de vente avait t fix en ltude du notaire, le 24 juin 1997, puis
repouss, la demande de M. X..., au 3 juillet suivant ; que Mme Y... avait annul ce
rendez-vous et le notaire refus de recevoir le chque reprsentant lindemnit
dimmobilisation et que, par lettre du 7 juillet 1997, le notaire de la venderesse avait
fait connatre au notaire de lacqureur que lannulation du rendez-vous devait tre
considre comme la fin des pourparlers, alors que, le 18 juillet, Mme Y... signait une
promesse de vente, au mme prix, avec M. et Mme Z... et, dautre part, que M. A...
avait subi un prjudice du fait des dmarches accomplies vainement en vue de la
vente et de la perte de chance de raliser une opration immobilire envisage pour
loger sa famille et percevoir des revenus locatifs intressants, la cour dappel a, par
ces seuls motifs, lgalement justifi sa dcision ;
PAR CES MOTIFS :
46
Document 12 :
Com, 25 fvrier 2003, n 01-12660
Cour de cassation
chambre commerciale
Rejet
Prsident : M. DUMAS, prsident

Statuant tant sur le pourvoi incident relev par la socit Pierre Industrie et M. X...,
pris en qualit de commissaire lexcution du plan de redressement de la socit
Pierre Industrie, que sur le pourvoi principal form par la socit Deville :
Attendu, selon larrt attaqu (Reims, 2 mai 2001), que la socit Deville, qui avait
cr, en 1988, une nouvelle gamme de chemines foyers ferms, a envisag avec
la socit Pierre Industrie la fabrication dhabillages en pierre pour ces chemines ;
quelle a adress ses premires commandes la socit Pierre Industrie en 1988
puis a augment le nombre de ses commandes au cours de lanne 1989 ; quau
cours du dernier trimestre 1989, elle a projet de formaliser ses relations
commerciales avec la socit Pierre Industrie en signant une convention cadre, ce
qui na pas eu lieu ; que la socit Pierre Industrie a procd une hausse de ces
tarifs compter du 1er janvier 1990 ; que la socit Deville,
47
dplorant le retard de la socit Pierre Industrie dans la livraison des chemines, a

dcid de ne pas poursuivre ses relations avec cette socit et a pris le contrle
dune socit concurrente de la socit Pierre Industrie pour la substituer celle-ci ;
que la socit Pierre Industrie a judiciairement demand la condamnation de la
socit Deville lindemniser des prjudices subis du fait de la rupture de leurs
relations ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deux branches :

Attendu que la socit Deville fait grief larrt de lavoir condamne payer la
socit Pierre Industrie des dommages-intrts au titre dune rupture abusive de
pourparlers, alors, selon le moyen :
1 ) quen dcidant que la socit Deville avait commis une faute en refusant, la
suite des pourparlers, de contracter avec la socit Pierre Industrie, aprs avoir
pourtant relev quelle avait reproch celle-ci, dans la lettre de rupture des
pourparlers, davoir dcid unilatralement daugmenter ses tarifs, et sans constater
que ce grief aurait t infond, la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
2 ) quen dcidant que la socit Deville avait commis une faute en refusant, la
suite des pourparlers, de contracter avec la socit Pierre Industrie, aprs avoir
pourtant relev que, ds lorigine, la socit Deville avait subordonn son offre de
contracter un engagement dexclusivit de la part de la socit Pierre Industrie et
que celle-ci navait pas satisfait cette condition, ce qui lgitimait la rupture des
pourparlers, la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu que larrt relve que la socit Deville a pass de nombreuses
commandes auprs de la socit Pierre Industrie, quelle lui a confi la ralisation de
prototypes pour lesquels elle la chaudement flicite par courrier du 6 novembre
1989 pour sa rapidit dexcution et la qualit des quatre modles raliss et laide
apporte dans la mise en place de ce projet, envisageant mme de lui confier la
ralisation de sept nouveaux modles, quelle na adress aucune reproche la
socit Pierre Industrie pendant la dure de leurs relations commerciales, que la
rupture est intervenue en raison du choix de la socit Deville de substituer sa filiale,
concurrente de la socit Pierre Industrie celle-ci ds le 18 dcembre 1989, que la
socit Deville na cependant pas mis fin aux pourparlers, sollicitant mme, par
courrier du 22 dcembre 1989, une modification du protocole sur deux points et que,
fin dcembre 1989, la seule condition de lapprovisionnement exclusif de la socit
Pierre Industrie restait en suspens et, enfin, quelle a suscit chez la socit Pierre
Industrie la confiance dans la conclusion du contrat envisag, les pourparlers tant
suffisamment avancs pour lui faire lgitimement croire que ceux-ci allaient aboutir ;
que la cour dappel, qui a en outre constat que la socit Deville navait allgu
laugmentation des tarifs quau moment o elle avait rompu brutalement toute
relation commerciale avec la socit Pierre Industrie, a pu, sans devoir
48
pralablement rechercher si ce grief

tait fond, dcider que la socit Deville avait manqu son obligation de loyaut
et de bonne foi dans la conduite de ses relations contractuelles avec la socit Pierre
Industrie ;
que le moyen nest fond en aucune de ses deux branches ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu que la socit Deville fait grief larrt davoir statu comme il a t dit,
alors, selon le moyen, que, nul nayant lobligation de contracter, la perte de bnfice
qui aurait pu tre retir du contrat qui na pas t conclu ne se trouve pas en relation
de cause effet avec la faute commise lors de la rupture des pourparlers ; quen
dcidant nanmoins que la socit Pierre Industrie tait fonde solliciter
lindemnisation dun prjudice constitu par la perte de chance dobtenir les gains
quelle pensait obtenir la suite de la conclusion dun contrat avec la socit Deville,
la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu que la cour dappel, qui a relev que la socit Pierre Industrie avait
subi une perte de chance dobtenir les gains quelle pensait obtenir par la
formalisation de la convention de partenariat comportant exclusivit son profit, a pu
dcider que ce prjudice rsultait de la faute commise par la socit Deville en
rompant abusivement les pourparlers ; que le moyen nest pas fond ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en ses deux branches :

Attendu que la socit Pierre Industrie et M. X..., s-qualits, font grief larrt
davoir rejet la demande de la socit Pierre Industrie en rparation du prjudice
subi la suite de la rupture abusive dune convention de partenariat conclue avec la
socit Deville, alors, selon le moyen :
1 ) quil svince des termes clairs et prcis du courrier reu le 22 dcembre 1989 par
la socit Pierre Industrie, que la socit Pierre Deville na pas demand la socit
Pierre Industrie de modifier le protocole de faon lui permettre une libert
dapprovisionnement pour les modles de chemines futurs et un engagement
rciproque dexclusivit de la socit Pierre Industrie pour la fourniture de foyers et
inserts, quen dcidant nanmoins que lacceptation de la socit Deville restait
subordonne lengagement de la socit Pierre Industrie dapprovisionnement
exclusif dinserts auprs delle, la cour dappel a dnatur cet crit et viol larticle
1134 du Code civil ;
49
2 ) que les conventions se forment par la rencontre des volonts ; quen dcidant que
la convention de partenariat navait pas t conclue par les socits Deville et Pierre
Industrie ds lors que le protocole litigieux navait pas t dat, ni sign par la
socit Deville, la cour dappel a viol les articles 1101 et 1108 du Code civil ;
Mais attendu que, par suite du rejet du pourvoi de la socit Deville, le pourvoi
ventuel de la socit Pierre Industrie et de M. X..., pris en qualit de commissaire
lexcution du plan de redressement de la socit Pierre Industrie, pris en son
premier moyen, est devenu sans objet ;
Sur le deuxime moyen du pourvoi incident, pris en ses deux branches :

davoir rejet la demande de la socit Pierre Industrie en paiement dun prix de
vente formule lencontre de la socit Deville, alors, selon le moyen :
1 ) que cest celui qui se prtend libr dune obligation den prouver le paiement ;
que la cour dappel a constat que la socit Deville avait command et enlev les
36 chemines litigieuses, ce dont il rsultait quelle devait en payer le prix ; quen
considrant nanmoins que la socit Pierre Industrie devait produire une facture
pour obtenir le paiement des chemines litigieuses, la cour dappel a renvers la
charge de la preuve et a viol larticle 1315 du Code civil ;
2 ) que la preuve est libre entre commerants ; quen considrant nanmoins que la
socit Pierre Industrie devait produire une facture pour obtenir le paiement des
chemines litigieuses, la cour dappel a viol larticle L. 110-3 du Code de commerce
;
Mais attendu quen relevant que le bordereau denlvement des 36 chemines
portait la mention dj factur et que la socit Pierre Industrie ne produisait pas la
facture correspondant ces chemines, la cour dappel qui a ainsi fait ressortir que
la socit Pierre Industrie ne prouvait pas lobligation dont elle demandait lexcution
la socit Deville, a pu, sans porter atteinte aux rgles de la preuve applicables en
matire commerciale, dcider que la socit Pierre Industrie ne justifiait pas de son
droit obtenir paiement ; que le moyen nest fond en aucune de ses deux branches
;
Et sur le troisime moyen du pourvoi incident :

davoir rejet la demande de la socit Pierre Industrie en condamnation de la
socit Deville lui verser des dommages-intrts compensatoires et des intrts
50
moratoires, alors, selon le moyen, que la preuve est libre entre commerants ; quen
subordonnant la production dun crit la preuve de lacceptation par la socit
Deville des conditions gnrales de vente de la socit Pierre Industrie, la cour
dappel a viol larticle L. 110-3 du Code de commerce ;
Mais attendu quayant constat que la socit Pierre Industrie ne produisait pas ses
conditions gnrales de vente dment acceptes par la socit Deville, la cour
dappel qui a ainsi fait ressortir que la socit Pierre Industrie ne prouvait pas que la
socit Deville avait eu connaissance de ces conditions gnrales de vente et les
avait acceptes, a pu rejeter la demande de la socit Pierre Industrie en paiement
au titre des clauses pnales et intrts conventionnels ; que le moyen nest pas
fond ;
PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal quincident ;
51
Document 13 :
Com, 26 novembre 2003, n 00-10243 ; 00-10949
Cour de cassation
chambre commerciale
N de pourvoi: 00-10243 00-10949
Publi au bulletin
Rejet.
M. Tricot., prsident
M. Petit., conseiller apporteur
M. Lafortune., avocat gnral
la SCP Gatineau, Me Luc-Thaler, la SCP Piwnica et Molini., avocat(s)

Donne acte aux consorts X... et M. et Mme Y... de ce quils se sont dsists de leur
pourvoi n B 00-10.949 en tant que dirig contre la socit Stuck, la socit Les
Complices et M. Z... ;
Joint les pourvois n J 00-10.243, form par la socit Alain Manoukian, et n B 0010.949, form par les consorts X..., M. et Mme Y..., qui attaquent le mme arrt ;
52
Attendu, selon larrt attaqu (Paris, 29 octobre 1999), que la socit Alain
Manoukian a engag avec les consorts X... et Y... (les consorts X...),, actionnaires de
la socit Stuck, des ngociations en vue de la cession des actions composant le
capital de cette socit ; que les pourparlers entrepris au printemps de lanne 1997
ont, lissue de plusieurs rencontres et de divers changes de courriers, conduit
ltablissement, le 24 septembre 1997, dun projet daccord stipulant notamment
plusieurs conditions suspensives qui devaient tre ralises avant le 10 octobre de la
mme anne, date ultrieurement reporte au 31 octobre ; quaprs de nouvelles
discussions, la socit Alain Manoukian a, le 16 octobre 1997, accept les
demandes de modification formules par les cdants et propos de reporter la date
limite de ralisation des conditions au 15 novembre 1997 ; que les consorts X...
nayant formul aucune observation, un nouveau projet de cession leur a t adress
le 13 novembre 1997 ; que le 24 novembre, la socit Alain Manoukian a appris que
les consorts X... avaient, le 10 novembre, consenti la socit Les complices une
promesse de cession des actions de la socit Stuck ; que la socit Alain
Manoukian a demand que les consorts X... et la socit Les complices soient
condamns rparer le prjudice rsultant de la rupture fautive des pourparlers ;
Sur le moyen unique du pourvoi form par les consorts X..., pris en ses deux
branches :
Attendu que les consorts X... font grief larrt de les avoir condamns payer la
socit Alain Manoukian la somme de 400 000 francs titre de dommages-intrts
alors, selon le moyen :
1 / que la libert contractuelle implique celle de rompre les pourparlers, libert qui
nest limite que par labus du droit de rompre qui est une faute caractrise par le
fait de tromper la confiance du partenaire ; que la cour dappel, qui na relev aucun
lment la charge du cdant de nature caractriser un tel comportement,
contraire la bonne foi contractuelle, a priv sa dcision de toute base lgale au
regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ;
2 / que celui qui prend linitiative de pourparlers en tablissant une proposition
dachat de la totalit des actions dune socit, soumise plusieurs conditions
suspensives affectes dun dlai de ralisation, et qui ne manifeste aucune diligence
pour la ralisation de ces conditions, ne saurait imputer faute la rupture par son
partenaire des pourparlers, aprs lexpiration de ce dlai, de sorte que la cour
dappel, en statuant comme elle la fait, a viol les articles 1382 et 1383 du Code civil
;
Mais attendu, dune part, quaprs avoir relev, dun ct, que les parties taient
parvenues un projet daccord aplanissant la plupart des difficults et que la socit
Alain Manoukian tait en droit de penser que les consorts X... taient toujours
disposs lui cder leurs actions et, dun autre ct, que les actionnaires de la
53
socit Stuck avaient, la mme poque, conduit des ngociations parallles avec
la socit Les complices et conclu avec cette dernire un accord dont ils navaient
inform la socit Alain Manoukian que quatorze jours aprs la signature de celui-ci,
tout en continuant lui laisser croire que seule labsence de lexpert-comptable de la
socit retardait la signature du protocole, la cour dappel a retenu que les consorts
X... avaient ainsi rompu unilatralement et avec mauvaise foi des pourparlers quils
navaient jamais paru abandonner et que la socit Alain Manoukian poursuivait
normalement ; quen ltat de ces constatations et apprciations, la cour dappel a
lgalement justifi sa dcision ;
Et attendu, dautre part, que la cour dappel ayant relev, par un motif non critiqu,
que les parties avaient, dun commun accord, prorog la date de ralisation des
conditions suspensives, le moyen pris de la circonstance que la rupture des
pourparlers aurait t postrieure cette date est inoprant ;
Do il suit que le moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses branches ;
Sur le premier moyen du pourvoi form par la socit Alain Manoukian :

Attendu que la socit Alain Manoukian fait grief larrt davoir limit 400 000
francs la condamnation dommages-intrts prononce lencontre des consorts
X... alors, selon le moyen, que celui qui rompt brutalement des pourparlers relatifs
la cession des actions dune socit exploitant un fonds de commerce doit
indemniser la victime de cette rupture de la perte de la chance quavait cette dernire
dobtenir les gains esprs tirs de lexploitation dudit fonds de commerce en cas de
conclusion du contrat ; quil importe peu que les parties ne soient parvenues aucun
accord ferme et dfinitif ; quen lespce, la cour dappel a constat que les consorts
X... avaient engag leur responsabilit dlictuelle envers la socit Alain Manoukian
en rompant unilatralement, brutalement et avec mauvaise foi les pourparlers qui
avaient eu lieu entre eux au sujet de la cession des actions de la socit Stuck
exploitant un fonds de commerce dans le centre commercial Belle Epine ; quen
estimant nanmoins que le prjudice subi par la socit Alain Manoukian ne pouvait
correspondre, du seul fait de labsence daccord ferme et dfinitif, la perte de la
chance quavait cette socit dobtenir les gains quelle pouvait esprer tirer de
lexploitation du fonds de commerce et en limitant la rparation du prjudice subi par
la socit Alain Manoukian aux frais occasionns par la ngociation et aux tudes
pralables quelle avait engages, la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu que les circonstances constitutives dune faute commise dans
lexercice du droit de rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ne sont pas
la cause du prjudice consistant dans la perte dune chance de raliser les gains que
permettait desprer la conclusion du contrat ;
Attendu que la cour dappel a dcid bon droit quen labsence daccord ferme et
54
dfinitif, le prjudice subi par la socit Alain Manoukian nincluait que les frais
occasionns par la ngociation et les tudes pralables auxquelles elle avait fait
procder et non les gains quelle pouvait, en cas de conclusion du contrat, esprer
tirer de lexploitation du fonds de commerce ni mme la perte dune chance dobtenir
ces gains ; que le moyen nest pas fond ;
Et sur le second moyen du mme pourvoi :

Attendu que la socit Alain Manoukian fait encore grief larrt davoir mis hors de
cause la socit Les Complices alors, selon le moyen, que le seul fait pour
lacqureur de garantir par avance le vendeur de toute indemnit en cas de rupture
des pourparlers auxquels ce dernier aurait pu se livrer avec un tiers antrieurement
constitue une faute dont lacqureur doit rparation envers la victime de la rupture
des pourparlers ds lors quune telle garantie constitue pour le vendeur, et pour le
profit de lacqureur, une incitation rompre brutalement des pourparlers, fussent-ils
sur le point daboutir, sans risque pour lui ; quen lespce, la cour dappel a constat
quaux termes de la convention de cession liant les consorts X... la socit Les
complices, celle-ci stait engage garantir les vendeurs de toute indemnit que
ceux-ci seraient ventuellement amens verser un tiers pour rupture abusive des
pourparlers ; quen considrant nanmoins que la socit Les complices, dont les
juges du fond ont constat quelle avait profit des manoeuvres dloyales commises
par les consorts X... lencontre de la socit Alain Manoukian, navait commis
aucune faute envers la socit Alain Manoukian, victime de la rupture brutale des
pourparlers quelle avait engags avec les consorts X..., peu important quil nait pas
t dmontr que la socit Les complices avait eu connaissance de ltat
davancement de ces pourparlers, la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu que le simple fait de contracter, mme en connaissance de cause, avec
une personne ayant engag des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en luimme et sauf sil est dict par lintention de nuire ou saccompagne de manoeuvres
frauduleuses, une faute de nature engager la responsabilit de son auteur ;
Attendu quayant relev que la clause de garantie insre dans la promesse de
cession ne suffisait pas tablir que la socit Les Complices avait us de procds
dloyaux pour obtenir la cession des actions composant le capital de la socit
Stuck, ni mme quelle avait une connaissance exacte de ltat davancement des
ngociations poursuivies entre la socit Alain Manoukian et les cdants et du
manque de loyaut de ceux-ci lgard de celle-l, la cour dappel a exactement
dcid que cette socit navait pas engag sa responsabilit lgard de la socit
Alain Manoukian, peu important quelle ait en dfinitive profit des manoeuvres
dloyales des consorts X... ; que le moyen nest pas fond ;
PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;
55
Document 14 :
Civ 1e, 20 dcembre 2012, n 11-27340
Cour de cassation
chambre civile 1
Audience publique du 20 dcembre 2012
Rejet
M. Charruault (prsident), prsident
Me Spinosi, SCP Piwnica et Molini, avocat(s)
LA COUR DE CASSATION, PREMIRE CHAMBRE CIVILE, a rendu larrt suivant
:
Sur le moyen unique, tel reproduit en annexe :
Attendu, selon larrt attaqu (Versailles, 29 septembre 2011) quen 2007, la
SELARL Laboratoire danalyses de biologie mdicale D...- Z... et la SCP Laboratoire
danalyses de biologie mdicale B...- X... envisageant de regrouper leurs activits au
sein dune structure commune, ont men des ngociations dans la perspective dune
fusion, ngociations qui se sont accompagnes de dmarches de rapprochement
entre les deux laboratoires, jusqu ce que M. X..., devenu lunique actionnaire de la
SCP transforme en SEL (la SEL), manifeste le 11 avril 2008 lintention de ne pas
donner suite aux projets de pacte dassocis et de rglement intrieur qui lui avaient
t soumis le 8 avril ; que la SELARL Laboratoire danalyses de biologie mdicale
D...- Z..., devenu la SELARL Laboratoire danalyses de biologie mdicale Z... (la
SELARL), a assign la SEL en dommages-intrts pour rupture abusive des
pourparlers ; que larrt infirmatif attaqu a estim que la rupture ntait pas fautive et
dbout la SELARL de lintgralit de ses demandes, ce dont le moyen lui fait grief
;
56
Mais attendu que larrt relve quaprs avoir refus, au mois de novembre 2007, un
premier projet de convention qui arrtait, en prsence des membres de la SELARL,
les conditions de la cession des parts sociales de son associ dont le dpart la
retraite tait imminent, M. X..., a, ds le 11 avril 2008, notifi son intention de rompre
les pourparlers qui, repris au mois de janvier 2008 dans la perspective dun
regroupement des deux laboratoires par la voie dune fusion-absorption, navaient
abouti qu une bauche de pacte dassocis, labore le 8 avril sur la base de
modalits financires discutes la veille, et que la SELARL ayant engag
prmaturment les dmarches et investissements prparatoires une association
dont le principe ntait nullement acquis, ne pouvait invoquer la mauvaise foi de son
partenaire loccasion de ces tentatives infructueuses de rapprochement ; quen cet
tat, la cour dappel a pu, sans avoir en rechercher les motifs, dcider que la
rupture des pourparlers, pour subite ou dceptive quelle ait pu tre, ntait pas
abusive de la part de la SEL qui navait fait quuser de la libert quelle avait, ce
stade des ngociations, de ne pas contracter ;
Do il suit que le moyen qui, mal fond en ses trois premires branches, se heurte,
pour le surplus lapprciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la
porte des lments de preuve, exclusive de dnaturation, ne saurait tre accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
Condamne la SELARL Laboratoire danalyses de biologie mdicale Z... aux dpens
;
Vu larticle 700 du code de procdure civile, rejette la demande forme par la
SELARL Laboratoire danalyses de biologie mdicale Z... ; la condamne payer la
SEL Laboratoire danalyses de biologie mdicale X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, premire chambre civile, et prononc par
le prsident en son audience publique du vingt dcembre deux mille douze.
57
Document 15 :
Extrait du projet dordonnance de 2015 portant rforme du droit
des contrats
TITRE III
DES SOURCES D'OBLIGATIONS
SOUSTITRE I
LE CONTRAT
CHAPITRE II
LA FORMATION DU CONTRAT
SECTION 1
La conclusion du contrat
Soussection 1
Les ngociations
Art. 1111. Linitiative, le droulement et la rupture des ngociations prcontractuelles sont
libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.
La conduite ou la rupture fautive de ces ngociations oblige son auteur rparation sur le
fondement de la responsabilit extracontractuelle.
Les dommages et intrts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bnfices
attendus du contrat non conclu.
Art. 1112. Celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue
loccasion des ngociations engage sa responsabilit extracontractuelle.
58
Document 16 :
Com, 22 fvrier 1994, n 92-13871
Cour de cassation
chambre commerciale
Publi au bulletin
Rejet.
Prsident : M. Bzard ., prsident
Rapporteur : M. Rmery., conseiller apporteur
Avocat gnral : M. Curti., avocat gnral
Avocats : M. Vuitton, la SCP Waquet, Farge et Hazan., avocat(s)
Attendu, selon larrt attaqu (Rennes, 8 janvier 1992), que M. X..., qui se proposait
dexploiter un fonds de commerce de bar-brasserie dans une galerie marchande, a
acquis, par acte du 1er avril 1987, de la socit en nom collectif Galerie Clmenceau
(la socit Clmenceau), reprsente par son grant M. Mnant, un local non
amnag, lacte devant, peine de caducit, tre ritr devant notaire avant le 1er
juin 1987 ; que M. X... nayant pas obtenu pour cette date le prt ncessaire son
acquisition, le dlai de rgularisation de lacte a t prolong par la socit
Clmenceau tandis que M. X... recherchait un financement et effectuait dans le local
des amnagements avec laccord du vendeur et son soutien financier ; quen octobre
1987, M. X..., pour lexploitation du fonds, a cr une socit responsabilit limite
dnomme LAtlantide et a commenc son activit ; quen janvier 1988, aucun
concours financier ne lui ayant t accord pour lachat du local, la socit
LAtlantide a obtenu de la socit Clmenceau et de M. Mnant un bail commercial
moyennant un loyer mensuel de 32 000 francs, le bail stipulant que tous les
amnagements raliss par le preneur resteraient, en fin de bail, la proprit du
59
bailleur sans indemnit ; que la socit LAtlantide a, ensuite, t mise en

redressement puis en liquidation judiciaires ; que le liquidateur a demand, sur le
fondement de larticle 1382 du Code civil, que la socit Clmenceau et M. Mnant
soient condamns, en raison du soutien abusif quils auraient apport la socit
LAtlantide, supporter son passif ;
Sur le premier moyen : (sans intrt) ;
Et sur le second moyen, pris en ses cinq branches :

Attendu que la socit Clmenceau et M. Mnant reprochent encore larrt de les
avoir condamns payer au liquidateur, s qualits, la somme de 225 000 francs
titre de dommages-intrts en rparation du prjudice rsultant de laggravation du
passif de la socit LAtlantide alors, selon le pourvoi, dune part, que la cour dappel,
qui a seulement relev que le montant du soutien accord par la socit
Clmenceau et M. Mnant tait de 175 000 francs, et que laggravation du passif
slevait la somme de 2 000 000 francs na pas, par ces seuls motifs, dtermin
lexistence dun lien direct de causalit entre la faute prtendument commise et le
prjudice subi ; quen statuant ainsi la cour dappel a priv sa dcision de base lgale
au regard de larticle 1382 du Code civil ; alors, dautre part, que constitue la faute
dun tiers, caractrise par un soutien abusif, les avances faites un dbiteur ayant
pour objet de permettre la poursuite dune activit dj dficitaire dont le responsable
est en tat de cessation des paiements ; quen considrant que constituait une telle
faute les avances faites par un tiers, ayant pour seul objet de lancer ou de relancer
une activit, et dont le responsable ntait pas, mme en fait, en tat de cessation
des paiements, mme si sa situation tait proccupante, la cour dappel a viol
larticle 1382 du Code civil ; alors, en outre, que seule constitue une faute
caractrise par un soutien abusif la prorogation du dlai au terme duquel la vente
consentie entre les parties devient caduque, ds lors que le vendeur a connaissance
de limpossibilit pour lacqureur de conclure un tel contrat ; quen lespce, la
prorogation du dlai au terme duquel la vente conclue entre M. X... et la socit
Clmenceau, reprsente par M. Mnant, a cess de produire ses effets, comme la
cour dappel la relev, ds que ces derniers ont eu connaissance de limpossibilit
de M. X... de se porter acqureur ; quen dcidant nanmoins que ladite prorogation
du dlai constituait une faute, la cour dappel a viol larticle 1382 du Code civil ;
alors, au surplus, que dans leurs conclusions la socit Clmenceau et M. Mnant
avaient fait valoir que le comptable de M. X... avait tabli un budget prvisionnel
faisant ressortir que lentreprise tait viable en prenant en compte un loyer de 32 000
francs, et que cest en toute connaissance de cause, la suite de ltude faite par le
comptable, que ce dernier avait accept le montant du loyer, dont rien ne dmontrait
quil tait excessif ; qu dfaut davoir rpondu ce chef des conclusions, la cour
dappel a viol larticle 455 du nouveau Code de procdure civile ; et alors, enfin, que
la cour dappel ne pouvait considrer quen donnant son accord pour la ralisation
des travaux envisags par M. X..., la socit Clmenceau, reprsente par M.
Mnant, avait commis une faute, en ltat dune promesse de vente non encore
parfaite, sans rechercher, comme ly invitaient les conclusions, si lexistence dun
accord de principe sur loctroi dun prt M. X... par la Banque de Bretagne ne
60
permettait pas de considrer que lactivit entreprise aurait une issue favorable ; qu
dfaut davoir procd cette recherche, la cour dappel na pas donn de base
lgale sa dcision au regard de larticle 1382 du Code civil ;
Mais attendu que la cour dappel a relev que la prsence dans la galerie marchande
dun fonds de commerce de bar-brasserie exploit, prsentait un intrt pour la
commercialisation des autres locaux appartenant la socit Clmenceau ; quelle a
ajout quen considration de cet intrt personnel, cette dernire avait prolong
indfiniment le dlai de rgularisation de lacte de vente en autorisant, bien quaucun
prt net t mis en place et quelle connt les difficults financires de lacqureur,
la socit LAtlantide effectuer dans les lieux des amnagements dont elle a
partiellement financ le cot et dont elle sest rserv la proprit, sans indemnit,
par une clause du bail commercial conclu en dernier lieu avec la socit LAtlantide
moyennant un loyer nettement suprieur aux facults relles de celle-ci au regard
des engagements financiers pris au titre des travaux ; quen ltat de ces
constatations et apprciations, desquelles il rsulte que la socit Clmenceau,
recherchant son propre intrt, a prorog au del dune limite raisonnable, le dlai de
rgularisation de lacte de vente et a, malgr sa connaissance des difficults
rencontres par la socit LAtlantide pour trouver un financement ses projets,
incit celle-ci procder des investissements coteux vous lchec, qui sont
directement lorigine de la cessation des paiements, la cour dappel a pu dcider,
en rpondant aux conclusions invoques et sans avoir effectuer la recherche vise
la cinquime branche du moyen, que sa dcision rendait inoprante, que la socit
Clmenceau et son grant avaient commis une faute en relation avec laggravation
du passif de la socit LAtlantide ; que le moyen nest fond en aucune de ses
branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
61
Document 17 :
Extrait des principes du droit europen des contrats de la
Commission Lando
PRINCIPES DE DROIT EUROPEEN DES CONTRATS

(Commission Lando)
[]
CHAPITRE 2: FORMATION
[]
Section 3: Responsabilit l'occasion des ngociations
Article
2:301:
Ngociations
contraires
la
bonne
foi
(1) Les parties sont libres de ngocier et ne peuvent encourir de responsabilit pour ne pas
tre parvenues un accord.
(2) Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des ngociations contrairement aux exigences de
la bonne foi est responsable du prjudice qu'elle cause l'autre partie.
(3) Il est contraire aux exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d'entamer ou de
poursuivre des ngociations sans avoir de vritable intention de parvenir un accord avec
l'autre.
62
Document 18 :
Extrait de la loi dhabilitation 2015-177 publie 17 fvrier 2015 et
autorisant le gouvernement rformer le droit des contrats par
voie dordonnance
[]
63
64
Document 19 :
Dcision du Conseil Constitutionnel n2015-710 DC du 12 fvrier
2015 validant la loi dhabilitation
Dcision n 2015-710 DC du 12 fvrier 2015

Loi relative la modernisation et la simplification du droit et
des procdures dans les domaines de la justice et des affaires
intrieures
Le Conseil constitutionnel a t saisi, dans les conditions prvues l'article 61, deuxime alina, de la
Constitution, de la loi relative la modernisation et la simplification du droit et des procdures dans
les domaines de la justice et des affaires intrieures, le 29 janvier 2015, par MM. Bruno
RETAILLEAU, Pascal ALLIZARD, Grard BAILLY, Philippe BAS, Christophe BCHU, Jrme
BIGNON, Jean BIZET, Franois BONHOMME, Michel BOUVARD, Franois-Nol BUFFET,
Franois CALVET, Christian CAMBON, Mme Agns CANAYER, MM. Jean-Pierre CANTEGRIT,
Jean-Nol CARDOUX, Jean-Claude CARLE, Grard CSAR, Pierre CHARON, Daniel
CHASSEING, Franois COMMEINHES, Grard CORNU, Jean-Patrick COURTOIS, Philippe
DALLIER, Ren DANESI, Mathieu DARNAUD, Serge DASSAULT, Mme Isabelle DEBR, MM.
Francis DELATTRE, Robert del PICCHIA, Grard DRIOT, Mmes Catherine DEROCHE, Jacky
DEROMEDI, Marie-Hlne DES ESGAULX, Chantal DESEYNE, Catherine DI FOLCO, MM. Eric
DOLIG, Philippe DOMINATI, Mme Marie-Annick DUCHNE, M. Louis DUVERNOIS, Mme
Dominique ESTROSI SASSONE, MM. Michel FORISSIER, Alain FOUCH, Jean-Paul
FOURNIER, Christophe-Andr FRASSA, Pierre FROGIER, Mme Jolle GARRIAUD-MAYLAM,
MM. Jean-Claude GAUDIN, Jacques GAUTIER, Jacques GENEST, Mme Colette GIUDICELLI,
MM. Alain GOURNAC, Jean-Pierre GRAND, Daniel GREMILLET, Franois GROSDIDIER,
Jacques GROSPERRIN, Mme Pascale GRUNY, MM. Charles GUEN, Michel HOUEL, Alain
HOUPERT, Benot HUR, Jean-Franois HUSSON, Jean-Jacques HYEST, Alain JOYANDET, Mme
Christiane KAMMERMANN, M. Roger KAROUTCHI, Mme Fabienne KELLER, M. GuyDominique KENNEL, Mme Elisabeth LAMURE, MM. Daniel LAURENT, Jean-Ren LECERF,
Antoine LEFVRE, Dominique de LEGGE, Jean-Pierre LELEUX, Jean-Baptiste LEMOYNE, JeanClaude LENOIR, Mme Vivette LOPEZ, MM. Michel MAGRAS, Claude MALHURET, Didier
MANDELLI, Alain MARC, Jean-Franois MAYET, Mmes Colette MLOT, Brigitte MICOULEAU,
M. Alain MILON, Mme Patricia MORHET-RICHAUD, MM. Philippe MOUILLER, Philippe
NACHBAR, Claude NOUGEIN, Jean-Jacques PANUNZY, Philippe PAUL, Cdric PERRIN, Jackie
PIERRE, Franois PILLET, Xavier PINTAT, Louis PINTON, Rmy POINTEREAU, Ladislas
PONIATOWSKI, Hugues PORTELLI, Mmes Sophie PRIMAS, Catherine PROCACCIA, MM. JeanPierre RAFFARIN, Charles REVET, Bernard SAUGEY, Ren-Paul SAVARY, Michel SAVIN,
Bruno SIDO, Andr TRILLARD, Michel VASPART, Jean-Pierre VIAL et Jean-Pierre VOGEL,
snateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
65
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n 58-1067 du 7 novembre 1958 modifie portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel ;
Vu le code civil ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistres le 9 fvrier 2015 ;
Le rapporteur ayant t entendu ;
1. Considrant que les snateurs requrants dfrent au Conseil constitutionnel la loi relative la
modernisation et la simplification du droit et des procdures dans les domaines de la justice et des
affaires intrieures ; qu'ils contestent la conformit la Constitution de son article 8 ;
2. Considrant qu'aux termes de l'article 8 : Dans les conditions prvues l'article 38 de la
Constitution, le Gouvernement est autoris prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du
domaine de la loi ncessaires pour modifier la structure et le contenu du livre III du code civil, afin de
moderniser, de simplifier, d'amliorer la lisibilit, de renforcer l'accessibilit du droit commun des
contrats, du rgime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la scurit juridique et
l'efficacit de la norme et, cette fin :
1 Affirmer les principes gnraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la libert
contractuelle ; numrer et dfinir les principales catgories de contrats ; prciser les rgles relatives
au processus de conclusion du contrat, y compris conclu par voie lectronique, afin de clarifier les
dispositions applicables en matire de ngociation, d'offre et d'acceptation de contrat, notamment
s'agissant de sa date et du lieu de sa formation, de promesse de contrat et de pacte de prfrence ;
2 Simplifier les rgles applicables aux conditions de validit du contrat, qui comprennent celles
relatives au consentement, la capacit, la reprsentation et au contenu du contrat, en consacrant en
particulier le devoir d'information et la notion de clause abusive et en introduisant des dispositions
permettant de sanctionner le comportement d'une partie qui abuse de la situation de faiblesse de l'autre
;
3 Affirmer le principe du consensualisme et prsenter ses exceptions, en indiquant les principales
rgles applicables la forme du contrat ;
4 Clarifier les rgles relatives la nullit et la caducit, qui sanctionnent les conditions de validit
et de forme du contrat ;
5 Clarifier les dispositions relatives l'interprtation du contrat et spcifier celles qui sont propres
aux contrats d'adhsion ;
6 Prciser les rgles relatives aux effets du contrat entre les parties et l'gard des tiers, en
consacrant la possibilit pour celles-ci d'adapter leur contrat en cas de changement imprvisible de
circonstances ;
7 Clarifier les rgles relatives la dure du contrat ;
8 Regrouper les rgles applicables l'inexcution du contrat et introduire la possibilit d'une
rsolution unilatrale par notification ;
9 Moderniser les rgles applicables la gestion d'affaires et au paiement de l'indu et consacrer la
notion d'enrichissement sans cause ;
10 Introduire un rgime gnral des obligations et clarifier et moderniser ses rgles ; prciser en
particulier celles relatives aux diffrentes modalits de l'obligation, en distinguant les obligations
conditionnelles, terme, cumulatives, alternatives, facultatives, solidaires et prestation indivisible ;
66
adapter les rgles du paiement et expliciter les rgles applicables aux autres formes d'extinction de
l'obligation rsultant de la remise de dette, de la compensation et de la confusion ;
11 Regrouper l'ensemble des oprations destines modifier le rapport d'obligation ; consacrer,
dans les principales actions ouvertes au crancier, les actions directes en paiement prvues par la loi ;
moderniser les rgles relatives la cession de crance, la novation et la dlgation ; consacrer la
cession de dette et la cession de contrat ; prciser les rgles applicables aux restitutions, notamment en
cas d'anantissement du contrat ;
12 Clarifier et simplifier l'ensemble des rgles applicables la preuve des obligations ; en
consquence, noncer d'abord celles relatives la charge de la preuve, aux prsomptions lgales,
l'autorit de chose juge, aux conventions
sur la preuve et l'admission de la preuve ; prciser, ensuite, les conditions d'admissibilit des modes
de preuve des faits et des actes juridiques ; dtailler, enfin, les rgimes applicables aux diffrents
modes de preuve ;
13 Amnager et modifier toutes dispositions de nature lgislative permettant d'assurer la mise en
oeuvre et de tirer les consquences des modifications apportes en application des 1 12 ;
3. Considrant que, selon les requrants, l'habilitation ainsi donne au Gouvernement pour modifier
par voie d'ordonnance le livre III du code civil excde, en raison de son ampleur et de l'importance que
revt dans l'ordre juridique le droit des contrats et des obligations, les limites qui rsultent de l'article
38 de la Constitution en matire de recours aux ordonnances ; que l'urgence invoque pour justifier le
recours cette procdure ne serait pas caractrise ; qu'enfin, la scurit juridique serait mconnue
compte tenu des modifications qui pourraient tre apportes au droit des contrats et des obligations par
le Parlement l'occasion de la ratification de l'ordonnance ;
4. Considrant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alina de l'article 38 de la Constitution :
Le Gouvernement peut, pour l'excution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de
prendre par ordonnances, pendant un dlai limit, des mesures qui sont normalement du domaine de la
loi ; que cette disposition fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec prcision au Parlement,
afin de justifier la demande qu'il prsente, la finalit des mesures qu'il se propose de prendre par voie
d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention ;
5. Considrant que, d'une part, l'article 34 de la Constitution place les principes fondamentaux des
obligations civiles dans le domaine de la loi ; que, d'autre part, l'habilitation confre par les
dispositions prcites rformer par ordonnance le droit commun des contrats, le rgime des
obligations et le droit de la preuve est prcisment dfinie dans son domaine et dans ses finalits ; que,
par suite, cette habilitation ne mconnat pas les exigences qui rsultent de l'article 38 de la
Constitution ;
6. Considrant, en second lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 16 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789 : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure,
ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution ; que, si le lgislateur peut
modifier rtroactivement une rgle de droit, c'est la condition de poursuivre un but d'intrt gnral
suffisant et de respecter tant les dcisions de justice ayant force de chose juge que le principe de nonrtroactivit des peines et des sanctions ; que, d'autre part, le lgislateur ne saurait porter aux contrats
lgalement conclus une atteinte qui ne soit justifie par un motif d'intrt gnral suffisant sans
mconnatre les exigences rsultant des articles 4 et 16 de la Dclaration de 1789 ;
67
7. Considrant que, lorsqu'il modifie, notamment l'occasion de sa ratification, les dispositions d'une
ordonnance entres en vigueur, le lgislateur est tenu au respect de ces exigences ;
8. Considrant qu'il rsulte de tout ce qui prcde que l'article 8 de la loi dfre, qui ne mconnat
aucune autre exigence constitutionnelle, doit tre dclar conforme la Constitution ;
9. Considrant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de
constitutionnalit,
DCIDE:
Article 1er.- L'article 8 de la loi relative la modernisation et la simplification du droit et des
procdures dans les domaines de la justice et des affaires intrieures est conforme la Constitution.
Article 2.- La prsente dcision sera publie au Journal officiel de la Rpublique franaise.
Dlibr par le Conseil constitutionnel dans sa sance du 12 fvrier 2015, o sigeaient : M. JeanLouis DEBR, Prsident, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Guy
CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Lionel JOSPIN et Mme
Nicole MAESTRACCI.
JORF n0040 du 17 fvrier 2015 page 2969, texte n 2

ECLI:FR:CC:2015:2015.710.DC
68
Document 20 :
La rupture des ngociations, P. Le Tourneau, RTD Com. 1998 p. 479
RTD Com. 1998 p. 479
La rupture des ngociations
(1)
Philippe le Tourneau, Professeur la Facult de droit de Toulouse
1. La matire de nos penses est nergie, c'est--dire qu'elle peut se changer en actes (Valry,
Pliade, Oeuvres, t. I, p. 665). Cette formule s'applique parfaitement aux ngociations. Elles ont acquis un
rle plus considrable aujourd'hui que nagure, en raison de l'augmentation sensible du nombre et de la
valeur des grands contrats, notamment de travaux publics, d'ingnierie ou de transferts de technique,
singulirement internationaux, sans oublier les fusions de socits, ou les accords relatifs aux
prsentateurs de tlvision, aux acteurs renomms et aux sportifs de haut niveau. Toutefois, cet lment
quantitatif n'affecte en rien leur rgime. Par dfinition, le rsultat des ngociations est incertain, mme
alatoire, dpendant de mille et un lments. Les discussions que les plnipotentiaires ont engages sont
justes pour parler (en deux mots) ; non point certes parler pour ne rien dire, mais parler pour voir et,
ventuellement pour s'entendre, pour conclure. Mais aussi le cas chant pour se sparer, en tout bien
tout honneur, la vie reprenant son cours comme devant, et des ngociations s'ouvrant probablement
immdiatement aprs, avec un autre ventuel partenaire.
2. Les pourparlers sont ponctus de propositions et de contre-propositions, d'ouvertures et de retraits, de
priodes d'enthousiasme et d'autres de dcouragement. Ils constituent le jeu par excellence, le plus subtil,
et celui o les enjeux sont les plus levs. Aussi, surtout propos des contrats de quelque importance,
une tension proche de la passion se noue, provisoire peut-tre mais certaine (et pouvant du reste s'taler
sur une longue dure : j'ai connu des ngociations de plus de cinq ans). C'est une priode bien spcifique,
un curieux entre-deux ; le temps merveilleux de tous les possibles, et mme de l'impossible, des
confidences et des aveux. Le destin n'est point encore fig : rien n'est dcid ni personne engage.
L'oeuvre qu'est le contrat envisag est en puissance, en devenir. Il est au centre des dbats, mais n'est
pas encore. C'est un projet d'avenir riant, riche en virtualits, mais qui ne s'accompliront peut-tre pas.
Chacun attend l'clair qui, jaillissant soudain d'obscurs dbats, conduira l'achvement, la plnitude. Les
plnipotentiaires sont comme des dcouvreurs, des sortes de troubadours, qui esprent avoir l'heureuse
surprise et la joie de quelque trouvaille, plus prcisment de parvenir un accord, tout en sachant que
cela n'est point assur. Le contrat suspend son envol.
3. Au fond, il y a une certaine similitude avec le temps bni des fianailles; la comparaison est clairante.
Car, s'il est peut-tre excessif de dire que les fianailles sont faites pour tre rompues, il est exact que,
juridiquement, elles n'engagent aucunement, et que les promis peuvent se sparer sans coup frir, en
douceur, tre quitte quitte. Mais dans ce genre d'affaire, o la raison n'est pas seule en cause, o les
sentiments sont affects, la rupture sera souvent ressentie, non comme un chec constructif, mais comme
un manquement l'honneur, voire comme une trahison. Les rancoeurs conduiront parfois des procs. De
mme de l'chec des ngociations, puisqu'aussi bien, outre les intrts financiers qu'elles soulvent, elles
comportent un lment passionnel, comme je l'ai indiqu prcdemment. Ainsi, le dsamour conduit
souvent la discorde, des querelles de chiffonniers, la guerre larve, voire dclare.
4. Aussi, j'envisagerai ces pourparlers en dissociant les divers parlers qu'ils peuvent susciter (en dehors de
leur aboutissement, par la conclusion du pacte, qui n'entre pas dans mon sujet). Trois parlers principaux
me paraissent devoir retenir l'attention. Les comportements engageant la responsabilit de l'auteur de la
rupture : ce sont les paroles de dsamour. Ensuite, le dsordre qu'elles ont cres, qu'il convient de
rparer, car ce sontparoles qui sment la tempte. Toutefois, il semble ncessaire de s'intresser au
69
pralable la qualification de l'ventuelle action ne de la rupture, sur laquelle la doctrine a imagin

plusieurs constructions ; sans vouloir tre injuste, je crois qu'elles n'ont jou qu'un rle ngligeable : ce
sont paroles que vent emporte.
Paroles que vent emporte
5. A priori, la qualification de l'action ne de la rupture des ngociations ne devrait pas susciter
d'hsitations. Le bon sens souffle qu'il s'agit forcment de la responsabilit dlictuelle, puisque la faute, si
elle existe, est ncessairement extra-contractuelle, le contrat n'ayant pas t conclu, par hypothse. De
mme que, symtriquement, la faute post-contractuelle engage la responsabilit dlictuelle. Mais ce serait
mconnatre l'ingniosit des docteurs, qui engagrent une controverse sur le sujet. Ses braises
rougeoient encore. Mais elle n'eut gure d'cho en jurisprudence, du moins en France : en ce sens, ce sont
bien des paroles que vent emporte. Pour certains, le rgime de la dfaillance contractuelle devrait
s'appliquer, tandis que pour d'autres, seule la responsabilit dlictuelle est envisageable, comme le dcide
la jurisprudence.
De la dfaillance contractuelle
6. Un courant de pense, nagure assez important, opine pour soumettre la rupture des ngociations au
rgime de ce que ses adeptes appellent la responsabilit contractuelle, ce que je traduis par dfaillance
contractuelle puisque, pour moi, il n'existe pas de responsabilit contractuelle (Ph. le Tourneau et L.
Cadiet, Droit de la responsabilit, 1998, n 221 et s.- V. dans le mme sens la puissante dissertation de
Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire d'un faux concept, RTD civ. 1997, p. 323 et s. ).
Certes, si quelque contrat de ngociation a t conclu, comme c'est frquemment le cas dans les affaires,
tout manquement ses dispositions met en branle le rgime de la dfaillance contractuelle. Nul ne
conteste cela. Mais les partisans de la thse contractuelle prtendent qu'il en va de la sorte en dehors
mme de la violation d'un contrat prparatoire. Ou plutt, ils estiment que toute ngociation contractuelle
gnre, ipso facto et volens nolens, un avant-contrat tacite. Le dbat est loin d'tre purement acadmique,
puisque les rgimes de la responsabilit dlictuelle et de la dfaillance contractuelle sont sensiblement
diffrents.
7. C'est Rudolf von Jhering qui lana l'ide de la responsabilit contractuelle propos des ngociations, en
1861, dans un important article Culpa in contrahendo... (traduit en franais en 1893, Oeuvres, t. II, p. 1
100). En ralit, cette tude avait pour principal objet de rgler le sort des consquences de la nullit d'un
contrat rsultant de la faute d'un des ngociateurs. Jhering forgea cette occasion les concepts de
diligentia in contrahendo et de culpa in contrahendo. Les pourparlers doivent tre conduits avec une
diligence spciale : qui y a manqu est tenu de rparer le prjudice caus par sa faute. Ainsi naquit l'ide
de responsabilit pr-contractuelle. Cette solution fut tendue l'hypothse qui nous occupe, celle de la
rupture fautive des ngociations. Les pourparlers crent un rapport personnalis entre les parties ; cellesci ne sont plus dans la mme situation que des inconnus, elles ne sont plus de vritables penitus extranei.
Elles se voient frquemment et longuement, changent des ides et des informations. Il en dcoule des
obligations, comme si elles avaient conclu un contrat exprs, notamment celle de ne pas rompre
brutalement. Qui entre en pourparlers dpasse la sphre des devoirs gnraux humains [... ] pour se
crer des obligations spciales (P. Roubier, Essai sur la responsabilit prcontractuelle, thse Lyon,
1911, p. 58). La rparation interviendrait, non en vertu du contrat dfinitif envisag, puisqu'il n'est pas
parvenu l'existence, mais du contrat tacite de ngociation, rsultant automatiquement de toute
ouverture de pourparlers (V. dans le mme sens, not. Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. IV, Les
e
obligations, 6 d., 1975, p. 473).
8. Mais la naissance d'un contrat tacite en cette circonstance est pure fiction. Et cette dernire semble
assez paradoxale car, en vrit, elle n'est reconnue qu'un instant de raison, pour enclencher la
responsabilit, puis s'vanouit aussitt. Son artifice excessif clate ainsi, et doit conduire la rejeter. De
plus, tirer des consquences du fait que les ngociateurs ne sont plus totalement des trangers, puisqu'ils
conversent, est excessif. A tout prendre, les pourparlers ne sont ni plus ni moins qu'un lieu de rencontre
(J. Huet, Responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle, Essai de dlimitation entre les deux
ordres de responsabilit, Paris II, 1978, n 243), un forum parmi d'autres. La thorie de la culpa in
70
contrahendo n'a jamais dpass, en France, le stade des dbats acadmiques alors qu'elle a t reue
dans certains droits trangers, par exemple assez tt en Italie et tout rcemment aux Etats-Unis, la suite
de la publication d'un article sur ce sujet par deux auteurs allemands en 1964 (Cf. D. Caruso, La Culpa in
contrahendo. L'esperienza statunitense e quella italiana, Guiffr, Milan, 1993).
9. Une brillante thse contemporaine s'inscrit dans le sillage d'Jhering, mais de faon personnelle, propos
d'une question diffrente. Mon ami le professeur Jrme Huet a en effet suggr de rattacher au contrat
les fautes qui sont commises dans la phase prparatoire, et qui constituent une inexcution virtuelle, ds
lors que le contrat a, par la suite, t effectivement conclu. Pour lui, le contrat est apte prendre en
charge le pass (op. cit., n 239), car en mme temps qu'il est un projet d'avenir, il constitue une
synthse du pass (op. cit., n 292). Le pass prjuge de l'avenir (op. et loc. cit.) : par exemple, le
dfaut de renseignement dans la conclusion du contrat se prolonge dans le dfaut d'excution. L'avantage
en serait que le crancier n'aurait pas prouver spcialement la faute : la preuve de l'absence de
renseignement suffirait. Dans un sens voisin, Madame Fabre-Magnan estime que la responsabilit
contractuelle s'applique ds que le manquement l'obligation d'information a une incidence sur
l'excution du contrat, et pas seulement sur le consentement (M. Fabre-Magnan, De l'obligation
d'information dans les contrats. Essai d'une thorie, prf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, n 281 et s., 453 et s.).
Mais, pour intressantes qu'elles soient, ces deux thses sont sans emport dans l'hypothse agite,
puisqu'elles supposent l'existence d'un contrat dfinitif. Quoi qu'il en soit, elles s'inscrivent dans le courant
doctrinal en faveur d'une extension du champ contractuel, le contrat tant peru comme un ensemble,
comprenant ses prliminaires et ses entours (par le biais de la notion de groupe de contrats), ide qui
prospra en jurisprudence jusqu'au coup de semonce de l'arrt Besse (Ass. pln., 12 juill. 1991.- V. sur la
question Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit, Dalloz-Action, 1998, n 288 et s.).
De la responsabilit dlictuelle
10. Le rgime de la dfaillance contractuelle vacu, force est de se tourner vers la responsabilit
dlictuelle, au sens large incluant la responsabilit quasi-dlictuelle, pour trancher les difficults survenant
lors de la rupture des pourparlers, en dehors de contrats de ngociations comprenant une clause ad hoc.
Aujourd'hui, la doctrine adopte majoritairement cette vue, presque unanimement (ex. G. Viney,
e
Introduction la responsabilit, LGDJ, 2 d., 1995, n 196 et s.). Elle rejoint ainsi la jurisprudence qui,
sauf de rares exceptions, juge de la sorte avec constance depuis la fin du sicle dernier (ex. Com. 20 mars
1972, Bull. civ. IV, n 93 ; JCP 1973 d. G. II. 17543, note J. Schmidt-Szalewski ; RTD civ. 1972. 779,
e
obs. G. Durry.- Cass. 3 civ., 16 oct. 1973, D. 1974. IR. 35.- Com. 11 janv. 1984, Bull. civ. IV, n 16 : la
victime d'une faute commise au cours de la priode qui a prcd la conclusion d'un contrat est en droit de
poursuivre la rparation du prjudice qu'elle estime avoir subi [... ] sur le fondement de la responsabilit
dlictuelle .- 22 fvr. 1994, Bull. civ. IV, n 79 ; RTD civ. 1994. 849, obs. J. Mestre .- CA Paris, 18
e
janv. 1996, D. Affaires 1996. 292.- Com. 22 avr. 1997, RJDA 1997, n 996.- Civ. 2 , 4 juin 1997, RTD civ.
re
1997. 921, obs. J. Mestre .- Cass. 1 civ., 6 janv. 1998, JCP 1998 G. II. 10066, note B. Fages ; D.
Affaires 1998. 242.- Contra CA Rennes, 9 juill. 1975, D. 1976. 417, note J. Schmidt ; RTD civ. 1976. 547,
obs. G. Durry ; CA Paris, 9 oct. 1995, D. 1995. IR. 267 ). Si la jurisprudence publie sur cette question
est relativement abondante, et a sensiblement augment ces dernires annes, la moisson ne doit pas
cacher la ralit : il y a en vrit fort peu d'affaires de rupture soumises aux tribunaux tatiques ou
arbitraux, par rapport au nombre immense des ngociations. D'o cet expos est plus thorique et
anecdotique que pratique.
11. En outre, toute rupture n'engage pas la responsabilit de celui qui prend cette dcision, ou la
provoque. La libert, dans ce domaine comme dans les autres, reste le principe (V. not. rappelant ce
e
principe, Cass. 2 civ., 5 janv. 1994, Juris-Data n 000039.- CA Paris, 18 janv. 1996, prc.- CA Lige, 19
nov. 1996, DIT 1996/4, p. 41.- Unidroit, Principes relatifs aux contrats du commerce international, Rome,
1994, art. 2. 15, 1.- V. sur ceux-ci en la matire, M. Suchankova, Les principes Unidroit et la
responsabilit prcontractuelle en cas d'chec des ngociations, RDAI 1997, p. 691 et s.). Cette rgle
dcoule de la libert contractuelle, et elle est essentielle pour garantir une saine concurrence entre les
entreprises (Unidroit, op. cit., commentaire, p. 53). Les plnipotentiaires n'ont jamais l'obligation
d'aboutir, mme du reste aprs la conclusion d'un accord de principe (CA Paris, 27 mai 1980, D. 1981.
71
314, note Ph. le Tourneau.- Soc. 19 dc. 1989, D. 1991. 62, note J. Schmidt
; RTD civ. 1991. 330, obs.
J. Mestre
). Chacun conserve la possibilit, mieux le droit absolu de renoncer, et mme de changer
d'avis. Le pire drame pour un pote, c'est d'tre admir par malentendu (J. Cocteau) ; pour un
contrat, d'tre conclu ainsi : mieux vaut tout briser tant qu'il n'est pas conclu que de s'engager dans des
liens quivoques ou fcheux. Un difficile quilibre est maintenir entre la libert et l'abus de celle-ci,
constitutif d'une faute. Autrement dit, ce n'est pas la rupture en soi qui est prise en compte, mais un acte
dommageable caractris (V. infra), ce que j'ai nomm une parole de dsamour.
Paroles de dsamour
12. Les paroles de dsamour je veux dire les causes de la rupture, peuvent intervenir tout moment ;
mais il semble logique de distinguer deux priodes (J. Schmidt, Ngociation et conclusion des
contrats,Dalloz, 1982, n 220 et s.) : avant et aprs l'mission d'une offre, mme si elles sont soumises
un rgime identique.
La rupture antrieure l'mission d'une offre
13. La rupture donne naissance une action en responsabilit lorsqu'elle constitue une faute, au sens
habituel de cette notion. Mais quel est le modle de comparaison ? Le bon ngociateur, sans doute ;
cependant cette rfrence n'apporte aucune lumire supplmentaire. Aussi la tendance actuelle de la
doctrine est de faire donner la bonne foi, sous l'angle de la loyaut. En effet, la bonne foi a son mot dire
ds la phase prcontractuelle (V. les dveloppements de P. Jourdain, in La bonne foi, Travaux de
l'Association Henri Capitant, t. XLIII, Litec 1994, p. 121 et s., spcial. p. 128 et s.- Ph. le Tourneau, Rp.
civ. vis Bonne foi. - Com. 20 mars 1972 et 22 avr. 1997, CA Paris, 18 janv. 1996, prc., citent
expressment le manquement la bonne foi dans la rupture de pourparlers.- Unidroit, Principes, prc.,
art. 2. 15, 2.- c. civ. du Qubec, art. 1372). Comme les fiancs, les plnipotentiaires conservent
assurment la libert de rompre (V. supra), mais dans la dignit, la loyaut tant sauve, sans bafouer la
lgitime confiance qui s'tait instaure (CA Rennes, 8 juill. 1929, DH 1929. 548, compare la rupture des
pourparlers celle des fianailles). Cela implique que la courtoisie soit respecte, tant dans la forme que
dans le moment de la rupture. Il existe une sorte de devoir de prparation psychologique du partenaire
cette preuve (J.-M. Mousseron, Les procdures informelles d'change des consentements, in L'change
des consentements, Rev. jur. com. 1995 [n spcial], p. 23, spc. p. 26).- Adde sur la conduite des
pourparlers, Ph. le Tourneau, De l'art et de la manire de ngocier et conclure les contrats internationaux,
GP 1996, 1, doctr., p. 8 et s.).
14. Tels des tourtereaux, les ngociateurs doivent tre ardents et enthousiastes, pour parvenir franchir
re
les obstacles. Ils visent aussi la transparence, la confiance impliquant la sincrit (Cass. 1 civ., 6 janv.
1998, prc., o la faute consistait notamment en des rticences et fausses dclarations). La bonne foi
implique encore la persvrance, afin de ne pas flchir et rompre ds les premiers vents contraires, alors
qu'ils ne sont pas insurmontables. Une persvrance dynamique et inventive, anime qu'elle est par le
dsir d'aboutir. La persvrance est cratrice. Mais la comparaison avec les fiancs s'puise au moment de
noter l'exigence d'tre srieux pesant sur les ngociateurs ; sauf prtendre qu'il doit en aller de mme
des premiers, car serait blmable qui se fiancerait pour rire , sans le dessein de parvenir la
sublimation par de justes noces. Notre rapporteur de synthse a mme t jusqu' crire que chaque
ngociateur avait un devoir de temprance, consistant modrer les ardeurs et esprances de son vis-vis , pour lui viter une trop grande dsillusion en cas de fiasco (op. cit.). Ds lors, en ce sens les rudes
ngociateurs comme les tendres fiancs doivent tre srieux, et sont condamnables ceux qui, sans feu ni
loi, sans foi ni moeurs, n'agissent pas de la sorte (V., pour les contractants, B. Fages, Le comportement du
contractant, prf. J. Mestre, PUAM, 1997, n 571 et s.).
15. Une faute intentionnelle n'est pas ncessaire : la responsabilit est engage en prsence d'une simple
faute, selon la rgle de principe en matire de responsabilit civile (V. dans le mme sens L. Boyer, Rp.
e
civ., vis Contrats et conventions, n 176 ; J. Ghestin, La formation du contrat, LGDJ, 3 d., 1993, n
re
er
330.- Contra Cass. 1 civ., 1 avr. 1976, Bull. civ. I, n 122 ; RTD civ. 1977. 127, obs. G. Durry, exigeant
tort l'intention de nuire). La faute, constitutive de mauvaise foi (et en mme temps souvent d'abus : V.
Com. 20 mars 1972, prc., mais cette qualification n'ajoute rien), consiste rompre sans motif lgitime
72
(Com. 7 janv. 1997, D. 1998. 45, note P. Chauvel

), c'est le reproche grrique. Elle revt des
modalits les plus diverses. En voici un chantillon : avoir entam les discussions sans avoir l'intention de
re
er
les mener terme et d'avoir ainsi fait natre de vains espoirs (Cass. 1 civ., 1 avr. 1976, prc., alors que
l'initiateur des discussions n'tait pas titulaire du droit, objet du contrat projet.- Unidroit, Principes, prc.,
art. 2. 15, 3) ; ou pour avoir accs des connaissances et savoirs-faire secrets (comp. CA Paris, 4 juin
1992, RDPI 1993/49, p. 68) ; les avoir rompues brusquement, sans raison srieuse (Com. 20 mars 1972
et 22 fvr. 1994, prc.), ou aprs une trs longue dure (comp. CA Versailles, 21 sept. 1995, RJDA 1996,
n 178 et 179, aprs quatre annes de ngociations d'un contrat d'importance.- Com. 7 janv. 1997, prc.)
; ou encore, le fait de conduire des pourparlers avec quelqu'un sur la base d'un prix exagr, tout en en
e
menant d'autres avec un tiers un prix infrieur (Civ. 2 , 4 juin 1997, prc.), ou de prsenter tardivement
de nouvelles exigences (Com. 22 fvr. 1994, prc.). En revanche, entamer des ngociations avec plusieurs
partenaires ventuels pour un seul contrat n'est pas fautif en soi, en l'absence de contrat de ngociation
accordant une exclusivit (Com. 15 dc. 1992, RJDA 1993, n 296 ; RTD civ. 1993. 577, obs. J. Mestre
.- CA Bordeaux, 11 juin 1997, JCP 1997 d. E. I. 617, n 1, obs. P. Mousseron.- T. com. Valenciennes, 20
janv. 1998, Expertises 1998. 196).
16. Plusieurs lments sont pris en considration dans l'apprciation de la faute : les frais engags,
l'importance et la singularit (ou non) du contrat discut, l'tat d'avancement des ngociations avant la
rupture et leur dure (CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 1992. 732 ; RTD civ. 1993. 343, obs. J. Mestre ,
rupture aprs de longs et intenses pourparlers.- CA Paris, 18 janv. 1996, prc., pas de faute car,
prcisment, les ngociations taient peu avances.- Com. 7 janv. 1997, prc., refus sans explications des
trois propositions finales, intervenues aprs de longues ngociations.- CA Paris, 17 oct. 1997, RJDA 1998.
re
133, rupture non fautive, car opposition sur le prix manifest ds le dbut.- Cass. 1 civ., 6 janv. 1998,
prc., rupture la veille de la signature de la promesse, alors que les ngociations taient fort avances,
mme si elles avaient t brves), etc. Entre aussi en ligne de compte l'tat ou non de professionnel de
l'auteur et de la victime de la rupture (V. CA Paris, 18 janv. 1996, prc., relevant que les plaideurs taient
des professionnels avertis ). La faute ne doit pas pour autant tre qualifie, seulement le modle de
comparaison change et impose une diligence plus grande (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la
responsabilit, op. cit., n 1618). Lorsqu'une seule des parties en pourparlers tait un professionnel, son
sort dpendra de sa place dans l'chec : auteur ou victime. S'il est l'auteur, sa responsabilit sera plus
facilement engage, car il a bafou la confiance qui avait t lgitimement place en lui raison de son
tat ; l'inverse, s'il est la victime, il lui sera difficile de prtendre qu'il a t le jouet d'un profane : rompu
aux ngociations, il a d (ou aurait d) rester sur ses gardes, et n'a subi qu'un risque normal dans les
affaires (particulirement pour les contrats importants, o le pourcentage de contrats conclus par rapport
aux pourparlers engags est infime).
17. L'auteur de la faute n'est pas forcment celui qui a pris la dcision de mettre un terme aux
ngociations, si celle-ci n'a t que la consquence des actes ou dfaillances de l'autre, faisant par
exemple traner les choses en lenteur, au risque de perdre un march important. La faute est parfois
commune au ngociateur et un tiers, qui a t l'incitateur, soit par malveillance, soit plus probablement
parce qu'il entend contracter avec l'intress. C'est une hypothse typique de tierce-complicit (comp.
Com. 22 fvr. 1994, prc.).
18. Souvent, dans les affaires, les ngociations impliquent, pour qu'elles soient srieuses, que des
informations confidentielles et des connaissances, voire des lments d'un savoir-faire, soient changs
entre les parties. Certaines de ces donnes peuvent procurer un avantage concurrentiel son bnficiaire.
En l'absence mme d'une clause ad hoc de confidentialit (frquente lorsque les rvlations sont
importantes), la bonne foi impose au sachant de ne pas les divulguer et mme, sans doute, de ne pas les
utiliser si, finalement, le contrat n'est pas sign (Unidroit, Principes, prc., art. 2. 16, p. 55). Celui qui
divulguerait ou utiliserait ainsi une information commettrait une faute dlictuelle ; elle mritera
ventuellement d'entrer dans la catgorie de la concurrence dloyale ou dans celle des agissements
parasitaires (CA Paris, 8 juill. 1972, JCP 1973 d. G. II. 17509, note J.-M. Leloup, ide de chanson.- Com.
3 oct. 1978, Chantiers modernes, Bull. civ. IV, n 208, communication d'une demande de brevet un tiers
pour envisager la fabrication.- 3 juin 1986, Bull. civ. IV, n 110.- T. com. Meaux, 3 nov. 1987, Expertises
er
1988. 122.- CA Paris, 1 fvr. 1989, Juris-Data n 020420, remise quelqu'un d'un scnario en vue de sa
ralisation.- CA Paris, 5 mai 1991, Expertises 1994. 234.- TGI Paris, 31 oct. 1991, PIBD 1992. III. 169,
73
demande de brevet.- CA Paris, 30 juin 1997,Gaz. Pal. 1998, Somm. 7 janv., propos d'une plaquette
re
publicitaire.- Contra Cass. 1 civ., 5 oct. 1994, RIDA 1995, p. 205, pour l'ide d'un scnario pour la
tlvision.- TGI Paris, 27 juin 1997, PIBD 1997. III. 661, utilisation par Givenchy d'ides mises par un
concepteur au cours de runions de travail.- Comp. Com. 7 fvr. 1995, aff. La nuit des hros , JCP
1995 d. G. II. 22408, note Ph. le Tourneau.- V. Ph. le Tourneau, Parasitisme, Litec 1998). Autrement dit,
les pourparlers comportent implicitement une obligation double : de rserve et de discrtion (la
er
formule se trouve dans CA Paris, 1 fvr. 1989, prc.), quant aux indications techniques et au savoir-faire
qui peuvent tre dvoils (par rserve, il faut entendre ne pas exploiter). Elle est du reste rciproque.
19. Paradoxalement, dans certaines circonstances c'est l'absence de rupture qui sera fautive. S'il n'est pas
demand aux contractants d'tre dsintresss et d'avoir une vise altruiste, la jurisprudence tend
nanmoins exiger de leur part qu'ils renoncent leur intrt, donc contracter, lorsque l'autre partie
n'est pas en mesure de faire face aux engagements qu'elle va souscrire (Com. 22 fvr. 1994, Bull. civ. IV,
n 72 ; RTD civ. 1994. 850, obs. J. Mestre ), ou que le projet en cause est dangereux (CA Paris, 26 juin
1991, Contrats, conc., cons., 1992, n 42, obs. G. Raymond), pour les salaris, les consommateurs ou
l'environnement. De mme du projet qui n'est pas srieux. C'est une immoralit aussi scandaleuse que la
corruption, bien que les censeurs soient fort silencieux cet gard, que de proposer ou d'accepter un
contrat dont l'objet est disproportionn aux besoins du client, inutile, ou dont les tenants et aboutissants
ont t insuffisamment examins. A cet gard, les tudes du projet doivent avoir t menes fond, sous
tous ses aspects (anthropologiques et culturels, ethniques et ergonomiques, climatiques et cologiques.V. sur tout cela Ph. le Tourneau, Ingnierie et transfert de matrise industrielle, J.-Cl. Contrats distribution,
fasc. 1820, n 124 et s.).
La rupture postrieure l'mission d'une offre
20. A la rupture des ngociations il convient de joindre les incidents relatifs aux offres, qui sont soumises
aux mmes principes. En effet, en premier lieu, une offre est rvocable tant qu'elle n'a pas t accepte
(Req. 11 dc. 1901, DP 1903, 1, 114, et une nombreuse jurisprudence postrieure). Mais l'offre faite au
public lie le pollicitant l'gard du premier acceptant, dans les mmes conditions que l'offre faite une
e
personne dtermine (Cass. 3 civ., 28 nov. 1968, Gaz. Pal. 1969. 1, p. 95). Aussi sa rvocation peut
entraner la responsabilit lorsqu'elle est htive, et que le retrait fautif cause un prjudice au destinataire
(CA Paris, 3 dc. 1959, JCP 1961 d. G. II. 12308, note C. Gavalda.- Soc. 22 mars 1972, D. 1972. 468,
retrait fautif par un employeur d'un engagement d'emploi.- TGI Paris, 11 janv. 1995, JCP 1996 d. E. I.
523, n 3, obs. J.-M. Mousseron, retrait de l'offre de la vente d'une quote-part d'un brevet.- V. not. sur
cette question, S. Mirabail, La rtractation en droit priv franais, prf. J.-P. Marty, LGDJ, 1997, p. 95 et
s.). La faute la plus frquente consiste rtracter inopinment l'offre avant que son destinataire ait eu
rellement le temps de l'apprcier. Or une offre n'a de sens que si elle est maintenue pendant un dlai
raisonnable, conforme aux usages (ou dans quelques cas rares impos par la loi), qui varient selon les
professions. Mais, pass ce dlai raisonnable, l'offre devient caduque ; l'offrant retrouve alors sa pleine et
e
entire libert (Cass. 3 civ., 20 mai 1992, Bull. civ. III, n 164 ; D. 1992. Somm. 397, obs. J.-L. Aubert
; D. 1993. 493, note G. Virassamy
; en l'espce, l'offre de vente tait reste sans rponse pendant huit
mois et demi, alors mme que son destinataire avait t relanc).
21. Quant au destinataire de l'offre, il reste en principe toujours libre de refuser de la saisir (Req. 24 nov.
1924, S. 1925. 1. 217, note J. Brthe de la Gressaye). Toutefois, son refus pourrait devenir abusif, par
re
exemple s'il intervenait aprs un long dlai (comp. Cass. 1 civ., 19 janv. 1977, D. 1977. 593, note J.
Schmidt, impl.), ou s'il lui donnait une large publicit dans la presse.
Paroles qui sment la tempte
22. Les paroles de dsamour, rvlatrices d'un comportement blmable, sment la tempte, crent un
bouleversement fcheux, un dsordre inacceptable, auquel le droit s'efforce de remdier. Que la rupture
soit intervenue en douceur ou avec fracas, elle cause parfois un dommage. Dans ce cas, la victime
bnficie d'un droit rparation. Mais quelle rparation ? Peut-elle tre en nature, ou seulement par
quivalent ?
74
La rparation en nature
23. Le mode idal de rparation est en nature, de sorte qu'elle doit tre recherche, lorsqu'elle est
possible. Elle consiste toujours remettre les parties dans la situation qui tait la leur avant la commission
de l'acte dommageable. Donc, en l'espce, avant la rupture intempestive et fautive des pourparlers.
Autrement dit, elle prendrait la forme d'une injonction judiciaire de reprendre les ngociations au point o
elles taient parvenues. Enoncer cette mesure en montre immdiatement le caractre irraliste ou, plutt,
utopique : combien mme ne serait-elle pas impossible en vertu de l'article 1142 du code civil, comment
contraindre rellement des personnes reprendre leurs entretiens d'un coeur lger et jouer le jeu ? Ce
serait occasionner inutilement des frais et des atermoiements aux deux parties, tant assur que jamais
elles ne parviendraient un accord dans de telles conditions.
24. A priori, la mesure serait moins incongrue en prsence de personnes qui seraient dj parvenues
s'entendre sur l'ide d'un contrat, par un accord de principe, faisant basculer les pourparlers vers le
domaine contractuel (l'expression est de A. Laude, in La reconnaissance par le juge de l'existence d'un
contrat, prf. J. Mestre, PUAM, 192, n 848). En ralit, cela ne change pas grand chose, sauf la nature de
la responsabilit en cause. En effet, l'accord de principe est un accord prliminaire par lequel les parties ne
s'engagent qu' ngocier de bonne foi un deuxime contrat, dont elles ne prcisent ni les clauses
essentielles ni, a fortiori, les clauses accessoires (V. Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit,
op. cit., n 267). La seule obligation qui en rsulte est la reprise des pourparlers, sans du reste
d'engagement d'aboutir (obligation de moyens.- CA Paris, 27 mai 1980, D. 1981. 314, note Ph. le
Tourneau.- Soc. 19 dc. 1989, D. 1991. 62, note J. Schmidt
; RTD civ. 1991. 330, obs. J. Mestre .Comp. CA Paris, 18 janv. 1996, D. Affaires 1996, p. 292, procs-verbal d'entre en ngociations ). Le
refus de ngocier, ou la rupture de mauvaise foi des ngociations, est alors une dfaillance contractuelle.
Ds lors, la mme impossibilit de fait empche une vritable rparation en nature.
25. Toutefois, il a t suggr que le tribunal puisse dsigner un mandataire de justice avec la mission de
poursuivre la ngociation la place de la partie rcalcitrante (J. Cdras, L'obligation de ngocier, RTD com.
1985. 265, spc. p. 281, tout en mettant des rserves). Mais une telle possibilit parat exorbitante, pour
ne pas dire extravagante. Tout au plus serait-elle admissible dans l'hypothse, trs marginale, o l'accord
ne serait pas seulement de principe, mais un protocole d'accord (v. Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de
la responsabilit, op. cit., n 270), prvoyant les engagements essentiels des parties : le juge pourrait
alors parfaire l'accord des parties sur les points secondaires du contrat (A. Laude, op. cit., n 853), et
le jugement tiendrait lieu de contrat. Malgr tout, je rpugne cette solution, qui se passerait de la
volont des parties dans la conclusion d'un contrat. L'imperium du juge bute sur une limite tire autant du
droit que du bon sens. Au demeurant, il n'est point d'arrt en ce sens. La seule jurisprudence qui existe
porte sur une question voisine mais diffrente : celle du retrait d'une offre postrieurement son
acceptation. Cependant, si dans ce cas le juge dclare le contrat form, malgr la rtractation du
pollicitant, c'est que celle-ci tait inoprante, dans la mesure o le contrat existait dj bel et bien. Aussi,
il ne s'agit nullement de la naissance force d'un contrat, mais d'une simple constatation d'un tat de fait
et de droit.
La rparation par quivalent
26. A dfaut de rparation en nature, qui serait une vraie rparation stricto sensu, force est de se tourner
vers un substitut, que je prfre appeler une compensation, par quivalent (des espces sonnantes et
trbuchantes). Elle doit correspondre l'entier prjudice, et donc prendre en compte tant la perte
prouve que le gain manqu. Son montant est toujours valu librement par les juges du fond, dans la
limite de la demande du plaideur.
27. Le dommage subi par la victime est d'abord une perte prouve (damnum emergens), au premier chef
matrielle, tels les frais engags, lis aux dplacements (Com. 20 mars 1972 ; CA Lige, 19 nov. 1996,
e
prc.), l'amnagement de locaux (Cass. 3 civ., 9 oct. 1972, Bull. civ. III, n 491), aux heures passes
ngocier, aux tudes effectues (Com. 7 janv. 1997, prc., accorde comme dommages et intrts le
remboursement des frais d'tudes), ventuellement la mise au point d'un procd ou d'un prototype,
75
etc. Certes, un professionnel connat les risques de rupture de ngociations, engendrant des pertes sches
: il les intgre dans ses prvisions financires (Com. 22 mai 1978, D. 1978. IR. 408, obs. C. Larroumet.CA Rennes, 29 avr. 1972, JCP 1993 d. G. IV. 1520.- Saleilles, De la responsabilit prcontractuelle, RTD
civ. 1907. 697 et s., spc. p. 700) ; mais il n'entend pas accepter celles qui rsultent de la mauvaise foi : il
veut en tre indemnises (contra B. Lassalle, Les pourparlers, RRJ 1994/3, p. 825, spc. p. 851-852 ; il
est vrai que quelques rares arrts considrent, tort, que ces dommages sont inhrents la gestion de
toute entreprise, notamment CA Pau, 14 janv. 1969, D. 1969. 716.- Com. 30 nov. 1971, Bull. civ. IV, n
288). La rupture peut galement, assez rarement, gnrer un prjudice moral, telle une atteinte la
rputation commerciale lorsqu'elle a connu un certain retentissement, et qu'elle laisse planer un doute sur
la comptence ou l'honntet de la victime.
28. A ct de la perte prouve, le gain manqu (lucrum cessans) est traditionnellement un chef de
rparation. Encore faut-il s'entendre sur ce qu'il couvre en l'espce. Trois hypothses sont imaginables et
se rencontrent dans la ralit. D'abord, l'atteinte la rputation peut nuire la conclusion de contrats
dans l'avenir. Ensuite, ayant nou des pourparlers qui paraissaient prometteurs, une entreprise a pu
refuser de ngocier avec un tiers, et a perdu l'occasion de conclure avec lui. En troisime lieu, la rupture
des pourparlers actuels prive la victime des bnfices qu'elle pouvait escompter de la conclusion de ce
contrat. Mais, dans les trois cas, il s'agit seulement de compenser la perte d'une chance, mme si, dans le
dernier, la conclusion du contrat pouvait apparatre comme trs probable. Ainsi, ce n'est pas le profit
espr qui sera allou au titre des dommages et intrts, mais seulement une indemnit forfaitaire,
prenant en compte l'importance de l'ala et la consistance de l'espoir (Com. 3 mai 1979, Bull. civ. IV, n
e
137.- Cass. 2 civ., 27 fvr. 1985, Bull. civ. II, n 52.- Com. 12 juin 1987, Bull. civ. IV, n 128 ; RTD civ.
1988. 107, obs. J. Mestre.- 6 juin 1990, Bull. Joly 1990, p. 768.- CA Riom, 10 juin 1992, prc.- Com. 2
re
nov. 1993, Bull. civ. IV, n 380.- Cass. 1 civ., 15 nov. 1994, Bull. civ. I, n 334.- CA Versailles, 9 oct.
1995, RTD civ. 1996. 383, obs. J. Mestre ). Car, aprs tout, non seulement le contrat n'aurait peut-tre
pas t conclu, en dfinitive, mais, aurait-il mme t sign, que des incidents auraient pu surgir, de toute
nature, qui se seraient traduits par une diminution du gain, peut-tre par sa disparition, voire par une
perte. Combien de grands contrats internationaux, signs avec clat, s'avrent, tout compte fait, bien
dcevants ! Autrement dit, pour reprendre une expression de la doctrine allemande, si l'intrt ngatif est
indemnisable, l'intrt positif ne l'est pas.
29. Enfin, reste le cas particulier de l'utilisation par l'ancien ngociateur adverse des informations et
savoirs-faire confidentiels, procurant un avantage concurrentiel. Une indemnit doit pouvoir tre accorde
de ce chef la victime, alors mme qu'elle n'a pas subi une perte (du reste, il serait la limite possible de
considrer que ce fait constitue tout le moins et ipso facto un prjudice moral). Les Principes Unidroit
suggrent habilement ce titre que le manquement au devoir de confidentialit (mme implicite) puisse
donner lieu une indemnit comprenant, le cas chant, le bnfice qu'en aurait retir l'autre partie (op.
cit., art. 2. 16, p. 55). Certaines dcisions statuent dj en ce sens en matire de contrefaon, de
concurrence dloyale et de parasitisme (comp. CA Paris, 10 juill. 1986, JCP 1986 d. G. II. 20712, note E.
Agostini.- 20 mars 1995, Gaz. Pal. 1995. 2. Somm. 473, indiquant que le contrefacteur ne doit pas tre
trait comme un cocontractant, c'est--dire que les dommages et intrts doivent dpasser la redevance
d'un licenci). J'y vois une heureuse application de ce que j'ai baptis le pouvoir de discernement des
juges (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit, op. cit., nos 32 et s.). Beaucoup plus
radicalement, certaines dcisions transfrent la victime la proprit d'une marque ou d'un brevet
dposs son dtriment par quelqu'un tant en relation avec elle. Ainsi, un tribunal arbitral a contraint le
dposant de brevets et de demandes de brevets, dvelopps grce aux informations qui lui avaient t
confies lors de pourparlers, cder ces brevets et demandes de brevets dans tous pays la victime
(Sentence n 8694, JDI 1997, p. 1056 et s., obs. Y. D. : dans cette affaire une clause de confidentialit
avait t signe et non respecte.- Comp. Com. 13 fvr. 1996, PIBD 1996. III. 279, propos d'une
marque dpose frauduleusement par une personne, qui avait su lors de pourparlers qu'elle serait utilise
par son partenaire).
30. Mesdames, Mesdemoiselles,
apparemment avenantes, mais
dchantent ? L'ternelle nostalgie
qui se fanrent sans tenir leurs
Messieurs, qui chantera l'amertume des espoirs briss, des paroles

fondamentalement dcevantes et dceptives, des lendemains qui
de ce qui aurait pu advenir, et qui est rest dans les limbes, les fleurs
promesses. L'imagination battait la chamade pour organiser l'avenir
76
incertain, le sertir dans la prcision de clauses affines. Chacun, dans une saine mulation, s'efforait de
donner le meilleur de lui-mme pour crer une oeuvre prenne. Soudain, un mauvais coup de thtre vnt
rompre cette belle ordonnance. Au miel des paroles d'esprance, promettant milles flicits du noeud
projet, succda le fiel du dsamour, les propos amers qui sment le vent du dcouragement et rcoltent
la tempte des procs et de leurs coups fourrs. De l'inanit des projets humains et des dsirs terrestres
... Bien fol qui s'y confine ! Dsormais, dormiront dans les placards les bauches des contrats, et dans les
prtoires les rescrits de la discorde et, au plus profond des coeurs, les remugles de la rancoeur. Les
fantmes des ides mortes sont toujours avec nous (Ibsen).
(1) Le 19 mai 1998, l'Universit des sciences sociales de Toulouse (Toulouse I), centre de droit priv,
organisait un colloque sur le thme suivant : La ngociation du contrat . Les actes de ce colloque, outre
le prsent article, ont t publis dans le n 3/1998 de cette revue de la faon suivante :
J. Rojot, La gestion de la ngociation, p. 447
B. Beignier, La conduite des ngociations, p. 463

X. Birbs, L'objet de la ngociation, p. 471
P. Le Tourneau, La rupture des ngociations, p. 479
P.-Y. Gautier, Les aspects internationaux de la ngociation, p. 493

L. Rozs, Projets et accords de principe, p. 501
C. Paulin, Promesse et prfrence, p. 511
M.-L. Izorche, Contrats conditionnels et dfinitifs, p. 521

A. Laude, Le constat judiciaire des pourparlers, p. 551
J.-M. Mousseron, Rapport de synthse, p. 559
.
.
Ce rapport a t rdig et prsent avant la publication de l'article de P. Mousseron, Conduite des

ngociations contractuelles et responsabilit civile dlictuelle, RTD com. 1998. 243 et s. , dont il n'a pas
t possible de tenir compte.
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77
Document 21 :
Promesse et prfrence, C. Paulin, RTD Com. 1998 p.511
RTD Com. 1998 p. 511
Promesse et prfrence
(1)
Christophe Paulin, Professeur la Facult de droit de l'Universit des sciences sociales de

Toulouse
Promesse et prfrence. Le prosasme des intituls du colloque ne fait que mieux ressortir la posie de
ces mots. Que ne suis-je un pote de race pour dire leur louange un ternel blason (2). Des
potes, sans doute y en a-t-il eu. Des juristes, certainement : Voirin, Starck, Boyer, d'autres se sont
intresss au sujet (3).
Et parce qu'aucun pote n'a jamais interprt plus librement qu'un juriste la ralit, aucun d'eux n'a la
mme conception des notions qu'ils tudient. Le pacte de prfrence a t analys comme une promesse
d'offre, comme la source d'un droit de premption ou encore comme une promesse unilatrale
conditionnelle. La promesse elle-mme a t considre comme le contrat sous condition suspensive,
comme la source d'un droit potestatif du bnficiaire ou encore comme un contrat engendrant une
obligation de faire, celle de maintenir le consentement ou de s'engager conclure.
La jurisprudence, plus terre terre, ne s'embarrasse pas de subtilits. Elle dcide que la violation du
pacte de prfrence comme celle de la promesse se rsout principalement en dommages et intrts. Elle
condamne la substitution de contractants mais admet, en revanche, la nullit du contrat. Ce sont, pour le
pacte de prfrence, les arrts de la chambre commerciale et de la troisime chambre civile de la Cour
de cassation du 7 mars 1989 (4) et du 30 avril 1997 (5). Ce sont, pour la promesse, les arrts de la
mme juridiction du 15 dcembre 1993 (6) et du 26 juin 1996 (7).
L'enjeu essentiel du dbat, en effet, est celui des sanctions de la violation du pacte de prfrence et de la
promesse. Et puisque, selon les juges, les sanctions sont identiques, l'on est conduit s'interroger.
Existe-t-il entre la promesse et la prfrence une identit de nature qui justifierait cette identit de
sanction ?
Curieuse question. Prfrer, ce n'est pas promettre. Par la prfrence, le dbiteur - que l'on qualifie
toutefois, habituellement, de promettant - ne donne pas son consentement au contrat. Il s'engage, pour
le cas o il se dciderait contracter, proposer d'abord au crancier, lui donner la prfrence. En
revanche, dans la promesse, le promettant donne son consentement au contrat ou tout au moins
s'engage le donner. Il semble donc qu'entre prfrence et promesse il existe la mme diffrence
qu'entre ventualit et dcision.
Pourtant, entre prfrence et promesse, il existe une diffrence de degr, non de nature. Prfrence,
promesse (8), constituent les tapes qui, sans solution de continuit, conduisent la conclusion du
contrat envisag. Elles sont toutes deux porteurs du mme contenu, le consentement d'une partie au
contrat. Elles sont toutes deux porteurs d'une offre.
L'offre, le consentement au contrat, est en germe dans le pacte de prfrence. Il est affirm dans la
promesse. Mais l'essence de ces actes reste la mme. Ainsi, si le dbiteur de la prfrence se dcide
contracter, sa prfrence va se muer en offre, soutenue par un contrat. Autant dire qu'elle va se muer en
promesse : prfrence porte promesse (I).
Egalement, la promesse, manifestant la volont du promettant de contracter, exprime son offre. Elle est
une offre fixe par un contrat. Quel que soit le support, contrat ou acte unilatral, la volont exprime
78
n'est pas diffrente. Il s'agit toujours de la volont de contracter : promesse vaut offre (II).
Prfrence porte promesse
Deux stades sont distinguer. Lors de la conclusion du pacte, la promesse est en germe (A). Lorsque
survient l'intention de contracter, le pacte devient promesse. C'est la novation du pacte (B).
La conclusion du pacte
Ds sa conclusion, le pacte contient en germe la promesse de contrat. Ceci se vrifie au regard de son
objet et de ses sanctions.
L'objet du pacte suscite diffrentes analyses. Si l'on carte le droit de premption, remarquablement
critiqu (9), deux nous retiendront :
Selon une premire conception, par le pacte, le promettant s'engage, s'il se dcide conclure, adresser
l'offre au bnficiaire
(10). Il constitue, en quelque sorte, une promesse d'offre. Cette analyse est
concevable lorsque le prix n'est pas dtermin (11). En ce cas, le pacte ne cre bien qu'une obligation
de faire, adresser l'offre et conduire loyalement les pourparlers.
En revanche, lorsque le prix est fix dans le pacte, ou doit tre fix par un tiers, tel celui qui adressera au
promettant une offre de contrat, le pacte contient les lments de l'offre. Il dtermine la chose et son
prix.
A quoi bon alors adresser une offre, puisque le destinataire dj connaissance des lments du contrat
? Surtout, considrer que par le pacte le promettant s'engage adresser l'offre est critiquable. S'engager
adresser l'offre, c'est dj l'adresser : le promettant a fait part de sa volont de conclure avec le
bnficiaire le contrat dont les conditions sont prcises, pour le cas o il se dciderait contracter
(12). Il faudra encore qu'il l'informe de son dsir de contracter, mais non qu'il lui adresse une offre.
Selon une autre analyse, classique, le pacte est une promesse conditionnelle. Cette conception tait
notamment dfendue par Planiol et Ripert (13). Elle a t critique, en ce que l'on a observ que la
condition, modalit d'un acte, lment adventice, ne pouvait pas tre un lment essentiel du contrat. Le
consentement au contrat dfinitif, objet mme de la promesse, ne peut tre une condition de celle-ci
(14).
Il n'en demeure pas moins qu'un arrt du 16 mars 1994 de la troisime chambre civile de la Cour de
cassation (15) analyse comme une promesse conditionnelle le pacte de prfrence et le soumet au
mme rgime de publicit foncire que la promesse unilatrale (16).
Il n'en demeure pas moins non plus que l'analyse du pacte comme une promesse conditionnelle met bien
en vidence que la promesse est en germe dans le pacte : seule lui manque l'intention de contracter. Et
parce que la promesse est en germe, le bnficiaire du pacte jouit d'une protection en cas de violation
Les sanctions du pacte de prfrence confirment l'ide selon laquelle le pacte porte la promesse. Le
bnficiaire jouit, ds la conclusion du contrat, d'une perpective prserve, celle de bnficier de la
promesse. Aussi, comme en matire de promesse, le promettant doit-il, en matire de pacte, s'abstenir
de compromettre la ralisation ultrieure de l'opration : de mme qu'il ne peut compromettre la
conclusion du contrat dfinitif avant la leve de l'option, il ne peut vider de sa substance l'ventualit de
la promesse en accordant des droits incompatibles avec le pacte un tiers (17).
Certes, l'gard de la promesse, la jurisprudence admet la nullit des actes contraires au droit du
bnficiaire, alors mme que celui-ci n'a pas manifest l'intention de lever l'option : elle annule, par
exemple, l'hypothque consentie. Le bnficiaire du pacte ne jouit pas en revanche d'une protection aussi
radicale : la promesse, en effet, ne demeure qu' l'tat d'ventualit. L'intention de conclure lui donnera
sa perfection.
79
La novation du pacte
La survenance de la volont de contracter donne au pacte toute son efficacit. A ce moment, le
promettant se trouve bien engag envers le bnficiaire contracter, par l'effet du pacte.
L'on se trouve alors bien en prsence d'une promesse unilatrale de contrat : le promettant s'tait, par
une convention, engag contracter, s'il souhaitait contracter. Il souhaite maintenant le faire. Son
consentement au contrat est donc donn, en vertu d'un accord de volont. Il s'agit donc bien d'une
promesse unilatrale de contrat.
Techniquement, si l'on carte le recours la condition, c'est par la novation que pourrait se produire
cette mutation. L'intention de nover tant exprime par le pacte lui-mme, et subordonne l'intention
de contracter.
Ds lors qu'il a dcid de contracter, le promettant se trouve engag conclure avec le bnficiaire du
pacte. Autant dire qu'il a donn son consentement au contrat. S'engager conclure n'a pas de sens : on
manifeste pas l mme sa volont de contracter (18).
Le bnficiaire jouit donc de la possibilit d'accepter le contrat par sa seule volont. Situation qui voque
la leve de l'option. Et il s'agit bien, relve M. Najjar, d'un droit potestatif (19).
Ainsi le pacte de prfrence confre-t-il son bnficiaire un droit potestatif d'acceptation, certes
ventuel lors de la conclusion du pacte, mais que la dcision de contracter du promettant rend parfait.
Ainsi le pacte, partir de ce moment, vaut promesse. Mais que vaut la promesse ?
Promesse vaut offre
Dire que promesse vaut offre (20) n'est pas confondre convention et acte unilatral, mais simplement
constater que l'une n'est pas plus efficace que l'autre. C'est ce qui rsulte de la jurisprudence, pour
laquelle les sanctions de l'inexcution de la promesse consistent uniquement dans des dommages et
intrts (21).
C'est donc en s'interrogeant sur l'objet de la promesse (A) qu'il sera possible d'apprcier les sanctions de
sa violation (B).
L'objet de la promesse
Comme l'offre, la promesse contient le consentement au contrat. A la diffrence de l'offre, la promesse
fixe le consentement au contrat.
La promesse n'est pas l'engagement de conclure. Elle n'emporte pas l'obligation de faire qui consisterait
donner son consentement au contrat, pour la simple raison que prendre un tel engagement, c'est dj
consentir. Par la promesse, comme par l'offre, le promettant exprime sa volont de conclure le contrat
(22). Aussi la leve de l'option, qui forme le contrat, n'est-elle rien d'autre que l'acceptation du contrat
(23).
La seconde caractristique de la promesse est qu'elle fixe le consentement du promettant dans le temps
l'gard de son destinataire.
Selon une analyse courante, le promettant s'engage maintenir son offre, lui confrant par l sa
permanence. La promesse engendre une obligation de faire, celle de maintenir le consentement (24).
Cette conception est critiquable : elle rduit la situation du bnficiaire un simple droit personnel, un
simple droit de crance. Or, le droit du bnficiaire s'exerce moins sur la personne du contractant que sur
la situation juridique qui en rsulte. C'est le pouvoir de former le contrat, non celui d'exiger que le
80
dbiteur continue consentir, ce qui n'a d'ailleurs gure de sens.

De plus, admettre l'existence d'une obligation de faire, c'est admettre du mme coup qu'elle peut ne pas
tre excute. C'est poser en principe la possibilit d'une rtractation du promettant, qui ne peut tre
sanctionne ni par une excution force ni par une rparation en nature. Comment contraindre le
promettant respecter son engagement, si ce n'est en le forant consentir ? Et comment ce
consentement, contraint, pourrait-il former le contrat ? L'on comprend alors, dans cette analyse, le visa
des arrts de la Cour de cassation selon lequel la promesse, comme le pacte, n'engendrent qu'une
obligation de faire dont la violation n'est pas susceptible d'excution force. La doctrine, si critique
l'gard de cette jurisprudence doit pourtant reconnatre que celle-ci n'adopte qu'une conception que les
auteurs ont eux-mmes forgs de la promesse unilatrale.
Pas d'avantage la promesse n'engendre une obligation de ne pas faire. Ici encore, c'est rduire la
situation du bnficiaire celle d'un crancier et admettre l'efficacit d'une inexcution de l'obligation.
Plutt que comme un contrat engendrant une obligation, la promesse doit tre considre comme une
convention fixant le consentement dans le temps. Par la convention, la volont des parties a donn au
consentement du promettant sa permanence. Le promettant ne s'est pas engag maintenir l'offre ou
ne pas la rtracter, ce qui suppose qu'il pourrait faire l'inverse. Il a simplement dclar je m'engage pour
telle dure, et le destinataire a accept. Cet accord, en vertu de la force obligatoire des contrats, donne
au consentement son caractre dfinitif (25).
Les analyses doctrinales adoptent ainsi une conception de la promesse qui la rapproche de l'offre, en
supposant un maintien permanent du consentement. Il ne faut pas alors tre surpris que la jurisprudence
leur applique les mmes sanctions.
Les sanctions de la violation de la promesse
La promesse et l'offre ont un point commun : elles expriment tous deux le consentement de l'mettant
l'acte. La supriorit de la promesse sur l'offre rside dans ce qu'elle est une convention. La rtractation,
contraire l'irrvocabilit des conventions, devrait donc tre inefficace. Si le promettant a contract avec
un tiers, le contrat devrait tre, pour peu que le tiers ait eu connaissance de la promesse, inopposable au
bnficiaire. Inopposable et non nul (26). Par consquent, le bnficiaire pourrait lever l'option et
former le contrat son profit (27).
S'agissant l'inverse, d'une pollicitation, acte unilatral, l'efficacit de principe de la rtractation devrait
tre admise
(28). La force obligatoire des conventions, n'ayant pas s'appliquer ici, ne fait pas
obstacle la libre rvocabilit. Seules les circonstances de la rvocation, tablissant qu'elle est fautive,
pourraient justifier une indemnisation.
Il serait alors possible, en une conclusion prudente, de terminer en prcisant que, non, contrairement
une jurisprudence discutable, qu'appuie bien involontairement la doctrine par certaines analyses de la
promesse (29), celle-ci ne se rduit pas une simple offre.
Ce n'est cependant pas sur cette observation que s'achvera ce travail. Certes, le consentement exprim
par la convention jouit de la permanence. Mais la situation est-elle diffrente dans l'offre ? Celle-ci,
parat-il, supposerait une ritration perptuelle de la volont de son auteur (30). Ce qui explique sa
caducit en cas de dcs (31). De mme, dit-on, l'offre est librement rvocable (32). Pourtant, la
jurisprudence a dj admis le maintien de l'offre nonobstant le dcs de l'auteur, preuve que cette
solution n'a rien d'inconcevable
(33). De mme, elle sanctionne par des dommages et intrts la
rvocation de la pollicitation : c'est bien affirmer que, comme la promesse, l'offre jouit de la permanence.
Par hypothse en effet, ds lors que l'offre a t adresse un destinataire dtermin, voire, a fortiori,
qu'elle est assortie d'un dlai afin d'acceptation (34), le bnficiaire compte sur le maintien de l'offre
(35) et tout retrait intempestif est fautif et source de prjudice. Il faut donc reconnatre que, par nature
et indpendamment de tout support contractuel, la pollicitation jouit de la permanence (36) et, pas
davantage que la promesse, n'est librement rvocable (37).
81
Cette permanence n'est-elle pas d'ailleurs indispensable, ne serait-ce que pour rencontrer l'acceptation ?
Le contrat se forme bien sans qu'il soit ncessaire que l'offrant ritre son consentement
(38). Par
hypothse, le consentement un contrat, quel que soit l'acte qui le porte, s'inscrit dans la dure. On ne
conoit pas, sauf rencontre immdiate de l'acceptation, une offre, mme au sens strict, qui ne dure pas.
Le consentement disparatrait peine form.
Aussi, pourquoi ne pas admettre, pour la pollicitation, comme cela devrait tre le cas en matire de
promesse, l'inefficacit de la rtractation : certains le pensent. M. Aubert, analysant la pollicitation
comme un engagement unilatral, considre la rtractation comme impossible et estime que l'acceptation
survenue dans le dlai forme alors le contrat (39). Solution consacre par la loi en matire de prt
(40). Et mme si elle est un simple fait juridique, l'offre suppose le maintien du consentement, analys
parfois par la doctrine, comme une obligation lgale (41).
Certes, l'offrant a chang d'avis. Consentant jadis au contrat, il ne consent plus aujourd'hui. Comment
admettre alors la formation du contrat ? Pourtant, le promettant aussi ne consent plus au contrat. La
doctrine n'est pas pour autant hostile la conclusion de celui-ci. Pourquoi alors ne pas admettre dans les
deux cas l'efficacit de l'acceptation ? Ce n'est pas la force obligatoire du contrat de promesse qui la
fonde, mais la permanence du consentement et l'inefficacit de sa rtractation qui rsultent du fait qu'il a
t donn un bnficiaire dtermin.
Revenons au bnficiaire du pacte de prfrence. Il est plein d'espoir : prfrence porte promesse.
Mais, lui rappelle le juge, promesse ne vaut qu'offre.
Consolons-le : offre vaut promesse.
A notre avis.
Mots cls :
CONTRAT ET OBLIGATIONS
* Pacte de prfrence * Promesse * Valeur
(1) Le 19 mai 1998, l'Universit des sciences sociales de Toulouse (Toulouse I), centre de droit priv,
organisait un colloque sur le thme suivant : La ngociation du contrat . Les actes de ce colloque,
outre le prsent article, ont t publis dans le n 3/1998 de cette revue de la faon suivante :
J. Rojot, La gestion de la ngociation, p. 447
B. Beignier, La conduite des ngociations, p. 463

X. Birbs, L'objet de la ngociation, p. 471
P. Le Tourneau, La rupture des ngociations, p. 479
P.-Y. Gautier, Les aspects internationaux de la ngociation, p. 493

L. Rozs, Projets et accords de principe, p. 501
M.-L. Izorche, Contrats conditionnels et dfinitifs, p. 521

A. Laude, Le constat judiciaire des pourparlers, p. 551
J.-M. Mousseron, Rapport de synthse, p. 559
82
.
.
(2) G. Brassens. Ce travail consistant dans l'intervention effectue lors du colloque ralis par le centre
de droit des obligations de l'Universit Toulouse I, il a sembl prfrable de conserver le mieux possible
le style oral de l'expos et de placer en notes de bas de page l'argumentaire juridique.
e
(3) Bibliographie indicative : A. Bnabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 5 d., 1995 ; J.
e
Flour et J. L. Aubert, Les obligations, vol. 1. L'acte juridique, Coll. U, Armand Colin, 7 d., 1996 ; J.
e
Ghestin, Trait de droit civil. La formation du contrat, LGDJ, 3 d., 1993 ; C. Larroumet, Droit civil, t. 3,
e
Economica, 3 d., 1996 ; A. Sriaux, Droit des obligations, PUF, 1992 ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette,
e
Droit civil. Les obligations,Dalloz, 6 d., 1996 ; A. Bnabent, Droit civil. Les contrats spciaux,
e
Montchrestien, 3
d., 1997 ; F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et
e
e
commerciaux,Dalloz, 3 d., 1996 ; Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil. Les contrats spciaux, Cujas, 10
d., 1997 ; F. Bnac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatrale de vente, LGDJ, 1983, prf. J. Ghestin
; J. P. Dsidri, La prfrence dans les relations contractuelles, PU. Aix-Marseille, 1997 ; A. Laude, La
reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, PU. Aix-Marseille, 1992 ; C. Atias, La promesse
unilatrale de vente et la vente ultrieure un tiers de mauvaise foi, JCP 1978 d. N. I. 291 ; F. CollartDutilleul, Les contrats prparatoires la vente d'immeuble : les risques de dsordre, Droit et patrimoine,
dc. 1995 ; D. Mazeaud, la responsabilit du fait de la violation d'un pacte de prfrence, Gaz. pal. 1994.
1. 210 ; B. Starck, Des contrats conclus en violation du droit contractuel d'autrui, JCP 1954. I. 1180 ; P.
Voirin, Le pacte de prfrence, JCP 1954. I. 1192.
(4) Com. 7 mars 1989, JCP 1989. II. 21316, note Y. Reinhard et concl. M. Jol.
e
(5) Cass. 3 civ., 30 avr. 1997, Defrnois 1997. 1007, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 1998. 98, obs. J.
Mestre
; RTD civ. 1997. 685, obs. P. Y. Gautier
; RTD civ. 1997. 673, obs. P. Jourdain
; JCP
1997. II. 22963, note B. Thuillier. Adde, pour la nullit du contrat conclu en violation du pacte : Com. 27
mai 1986, RTD civ. 1987. 89, obs. J. Mestre et les arrts cits. Pour la condamnation de la substitution
de contractant, Com. 27 mai 1986, prc. et Cass. civ. 4 mai 1957, Bull. civ. I, n 197.
e
(6) Cass. 3 civ., 15 dc. 1993, Bull. civ. III, n 174 ; D. 1994. 507, note F. Bnac-Schmidt
; D. 1994,
Somm. 230, obs. O. Tournafond
; Defrnois 1994. 795, obs. Ph. Delebecque ;JCP 1995 d. N. I. 31,
note D. Mazeaud ; D. 1995, Somm. 88, obs. L. Ayns
; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre .
e
(7) Cass. 3 civ, 26 juin 1996, JCP 1997 d. N. II. 909, obs. D. Stapylton-Smith ; Defrnois 1996. 1371,
obs. D. Mazeaud. Cf. galement : I. Najjar, La rtractation d'une promesse unilatrale de vente, D.
1997. Chron. 119 . Pour la nullit de la vente conclue en violation d'une promesse : C. Atias, art. prc.
(8) L'on entend ici et dans les dveloppements qui suivent la promesse unilatrale de contrat, la
comparaison entre la promesse synallagmatique, le pacte de prfrence et l'offre ne prsentant pas le
mme intrt.
(9) C. Saint-Alary-Houin, Le droit de premption, LGDJ, 1979, prf. P. Raynaud, p. 219, n 246 et s. Cf.
cependant, C. Larroumet, p. 263, n 292 ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, p. 154, n 187.
(10) P. Jourdain, op. cit., p 674 ; P. Voirin, op. cit., n 3. Adde, les dcisions prcisant que le droit de
re
prfrence ne confre son bnficiaire qu'un simple droit personnel : Cass. 1 civ., 16 juil. 1985, Bull.
civ. I, n 224 ; Cass. civ. 15 dc. 1965, Bull. civ. I, n 178 ; Cass. civ. 12 juin 1954, Bull. civ. I n 190.
C'est--dire l'obligation de ne pas vendre autrui sans offrir d'abord au bnficiaire : Cf. Com. 12 mai
1992, RTD civ. 1993. 346, obs. J. Mestre .
(11) Sauf souligner qu'un arrt de 1984 a annul un tel pacte, comme tant purement potestatif. Ceci
signifie bien que le pacte porte un engagement contracter, puisqu'il doit contenir les lments
essentiels du contrat venir.
(12) A. Laude, op. cit., n 825.
83
(13) Cf. les auteurs cits par J. Mestre, RTD civ. 1987. 90.
(14) F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, p. 61, n 67 ; Ph. Malaurie et L. Ayns, p. 113, n 144. Cf.,
galement, C. Larroumet, p. 263 notez 2. L'on pourrait nanmoins objecter que l'vnement mis en
condition n'est pas le consentement au contrat, mais la dcision de contracter. L'auteur du pacte
s'engage envers le bnficiaire, aux conditions dtermines par le pacte, pour le cas o il viendrait
prendre la dcision de contracter, dcision qui, au moment du pacte, est encore future et incertaine. Un
obstacle important l'analyse du pacte de prfrence comme une promesse future rside dans le fait que
la capacit du disposant s'apprcie non au moment du pacte, mais celui o s'exerce le droit de
prfrence (Ph. Malaurie et L. Ayns, op. et loc. cit.). Pour cette raison, il ne porterait pas en lui
l'engagement de contracter. On peut cependant objecter que, si le pacte de prfrence porte
l'engagement de contracter, cet engagement, et le droit du bnficiaire d'accepter, ne deviendront parfait
qu'au moment de la dcision de contracter, de sorte que la capacit pourra tre apprcie ce moment,
puisque la dcision de contracter ne peut tre efficiente que si la personne a la capacit de le faire.
e
(15) Cass. 3 civ., 16 mars 1994, D. 1994. 486, note Fournier
(16) Sur cette question, cf. J. Duclos, L'opposabilit. Essai d'une thorie gnrale, LGDJ, 1984, prf. D.
Martin, p. 339, n 313 et s.
(17) Par exemple, en concluant un bail comportant un droit de premption qui primerait le droit de
e
e
er
prfrence : Cass. 3 civ., 10 mai 1984, Defrnois 1985. 1234, note J. M. Olivier ; Cass. 3 civ., 1 avr.
1992, Defrnois 1993. 98, note J. M. Olivier ; RTD civ. 1993. 347, obs. J. Mestre .
(18) L. Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente. Contribution la thorie des avants-contrats,
RTD civ. 1949. 11, n 14.
(19) I. Najjar, Le droit d'option. Contribution l'tude du droit potestatif et de l'acte unilatral, LGDJ,
1967, prf. P. Raynaud, p. 154, n 146. Cf. galement Ph. Delebecque, Defrnois 1997. 1007 : si le
promettant se dcide vendre, il dclenche le droit d'option ou de priorit qu'il a consenti au bnficiaire
du pacte .
(20) Le terme d'offre est employ dans le sens d'offre personne dtermine, c'est--dire de
pollicitation. C'est celle-ci en effet qui se rapproche le plus de la promesse et qui peut le plus utilement lui
tre compare.
(21) L. Ayns, D. 1995. Somm. 87
(22) G. Wicker, Les fictions juridiques. Contribution l'analyse de l'acte juridique, LGDJ, 1997, prf. J.
Amiel-Donat, p. 135, n 139 : l'offre, ainsi que la promesse unilatrale de contrat, expriment
l'engagement contractuel de leur auteur . Adde : L. Ayns, op. et loc. cit. ; C. Larroumet, JCP 1996 d.
N. II. 346, n 5.
(23) L'on pourrait contester cette conception en se fondant sur la nature juridique de la leve de l'option
et de l'acceptation. Selon M. Najjar (op. cit., p. 43 n 44), l'acceptation, la diffrence de la leve de
l'option, n'est pas un droit d'option, le maintien de l'offre tant, la diffrence de la promesse,
ncessaire. Il reste nanmoins possible de soutenir qu'acceptation et leve de l'option ont la mme
nature juridique de droit potestatif. l'acceptation, formant le contrat, modifie unilatralement une
situation juridique, ce qui correspond l'exercice d'un droit potestatif. Du reste, le bnficiaire de l'offre,
pas davantage que celui de la promesse, n'ont attendre de leur auteur qu'il ritre le consentement
qu'il a donn.
(24) A. Terrasson de Fougres, Sanction de la rtractation du promettant avant leve de l'option par le
bnficiaire d'une promesse unilatrale de vente, JCP 1995 d. N. I. 195.
84
(25) A. Bnabent, Les contrats spciaux, p. 60, n 85 ; F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, p. 70 n 76

; Ph. Malaurie et L. Ayns, p. 89 n 111.
(26) La faute consistant dans la mconnaissance de l'opposabilit de la promesse au tiers, la sanction
adquate parat bien tre l'inopposabilit du contrat l'gard du bnficiaire de la promesse. La nullit
parat discutable : le contrat s'est bien form dans des conditions conformes au droit, le vendeur,
propritaire de la chose, conservant la capacit d'en disposer. En outre, en matire de vente de la chose
d'autrui, la nullit ne peut tre demande que par l'acheteur, partie au contrat. Elle est en effet destine
le protger lui et non le vritable propritaire, qui dispose de l'action en revendication. Pareillement, le
bnficiaire de la promesse n'a nul besoin de faire annuler la vente, dont il peut simplement ignorer
l'existence. En faveur de l'inopposabilit : G. Wicker, op. cit., p. 138, n 144 ; D. Mazeaud, op. cit., p.
213 et les auteurs cits. Comp. sur cette question, J. Duclos, op. cit., p. 455, n 439-4, qui retient
l'inopposabilit au titre de sanction de principe et la nullit en cas de collusion frauduleuse. Adde, J. Vidal,
Essai d'une thorie gnrale de la fraude, LGDJ, 1957, p. 330 et 331.
(27) Ph. Malaurie et L. Ayns, p. 97, n 120.
(28) C'est la position de la majorit de la doctrine. Cf. notamment C. Larroumet, p. 219, n 239.
(29) L. Ayns, D. 1995. Somm. 88
(30) A. Sriaux, p. 40.

e
(31) Cass. 3 civ., 10 mai 1989, D. 1990. 365, note G. Virassamy

.
; RTD civ. 1990. 69, obs. J. Mestre
(32) Cass. 3 civ., fvr. 1919, DP 1923. 1. 126 : une offre tant insuffisante pour lier par elle-mme
celui qui l'a faite, elle peut, en gnral, tre rtracte tant qu'elle n'a pas t accepte .
e
(33) Cass. 3 civ., 9 nov. 1983, Defrnois 1984, art. 33368, obs. J. L. Aubert ; RTD civ. 1985. 154, obs.
J. Mestre.
(34) Cf. sur cette question, A. Sriaux, p. 38.
(35) A. Sriaux, p. 39 : la simple existence de l'offre fonde chez ceux qui en ont connaissance une
lgitime esprance en la possibilit de contracter .
(36) La question de la caducit de l'offre en cas d'incapacit du pollicitant aprs l'mission pourrait tre
galement rattache sa permanence. Cette question est controverse en doctrine (en faveur de la
caducit : H. L. J. Mazeaud, Leons de droit civil, par F. Chabas, vol. 1, t. II, Obligations, thorie
gnrale, Montchrestien, p. 122, n 135-1. Contra : J. Ghestin, p. 281, n 317). Il ne parat cependant
pas exister d'obstacle juridique admettre que, ds lors que la personne a exprim son offre un
moment o elle tait capable, son incapacit ultrieure n'limine pas le fait qu'elle a mis valablement
son consentement.
(37) J. Flour et J. L. Aubert, p. 94, n 150 : Dire qu'il y a faute rvoquer l'offre trop vite, c'est
prsupposer que l'offrant tait tenu de la maintenir un certain temps ; sinon, la rvocation ne serait pas
fautive. L'affirmation de la faute suppose le problme rsolu . La mme observation pourrait tre faite
au sujet de l'abus de droit, parfois invoqu comme fondement de la responsabilit : si l'offrant abuse de
son droit en rvoquant, c'est tout simplement qu'il ne pouvait le faire. Sur cette question, Cf. galement
G. Wicker, op. cit., p. 109 et s. et spc. p. 113, n 115 et p. 114, n 116.
re
(38) Cass. 1 civ., 28 fvr. 1989, D. 1989. IR. 94 ; Com. 6 mars 1990, RTD civ. 1990. 463, obs. J.
Mestre
; JCP 1990. II. 21583, note Gross ; D. 1991. Somm. 317, obs. J. L. Aubert .
(39) J. L. Aubert, Notions et rles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, LGDJ, 1970,
85
prf. J. Flour, p. 213, n 235 et p. 218, n 243 ; J. Flour et J. L. Aubert, p. 95, n 151. Adde A. Bnabent,
p. 40, n 61 et F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, qui jugent cette solution parfaitement admissible en
droit : p. 96, n 112 ; J. Ghestin, p. 374, n 308. Adde G. Wicker, op. cit., p. 120, n 124.
(40) Sur cette question, cf. F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, p. 95, n 112, qui observent : l'offre ne
se transforme pas en promesse mais demeure une offre laquelle la loi attache l'obligation de la
maintenir .
(41) On peut critiquer cette conception en observant qu'elle minimise le rle de l'accord de volont dans
la promesse. La convention des parties rend le consentement irrvocable, contrairement l'offre,
unilatrale. Pourtant, dans la mesure o le retrait de la pollicitation est fautif, l'on ne peut affirmer que la
rvocation de celle-ci est plus lgitime que celle de la promesse. Partant, le problme qui se pose est
moins celui de l'inefficacit de la rtractation, que l'on peut parfaitement admettre, ft-ce au titre de la
rparation en nature conscutive une responsabilit civile (A. Sriaux, p. 39 et les auteurs cits), que
celui de la formation du contrat alors que la personne qui avait primitivement donn son consentement
s'est ensuite rtract. Mais cette question se prsente exactement de la mme manire dans l'offre et
dans la promesse.
86
Document 22
La priode prcontractuelle et la formation du contrat, J. Mestre,
LPA, 5 mai 2000, n90, p.7
PA200009001 Petites affiches, 05 mai 2000 n 90, P. 7 - Tous droits rservs Droit
des contrats
LA PERIODE PRECONTRACTUELLE ET LA FORMATION DU

CONTRAT
LE STYLE PARLE DE CETTE COMMUNICATION A ETE CONSERVE. (1)
Evoquer la priode prcontractuelle et les diffrents avant-contrats qui peuvent la
ponctuer permet de bien mesurer l'volution du droit des contrats que rappelait
l'instant Laurent Ayns, et justifie donc si besoin en tait le thme choisi par les
organisateurs de ce colloque. Si l'on s'arrte en effet un instant sur le Code civil de
1804, on s'aperoit qu'il est, sur le thme que je vais voquer, totalement muet. Il
n'envisage en effet le contrat qu'une fois conclu _ et encore je dirai qu'il envisage le
contrat mal conclu, puisque c'est essentiellement pour en permettre son annulation
travers la sanction des vices ventuels du consentement. Pourquoi ce mutisme du
Code civil de 1804 ? Sans doute en raison du principe de la libert contractuelle qui
a tout naturellement pour corollaire la libert de ne pas contracter. La priode
prcontractuelle est donc trs probablement, dans l'esprit des rdacteurs du Code
civil, une priode de non-droit, o chacun doit avoir le pouvoir et est mme de
dfendre librement ses intrts. Il est vrai qu' un moment donn, lors de la rdaction
du Code civil, il avait t envisag de prciser dans l'article 1134, alina 3, que les
conventions doivent tre conclues et excutes de bonne foi, mais on sait que le
terme de conclu a finalement t limin de la version finale du Code. Or, les choses
ont considrablement volu puisque la priode prcontractuelle que nous allons
voquer ensemble est aujourd'hui trs largement irrigue par le droit. Pourquoi ?
Pour trois raisons principales.
La premire, c'est que la libert que j'voquais l'instant _ et son postulat qui est
l'galit des partenaires contractuels _ sont trs largement en rgression ; on verra
tout au long de la journe, combien la libert contractuelle recule sur le terrain du
contenu du contrat, sur le terrain des modes de rupture du contrat et donc, tout
naturellement, sur le terrain de la formation du contrat o les tribunaux interviennent
de plus en plus souvent pour rguler les comportements.
La deuxime raison qui explique cette importance du droit dans la priode
prcontractuelle, c'est l'lment temporel. Rares sont aujourd'hui les contrats, du
moins les contrats importants, qui se concluent en un instant ; trs souvent, il faut
une priode assez longue pour qu'ils arrivent, si j'ose dire, maturit. L'intuitus
personae dans les contrats d'affaires est trs important ; l'enjeu conomique, vous le
savez, est tout fait considrable dans bien des contrats ; les contrats reprsentent
87
des valeurs conomiques non ngligeables ; les partenaires contractuels sont

souvent multiples : aux cts de ceux qui envisagent de contracter, il y a aussi
d'autres personnes telles que les banquiers, les pouvoirs publics qui souvent ont leur
mot dire, ne serait-ce qu' travers l'octroi d'un crdit ou d'un agrment. Donc, le
facteur temps est considrable. La priode dure, des frais y sont exposs, des
tudes y sont conduites, l'entreprise est souvent derrire les ngociateurs, l'attente
est donc considrable et le prjudice, lorsque les pourparlers n'aboutissent pas, est
la mesure de l'attente qui avait t place en eux.
Enfin, dernire raison qui explique galement l'importance du droit, c'est la protection
du consentement. Si le consentement doit tre protg, c'est sans doute _ du moins
peut-on penser que c'est aujourd'hui l'optique de notre lgislateur et galement celle
de la jurisprudence _ au moment mme o il va tre donn. Mieux vaut assurment
une protection en amont, une protection prventive du consentement qu'une
protection curative, a posteriori, travers une action en annulation dont on sait
souvent qu'elle n'aboutit qu' des rsultats dcevants. Tout ceci explique donc que la
priode prcontractuelle fasse aujourd'hui l'objet d'une rgulation importante de la
part du lgislateur et surtout de la part du juge, lesquels vont examiner les
comportements qui, durant ces mois, voire ces annes, ont pu tre adopts par les
parties. Celles-ci, qui prennent souvent elles-mmes les choses en main dans la
mesure o le contrat dans leur esprit va souvent se construire par tapes
successives, vont essayer, chemin faisant, de mesurer en quelque sorte l'avance
de leurs pourparlers en concluant ces fameux avant-contrats qui sont des contrats,
mais des contrats en amont du contrat dfinitif et dont la porte juridique fait souvent,
vous le savez, difficult. C'est tout ceci que je vous propose, videmment de faon
assez rapide, de parcourir. Je vais le faire chronologiquement, mais en distinguant
cependant des catgories d'initiatives, des catgories de dmarches. J'voquerai
dans une premire partie ce que j'appellerai les dmarches unilatrales, c'est--dire
celles qui sont le fait de l'un des ngociateurs (I), avant, dans la deuxime partie,
d'voquer les dmarches bilatrales, travers ces avant-contrats dont je parlais
l'instant (II).
I. Revenons quelques instants d'abord sur

les dmarches unilatrales
On peut en distinguer deux sortes : les unes que je qualifierai de factuelles _
j'voquerai essentiellement travers elles la simple entre en pourparlers _, les
autres qui ont une dimension juridique suprieure, et j'voquerai leur occasion
l'offre et trs accessoirement la lettre d'intention propos de laquelle je dirai
quelques mots.
L'entre en pourparlers : sur ce point, naturellement, le principe est, et doit demeurer,
la libert. Le fait d'entrer en pourparlers avec quelqu'un ne doit en aucune manire
conduire l'obligation ensuite de conclure le contrat ; ce serait videmment nier une
libert contractuelle laquelle nous sommes tous attachs. Il faut donc d'emble
rappeler ce principe de la libert de ne pas contracter et donc la libert de rompre les
pourparlers que l'on a pu initialement conduire. Cela tant, puisque il m'est demand
d'voquer essentiellement l'actualit de la matire, force est de constater que la
simple entre en pourparlers n'est plus aujourd'hui pour la jurisprudence et,
88
moindre degr pour le lgislateur, un fait innocent. C'est un fait juridique, qui est
susceptible d'avoir des consquences de droit parce que manifestement, aujourd'hui,
les juges posent un principe d'obligation de loyaut en ce domaine. J'voquais en
introduction l'abandon dans la version dfinitive du Code civil de la formule les
contrats doivent tre conclus de bonne foi ; il est manifeste que les juges, d'une
certaine manire, deux sicles plus tard, ont rintroduit l'expression dans le Code
car, leurs yeux, entrer en pourparlers implique ensuite pour celui qui le fait une
obligation de se comporter loyalement vis--vis de celui avec lequel il est en train de
discuter d'une ventuelle formation du contrat. D'o, tout naturellement, toute une
srie d'obligations qui peuvent tre source pour le ngociateur d'une ventuelle
responsabilit civile.
Obligation de mener des pourparlers sincres, c'est--dire des pourparlers qui ont
vocation, au moins ventuellement, aboutir : d'o la responsabilit civile ventuelle
_ qui est rarement retenue mais cela arrive _ de celui qui conduirait des
pourparlers de barrage , c'est--dire qui aurait en ralit pour objectif d'empcher
celui avec lequel il discute de contracter avec un tiers.
Obligation de secret, obligation de confidentialit l'gard des informations qui
peuvent tre changes par les parties au cours de cette priode de ngociation (par
exemple savoir-faire qui ne fait pas l'objet d'un droit pour l'instant privatif), obligation
de le maintenir confidentiel pour celui qui, cette occasion, le recueille de l'autre ;
obligation naturellement d'information sur laquelle il y aurait beaucoup dire et qui
est, d'une certaine faon, le revers ou le complment de l'obligation de secret que
j'voquais l'instant ; obligation de transparence, surtout pour les professionnels
l'gard du consommateur et qui oblige informer sur les suites du contrat, sur tous
les faits pertinents qui sont susceptibles d'clairer le consentement de celui qui ne
sait pas. Obligation qui va trs loin, vous le savez, puisqu'elle peut, nous dit la
jurisprudence, dans certains cas conduire jusqu' devoir dconseiller la conclusion
du contrat l'autre. Je rappellerai simplement ici, titre d'exemple, l'obligation qui
pse sur les banquiers qui doivent refuser l'octroi du crdit un candidat emprunteur
qui n'aura manifestement pas les moyens de le rembourser ensuite, et cela quand
bien mme le banquier aurait dj satisfait au formalisme informatif que fait peser sur
lui l'une des deux lois Scrivener, qu'il s'agisse d'un crdit immobilier ou d'un crdit
mobilier, parce que, nous dit la Cour de cassation, le formalisme informatif n'est
qu'une premire tape dans la protection du consentement. Dans certains cas, il y a,
la charge de certains ngociateurs, un devoir de conseil qui va au-del et qui peut
mme conduire devoir dconseiller.
Obligation galement, toujours la charge du ngociateur, de ne pas tromper ou de
ne pas sduire abusivement. Cette obligation de ne pas tromper, le Code civil la
connat naturellement travers la sanction du dol mais on peut tre nanmoins
frapp de voir _ et le prsident Bzard y a jou un rle important _ combien la Cour
de cassation, et notamment la chambre commerciale, sont aujourd'hui sensibles
cette exigence. Je prendrai simplement l'exemple des documents publicitaires
changs au cours de la priode prcontractuelle. On constate une tendance forte
de la jurisprudence les intgrer dans la loi contractuelle, leur donner la force
obligatoire de l'article 1134 lorsque, manifestement, ces documents changs par
une partie ont pes sur le consentement obtenu de l'autre (la jurisprudence
Chronopost en est elle-mme sa manire une illustration).
89
On voit donc que les obligations qui psent sur les ngociateurs sont trs
importantes et lourdes et, tout naturellement, elles se prolongent travers
l'ventuelle sanction de la rupture des pourparlers. Le contentieux contemporain est
ici considrable. Je voudrais simplement ce propos prsenter quatre brves
observations.
Premire observation : on le sait, la rupture des pourparlers, en dpit du principe de
libert de ne pas contracter que j'voquais tout l'heure, peut tre fautive. Quand le
sera-t-elle pour la jurisprudence ? Manifestement lorsque les pourparlers ont dur
longtemps, lorsqu'a t cre, si j'ose dire, une apparence d'un contrat dfinitif. On
voit souvent dans les dcisions de justice apparatre ce terme d'apparence : l'une
des parties a laiss croire l'autre qu'elle tait sur le point de contracter et puis, au
dernier moment, de faon brutale, elle se drobe. Il n'y a pas pour l'instant ma
connaissance un vritable contrle du motif lgitime de rompre, ce qui serait une
tape ultrieure, mais il y a manifestement ici un cho l'ide d'attente lgitime,
qu'on retrouve d'ailleurs trs prsente en d'autres domaines dans le droit
communautaire.
Deuxime observation : quand y aura-t-il rupture ? Car une chose est d'voquer une
rupture fautive dans certains cas, et une autre est de dire quand il y a rupture. Je
prends deux exemples : est-ce que le fait d'mettre une contre- proposition
draisonnable , c'est--dire sans relation avec les ngociations antrieures, peut
tre requalifie en rupture ? Pour ma part, et mme si la jurisprudence n'a pas
encore pris position trs nettement, je le pense car le juge est juge de l'imputabilit
de la rupture. Ainsi, chacun sait qu'en droit du travail, le juge est apte requalifier en
licenciement une apparente dmission du salari lorsque c'est bien l'employeur qui
l'a provoque. Il me semble que, de la mme manire, faire une proposition qui n'a
aucun rapport avec ce qui tait jusque-l ngoci peut dans certains cas tre
requalifi. Deuxime exemple : une socit se rapproche d'une personne propritaire
de diffrents terrains sur lesquels des baux commerciaux sont en cours et lui fait
miroiter un contrat de partenariat commercial tout fait intressant, en ajoutant, dans
l'optique de ce contrat : ne renouvelez pas les baux commerciaux en cours . La
personne le fait, verse des indemnits d'viction trs substantielles et alors qu'elle
est financirement devenue exsangue, la socit revient la charge en disant :
Finalement, ce contrat de partenariat ne m'intresse pas. Je vous propose le rachat
des immeubles . Y a-t-il, dans ce cas, rupture de pourparlers ? En d'autres termes,
y a-t-il une obligation, quand on entre dans la ngociation d'un contrat, de rester
dans la ngociation de ce contrat prcis, sous peine ventuellement, l encore, de
voir requalifier son comportement en rupture indirecte ? Ce sont naturellement des
problmes dont la jurisprudence sera l'avenir saisie.
Troisime observation : quel est le prjudice lorsqu'il y a rupture et qu'elle est fautive,
et quel est le prjudice rparable ? On voit ici la jurisprudence poser peu peu un
certain nombre de directives. Les frais qui ont t engags de faon gnrale sont
considrs comme des lments du prjudice rparables ; de mme, la perte d'une
chance de conclure le contrat soit avec le ngociateur lui-mme, soit avec un tiers,
l'atteinte au crdit du ngociateur, au crdit de l'entreprise... Il est clair que, dans
certains cas, la rupture peut tre trs prjudiciable, surtout si elle s'est accompagne
de propos vexatoires, d'une certaine publicit intempestive, de la ncessit de devoir
par exemple recourir aux services de quelqu'un d'autre parce que le contrat n'a pas
90
pu tre conclu... Tout cela constitue manifestement des lments de prjudice

rparables.
Dernire observation : elle a trait, titre de contrepoids aux observations
prcdentes, au devoir de prudence qui pse sur les ngociateurs. Il ne faut pas
transformer non plus les ngociations en un combat psychologique o l'on essaierait
finalement de provoquer l'autre et de crer ce que je qualifierai des points de nonretour . On voit parfois des ngociateurs, peut-tre prenant acte de ces avances
jurisprudentielles, adopter un certain nombre de comportements presque
irrversibles, engager des frais d'tude considrables pour faire pression sur l'autre
et pour ne plus lui permettre de se dsengager. La Cour de cassation, dans une
affaire qui concernait un pdiatre de la rgion Lorraine qui avait dmissionn d'un
poste de C.H.U. alors que le contrat qu'il envisageait avec une clinique n'tait pas
dfinitivement acquis parce que la condition suspensive qui l'assortissait risquait
encore d'tre dfaillante, a considr que ce pdiatre tait all trop loin et avait, en
cours de ngociation, adopt une attitude qui tait trop loigne d'une obligation de
prudence qui pse sur les ngociateurs et, ce faisant, elle a refus de mettre la
charge de l'autre partie, auteur cependant d'une rupture fautive, l'indemnisation de ce
type de prjudice que le ngociateur, d'une certaine faon, s'tait cr lui-mme.
Voil pour l'entre en pourparlers. Quelques mots maintenant sur d'autres initiatives
individuelles : l'offre et, trs rapidement, la lettre d'intention.
L'offre, videmment, chacun la connat. La jurisprudence nous rappelle rgulirement
qu'elle doit tre prcise et ferme. La prcision, cela signifie, nous disent les
tribunaux, que l'offre doit renfermer les lments essentiels du contrat. C'est un point
important, dans la logique de l'offre puisque celle-ci a vocation former le contrat par
la simple acceptation de son destinataire. L'offre doit d'ores et dj renfermer tous
les lments essentiels du contrat. En disant cela, on est cependant loin d'avoir tout
dit, et ce pour trois raisons.
La premire raison est qu'il y a, notamment dans la vie des affaires, beaucoup de
contrats innomms, c'est--dire de contrats qui ne sont pas rgis par le lgislateur,
qui ne sont donc pas dfinis par la loi et propos desquels les lments essentiels
peuvent naturellement faire problme. Et le juge, dans certains cas, comme l'a trs
bien montr ma collgue Anne Laude-Couret qui est dans cette salle, va tre oblig
de dire lui-mme la volont profonde des parties. Est-ce que, dans leur esprit, tel
lment de la ngociation tait ou non essentiel ?
Deuxime raison : mme les contrats nomms peuvent faire problme parce que
lorsque, par exemple, le Code civil laisse entendre que le bail se forme par un accord
sur la chose loue et sur le montant du loyer, il ne veut assurment pas dire non plus
que parmi les lments essentiels du bail, ne figure pas la dure du contrat ou le
point de dpart de la relation contractuelle.
Donc, mme pour les contrats nomms, la question des lments essentiels se pose
avec acuit, d'autant _ et c'est une troisime raison prendre en compte _ que la
volont des parties elle-mme a son mot dire : les parties peuvent, en effet, trs
bien rendre essentiel un lment qui, en principe, n'est qu'accessoire. La Cour
d'appel de Paris a ainsi considr, il y a quelques annes, que la date du tournage
du film tait un lment essentiel pour un contrat conclu avec un producteur par
91
Isabelle Adjani, alors que n'importe quelle actrice serait ravie de tourner un film avec
un grand producteur et que pour elle, la date prcise du tournage apparat
relativement mineure. Donc, on voit qu'il existe l une source de contentieux
considrable, ce qui me conduit dire parfois que tout dpend finalement de l'esprit
avec lequel les ngociateurs abordent cette priode. Si ces derniers veulent aboutir
dans la transparence, ils ont manifestement intrt, pour viter tout contentieux
ultrieur, clarifier le plus tt possible les lments essentiels du contrat, et dire :
Voil, nous sommes d'ores et dj d'accord sur tel ou tel point ; voil ce qui reste
ngocier ; si l'accord est obtenu sur ce dernier point, le contrat sera dfinitif . A
l'inverse, si les parties veulent ngocier dans le brouillard, si elles veulent se
mnager une facult de retrait, elles ont tout intrt maintenir ici le flou pour
pouvoir plaider ensuite que tel lment sur lequel l'accord ne s'tait pas fait tait pour
elles essentiel, de sorte que ce caractre doit aujourd'hui faire obstacle ce que le
contrat soit considr comme d'ores et dj conclu...
L'offre doit tre prcise, elle doit galement tre ferme. C'est un point bien connu,
mais qui peut parfois poser problme. Je prendrai, l encore, deux ou trois exemples
: est-ce qu'une offre faite par les dirigeants d'une socit mais sous rserve de
confirmation par l'assemble gnrale des associs est une vritable offre ? On peut
en douter parce que, en ce cas, il y a un mcanisme de rtractation interne qui
permet finalement la socit offrante de revenir sur ce qu'elle parat avoir offrir, et
mon collgue Paul Le Cannu, qui est prsent dans cette salle, a ainsi comment il y
a quelques annes une dcision Holophane qui avait t rendue propos d'une offre
publique d'achat o, prcisment, la Cour d'appel de Paris a dni la qualification
d'offre en prsence d'un mcanisme de rtractation interne de ce type.
Deuxime exemple, tir d'un arrt de la chambre commerciale de la Cour de
cassation : une socit envoie un catalogue. Il est prvu dans cet envoi, qui est
apparemment une offre au destinataire du catalogue, une clause de confirmation de
la commande. La socit prvoit, en effet, que si une commande lui est adresse,
elle devra la confirmer dans le mois qui suit. La socit confirme la commande qui lui
est adresse, mais entre-temps, le destinataire qui avait command a lui-mme
rtract son offre. Le contrat est-il form ? Tout dpend de la manire dont on
qualifie l'envoi du catalogue. Si on y voit une offre de vente, la commande a form le
contrat ; si, en revanche, on considre qu'il y a l une simple invitation d'entrer en
pourparlers et que la premire offre mise, c'est en ralit la commande qui a t
faite, constitutive d'une offre d'achat, le contrat n'est pas form parce qu'avant que
l'offre d'achat n'ait t accepte par la socit, elle a t rtracte. C'est ici l'analyse
de la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrt du 6 mars 1990,
et ce juste titre mon avis, parce que, travers la clause de confirmation de la
commande, la socit s'tait rserve un mcanisme de rtractation interne faisant
chec la qualification d'offre.
Dernier exemple que je prendrai, celui tir d'un arrt plus rcent _ galement rendu
par la chambre commerciale de la Cour de cassation _ en 1998, et qui tait aussi
trs intressant : le destinataire accepte l'offre mais, cette occasion, envoie
l'offrant ses conditions gnrales d'achat dans lesquelles il prcise qu'il aura le droit
de rtracter son acceptation aussi longtemps que l'offrant n'aura pas confirm sa
propre commande. La chambre commerciale a considr dans ce cas-l que la
rtractation par le destinataire n'tait possible que si les conditions gnrales d'achat
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s'taient incorpores dans le champ contractuel, ce qui aurait impliqu _ ce n'tait

pas manifestement le cas en l'espce _ qu'elles aient t communiques l'offrant
avant que le destinataire de l'offre n'ait lui-mme form le contrat en acceptant.
On voit ainsi que ce mcanisme de l'offre est lui-mme souvent source de difficults,
mme s'il est trs largement connu par chacun d'entre nous. Je rappellerai aussi
pour mmoire les hsitations de la jurisprudence sur le terrain de la caducit de
l'offre en cas de dcs de l'offrant avec, semble-t-il aujourd'hui, une volont de la part
de la Cour de cassation de considrer que l'offre assortie d'un dlai dtermin pour
l'acceptation oblige l'offrant et ses hritiers au cas o l'offrant dcde au cours de
cette priode.
Quelques mots, pour clore cette premire partie, sur les lettres d'intention. Il est vrai
que leur classement dans les initiatives individuelles peut surprendre, puisque
gnralement, on leur reconnat une dimension contractuelle. Mais il n'en reste pas
moins vrai que la dmarche reste bien en fait unilatrale. On sait par exemple qu'
travers elles, une socit mre appuie la candidature de sa filiale l'obtention du
crdit auprs d'une banque. Je rappellerai simplement ici l'arrt important que la
chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 26 janvier 1999, donc il y
a peu prs un an, et dans lequel elle a prcis que si la lettre ne renferme qu'une
obligation de moyens, l'article 98 de la loi du 24 juillet 1966 n'a pas tre respect,
car il n'y a pas l garantie au sens de ce texte. C'est une jurisprudence importante.
De faon gnrale, videmment, nous sommes dans un domaine o l'interprtation
judiciaire est tout fait essentielle. Il appartient au juge de rechercher quelle a t
vritablement l'intention des parties. Et on sait combien les juges procdent ici une
analyse minutieuse qui les amne distinguer des formules comme faire son
possible pour , faire en sorte que ou encore faire le ncessaire pour que ,
etc. Bref, la lettre d'intention est le sige d'infinies recherches de la volont exacte
des auteurs de lettres.
II. S'agissant des dmarches bilatrales, j'irai

de faon chronologique vers le contrat
dfinitif que chacun espre voir conclu
Au dpart, le simple projet, celui qui n'oblige pas, celui dans lequel on envisage un
ventuel contrat par exemple. La jurisprudence le vise souvent en matire de socit
pour dire qu'il n'y avait qu'un simple projet de socit, et non pas une promesse de
socit. Donc, c'est une qualification qui se veut rductrice, qui se veut minorante, ce
qui ne veut pas dire qu'il ne puisse pas y avoir des effets de droit. La Cour d'appel
de Paris s'est interroge par exemple, il y a quelques annes, sur le partage des frais
qui avaient t engags dans le cadre d'un projet avort de socit et a opt pour un
partage par parts viriles en refusant de tenir compte de la cl de rpartition du capital
de la socit dont la conclusion tait envisage.
Au-del, il y a l'accord de principe, qui va plus loin puisque l, les parties s'engagent
ngocier la conclusion du contrat, faire leur possible pour conclure un contrat
lorsque, par exemple, tel ou tel vnement se produira. Il y a donc une obligation de
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ngocier, et de ngocier de bonne foi. La jurisprudence n'a cependant jamais

vritablement dit jusqu'o va une telle obligation. A notre avis, il faut y inclure
l'obligation de s'asseoir autour d'une table parce qu'on s'est engag le faire ; il y a
sans doute aussi l'obligation de faire des propositions raisonnables pour aboutir,
mais est-ce que le juge pourrait aller jusqu' dire : Vous ne l'avez pas fait, je vous
impose la conclusion du contrat , ou encore, l'instar de ce qui avait t dcid sur
le terrain de l'excution d'un contrat de fourniture ptrolire, dire : Je nomme un
observateur sous l'gide duquel la ngociation va se poursuivre . C'est concevable,
mais pour l'instant, il n'y a pas, ma connaissance du moins, d'clairage
jurisprudentiel sur ce point.
Au-del encore, il y a le pacte de prfrence dans lequel l'une des parties va plus
loin en disant : Si je contracte, vous aurez la prfrence ; si je vends mes actions,
c'est vous que je rserve leur acquisition . Laurent Ayns voquait tout l'heure
les pactes d'actionnaires ; on sait combien, dans ce domaine, le pacte de prfrence
y est frquemment stipul, qui peut tre le pralable une cession d'actions entre le
promettant et le bnficiaire. Ces pactes de prfrence sont manifestement valables,
y compris dans des domaines comme celui que je viens d'voquer o pourtant, la
libre ngociabilit de l'action aurait pu un instant faire douter de leur validit. La
jurisprudence, l'coute de la pratique, a valid trs libralement ces pactes de
prfrence ; elle les protge dans la situation d'attente en interdisant au promettant
de faire des actes qui seraient de nature compromettre la bonne excution
ultrieure du pacte de prfrence. Je pense par exemple un pacte de prfrence
qui porterait sur un terrain et propos duquel la jurisprudence va dcider que le
propritaire ne peut pas le donner ferme, parce que s'il le faisait, au cas o ensuite
il le vendrait, le fermier aurait un droit lgal de premption qui ferait chec
l'invocation par le bnficiaire du pacte de la prfrence conventionnelle qui lui avait
t accorde. Donc, le pacte de prfrence est protg par la jurisprudence. Assez
curieusement _ et j'avoue que l, je ne suis pas tout fait d'accord avec la
jurisprudence, y compris de la chambre commerciale _ sur le terrain du dnouement
du pacte de prfrence, il me semble que la Cour de cassation reste un peu trop
frileuse la fois sur le terrain de l'annulation de l'acte conclu en violation du pacte et
surtout au cas o cet acte a t annul par l'effet de la mauvaise foi du tiers
acqureur, sur le terrain de la possibilit pour le bnficiaire du pacte d'obtenir une
substitution force au droit du tiers acqureur. Je pense que, dans un pacte
d'actionnaires, cette solution de la substitution force serait en tout cas minemment
souhaitable pour viter que ne se retrouvent dans la mme socit, et au terme d'un
contentieux qui les a opposs, promettant et bnficiaire.
Les promesses unilatrales sont une tape ultrieure : cette fois-ci, l'une des parties
parat s'engager de faon dfinitive, laissant l'autre un droit potestatif de provoquer
la conclusion du contrat dfinitif si elle lve l'option dans le dlai qui lui a t accord.
Ces promesses unilatrales constituent une figure bien connue du paysage
contractuel. Cela tant, elles-mmes ont soulev ces dernires annes des
difficults. J'en retiendrai simplement deux trs rapidement, au regard toutes les
deux d'ailleurs de l'article 1134, alina 1er du Code civil, qui consacre la force de la
loi contractuelle. L'une parat avoir t rgle, c'est la question d'une ventuelle
rduction de l'indemnit d'immobilisation. Est-ce que, par exemple, si une promesse
unilatrale de vente a t accorde pour quatre mois son bnficiaire, lequel a
vers une indemnit de 400.000 F, le bnficiaire peut au bout d'un mois dire au
94
promettant : Je vous libre, je renonce au bnfice de la promesse mais,

corrlativement, vous me restituez les trois quarts de l'indemnit que je vous ai
verse puisque finalement le temps qui m'a t accord a t lui-mme amput des
trois quarts . La jurisprudence avait t, un temps, sensible cette observation en
visant d'ailleurs assez paradoxalement l'article 1134 du Code civil. Aujourd'hui, le
dbat semble bien clos : l'indemnit d'immobilisation rpare le prjudice qui est subi
par le promettant au cas de non-conclusion du contrat, le bnficiaire ne peut pas
unilatralement, en violation de l'article 1134, alina 2, rduire son indemnit ; il ne
peut pas dtruire unilatralement ce qui a t construit d'un commun accord. En
revanche, la difficult demeure entire sur la question de la rtractation du
promettant avant le dlai accord au bnficiaire. Vous savez que, en 1993, la
troisime chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrt qui n'a pas t
compris par tout le monde, dans lequel elle a clairement indiqu que si le promettant
se rtracte avant le dlai qui avait t accord au bnficiaire, celui-ci ne peut plus
provoquer la conclusion du contrat, quand bien mme il lverait l'option dans ce dlai
; l'change des consentements n'est plus concevable et la seule sanction est alors la
sanction indemnitaire, comme le suggrent les termes de l'article 1142 du Code civil.
C'est l une jurisprudence qui ne me convainc pas et qui me parat altrer
exagrment la force obligatoire du contrat. Il est vrai que l'arrt de 1993 a peut-tre
t rendu sur la base d'un pourvoi mal formul, mais on sait que quelques annes
plus tard, la troisime chambre civile a repris cette mme position, de sorte que
l'arrt initial ne saurait tre considr comme un arrt d'espce. C'est une
jurisprudence qui me parat, pour ma part, d'autant plus critiquable ou, au moins,
paradoxale, que sur le terrain des promesses dure indtermine, la jurisprudence
considre rgulirement que le promettant ne peut se rtracter qu' condition de
laisser au bnficiaire un dlai raisonnable pour lever l'option. Donc, il est finalement
assez tonnant d'observer que le bnficiaire est mieux protg dans une promesse
dure indtermine o rgne pourtant le principe de la libert de rompre tout
moment, que dans une promesse dure dtermine.
Il y a ensuite, si on poursuit le chemin de la conclusion du contrat, les promesses
unilatrales croises, que l'on rencontre notamment dans les conventions de
portage, dans lesquelles un banquier va porter des actions pour le compte d'un
donneur d'ordre ; c'est une double promesse unilatrale de vente et d'achat qui est
destine permettre un bon dnouement de l'opration de portage. Le banquier
voulant tre sr que les actions qu'il a portes pour le compte d'autrui seront
rachetes par celui-ci, tient tre bnficiaire d'une promesse unilatrale d'achat,
mais celui qui a donn l'ordre au porteur de porter ces titres souhaite aussi pouvoir
les rcuprer, d'o le bnfice son propos d'une promesse unilatrale de vente. La
jurisprudence nous dit, de faon tout fait exacte, qu'il ne faut pas voir dans ces
promesses unilatrales croises une promesse synallagmatique qui vaudrait contrat
dfinitif. C'est tout fait exact, parce que chacune des parties est ici titulaire d'un
droit potestatif ; chacune des parties est mme de provoquer la conclusion du
contrat dfinitif. Mais encore faut-il que l'une d'elles manifeste le souhait d'imposer la
conclusion de ce contrat. Si aucune ne lve l'option dont elle se trouve titulaire, le
contrat dfinitif ne sera jamais form. Donc, il y a bien des promesses unilatrales
croises, mais ce n'est pas pour autant une promesse synallagmatique. Toutefois,
ajoute trs juste titre la chambre commerciale de la Cour de cassation, c'est
quand mme un engagement synallagmatique, de sorte par exemple que dans le
cas d'une conclusion partielle et progressive de ces promesses, si l'une vient tre
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viole par l'une des parties, celle-ci ne sera pas mme d'exiger de l'autre le respect
des promesses dont elle est bnficiaire ; ce n'est pas une promesse
synallagmatique mais c'est un ensemble synallagmatique dans lequel l'exception
d'inexcution pour une inexcution partielle a vocation jouer le cas chant.
Et puis il y a enfin la promesse synallagmatique dont on sait, la lumire de l'article
1589 du Code civil, qu'elle vaut contrat dfinitif. Cela tant, il y a quand mme des
promesses synallagmatiques qui ne feront pas, si j'ose dire, des contrats dfinitifs
parce qu'elles sont assorties d'une condition suspensive qui en fragilise encore la
perfection et pourra les faire tomber. Je rappellerai simplement ici sur ce terrain le
rle important que la jurisprudence joue travers son utilisation de l'article 1178 du
Code civil. Ce texte, vous le savez, prvoit que la condition est rpute accomplie
lorsque c'est le dbiteur oblig sous cette condition qui en a provoqu la dfaillance.
C'est un texte important qui tait prsent dans le Code civil mais qui bnficie, si l'on
peut dire, dans la jurisprudence contemporaine, d'un second souffle qui traduit bien
la volont des juges d'intgrer la bonne foi, la loyaut dans la formation du contrat. Si
un acqureur s'est engag acheter sous condition de vendre sa propre maison, il
doit loyalement faire son possible pour que la vente de sa propre maison se ralise ;
s'il s'est engag acheter un appartement sous condition d'obtention d'un prt, il doit
faire son possible pour obtenir le prt. Jusqu'o aller dans cette obligation ? On sait
que la Cour de cassation dcide qu'il appartient celui en faveur duquel la
condition a t stipule d'apporter la preuve qu'il a fait son possible ; la troisime
chambre civile, dans un rcent arrt du 8 dcembre 1999 rendu en matire de prt
immobilier, a cependant prcis qu'une demande d'emprunt et une seule conforme
aux caractristiques stipules la promesse et qui se rvlerait infructueuse, suffit. Il
n'est donc pas ncessaire que le candidat l'emprunt se heurte plusieurs refus ;
s'il se heurte un seul refus, il semble que la dfaillance de la condition suspensive
d'obtention du prt ne puisse pas lui tre reproche sur le terrain de l'article 1178.
Voil quelques observations rapides sur cette priode de la formation du contrat.
Vous voyez qu'elle est devenue trs juridique. Elle l'est d'autant plus, et c'est par l
que j'en terminerai, que souvent, les juristes eux-mmes y interviennent en qualit de
conseil et que, vous le savez tout autant que moi, la jurisprudence met leur charge
un devoir de conseil important, dont la Cour de cassation nous dit qu'il est absolu,
c'est--dire qu'il ne se restreint pas la lumire des comptences ventuelles des
ngociateurs, des comptences ventuelles des clients ou de leur assistance par
d'autres conseils. Donc, c'est un devoir de conseil exigeant mme si, fort
heureusement, la Cour de cassation nous a prcis il y a quelque temps que le
juriste qui intervenait dans cette priode n'tait quand mme pas tenu d'un devoir de
divination ! En d'autres termes, le juriste ne saurait se voir reprocher par son client de
n'avoir pas anticip des arrts de revirement qui ne sont pas encore intervenus...
Mais ce n'est l qu'une maigre consolation au regard d'une responsabilit
professionnelle de plus en plus abondante qui, sa faon, souligne la place
essentielle qu'a prise de nos jours la phase de ngociation et de formation du
contrat.
Jacques MESTRE
Doyen de la facult de droit d'Aix-Marseille
http://www.lextenso.fr
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Document 23 :
Le dommage prcontractuel, O. Deshayes, RTD Com. 2004 p. 187
RTD Com. 2004 p. 187
Le dommage prcontractuel
Olivier Deshayes, Docteur en droit ; ATER l'Universit Paris-I
L'essentiel
Quel est le dommage rparable en cas de rupture abusive de pourparlers ? . La question, aujourd'hui, ne reoit pas de rponse
trs prcise. Sans doute la tentation existe-t-elle de minorer l'importance des difficults ainsi rencontres et de laisser les juges du
fond se livrer une apprciation au cas par cas du dommage rparable. Il faut pourtant rsister cette tentation. Car, loin d'tre
exclusivement factuelles, les difficults d'identification du dommage prcontractuel pourraient rvler un flottement d'ordre
thorique dans la dfinition mme de la faute prcontractuelle.
1. Que celui qui rompt des ngociations contractuelles s'expose la mise en jeu de sa responsabilit
civile, voil qui n'tonne plus vraiment. En dpit de la libert qui caractrise la phase des ngociations, il
est en effet admis qu'une rupture des pourparlers peut tre fautive et entraner la responsabilit de son
auteur. C'est cette responsabilit pour rupture des pourparlers que nous rserverons le nom de
responsabilit prcontractuelle
(1). Quelques dcisions de principe et d'importantes contributions
doctrinales (2) ont permis d'en signaler l'existence et d'en conforter la nature dlictuelle (3).
Mais pour tre devenue presque banale dans son principe, la responsabilit prcontractuelle n'est pas
parfaitement prcise dans son rgime. Il subsiste en effet, sur les conditions de sa mise en oeuvre,
plusieurs points d'ombre ; comme une part de mystre
(4). Cette zone d'ombre doit beaucoup aux
invitables difficults de qualification des comportements fautifs (5). Elle pourrait devoir galement, et
de manire plus inattendue, aux difficults d'identification du dommage rparable.
Au premier abord, il est vrai que le principe de rparation intgrale (6) et le pouvoir souverain dont
disposent les juges du fond dans l'valuation du montant des dommages
(7) paraissent priver la
dtermination du dommage prcontractuel rparable de tout intrt d'ordre thorique : tout dommage
caus par la rupture abusive des pourparlers doit tre rpar ; l'valuation qui est faite de chacun des
chefs de prjudice chappe la discussion juridique. Voil qui parat clair.
A l'analyse pourtant, plusieurs raisons invitent s'interroger sur la faon dont le dommage prcontractuel
est actuellement rpar en droit franais. Trois, prcisment.
Tout d'abord, il est intressant d'observer que les positions franaises en la matire sont isoles sur la
scne internationale. La jurisprudence franaise, au moins jusqu' une poque trs rcente, a en effet
fait preuve d'une largesse inconnue de la plupart des autres systmes juridiques en accueillant les
demandes en rparation des dommages causs par la rupture des pourparlers (8). A notre poque de
comparaison - sinon de rapprochement - entre les droits europens, ce seul point ne peut laisser
indiffrent.
Mais on peut aussi ajouter, deuximement, qu'il existe, entre certaines dcisions jurisprudentielles ainsi
qu'entre certains auteurs, des points de discorde relativement la dtermination du dommage
prcontractuel rparable
(9). La Cour de cassation vient d'illustrer l'existence de ces tensions en
prenant elle-mme le contre-pied de la jurisprudence dominante par un important arrt du 26 novembre
2003 (10) portant sur la rparation de la perte de chance de conclure le contrat ngoci. Cette dcision
atteste en un sens de la lgitimit et de l'actualit d'un questionnement sur la composition du dommage
97
prcontractuel rparable en droit franais.

On peut faire valoir, enfin, que la mesure prcise de l'tendue du dommage prcontractuel permet de
renseigner les ngociateurs de contrats sur l'importance financire des risques lis la ngociation. Or
ces ngociateurs sont aujourd'hui fonds s'inquiter de dcisions des juges du fond ayant prononc des
condamnations vertigineuses, s'levant jusqu' 2 millions
(11), 3 millions
(12), 4 millions
(13)
voire 7 millions de francs (14).
Le dommage prcontractuel parat donc mriter un examen attentif. Pour notre part, nous voulons croire
que les difficults d'identification de ce dommage proviennent d'une analyse parfois hsitante de la faute
prcontractuelle. Si cela tait exact, des solutions aux problmes d'identification du dommage
prcontractuel pourraient alors tre esquisses.
Les problmes poss par l'identification du dommage prcontractuel rparable
2. La doctrine franaise, incite en cela par l'article 1149 du code civil
(15), a pris l'habitude de
dcomposer le dommage conscutif la rupture des pourparlers en deux : la perte subie et le gain
manqu (16). Des difficults apparaissent ds qu'on cherche identifier prcisment le contenu de
chacune de ces deux catgories. A ces difficults, propres chaque type de prjudice, s'ajoutent celles
poses par la rparation cumulative de dommages relevant de catgories diffrentes.
La perte subie
3. La rupture fautive des pourparlers peut, pour celui qui en est la victime, tre la source de pertes. Ces
pertes consistent parfois en une atteinte l'image, la rputation ou au crdit (17). On peut imaginer
par exemple que la rupture fautive de longs pourparlers, dans un domaine technologique entirement
nouveau, donne aux tiers l'impression que le service ou produit propos est dcevant voire totalement
inadapt.
4. Plus frquemment, toutefois, les pertes provoques par la rupture des pourparlers s'assimilent aux
frais qui ont t engags. Ces frais relvent eux-mmes de deux catgories bien distinctes.
Une premire catgorie regroupe toutes les dpenses engages en vue de la conclusion du contrat. Ce
sont, pourrait-on dire, les frais de ngociation . On songe notamment aux dpenses de dplacements
(18), au temps pass l'laboration du projet de contrat (19), aux amnagements de locaux (20),
l'acquisition de matriel
(21), aux cots d'intervention de tiers spcialiss (experts, consultants,
auditeurs, architectes, etc.) (22), ou encore aux cots de recrutement de personnel (23). Bref, ces
frais de ngociation regroupent toutes les dpenses effectues dans le but de parvenir un accord
dfinitif, et qui se rvlent, a posteriori, avoir t exposes sans aucun intrt, car sans contrepartie.
De ces frais, lis la ngociation, il est possible de distinguer les frais lis la rupture, c'est--dire les
dpenses effectues ou les pertes subies en consquence de la rupture des ngociations. Ce sont les frais
post-rupture ou, plus exactement, les frais de rupture . Cette catgorie regroupe par exemple les
frais financiers provoqus par la ncessit de recourir un financement par emprunt suite l'chec des
ngociations (24), les dpenses lies la ncessit de trouver un nouvel emploi au lendemain de la
rupture (25) ou encore les dpenses lies la ncessit de recourir en catastrophe aux services plus
coteux d'un tiers (26).
5. La question de savoir si tous ces frais doivent tre inclus dans la composition du dommage
prcontractuel rparable est aujourd'hui tranche dans un sens favorable la victime de la rupture.
Majoritairement, magistrats
(27) et auteurs (28) approuvent en effet l'indemnisation indiffrencie
des pertes subies. N'est-il pas vrai, de fait, que si le ngociateur frustr avait anticip l'issue dcevante
des ngociations, il n'aurait engag aucun de ces frais ? L'auteur de la rupture, si une faute est tablie,
ne doit-il pas alors indemniser son partenaire de tous les frais ? Une solution affirmative parat au
premier abord logique. Elle seule permet de replacer le partenaire ls dans la situation qui aurait t
la sienne s'il n'avait pas entrepris de ngocier avec l'auteur de la rupture fautive (29).
98
6. A la rflexion pourtant, cette position librale peut paratre surprenante. Car il est une raison de
penser que les frais de ngociation et les frais de rupture n'ont pas tre rembourss. A tout le moins,
pas tous. Les participants une ngociation prcontractuelle savent que la conclusion du contrat projet
n'est pas certaine ; ils acceptent d'exposer des frais dans le seul espoir (lequel n'est pas une certitude)
qu'un accord dfinitif sera trouv. Et de fait, lorsque les ngociations sont rompues sans faute, chaque
ngociateur supporte les frais de ngociation et les frais de rupture qu'il a engags. Dans cette mesure, il
est tout fait possible d'admettre que lorsqu'une faute est commise dans la rupture, celle-ci ne cause
pas le prjudice correspondant aux frais : ce prjudice aurait exist en l'absence mme de faute
car il est un risque inhrent toute ngociation contractuelle. C'est dire en somme que le lien de
causalit entre le dommage et la faute peut paratre faire dfaut. Et c'est d'ailleurs ce qu'a reconnu la
Cour d'appel de Paris dans un arrt rendu le 16 dcembre 1998 : Attendu que le prjudice en relation
avec la faute de M. Garzon, savoir la rupture brutale des pourparlers un stade trs avanc, ne saurait
inclure les frais exposs pendant la longue phase pralable de discussion, qui seraient rests la charge
de chacune des parties quelle que soit l'issue de la ngociation et y compris si elle n'aboutissait pas
(30).
Une partie de la doctrine approuve d'ailleurs une certaine restriction la compensation des frais engags,
mais pour une raison diffrente et dans un domaine limit. Selon certains auteurs
(31), les
professionnels ne pourraient en effet rclamer l'indemnisation des frais de ngociation, car ces frais se
trouveraient dj rpars par leur affectation aux charges gnrales de l'entreprise (32). Cette
dernire position est toutefois discute et peut ne pas convaincre compltement (33).
Le gain manqu
7. Outre les pertes qu'elle fait subir, la rupture fautive des ngociations prive celui qui en est la victime
de la chance de tirer profit du contrat projet. Une jurisprudence
(34) et une doctrine
(35)
majoritaires se sont donc prononces en faveur de l'indemnisation du prjudice correspondant au gain
attendu de l'excution du contrat. Unanimement toutefois, il a t admis que l'indemnisation ne peut
jamais galer la totalit du gain attendu mais simplement une partie de celui-ci. Il y aurait en effet lieu
de tenir compte de ce que la conclusion du contrat n'est jamais tout fait certaine et d'appliquer par
consquent un coefficient de minoration au gain net manqu (36). Ce systme, qui permet de prendre
en compte le degr de vraisemblance de conclusion du contrat, conduit en dfinitive indemniser la
seule perte de chance de voir le contrat se conclure.
8. En indemnisant une telle perte de chance, il convient de noter que le droit franais se dmarque assez
nettement des droits trangers. Car si le droit nerlandais admet une solution voisine (37), la plupart
des autres droits y sont hostiles, tels les droits italien
(38), isralien
(39), tats-unien
(40),
anglais, australien, no-zlandais, allemand, finlandais, danois, autrichien, grec et un moindre degr
portugais (41). Quant aux rcents projets de rapprochement des droits europens, soit ils ne prennent
pas parti sur la question (42), soit ils excluent la rparation de la perte de chance de conclure le contrat
ngoci (43).
9. Que penser, dans ces conditions, de l'indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat
ngoci ? Il faut reconnatre qu'elle se heurte des objections importantes.
On peut faire valoir en effet que la libert dont jouissent les ngociateurs dans la phase des pourparlers
exclut l'indemnisation, mme partielle, du gain attendu du contrat puisque la conclusion de ce contrat
n'est jamais certaine. De fait, compenser, par l'allocation de dommages-intrts, ne serait-ce que la
perte de chance de conclure le contrat avort, c'est dj consacrer une forme d'excution par quivalent
de ce contrat (44) ; c'est admettre qu'en l'absence de faute le contrat aurait t conclu (ou avait de
srieuses chances de l'tre). Or cette anticipation est en un sens contraire la libert reconnue aux
parties.
Exprim d'une manire plus juridique, cet argument fond sur la libert de rompre les ngociations se
ramne un problme de causalit. Puisque les ngociateurs ont en principe la libert de rompre les
pourparlers, aucun d'entre eux ne peut se dire titulaire d'une chance de conclure le contrat dfinitif.
99
Car le processus qui mne au contrat passe en effet ncessairement par l'accord du partenaire ; or ce
partenaire est par hypothse libre de rompre les ngociations. Si la rupture des ngociations fait donc
perdre une chance, ce n'est qu'une chance de poursuivre les ngociations mais jamais une chance de
conclure le contrat. Pour cela, il ne parat exister aucune relation causale entre la rupture des pourparlers
et le dommage consistant dans la perte de chance de conclure le contrat.
10. C'est sans doute pour ces raisons que plusieurs auteurs (45) ainsi que plusieurs juridictions (46)
sont rests assez rticents l'ide d'une indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat. Ils
viennent d'tre rejoints par la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, dans un important
arrt, vient d'approuver des juges d'appel d'avoir refus l'indemnisation de la perte de chance de
conclure le contrat au motif que les circonstances constitutives d'une faute dans l'exercice du droit de
rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ne sont pas la cause du prjudice consistant dans la
perte d'une chance de raliser les gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat (47). Par la
gnralit de ce motif, la Cour de cassation semble laisser peu de place au doute : toute indemnisation
de la perte de chance de conclure le contrat parat dsormais exclue, quelle que soit par ailleurs la
gravit de la faute commise ou l'importance de la chance prtendument perdue. Il y a l une position
aussi nouvelle qu'inattendue (48). Nous aurons, plus loin, l'occasion d'en discuter les mrites.
11. Pour le moment il reste voquer un dernier chef de prjudice, heureusement moins contest. Il
s'agit d'une autre composante du gain manqu : la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers.
L'chec des ngociations prcontractuelles n'tant le plus souvent pas immdiat, tout le temps consacr
aux ngociations infructueuses est autant de temps perdu pour arriver la conclusion d'un contrat
satisfaisant avec un autre partenaire. Le dommage constitu par la perte de chance de conclure un
contrat avec un tiers est donc regard comme un dommage rparable (49). Aucune difficult d'ordre
thorique ne semble s'opposer une telle compensation. Les difficults ne sont que d'ordre pratique :
elles portent sur l'apprciation de la ralit de la chance perdue et sur le montant des dommages-intrts
devant tre conscutivement allous. Mais si la position favorable la compensation de ce type de
dommage n'est pas par elle-mme critiquable, elle peut faire problme dans la perspective d'un cumul
des diffrents chefs de prjudice entre eux.
La rparation cumulative des diffrents chefs de prjudice
12. Une fois que les prjudices naissant de la rupture des pourparlers ont t identifis, on est tent d'en
faire masse et d'affirmer, au nom du principe de rparation intgrale, qu'ils doivent tre tous rpars.
Avant que la Cour de cassation ne remette en cause l'indemnisation de la perte de chance de conclure le
contrat avort
(50), cette position favorable au cumul paraissait largement adopte. A en effet t
admis le cumul de la perte de chance de conclure le contrat avort et de la perte de chance de conclure
un contrat avec un tiers (51) mais aussi le cumul de la perte de chance de conclure le contrat avort et
des frais engags (52). De manire plus gnrale encore, aucun obstacle ne paraissait s'opposer au
cumul de tous les chefs de prjudice (53).
13. Il pourrait pourtant y avoir dans cette tentation du cumul une forme de contradiction. Prenons pour
exemple le cumul de la perte de chance de conclure le contrat avort et de la perte de chance de
conclure un contrat avec un tiers. Ce cumul a quelque chose d'tonnant. Car, pas plus qu'on ne peut
obtenir simultanment l'excution d'un contrat et sa rsolution avec dommagesintrts
(54), on ne
devrait pouvoir obtenir la compensation du prjudice n du dfaut de conclusion d'un contrat et de celui
n du dfaut de conclusion du contrat qui aurait pu tre souscrit la place du premier. Dcider le
contraire, c'est admettre de placer simultanment la victime de la rupture dans deux situations
incompatibles : celle qui serait rsulte de la conclusion du contrat projet et celle qui serait rsulte de
l'absence de ngociations. Cela revient, en dfinitive, cumuler intrt positif et intrt ngatif :
on prtend la fois faire comme si le contrat tait conclu et faire comme si les ngociations n'avaient
jamais t entames.
Pour la mme raison, le cumul entre perte de chance de conclure le contrat avort et les frais devrait tre
cart. En effet, la compensation de la perte de chance de conclure le contrat projet permet de
100
reproduire artificiellement les effets attendus d'une poursuite loyale des ngociations, alors que la
compensation intgrale des frais permet de rtablir la victime dans la situation qui aurait t la sienne si
les ngociations n'avaient jamais eu lieu. Entre ces deux optiques il faut bien choisir car le cumul parat
impossible.
14. A ce stade de l'tude, une conclusion partielle peut tre prsente. Il apparat en effet que les
problmes soulevs par l'identification du dommage prcontractuel sont bien rels. Trois questions
principales se dgagent : peut-on rellement admettre l'indemnisation de tous les frais engags ? Doit-on
rparer ou bien refuser de rparer la perte de chance de voir le contrat projet se conclure ? Peut-on,
enfin, librement cumuler tous les chefs de prjudice entre eux ? Ces questions sont importantes. Il est
temps de chercher localiser l'origine des difficults dont elles ne sont peut-tre que les manifestations.
L'origine des problmes rencontrs
15. Les trois problmes d'identification du dommage prcontractuel que nous venons d'voquer
paraissent avoir deux sources. Nous avons vu en effet que les difficults poses par la rparation des
frais ainsi que celles poses par la rparation de la perte de chance de conclure le contrat avort sont
lies l'incertitude du lien causal unissant la faute et le dommage (55). Ce qui pose problme, dans
ces deux premires hypothses, c'est donc la question classique de la causalit. La troisime difficult
identifie - celle du cumul entre les diffrents chefs de prjudice - n'est pas, quant elle, lie la
causalit. Elle relve davantage d'un problme de cohrence. En rparant cumulativement tous les
prjudices, on fait en effet jouer la responsabilit civile deux rles contradictoires : celui de replacer la
victime dans la situation antrieure aux pourparlers et celui de replacer cette mme victime dans la
situation qui aurait t la sienne si les pourparlers s'taient poursuivis (56). La source des difficults
tient donc cette fois au rle ambigu qui est confi la responsabilit civile.
A l'analyse, ces deux sources immdiates de difficults pourraient n'tre que les manifestations d'une
seule et mme source mdiate. Toutes les difficults poses par la dtermination du dommage
prcontractuel rparable auraient alors la mme origine : en l'occurrence un flottement dans la dfinition
de la faute prcontractuelle.
Le lien ainsi suggr entre les problmes d'identification du dommage rparable et la dfinition de la
faute peut surprendre. Pourtant, il existe un rapport entre les problmes de causalit et de fonction
confre la responsabilit, d'un ct, et la dfinition de la faute, d'un autre ct. Le dommage n'tant
que l'ombre de la faute, porte par la causalit, il importe en effet de savoir quelle est la faute reproche
afin de dterminer si le prjudice ressenti par la victime entre en relation causale avec cette faute. De
mme, pour comprendre le rle que doit avoir la responsabilit, il faut savoir quelle est la faute en cause
car la mise en jeu de la responsabilit doit permettre de replacer la victime dans la situation qui aurait
t la sienne si la faute n'avait pas t commise (57).
En dfinitive, les problmes de causalit ou de rle jou par la responsabilit civile peuvent parfaitement
reflter un problme plus profond de dfinition de la faute. Prcisment, deux conceptions radicalement
opposes de la faute prcontractuelle s'opposent ; or le choix entre elles deux n'est peut-tre pas
suffisamment net aujourd'hui.
Premire conception de la faute prcontractuelle : la faute de ngociation
Enonc
16. Suivant une premire conception de la faute prcontractuelle, frappe au coin de la libert de
contracter, la rupture des pourparlers ne serait jamais, elle seule, fautive. Seules pourraient tre
constitutives d'une faute les circonstances qui accompagnent la rupture (58). En d'autres termes, la
faute de rupture n'existerait pas (car les parties sont libres de ne pas conclure le contrat). Seule serait
concevable une faute dans la rupture, c'est--dire une faute trangre la rupture mais commise ou
rvle l'occasion de celle-ci (59).
Pour affermir la distinction qui oppose la faute de rupture la faute dans la rupture et viter toute
101
quivoque, il est possible de prfrer l'expression de faute dans la rupture celle de faute de ngociation
(60).
Consquences
17. En partant de l'hypothse de l'adhsion la dfinition de la faute de ngociation, il faut se demander
quel est le dommage rparable. Ce dommage est ncessairement celui ressenti par le ngociateur du
raison des seules circonstances fautives entourant la rupture, et non raison de la rupture elle-mme
(61). Car la question que se serait-il pass si la faute n'avait pas t commise ? , la dfinition de la
faute retenue invite rpondre : la rupture des ngociations serait tout de mme intervenue, mais
alors dbarrasse des circonstances supplmentaires qui ont seules port illgalement atteinte aux
intrts du partenaire la ngociation .
Dans ces conditions, la mise en jeu de la responsabilit de l'auteur de la faute ne doit pas avoir pour rle
de replacer la victime dans l'tat dans lequel celle-ci se serait trouve en l'absence de rupture (ni mme
d'ailleurs dans l'tat dans lequel elle se serait trouve en l'absence de ngociations), mais dans l'tat
dans lequel celle-ci se serait trouve si la rupture n'avait pas t accompagne de circonstances fautives.
Ce point est important et laisse entrevoir des dveloppements concrets.
18. Commenons tout d'abord par les frais engags lors des ngociations. Contrairement une position
aujourd'hui largement rpandue, ces frais n'auraient pas tre toujours indemniss. Ils ne doivent
figurer dans le dommage rparable qu' la condition d'tre lis la faute, c'est--dire ici aux seules
circonstances qui ont accompagn ou qu'a rvles la rupture. En d'autres termes, pour que les frais
soient rembourss, l'quation suivante doit tre vrifie : les frais n'auraient pas t engags sans les
circonstances fautives qui ont accompagn la rupture .
Une telle quation ne se vrifie pas toujours. Elle ne se vrifie pas notamment pour les frais de rupture
(62). Ces frais, parce qu'ils reprsentent les dpenses engages pour trouver une solution de repli
aprs l'chec des ngociations, ne sont en effet pas lis aux circonstances entourant la rupture (brutalit,
absence d'intention de contracter, volont de nuire la rputation commerciale). Ils ne sont lis qu' la
rupture elle-mme. Ds lors, s'il est dcid que la rupture n'est jamais par elle-mme fautive, il peut tre
conclu l'absence de lien de causalit entre la faute et ces frais de rupture.
De mme, l'quation ne se vrifie pas toujours pour les frais de ngociation
(63). Tel est le cas
notamment en prsence de rupture brutale des pourparlers. Puisque la brutalit de la rupture ne
constitue jamais la cause des frais, il serait en effet illogique de prtendre que l'auteur de la rupture doit
rembourser les frais de ngociation l'autre ngociateur. La solution est d'ailleurs la mme lorsque la
faute consiste avoir port atteinte la rputation ou l'honneur du partenaire la ngociation. La
rparation du dommage caus par une telle faute n'implique aucunement le remboursement des frais de
ngociation engags par le partenaire. De fait, si la rupture n'avait pas t accompagne de propos
vexatoires ou diffamatoires, les frais auraient tout de mme t supports par le ngociateur du,
preuve qu'ils ne sont pas lis la faute (64).
L'indemnisation des frais de ngociation n'est en dfinitive concevable que lorsqu'il est tabli que ces
frais ont t engags en consquence des circonstances fautives entourant la rupture. Une telle
hypothse n'est pas inconcevable. Ainsi, lorsque la faute prcontractuelle consiste avoir sciemment fait
durer des ngociations dont les chances de succs taient devenues nulles, la faute est bien la cause de
frais nouveaux : ce sont tous les frais qui n'auraient pas t engags si la rupture tait intervenue plus
tt (65). Plus gnralement encore, lorsque la faute consiste tre entr en pourparlers sans aucune
intention de contracter, la faute est la cause de tous les frais. Car en l'absence de faute, aucune dpense
n'aurait t engage.
19. Poursuivons par l'analyse du prjudice correspondant la perte de chance de conclure le contrat
avort. Un tel dommage ne doit pas tre rpar. Car si la faute n'est pas la rupture des pourparlers mais
simplement une circonstance accompagnant cette rupture, la situation dans laquelle se serait trouve la
victime en l'absence de faute (et dans laquelle il faut chercher la replacer) est la suivante : les
102
ngociations auraient tout de mme t rompues, mais sans aucune circonstance supplmentaire propre
tablir une faute. Par l, on tablit que la perte du gain attendu du contrat n'est pas lie la faute. Un
tel prjudice ne doit donc pas tre rpar, faute de lien de causalit. C'est d'ailleurs, nous le savons, la
conclusion laquelle vient de se rallier la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrt du
26 novembre 2003 (66). A ce stade de la rflexion, cette conclusion n'a pas rellement tre juge
bonne ou mauvaise par elle-mme ; elle est conforme une certaine conception de la faute
prcontractuelle, faisant la part belle la libert des ngociateurs (67).
20. Abordons enfin le prjudice correspondant la perte de chance de conclure un autre contrat que le
contrat avort. Un tel prjudice devrait effectivement pouvoir tre rpar. Pas dans tous les cas
cependant. Il faut en effet tablir que le dommage est li par un lien de causalit la faute (c'est--dire
aux circonstances entourant la rupture). Cette condition est remplie lorsque la faute prcontractuelle
consiste par exemple avoir fait perdre son temps l'autre ngociateur. Dans ce cas, il est logique que
la perte de la chance de conclure un contrat avec un tiers soit incluse dans le dommage rparable. Car si
la faute n'avait pas t commise, le ngociateur frustr aurait eu davantage de temps pour se rapprocher
de tiers et ventuellement conclure un contrat. De mme, si la faute consiste avoir port atteinte la
rputation et l'honneur du partenaire, il est possible d'affirmer que ce dernier a perdu, pour l'avenir,
des chances de conclure un contrat satisfaisant avec des tiers, rendus mfiants. Le montant des
dommages-intrts allous sera alors le montant de l'avantage net attendu du contrat qui aurait pu tre
conclu avec un tiers, affect d'un coefficient de minoration qui est fonction de la teneur de la chance
perdue (68).
Par contre, chaque fois qu'il est possible d'tablir que la chance de conclure un contrat avec un tiers
aurait t perdue mme si la faute prcontractuelle n'avait pas t commise, il faudra refuser la
compensation de ce prtendu dommage. Ainsi, lorsque la faute consiste simplement avoir rompu trop
brutalement les pourparlers, il n'est pas possible de considrer que cette faute a fait perdre au partenaire
des chances de conclure un contrat avec des tiers. Bien au contraire, elle a libr le partenaire d'une
ngociation qui devait in fine avorter et lui permet donc de chercher plus rapidement une solution de
remplacement.
21. En rsum, il apparat que l'adhsion la thse de la faute de ngociation a pour consquence
limiter le dommage rparable certains frais de ngociation et la perte de chance de conclure
contrat avec un tiers. Se trouvent a contrario exclus les frais de rupture ainsi que la perte de chance
conclure le contrat projet. Ces propositions n'tant elles-mmes que la consquence de la dfinition
la faute retenue, il est naturel qu'elles changent lorsque change cette dfinition.
de
un
de
de
Deuxime conception de la faute prcontractuelle : la faute de rupture

Enonc
22. Dans une deuxime conception de la faute prcontractuelle, moins dfrente l'gard de la libert
des ngociateurs, la faute consiste dans le fait mme d'avoir rompu les ngociations (69). Il n'y a alors
plus faute de ngociation, commise ou rvle l'occasion de la rupture, mais bien faute de rupture : on
reproche au ngociateur d'avoir rompu des pourparlers qu'il avait l'obligation de poursuivre.
Consquences
23. A suivre une telle dfinition, le dommage prcontractuel prend un visage tout particulier : il est celui
subi par la victime raison de la rupture elle-mme. La responsabilit qui est la consquence de la faute
doit donc permettre de replacer la victime dans l'tat dans lequel elle se serait trouve en l'absence de
rupture, c'est--dire en cas de poursuite des ngociations. Ce rsultat est idalement atteint par
l'obligation faite au ngociateur indlicat de reprendre les pourparlers. Cependant de comprhensibles
considrations d'efficacit juridique et d'autres, tires du respect d la libert individuelle, conduisent
rejeter cette conclusion (70). La sanction du manquement au devoir de ngocier de bonne foi est donc
obtenue par quivalent. Prcisment, quel peut tre en pareille hypothse le contenu concret du
dommage rparable ?
103
24. Quant aux frais, une distinction parat s'imposer. Les frais de ngociation
(71), tout d'abord, ne
devraient pas tre compris dans le dommage rparable. Pas mme pour partie. En effet, l'indemnisation
de ces frais n'a pas pour but de replacer la victime dans la situation qui aurait t la sienne en cas de
poursuite des ngociations. Il y aurait donc une forme de contradiction - et de double indemnisation -
vouloir indemniser les frais de ngociation tout en cherchant rparer les consquences provoques par
la rupture elle-mme (72).
Le raisonnement est diffrent, cela tant dit, pour les frais de rupture
(73). Car de tels frais tant
engags cause de la rupture, et afin d'en limiter les consquences ngatives, ils n'auraient pas t
exposs si les ngociations s'taient poursuivies. Les rparer revient donc bien replacer la victime dans
la situation qui aurait t la sienne en l'absence de rupture. Ils doivent par consquent tre inclus dans le
dommage rparable.
25. Quant la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers, elle ne doit pas tre rpare. De
fait, l'instar des frais de ngociation, la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers ne doit
tre rpare que si la responsabilit tend replacer la victime dans l'tat qui aurait t le sien en
l'absence de ngociations infructueuses (74). Or telle n'est pas notre hypothse.
26. Enfin, l'indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat projet doit tre octroye. Le
meilleur moyen de replacer le ngociateur frustr dans la position qu'il aurait occupe en cas de
poursuite des ngociations est en effet de l'indemniser de la perte de chance de voir le contrat se
conclure. Il faut alors estimer les chances de succs des pourparlers et minorer le gain net total attendu
du contrat d'un coefficient tenant compte des risques d'chec (75). C'est ce que faisaient, avant l'arrt
du 26 novembre 2003, la plupart des juridictions, en choisissant d'indemniser la perte de chance de
conclure le contrat avort (76). Il faut comprendre qu'une telle position n'est pas condamnable par
elle-mme. Elle est conforme une certaine dfinition de la faute prcontractuelle, faisant de la rupture
une faute.
27. On retiendra donc de ce dveloppement que l'adhsion la thse de la faute de rupture conduit
limiter le dommage prcontractuel rparable aux frais de rupture et la perte de chance de conclure le
contrat ngoci. L'indemnisation des frais de ngociation ainsi que de la perte de chance de conclure un
contrat avec un tiers est, quant elle, exclue.
Flottement actuel entre les deux conceptions de la faute prcontractuelle
28. Il est raisonnable d'affirmer que l'identification du dommage prcontractuel rparable est dpendante
de la dfinition donne la faute prcontractuelle. La faute cause le dommage ; le dommage est caus
par la faute ; de sorte que le contenu de l'un dpend de la dfinition de l'autre. Ainsi que nous venons de
le voir, selon que l'on limite la faute prcontractuelle aux circonstances entourant la rupture des
ngociations ou que l'on considre cette rupture comme fautive par elle-mme, le dommage devant tre
rpar n'est pas le mme. Il varie mme d'un extrme l'autre. Dans le premier cas seront seuls rpars
certains frais de ngociation ainsi que la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers. Dans le
second cas, seront seuls compris dans le dommage rparable les frais de rupture et la perte de chance de
conclure le contrat avort.
29. On peut ds lors se demander si les divergences de position parfois observables en France en
matire de dtermination du dommage prcontractuel ne sont pas finalement que les consquences
d'une divergence (au moins implicite) de conception de la faute prcontractuelle. Les dcisions favorables
l'indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat ngoci se fonderaient sur la faute de
rupture. A l'inverse, les dcisions favorables l'indemnisation des frais et de la perte de chance de
conclure un contrat avec un tiers trahiraient une faveur pour la faute de ngociation.
L'explication est sduisante et recle peut-tre une part de vrit. Pourtant, il semble raisonnable
d'admettre qu'elle n'explique pas tout et qu'un mlange des deux conceptions est aussi opr. C'est ce
mlange dont atteste par exemple la tendance autoriser le cumul de dommages incompatibles entre
104
eux
(77) : frais et perte de chance de conclure le contrat projet ou encore perte de chance de
conclure le contrat projet et perte de chance de conclure un contrat avec un tiers (78).
Dans d'autres cas, c'est moins l'application cumulative des deux conceptions de la faute que l'absence de
prise de position quant la dfinition de la faute qui parat l'origine des difficults. Ainsi, la tendance
favorable l'indemnisation intgrale des frais ne peut-elle tre rattache aucune des deux conceptions
de la faute puisqu'aucune d'entre elles ne commande une rparation intgrale des frais.
Dans ces conditions, il est possible de conclure que les difficults d'identification du dommage
prcontractuel rparable proviennent actuellement d'un flottement dans la dfinition de la faute
prcontractuelle. Et si tel est bien le cas, des solutions ces difficults pourraient alors se dessiner.
Les solutions envisageables
30. De ce qui prcde, il rsulte que l'tendue du dommage prcontractuel rparable peut tre
dtermine condition qu'une option franche soit prise en faveur de l'une ou de l'autre des deux
conceptions de la faute qui ont t prsentes. L'application cumulative de ces deux conceptions, en
prsence d'un mme comportement, conduit en effet des rsultats incohrents.
Mais dire que l'tendue du dommage rparable est dicte par la conception de la faute prcontractuelle
retenue et qu'il ne faut pas mlanger les conceptions de la faute disponibles n'est certainement pas tout
dire. Il reste encore dterminer quelle conception de la faute retenir. Or l'option ne comporte pas
simplement deux branches mais trois. Il est en effet possible d'opter pour une application exclusive de la
faute de rupture, pour une application exclusive de la faute de ngociation, ou enfin pour une solution
dualiste consistant appliquer distributivement faute de ngociation et faute de rupture.
La premire voie nous semble sans issue. Elle supposerait d'admettre que la faute prcontractuelle est
toujours une faute de rupture, consistant dans la violation d'une obligation de poursuivre les pourparlers.
Or ceci parat tout aussi contraire au droit positif qu'attentatoire la libert des parties. C'est pourquoi le
choix ne reste ouvert qu'entre une application distributive de chacune des deux dfinitions de la faute, et
l'application exclusive de la faute de ngociation.
L'application distributive de chacune des deux conceptions de la faute prcontractuelle
31. Il n'est pas exclu que les deux dfinitions de la faute prcontractuelle puissent cohabiter dans un
mme systme juridique.
Dans certains cas, indniablement, la faute reproche au ngociateur n'est pas la rupture elle-mme
mais un comportement blmable dont cette rupture est l'occasion ou le rvlateur. Citons ple-mle la
rupture brutale de pourparlers, la rupture de pourparlers engags sans relle intention de contracter ou
pour empcher le partenaire de conclure un contrat avec un autre, la rupture accompagne de propos
vexatoires, injurieux, ou portant atteinte la rputation du partenaire. Dans tous ces cas, le juge,
lorsqu'il cherche isoler la faute, ne porte pas son attention sur la dcision mme de rompre les
ngociations mais sur une circonstance extrieure : la brutalit, l'absence d'intention de conclure le
contrat, la volont de nuire, de diffamer et caetera. C'est cette circonstance extrieure qui constitue la
faute.
C'est d'ailleurs cette catgorie de faute qu'il faut associer, semble-t-il, la tendance reprocher au
partenaire prcontractuel le dfaut de cohrence de son comportement. On parle en effet souvent du
devoir de cohrence auquel serait tenu le ngociateur et qui lui interdirait de changer subitement
d'attitude. Un tel devoir permet la protection de la confiance qu'ont lgitimement pu faire natre les
paroles ou actes de son dbiteur ; confiance qui est par la suite trompe par un changement brusque
d'attitude (79). Or ce que l'on reproche l'auteur de la rupture des pourparlers en parlant d'un tel
devoir de cohrence, ce n'est pas d'avoir rompu les ngociations. C'est d'avoir fautivement fait natre
l'espoir que le contrat allait tre conclu (80). La faute, autrement dit, n'est pas la rupture ; c'est le fait
d'avoir fait croire que cette rupture n'interviendrait pas (81).
105
32. Dans d'autres cas cependant, il est possible de considrer que les ngociations ont atteint un tel
stade d'avancement que leur rupture ne parat pas pouvoir tre justifie. Ainsi, si les partenaires se sont
entendus sur les lments essentiels du contrat projet et que les derniers obstacles sont levs par des
propositions conformes aux attentes du ngociateur hsitant, on ne voit pas trs bien ce qui expliquerait
une rupture des pourparlers. La rupture deviendrait alors injustifie, fautive par elle-mme. Le juge,
charg de constater l'existence de la faute, ne portera donc pas un jugement sur les circonstances
entourant la rupture mais bien sur la rupture elle-mme, dont il tentera de savoir si elle est ou non
justifie.
La jurisprudence ne parat pas insensible cette ide. Il a t en effet dcid par le pass que lorsque les
pourparlers sont trs avancs, les partenaires ne peuvent s'en dgager qu' condition de rapporter
l'existence d'un obstacle tenant aux ngociations elles-mmes
(82). Si tel n'est pas le cas, et
notamment si la rupture est justifie par un motif interne l'un des ngociateurs, une faute de
rupture est constate (83). C'est dire, semble-t-il, qu' un certain point des ngociations, la rupture
n'est plus rellement permise. La libert de ngocier cde la place l'obligation de poursuivre les
ngociations et de conclure le contrat (84). La responsabilit change alors logiquement de visage : elle
permet la rparation de la perte du gain attendu de la conclusion du contrat, et devient donc un moyen
de conclure indirectement le contrat. Or, parce qu'une telle hypothse suppose, ainsi que nous venons de
le voir, que les pourparlers soient dj trs avancs, le gain manqu ne sera finalement pas minor par
l'application d'un coefficient destin prendre en compte la subsistance d'ala qui n'existe plus (85).
33. On parvient ainsi combiner les deux conceptions de la faute prcontractuelle en appliquant
distributivement chacune d'elles aux diffrentes hypothses de rupture des ngociations :
- en prsence de pourparlers peu ou modrment avancs, seule une circonstance extrieure la rupture
elle-mme pourrait justifier la mise en jeu de la responsabilit de son auteur
(86), avec cette
consquence que le dommage rparable ne pourrait tre compos que des frais de ngociation et de la
perte de chance de conclure un contrat avec un tiers (lorsque ceux-ci entretiennent une relation causale
avec la faute). Les motifs de la rupture seraient alors logiquement indiffrents (87) ;
- en prsence de pourparlers trs avancs, c'est--dire lorsqu'un accord est sur le point d'tre conclu, la
rupture des ngociations pourrait tre par elle-mme fautive. Le dommage rparable serait alors
compos des frais de rupture et de la perte de chance de conclure le contrat projet.
34. Un tel schma, graduel, n'est pas sans voquer la position adopte par la Cour suprme des PaysBas en 1982 (88) ; position confirme en 1996 (89). Le Hoge Raad a en effet tabli une distinction
entre trois stades des ngociations, suivant leur tat d'avancement. Au premier stade, le moins avanc,
les parties sont libres de rompre les ngociations et ne peuvent engager leur responsabilit. Au second
stade, la rupture des ngociations est possible mais celui qui en prend l'initiative doit indemniser son
partenaire des dpenses engages. Au troisime et dernier stade, la rupture des ngociations n'est plus
autorise. Celui des partenaires qui viole l'interdiction s'expose alors devoir rparer tout le dommage
subi par l'autre ngociateur et notamment la perte du bnfice attendu de la ralisation du contrat. On
reconnat, une fois mise de ct la premire hypothse, les deux degrs d'avancement des pourparlers
que nous avons prcdemment dcrits. A chaque degr, le dommage rparable est diffrent car en
ralit la dfinition de la faute contractuelle est elle-mme diffrente. C'est ce qu'observe judicieusement
M. Hesselink, qui explique que : le fait pour les juridictions hollandaises d'admettre la rparation du
gain attendu du contrat lorsque les ngociations sont rompues au troisime stade n'est qu'une
consquence logique de ce que la rupture elle-mme devient un certain point illgale (90).
En dpit de l'attrait que prsente cette lecture graduelle et dualiste de la faute prcontractuelle, nous
pensons qu'une conception unitaire reste prfrable (91).
L'application exclusive de la faute de ngociation
35. La prsentation dualiste qui rsulte d'une application distributive des deux dfinitions de la faute
prcontractuelle prsente un certain nombre d'inconvnients. Premirement elle implique une distinction
106
entre les pourparlers peu ou modrment avancs et les pourparlers trs avancs. Or le critre d'une
telle distinction est invitablement flou. Deuximement, elle implique d'admettre que la libert de
ngocier doit parfois cder la place une obligation de conclure le contrat, ce qui, d'un point de vue
thorique, peut susciter quelques rserves. Une telle assertion conduit en effet brouiller la
comprhension du phnomne contractuel en laissant entendre qu'une obligation de conclure pserait sur
les partenaires la ngociation avant mme la rencontre de leurs volonts.
Aussi nous semble-t-il plus convaincant de s'en tenir une conception unitaire de la faute
prcontractuelle, fonde sur la libert de contracter. Il faut considrer que la faute n'est jamais une faute
de rupture mais toujours une faute de ngociation, c'est--dire une faute qui n'est lie la rupture que
pour avoir t commise ou rvle son occasion. Seule la rparation de certains frais de ngociation,
ainsi que de la perte de chance de conclure un contrat avec un tiers, devrait donc tre accorde (92).
Les problmes spcifiquement poss par la rupture des pourparlers trs avancs, sans tre nis,
pourraient alors tre envisags en dehors de la responsabilit prcontractuelle. De fait, ces hypothses
de rupture de pourparlers trs avancs paraissent devoir concerner des cas dans lesquels la formalisation
de l'accord entre les parties est sur le point d'intervenir, c'est--dire des cas dans lesquels les partenaires
la ngociation sont tombs d'accord sur les points essentiels du contrat ngoci. Or il peut tre affirm,
dans certains de ces cas, que le contrat est dj scell, par la grce du consensualisme (93). La rupture
ne serait donc pas une rupture des pourparlers pr contractuels mais une rupture du contrat lui-mme,
provoquant la mise en jeu de la responsabilit contractuelle. Un tel raisonnement justifierait alors
pleinement l'allocation de dommages-intrts compensant l'intgralit du bnfice attendu de la
ralisation du contrat (94).
L'application exclusive de la faute de ngociation a en somme des avantages d'ordre pdagogique. Elle
permet, tout d'abord, l'adoption d'une dfinition univoque de la faute et du dommage prcontractuels.
Elle ne perturbe pas, ensuite, la comprhension du phnomne de formation du contrat puisqu'elle
prserve l'intgrit de la frontire sparant la phase ante-contractuelle du contrat.
36. Peut-tre la Cour de cassation a-t-elle d'ailleurs dcid d'opter pour cette voie. Dans son arrt du 26
novembre 2003, la chambre commerciale a en effet retenu une lecture de la faute prcontractuelle qui
parat exclure toute ide de faute de rupture alors pourtant que les pourparlers paraissaient trs avancs
(95). Elle en a dduit, juste titre notre sens, que le dommage rparable ne pouvait comprendre la
perte de chance de conclure le contrat en cause (96). Sans doute y a-t-il l un premier pas vers la
condamnation de la thse de la faute de rupture. Nous souhaitons pour notre part que cette orientation
soit confirme, ce qui supposerait que la Cour de cassation affirme nettement que la rupture des
pourparlers ne constitue pas en elle-mme une faute (97). Le droit franais se rapprocherait alors la
plupart des droits trangers sur la question de la composition du dommage prcontractuel rparable
(98).
37. On mettra peut-tre en doute, quoi qu'il en soit, la supriorit de la conception unitaire de la faute
prcontractuelle sur la conception dualiste. L'essentiel en ralit est peut-tre moins de prendre parti en
faveur de l'une ou de l'autre de ces conceptions que de prendre conscience de leur existence et de la
ncessit d'opter en faveur de l'une d'elles. La dtermination du dommage rparable en dpend. Une fois
le choix opr, un autre dbat pourra tre ouvert, qui parasite peut-tre en arrire-fond les questions
relatives au dommage prcontractuel. Ce dbat ne relve plus de la rparation mais de la sanction : ne
convient-il pas, outre la rparation du prjudice subi, de sanctionner le ngociateur fautif en le
condamnant des dommages et intrts punitifs (99) ?
Mots cls :
* Ngociation contractuelle * Pourparler * Rupture abusive * Rparation du
prjudice * Dommage prcontractuel
CONTRAT ET OBLIGATIONS
(1) Au sens strict, la responsabilit prcontractuelle est celle encourue raison d'une faute commise dans
107
la phase de ngociation d'un contrat. Elle a donc vocation englober, outre la rupture fautive des
pourparlers, l'utilisation d'informations confidentielles obtenues dans le cadre des pourparlers, la
rvocation de l'offre de contrat ou encore la faute conduisant l'annulation ultrieure du contrat. Par
convention, nous ne comprendrons toutefois sous l'expression responsabilit prcontractuelle que la
seule hypothse de la rupture fautive des pourparlers.
(2) Avant 1972, seulement trois contributions importantes ont t consacres la responsabilit
prcontractuelle en gnral : R. Saleilles, La responsabilit prcontractuelle, RTD civ. 1907.697 ; P.
Roubier, Essai sur la responsabilit prcontractuelle, thse Lyon, 1911 ; A. Cohrier, Des obligations
naissant des pourparlers pralables la formation des contrats, thse Paris, 1939 ; Aprs un important
arrt de la Cour de cassation, rendu le 20 mars 1972 et consacrant pour la premire fois la responsabilit
prcontractuelle, le rythme des contributions s'acclre : J. Schmidt, La sanction de la faute
prcontractuelle, RTD civ. 1974.46 et s. ; A. Rieg, La punctatio, contribution l'tude de la formation
successive des contrats, Mlanges Jauffret, d. PUAM 1974.593 ; J. Cdras, L'obligation de ngocier, RTD
civ. 1985.265 et s. ; J. Schmidt, La priode prcontractuelle en droit franais, RID comp. 1990.561 et s. ;
F.-D. Poitrinal, Fusion-acquisition : la responsabilit en cas de rupture des ngociations, Rev. Banque
01/1993, n 534, p. 45 et s. ; B. Lasalle, Les pourparlers, RRJ 1994-3.849 et s. ; P. Chauvel, Rupture des
pourparlers et responsabilit dlictuelle, Dr. et patrimoine, nov. 1996, p. 36 et s. ; D. Mazeaud, La
gense des contrats : un rgime de libert surveille, Dr. et patrimoine, juill./aot 1996, p. 44 et s. ; F.
Accad, Les pourparlers, thse CNAM, 1996 ; Ph. Le Tourneau, La rupture des ngociations, RTD com.
1998.479 et s.
; P. Mousseron, Conduite des ngociations contractuelles et responsabilit civile, RTD
com. 1998.243 et s.
; A. Couret, Ph. Peyramaure, Ph. Rosenpick et A. Laude, Les accords prliminaires
dans les cessions de droits sociaux, Dr. socits, Actes pratiques, 1998, n 41, p. 4 et s. ; B. Fages,
L'importance des pourparlers, Dr. et patrimoine, juin 1999, p. 60 et s. ; J. Mestre, La priode
prcontractuelle et la formation du contrat, Petites affiches, 5 mai 2000, p. 7 et s. ; J.-J. Fraimout, Le
droit de rompre les pourparlers avancs, Gaz. Pal. 2000. Doctr. 943 et s. ; Y. Neveu, Le devoir de loyaut
pendant la priode prcontractuelle, Gaz. Pal. 2000. Doctr. 2112 et s.
(3) Cela rebours de la thse contractuelle dfendue dans l'ouvrage de R. Von Jhering, De la Culpa in
contrahendo ou des dommages intrts dans les conventions nulles ou restes imparfaites, in Oeuvres
Choisies, trad. O. de Meulenaere, t. II, Paris, 1893, p. 1 et s. Il convient de noter que la responsabilit
naissant de la rupture des pourparlers peut, par exception, tre de nature contractuelle lorsque les
parties ont choisi de soumettre leurs ngociations un avant-contrat de ngociation. Sur cette
hypothse, V. notamment, J. Schmidt, Les accords prcontractuels en droit franais, in Les principales
clauses des contrats entre professionnels, PUAM 1990.9 et s.
(4) D. Mazeaud, Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle, Mlanges J. Ghestin, d. LGDJ
2001.637 et s.
(5) Comment en effet identifier de manire systmatique la frontire entre rupture licite et rupture
abusive des pourparlers ? Comment savoir si une rupture des ngociations viole les exigences de la
bonne foi ? Comp. J. Schmidt, note ss Com. 20 mars 1972, JCP 1973.II.17543.IIb) : les difficults
ventuelles de mise en oeuvre des mcanismes de la responsabilit dlictuelle ne tiennent gure la
dmonstration du dommage (...) ni celle du rapport de cause effet. Elles portent, comme cela est
souvent le cas, sur l'tablissement de la faute .
e
(6) Sur ce principe, V. notamment, G. Viney et P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, 2 d., LGDJ
2001, n 57 et s.
e
(7) Sur ce pouvoir, V. notamment, G. Viney et P. Jourdain, Les effets de la responsabilit, 2 d., LGDJ
2001, n 62 et s.
(8) Sur ce point, V. infra, n 8.
(9) V. infra, n 5 et s.
108
(10) Com. 26 nov. 2003, n 00-10243, paratre au bulletin ; JCP 2004 d. GIV.1153 ; JCP 2004 d.
EPan.96. Cet arrt est postrieur la rdaction de la prsente tude. Il a pu tre intgr lors de
l'actualisation ralise en fvr./mars 2004. Au jour de la remise dfinitive de notre article, les
commentaires parus de l'arrt sont les suivants : S. Doireau, obs. in Rev. Lamy droit civil, n 01/2004, p.
7 ; BRDA 24/03, n 10 ; D. Poracchia, Dr. et patrimoine, mars 2004, p. 102 et s. ; A.-S. DuprDallemagne, D. 2004.J.869
; Rev. socits 2004, p. 325, note N. Mathey . Sur cet arrt, V. infra, n
10 et 36.
(11) Soit plus de 300 000 : CA Reims, 2 mai 2001. Le pourvoi contre cet arrt a t rejet par la Cour
de cassation : Com. 25 fvr. 2003, indit, n 01-12660, Juridique Lamy Cassation.
(12) Soit prs de 460 000 : CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 1992, n 893, p. 732, RTD civ. 1993.343,
obs. J. Mestre .
(13) Soit prs de 610 000 : CA Versailles, 25 sept. 1995, RTD civ. 1996.145, obs. J. Mestre . Le
pourvoi contre cet arrt a t rejet par la Cour de cassation dans un arrt du 7 avr. 1998, D.
1999.J.514, note P. Chauvel .
(14) Soit plus de 1 060 000 : CA Lyon, 4 mars 1994, Juris-Data n 043277.
(15) Art. 1149 c. civ. : Les dommages et intrts dus au crancier sont, en gnral, de la perte qu'il a
faite et du gain dont il a t priv, sauf les exceptions et modifications ci-aprs .
(16) Comp. la tendance des autres droits se fonder sur la distinction imagine par Jhering entre
l'intrt ngatif et l'intrt positif : Precontractual liability, Reports to the XIIIth Congress,
International Academy of Comparative Law, general editor H. Hondius, d. Kluwer, 1991 et les nombreux
rapports nationaux. L'intrt ngatif, est dfini par Jhering (op. cit., p. 16 et s.) comme l'intrt la
non-conclusion du contrat . Sa rparation permet la victime de recevoir ce qu'(elle) aurait eu si le
fait extrieur la conclusion du contrat n'avait point exist . A l'inverse l'intrt positif est l'intrt au
maintien, donc l'excution du contrat . Sa rparation permet d'obtenir en argent l'quivalent de tout
ce que (la victime) aurait eu en cas de validit du contrat (op. cit., loc. cit.). La distinction de Jhering se
retrouve dans les pays anglophones travers l'opposition reliance interest (intrt ngatif) /
expectation interest (intrt positif). Cette distinction ne recouvre pas la distinction perte subie / gain
manqu, laquelle peut tre applique l'intrieur de l'intrt ngatif comme l'intrieur de l'intrt
positif. En ce sens, V. Jhering, op. cit., p. 19 et 20 ; J. Anex, L'intrt ngatif, sa nature et son tendue,
thse Lausanne, imp. Vaudois, 1977, p. 118 et s.
(17) V. en dernier lieu, CA Paris, 17 janv. 2003, Juris-Data n 211449. Il y a lieu de se demander
toutefois si l'atteinte l'honneur, la rputation ou au crdit ne relve pas davantage de la catgorie des
gains manqus en ce qu'elle rend plus difficile, pour l'avenir, la conclusion de contrats avec des tiers
rendus mfiants.
(18) V. Com. 20 mars 1972, Bull. civ. IV, n 93, JCP 1973.II.17543, note J. Schmidt-Szalewski ; RTD civ.
1972.779, obs. G. Durry ; Comp. CA Angers, 25 nov. 1992, Juris-Data n 048656.
(19) CA Lyon, 24 juill. 2002, Juris-Data n 193214.
e
(20) Cass. 3 civ., 3 oct. 1972, Bull. civ. III, n 491 ; Com. 12 oct. 1993, n 91-19.456 ; Comp. CA Aix,
16 oct. 2001, Juris-Data n 180989.
(21) CA Agen, 21 aot 2002, JCP 2003.II.10162, note A. Lecourt.
(22) V. CA Rennes, 29 avr. 1992, Bull. Joly 1993.463, n 132, note J.-J. Daigre ; JCP 1993.IV.1250 ; CA
Lyon, 6 juin 2002, Juris-Data n 184338.
109
(23) CA Versailles, 8 mars 1985, Juris-Data n 041111.

(24) CA Lyon, 4 mars 1994, Juris-Data n 043277.
(25) CA Agen, 21 aot 2002, JCP 2003.II.10162, note A. Lecourt.
(26) CA Paris, 5 nov. 1999, RTD civ. 2000.104, obs. J. Mestre et B. Fages
(27) V. par exemple, CA Rennes, prc., 29 avr. 1992, Bull. Joly 1993.463, n 132, note J.-J. Daigre ; CA
Paris, 10 mars 2000, JCP 2001.II.10470, note F. Violet.
(28) B. Fags, Lamy droit du contrat, d. Lamy 2003, n 117-45 ; J. Mestre, La priode prcontractuelle
et la formation du contrat, Petites affiches, 5 mai 2000, p. 9 ; Ph. Le Tourneau, La rupture des
ngociations, RTD com. 1998, n 27, p. 489
; Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit
et des contrats, 2001/2002, d. Dalloz 2001, collection D. action, n 841 ; P. Mousseron, Conduites des
ngociations contractuelles et responsabilit civile dlictuelle, RTD com. 1998, n 60, p. 264
; F.
Violet, note ss CA Paris, 10 mars 2000, JCP 2001.II.10470, n 2 : le principe de l'indemnisation de ces
frais est peu contestable, ds lors qu'une faute est avre ; P. Jourdain, Responsabilit
prcontractuelle, J.-Cl. Contrats Distribution, fasc. 35, 1996, n 13 ; P. Chauvel, note ss Com. 7 janv.
1997 et 22 avr. 1997, D. 1998.J.49, n 24
; Rupture des pourparlers et responsabilit dlictuelle, Dr.
et patrimoine, nov. 1996, n 27, p. 43 ; F. Terr, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations,
e
Prcis Dalloz, 8 d., 2002, n 185 ; A. Danis-Fatome, Apparences et contrats, thse Paris I, 2002, en
cours de publication la LGDJ, n 807 : Tous les frais exposs par la victime de la rupture des
pourparlers pour mener la ngociation ou pour rendre possible l'opration envisage sont rpars , la
rparation de ce damnum emergens est admise sans difficult par une doctrine unanime .
(29) D. Mazeaud, La gense des contrats, un rgime de libert surveille, Dr. et patrimoine, juill./aot
1996, n 21, p. 49.
(30) CA Paris, 16 dc. 1998, Bull. Joly 04/1999.470, note A. Laude ; Comp. CA Angers, 25 nov. 1992,
Juris-Data n 048656 : les frais engags par une socit pour le dplacement d'une quipe dans le
pays tranger, sige de l'autre socit, ne sont pas constitutifs d'un prjudice li la rupture des
pourparlers mais un risque commercial pris en connaissance de cause ; Comp. galement, CA Lyon, 29
sept. 2000, Juris-Data n 132246 qui opre une distinction entre les frais relevant du droulement
normal des pourparlers (restant la charge du ngociateur du) et ceux qui excdent les seules
ncessits d'une ngociation commerciale (rpars par l'auteur de la rupture) ; Comp. enfin R.
Saleilles, La responsabilit prcontractuelle, RTD civ. 1907.704.
(31) J. Schmidt, notamment in Rapport Franais, Precontractual liability, op. cit., p. 150 ; B. Lasalle, Les
pourparlers, RRJ 1994-3.851 et 852 ; F. Accad, Les pourparlers, thse, CNAM 1996, n 546 et s. ; A.
Laude, note ss CA Paris, 16 dc. 1998, Bull. Joly 04/1999.475.
(32) En ce sens, on cite plusieurs arrts, notamment Com. 30 nov. 1971, Bull. civ. IV, n 288 ; CA
Colmar, 5 dc. 1928, Rev. jur. Alsace-Lorraine 1929.364 ; CA Paris, 27 mars 1912, Gaz. Pal. 1912.2.210
; CA Pau, 14 janv. 1969, Dalloz, 1969.716. A la rflexion, aucun de ces arrts ne parat entirement
pertinent puisque les juridictions se contentent d'y rejeter la rparation des frais engags dans des
hypothses dans lesquelles la faute dans la rupture des pourparlers n'est pas reconnue. C'est peut-tre
d'ailleurs pourquoi M. Ghestin semble donner de ces arrts une autre lecture. L'auteur laisse entendre
que l'inclusion des frais dans les charges gnrales, associe la connaissance du caractre alatoire des
e
ngociations par le professionnel, exclut toute faute dans la rupture (La formation du contrat, 3 d.,
LGDJ 1993, n 330, p. 297 in fine).
(33) En ce sens, V. la dmonstration de P. Chauvel, Rupture des pourparlers et responsabilit dlictuelle,
Dr. et patrimoine, nov. 1996, n 29, p. 44 ; adde Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilit
et des contrats, 2001/2002, d. Dalloz 2001, collection D. action, n 841 ; B. Fags estime d'ailleurs que
cette position est contraire la jurisprudence rcente : Lamy droit du contrat, d. Lamy 2003, n 117-
110
45.
er
(34) Les arrts sont essentiellement des arrts d'appel : CA Versailles, 1 avr. 1999, RJDA 1999, n 1285
; CA Paris, 10 mars 2000, JCP 2001.II.10470, note F. Violet ; CA Lyon, 29 sept. 2000, Juris-Data n
132246 ; CA Rennes, 27 mars 2002, Juris-Data n 206838 ; CA Lyon, 6 juin 2002, Juris-Data n 184338
; CA Paris, 24 janv. 2003, Juris-Data n 206349 ; CA Paris, 11 mars 2003, Juris-Data n 216319 ; CA
Versailles, 25 sept. 2003, JCP 2004 d. E., n 384, obs. P. Mousseron. De son ct, la Cour de cassation
a rarement eu l'occasion de prendre parti sur cette question. Ses arrts ont toutefois paru favorables la
rparation de la perte de chance de conclure le contrat : Com. 25 fvr. 2003, indit, n 01-12660 ;
re
Comp. Com. 2 nov. 1993, Bull. civ. IV, n 380 (l'arrt concerne une rupture de contrat) ; Cass 1 civ., 15
nov. 1994, Bull. civ. I, n 334 (l'arrt concerne le dfaut de ralisation d'un contrat) ; V. galement, A.
Couret, Ph. Peyramaure, Ph. Rosenpick et A. Laude, Les accords prliminaires dans les cessions de droits
sociaux, Dr. socits, Actes pratiques, 1998, n 41, p. 4 et s. Contra, toutefois, le revirement de
jurisprudence rsultant de l'arrt du 26 nov. 2003, infra, n 10.
(35) Ph. Malaurie, L. Ayns et Ph. Stoffel-Munck, Droit civil, Les obligations, d. Defrnois 2003, n 464 ;
e
G. Viney, Trait de droit civil (ss la direction de J. Ghestin), introduction la responsabilit, 2 d. LGDJ
1995, n 198 ; D. Mazeaud, La gense des contrats, un rgime de libert surveille, op. cit., n 21 ; P.
Chauvel, Rupture des pourparlers et responsabilit dlictuelle, op. cit., n 34, p. 45 ; Ph. Le Tourneau et
L. Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats, op. cit., n 842 ; A. Laude, La reconnaissance par le
juge de l'existence d'un contrat, thse PU Aix-Marseille, 1992, n 843 et s. ; P. Mousseron, art. prc., n
62, p. 265 ; F. Terr, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n 185 ; J. Mestre, La priode prcontractuelle et
la formation du contrat, Petites affiches, 5 mai 2000, p. 9 ; P. Jourdain, Responsabilit prcontractuelle,
J.-Cl. Contrats Distribution, fasc. 35, 1996, n 13.
(36) CA Paris, 19 dc. 1998, prc. : attendu que la socit PMG ne peut en outre prtendre se voir
indemnise, s'agissant de la rupture des pourparlers, d'une perte de profit conscutive la non
ralisation de la cession mais uniquement de la perte de la chance de conclure le contrat envisag et d'en
tirer profit ; B. Lasalle, Les pourparlers, art. prc., p. 852 ; D. Mazeaud, La gense des contrats, art.
prc., n 21, p. 49 ; Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, op. cit., n 842.
(37) V. JM. Van Dunn, in Precontractual liability, Reports to the XIIIth Congress, International Academy
of Comparative Law, General Editor H. Hondius, d. Kluwer, 1991, p. 230 ; V. galement, infra, n 34.
(38) V. Precontractual liability, Reports to the XIIIth Congress, International Academy of Comparative
Law, General Editor H. Hondius, d. Kluwer, 1991, p. 187 et s.
(39) V. Precontractual liability, op. cit., p. 201 et s.
(40) V. A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements : fair dealing and failed
negotiations, Columbia law review, 1987, p. 217 et s. ; du mme auteur : On Contracts, vol. 1, d. Little,
Brown and Co , 1991, 3.26, p. 312 et s.
(41) V. O. Lando et H. Beale, Principles of European Contract Law, parts I and II, Kluwer law
international, 2000, note 3 ss art. 2 :301 ; W. Wouter, Who should bear the costs of failed negotiations ?,
A functional inquiry into precontractual liability, Journal des conomistes et des sciences humaines, 1993,
p. 93 et s. et spc. n 3.2.1 et s., p. 122 et s. ; Precontractual liability, op. cit. ; Formation of contracts
and precontractual liability, International Chamber of Commerce, 1990 et les rapports nationaux ; P.
Giliker, Pre-contractual liability in English and French Law, d. Kluwer Law International, 2002, du mme
auteur : A role for tort in pre-contractual negotiations ? An examination of English, French, and Canadian
Law, International and Comparative Law Quarterly, oct. 2003, p. 969 et s. ; Une tude sur la
responsabilit prcontractuelle dans les droits europens est actuellement en cours, ss la direction de
MM. J. Cartwright et M. Hesselink, dans le cadre du projet Common Core of European Private Law . La
lecture des diffrents rapports nationaux confirme la relative hostilit de la plupart des droits europens
l'ide d'une indemnisation de la perte de chance de conclure le contrat ngoci (l'tude devrait paratre
aux presses universitaires de Cambridge).
111
(42) Les principes Unidroit (art. 2.15) ainsi que les Principes du droit europen des contrats (art. 2 :301)
consacrent chacun une disposition la responsabilit pour rupture des pourparlers. Aucune ne prcise le
contenu du dommage rparable. Le commentaire sous l'art. 2.15 des principes Unidroit parat cependant
assez
rserv
l'ide
d'une
indemnisation
du
gain
manqu
(V.
http://www.
unidroit.org/french/principles/chapter-2.htm). De son ct, le commentaire sous l'art. 2 :301 des
principes du droit europen des contrats est plus quivoque en laissant entrevoir une possible
indemnisation des pertes de chances (pt G). La note n 3-a) ne permet toutefois pas de prciser la
pense des rdacteurs : O. Lando et H. Beale, Principles of European Contract Law, op. cit., loc. cit. Sur
la solution adopte par les principes europens du droit des contrats en la matire, comp. la lecture
donne par J.-C. Roda, Responsabilit l'occasion des ngociations, in Regards croiss sur les principes
du droit europen du contrat et sur le droit franais, ss la direction de C. Prieto, PUAM 2003.
(43) V. le projet de code europen des contrats de l'Acadmie des privatistes europens (groupe de
Pavie) art. 6, al. 4 a contrario : Dans les cas prvus aux alinas prcdents, la partie qui a agi
l'encontre de la bonne foi est tenue de rparer le dommage subi par l'autre partie au maximum dans la
mesure des frais engags par cette dernire au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat,
ainsi que de la perte d'occasions similaires cause par les tractations pendantes . Sur ce projet, V. Sur
l'hypothse d'un code europen des contrats : les propositions de l'Acadmie des privatistes europens
(Pavie), J.-P. Gridel, Gaz. Pal., 21 et 22 fvr. 2003, p. 240 et s.
(44) En ce sens, R. Von Jhering, op. cit., p. 18 ; J. Anex, op. cit., p. 77 et s. et spc. p. 80 et 81 ; Comp.
B. Fags, Lamy droit du contrat, op. cit., n 117-48 : Le gain manqu correspondant au profit que la
victime esprait retirer du contrat non conclu ne peut tre indemnis. Admettre le contraire reviendrait
indirectement donner effet un contrat qui n'a pas t form .
(45) P. Chauvel, note ss Com. 7 janv. 1997 et 22 avr. 1997, D. 1998.J.50, n 28
droit du contrat, op. cit., n 117-48.
; B. Fags, Lamy
(46) Les arrts sont toutefois assez anciens et manent de Cours d'appel : Dijon 15 fvr. 1893, S.
1894.2.144 ; Rennes 8 juill. 1829, DH 1929.548 ; CA Versailles, 8 mars 1985, Juris-Data n 041111.
(47) Com. 26 nov. 2003, n 00-10243, paratre au Bulletin, Rev. Lamy droit civil, n 1/2004, p. 7, obs.
S. Doireau.
(48) La Cour de cassation a rarement eu l'occasion de se pencher sur le problme de l'indemnisation de
la perte de chance de conclure le contrat avort. Les rares arrts de la Haute Cour ont cependant
toujours paru favorables l'indemnisation d'un tel prjudice (V. supra, note 34). Quelques mois avant
l'arrt de nov. 2003, la Cour de cassation (dans un arrt certes non publi) prenait mme trs clairement
parti en faveur de l'indemnisation, en rejetant un pourvoi tout fait semblable celui qui devait, en nov.,
triompher : Com. 25 fvr. 2003, indit, n 01.12660, prc.
(49) En ce
n 043730
Chauvel
dlictuelle,
er
sens, V. CA Lyon, 4 mars 1994, Juris-Data n 043277 ; CA Angers, 1 dc. 1983, Juris-Data
; CA Rennes, 7 dc. 1989, Juris-Data n 047667 ; Com. 7 avr. 1998, D. 1999.J.514, note. P.
; Com. 18 juin 2002, n 99-16488 ; P. Chauvel, Rupture des pourparlers et responsabilit
op. cit., n 37, p. 46 ; B. Fags, Lamy droit du contrat, op. cit., n 117-48.
(50) Cf. l'arrt du 26 nov. 2003, voqu plus haut, n 10.

(51) V. par exemple, A. Danis-Fatome, Apparences et contrats, thse Paris I, 2002, en cours de
publication la LGDJ, n 809.
er
(52) V. par exemple, CA Versailles, 1 avr. 1999, RJDA 1999, n 1285 ; CA Versailles, 25 sept. 2003, JCP
2004 d. E., n 384, obs. P. Mousseron. Lire galement, A. Laude, La reconnaissance par le juge de
l'existence d'un contrat, thse, d. PUAM 1992, prf. J. Mestre, n 836, p. 514 : le ngociateur qui a
lgitimement pu croire une issue constructive des pourparlers et qui se voit refuser la conclusion du
112
contrat peut prtendre obtenir des ddommagements non seulement pour les frais engags durant les
ngociations mais galement pour le prjudice global rsultant de la non-conclusion du contrat objet
des diffrentes transaction .
(53) A. Cohrier, Des obligations naissant des pourparlers pralables la formation des contrats, thse
Paris, 1939, n 96, p. 194 : les dommages-intrts doivent comprendre les dpenses, les avantages
certains que l'on aurait retir du contrat, et aussi les avantages certains rsultant d'occasions manques
par le fait des pourparlers en cours ; Comp. F. Accad, Les pourparlers, thse CNAM 1996, n 551 553
a contrario.
(54) V. l'art. 1184, al. 2 c. civ. : La partie envers laquelle l'engagement n'a point t excut a le choix
ou de forcer l'autre l'excution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la rsolution
avec dommages et intrts .
(55) V. supra, n 6 et n 9.
(56) V. supra, n 13.
(57) G. Viney et P. Jourdain, Trait de droit civil (ss la direction de J. Ghestin), les conditions de la
e
responsabilit, 2 d. LGDJ 1998, n 249 : pour tablir l'existence d'un dommage les tribunaux
comparent la situation actuelle (de la victime) non pas la situation antrieure au fait dommageable,
mais celle qui aurait vraisemblablement exist si ce fait ne s'tait pas produit .
(58) Comp. la solution retenue en matire de rvocation abusive des mandataires sociaux dans les
socits anonymes : le principe tant la rvocabilit ad nutum, il est admis que la faute ne rsulte jamais
de la rvocation mais simplement des circonstances dans lesquelles celle-ci est dcide. V. J.-L. Aubert,
La rvocation des organes d'administration des socits commerciales, RTD com. 1968.977 et s., n 10 ;
Ph. Reign, Rvocabilit ad nutum des mandataires sociaux et faute de la socit, Rev. socits
1991.499 et s.
(59) Comp. B. Lasalle, Les pourparlers, RRJ 1994-3.849 : L'chec des ngociations n'est pas lui-mme
source de responsabilit. Il n'est que l'expression de la facult de chacun des ngociateurs de conclure ou
non le contrat ; J. Schmidt, note ss Com. 21 mars 1972, JCP 1973.II.17543.IIb) : Ouverture,
conduite et interruption des ngociations relvent de la libert contractuelle et ne peuvent, jamais, tre
tenues en elles-mmes pour fautives. Leur mise en oeuvre peut, en revanche, tre occasion de faute
engageant la responsabilit de leur auteur. (...) La Cour peroit la faute dans les circonstances qui ont
prcd et accompagn la rupture ; B. Fags, Lamy droit du contrat, op. cit., n 105-45 : le refus de
consentir la conclusion du contrat dfinitif n'est pas en lui-mme constitutif d'une faute .
(60) Ds lors que la rupture n'est pas en elle-mme constitutive d'une faute, seule est fautive la violation
des rgles de bonne conduite applicables la ngociation. C'est pourquoi, pensons-nous, la faute dans la
rupture peut tre qualifie de faute de ngociation.
(61) Comp. M. Stoffel-Munck, qui souhaite voir dnier le caractre de prjudice indemnisable aux suites
normales de l'exercice d'un droit [ici la rupture, qui est une suite du droit de ne pas conclure le contrat],
car celles-ci mritent d'tre distingues des consquences propres de l'incivilit constituant la faute [ici
les circonstances entourant la rupture] , L'abus dans le contrat, essai d'une thorie, LGDJ 2000, n 310
; Comp. l'arrt de CA Douai, 15 mars 2001, CCC 2001, n 125, note M. Malaurie ; Dalloz, 2001.307, note
C. Andr
; JCP 2001 d. E.1861, note M. Pdamon ; RTD civ. 2002.296, obs. J. Mestre et B. Fages
:
la socit PBC. ne peut obtenir rparation que du prjudice entran par le caractre brutal de la
rupture et non du prjudice dcoulant de la rupture elle-mme . Cet arrt concerne la rupture de
relations contractuelles et non la rupture des pourparlers. Sur cet arrt, V. A. Juaristi et A. de Brosses, Le
prjudice li la rupture fautives des relations commerciales tablies, Dr. et patrimoine, juin 2003, p. 60
et s.
(62) Sur lesquels, V. supra, n 4.
113
(63) Sur cette catgorie des frais de ngociation, V. supra, n 4.

(64) On reconnat d'ailleurs l le raisonnement suivi en 1998 par la Cour d'appel de Paris : V. supra, n 6.
(65) Comp. Com. 26 nov. 2003, cit infra, note suivante : les consorts X dsiraient cder les actions
d'une socit. Aprs d'troits pourparlers avec un acheteur et la rdaction d'un projet d'accord, ils cdent
leurs actions un tiers. Ils n'informent le premier ngociateur de cette cession que 14 jours aprs sa
date, laissant entre-temps croire la poursuite des ngociations. La rupture est juge fautive. Il aurait
pu tre dcid que les frais rparables sont ceux engags depuis le jour o les ngociations avec le
premier candidat sont devenues compromises. Les juges d'appel ont pourtant condamn le ngociateur
indlicat rparer tous les frais.
(66) Com. 26 nov. 2003, prc., pourvoi n 00-10243 ; Rev. Lamy droit civil, n 01/2004, p. 7, obs. S.
Doireau ; BRDA 24/03, n 10 ; Dr. et patrimoine, mars 2004, p. 102 et s., obs. D. Poracchia ; D.
2004.J.869, note A.-S. Dupr-Dallemagne
; Rev. socits 2004 p. 325, note N. Mathey .
(67) Il est intressant d'observer, ce titre, que la Cour de cassation, dans son arrt du 26 nov. 2003,
pourrait avoir fait sienne l'ide suivant laquelle la faute prcontractuelle rside dans les circonstances
entourant la rupture et non dans la rupture elle-mme : elle vise trs prcisment les circonstances
constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture et non la faute consistant avoir
rompu les pourparlers.
(68) On devine cependant que cette chance est bien mince puisque les ngociations avec les tiers n'ont
par hypothse pas dbut.
(69) J. Schmidt, La sanction de la faute prcontractuelle, RTD civ. 1974.53, n 10 : La faute peut,
enfin, rsider dans la rupture, elle-mme .
(70) V. par exemple, P. Jourdain, Responsabilit prcontractuelle, J.-Cl. Contrats Distribution, fasc. 35,
1996, n 15 ; J. Cdras, L'obligation de ngocier, RTD com. 1985, n 18, p. 281 et 282 ; Pour un
plaidoyer en faveur d'une forme d'excution force de l'obligation de ngocier de bonne foi, V. toutefois
A. Laude, thse prc., n 846 et s., p. 521 et s.
(72) Sur cette contradiction, V. supra, n 13.
(74) V. supra, n 20.
(75) Encore faut-il prciser que ces risques d'chec ne peuvent tre que les risques tenus pour lgitimes
par le juge. Le juge, ds l'instant qu'il attache l'obligation de ngocier de bonne foi l'obligation de
poursuivre les ngociations, ne peut tenir compte que des motifs lgitimes de rupture, non du simple
risque de voir un ngociateur changer d'avis. Ce sont ces motifs objectivement lgitimes qui constituent
alors le seul obstacle la conclusion dfinitive du contrat. Leur recension permettrait donc de mesurer les
chances relles de succs de la ngociation.
(76) Sur l'arrt du 26 nov. 2003 et les positions retenues avant cet arrt, V. supra, n 7 et s.
(77) Logiquement en voie de disparition depuis l'arrt du 26 nov. 2003.
(78) V. supra, n 12.
114
(79) V. par exemple, D. Mazeaud,La gense des contrats, un rgime de libert surveille, art. prc., n
17, p. 48 : Au fond, parce que la dure et l'intensit de la ngociation crent une apparence de la
ferme volont de conclure le contrat ngoci et inspirent ncessairement une lgitime confiance chez les
ngociateurs, celui qui dtruit cette apparence et trompe cette confiance, fait montre d'une indiscutable
mauvaise foi et engage donc sa responsabilit ; Plus gnralement, V. A. Cohrier, Des obligations
naissant des pourparlers pralables la formation des contrats, thse Paris, 1939 ; D. Houtchief, Le
principe de cohrence en matire contractuelle, thse Paris I, d. PUAM 2001, prf. H. Muir-Watt,
notamment n 868.
(80) Comp. la motivation d'un arrt de la Cour de Rennes : CA Rennes, 8 juill. 1929, DH 1929.549 :
Considrant que la source de la faute sera moins dans l'inexcution de la promesse (d'arriver la
conclusion du contrat), laquelle n'a cr aucun lien contractuel, que dans le fait de la promesse ellemme, inconsidrment faite ; Que cette distinction n'est pas purement verbale et cette analyse
seulement thorique ; Qu'elle permet de dgager la base de dommages-intrts en la limitant au principe
qui en justifie l'allocation ; Qu'on ne devra pas, pour leur calcul, tenir compte des avantages dont la
partie lse a t prive par la non ralisation de la convention, ce qui, indirectement rendrait cette
convention obligatoire, mais uniquement du prjudice acquis, c'est--dire des dpenses et des
drangements que la promesse non tenue a provoqus, du dommage matriel et moral qu'elle a entran
.
me
(81) M
Danis-Fatme, dans sa rcente thse, propose d'appliquer cette situation la rgle de
l'apparence et de contraindre le ngociateur fautif excuter les obligations apparentes : Apparences
et contrats, thse Paris I, 2002, en cours de publication la LGDJ, n 812 et s.
er
(82) V. ainsi CA Versailles, 1 avr. 1999, RJDA 1999, n 1285 : la Cour insiste sur le fait que l'accord des
partenaires la ngociations est sur le point d'tre obtenu ; elle considre alors que la rupture des
ngociations pour une raison trangre aux difficults d'un accord est fautive (en l'espce un
changement interne dans l'une des socits ngociatrices avait conduit ses dirigeants renoncer au
contrat).
(83) CA Versailles, 21 sept. 1995, RJDA 1996, n 178 : la rupture de pourparlers avancs justifie par
er
re
des raisons internes est fautive ; CA Versailles, 1 avr. 1999, prc., note prcdente ; Cass. 1 civ.,
14 juin 2000, RJDA 2000, n 949 : une partie qui refuse de conclure le contrat alors que les pourparlers
ont permis la fixation de tous les lments essentiels et mme la fixation de la date de signature commet
une faute ; CA Dijon, 7 fvr. 2002, Juris-Data n 176498 : il apparat que malgr un accord acquis sur
les points fondamentaux de cette cession, M. B. a brusquement mis fin aux ngociations qui auraient pu
se poursuivre jusqu' parfait compromis ; qu'en consquence le jugement ne peut qu'tre confirm sur la
responsabilit de la rupture .
(84) A. Laude, thse prc., n 844, p. 520, propos de la rupture des ngociations d'un contrat pour la
vente de parts sociales : l'acceptation par le cessionnaire, des conditions gnrales de la cession
imprime aux ngociations un point de non retour . Jusque-l, en effet, les parties disposent d'une
totale libert pour rompre leurs ngociations. Mais ds cet instant, les relations prennent une dimension
supplmentaire et la dfaillance de l'une des parties ne peut avoir lieu en toute impunit (...). Le fait de
rompre les pourparlers un stade aussi avanc constitue une faute .
(85) C'est sans doute pourquoi la Cour d'appel de Paris, dans un arrt rendu en 1990, a accept
d'accorder au ngociateur ls une somme reprsentant la totalit du profit attendu de la vente de parts
sociales : CA Paris, 10 janv. 1990, Dr. socits 1991, n 32, p. 8. La Cour constatait en effet que la
rupture tait intervenue aprs que l'acqureur eut accept la mthode de calcul du prix propose et
manifest son intention de conclure la vente. Autrement dit, aucun obstacle ne paraissait plus s'opposer
la conclusion du contrat.
(86) Com. 20 juin 2000, RJDA 2000, n 1068 : la rupture des ngociations n'est pas fautive en l'absence
de fixation du prix des prestations contractuelles, de preuve de la dure et de l'intensit des pourparlers,
et en l'absence de relations antrieures.
115
(87) Com. 12 janv. 1999, RJDA 1999, n 371 : Des pourparlers tant un stade peu avanc, les parties
taient donc libres de tout remettre en cause sans avoir fournir de justification lgitime . La rupture
n'est donc pas fautive. Comp. les solutions retenues en matire de rvocation des mandataires sociaux
dans les socits anonymes : seules les circonstances accompagnant la rvocation tant constitutives
d'une faute, les motifs de la rvocation sont eux-mmes indiffrents. V. Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1,
d. Economica, 2003, n 329 ; J.-L. Aubert, La rvocation des organes d'administration des socits
commerciales, RTD com. 1968.977 et s., n 10 ; Ph. Reign, Rvocabilit ad nutum des mandataires
sociaux et faute de la socit, Rev. socits 1991.499 et s., n 13 et s.
(88) Hoge Raad, 18 juin 1982, NJ 1983.723, note CJHB, Plas v. Municipality of Valburg, cit par JM. van
Dunn, rapport Hollandais, in Precontractual liability, op. cit., p. 230. Sur cet arrt, V. R. Verhagen,
e
Responsabilit civile dans le code civil nerlandais, in Les mtamorphoses de la responsabilit, 6 s
journes R. Savatier, PUF, 1997, p. 81 et s. ; Comp. dj R. Saleilles, La responsabilit prcontractuelle,
RTD civ. 1907.697 et s.
(89) Hoge Raad, 24 nov. 1995, NJ 1996.162.
(90) Rapport Hollandais, rdig dans le cadre du projet Common Core of european private law , cit
plus haut. ; V. galement, M. Hesselink, Precontractual good faith, in Hugh Beale et al., Cases, Materials
and Text on Contract Law, Oxford and Portland Oregon, 2002, chap. 2, sect. 2, p. 237 293.
(91) La position du Hoge Raad a d'ailleurs t critique : V. JM. van Dunn, op. cit. et R. Verhagen, op.
cit. ; adde JM. Barendrecht, Pure economic loss in the Netherlands, Netherlands Report to the 15th
Congress of Comparative Law, d. Kluwer, n 3.1, disponible sur le site internet de l'universit d'Utrecht :
http://www.library.uu.nl.
(92) V. supra, n 16 et s.
(93) V. A. Laude, thse prc., n 846 et s., p. 521 et s. ; et du mme auteur : Le constat judiciaire des
pourparlers, RTD com. 1998.551 et s.
; note ss CA Paris, 16 dc. 1998, Bull. Joly 04/1999.474 ; D.
Mazeaud, Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle, Mlanges J. Ghestin, d. LGDJ 2001.644
er
; Sur le fait qu'un accord portant sur les lments essentiels suffit la formation du contrat, V. Req. 1
dc. 1885, S. 1887.1.167 ; Grands arrts de la jurisprudence civile, par F. Terr et Y. Lequette, t. 2,
e
Prcis Dalloz, 11 d., 2000, n 146, p. 7 et s.
(94) En ce sens, V. W. Wouter, Who should bear the costs of failed negotiations ?, A functional inquiry
into precontractual liability, Journal des conomistes et des sciences humaines, 1993, n 3.4.3, note
(137) in fine ; Comp. la solution retenue par CA Paris, 10 janv. 1990, prc...
(95) Com. 26 nov. 2003, prc. n 10 : les pourparlers avaient conduit les partenaires conclure un
projet d'accord aplanissant la plupart des difficults .
(96) Sur le raisonnement qui mne cette conclusion, V. supra, n 19. La Cour de cassation, dans
l'arrt, laisse entendre que la solution aurait t diffrente en prsence d'un accord ferme et dfinitif
: Attendu que la Cour d'appel a dcid bon droit qu'en l'absence d'accord ferme et dfinitif, le
prjudice subi par A. n'incluait que les frais occasionns par la ngociation (...) et non les gains qu'elle
pouvait, en cas de conclusion du contrat, esprer tirer de l'exploitation du fonds de commerce ni mme la
perte de chance d'obtenir ces gains . Cette rfrence l'accord ferme et dfinitif est peut-tre ambigu
car elle renvoie aussi bien la conclusion d'un avant-contrat qu' la conclusion du contrat ngoci. Pour
notre part, nous trouvons raisonnable d'admettre que la Cour de cassation entend faire la distinction
entre les pourparlers (absence d'accord ferme et dfinitif) et le contrat ngoci (accord ferme et
dfinitif). La conclusion d'un avant-contrat ne serait donc pas vise par l'arrt. Si cette interprtation est
exacte, la solution doit tre approuve.
(97) Incidemment, cela emporterait une consquence sur le contrle des motifs de la rupture. En effet, si
116
la rupture n'est pas une faute, il ne devrait pas tre tenu compte des motifs de la rupture, les
ngociateurs n'ayant pas justifier leur dcision de rompre les ngociations : V. supra, n 33. Tout au
plus les motifs de la rupture, ou l'absence de tels motifs, pourraient-ils constituer des lments de preuve
d'une faute extrieure la rupture. Par exemple la rupture qui n'est motive par aucune difficult tenant
aux pourparlers pourrait rvler que son auteur a engag les pourparlers sans intention de contracter.
Comp., pour la rvocation des mandataires sociaux dans les socits anonymes, Y. Guyon, Droit des
affaires, t. 1, d. Economica, 2003, n 329.
(98) V. supra, n 8.
(99) Sur la fonction de peine prive qui pourrait tre confie la responsabilit civile, V. notamment, S.
Carval, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, LGDJ 1995, prf. G. Viney.
117
Document 24 :
Bonne foi et pourparlers, Rp. Civ, Dalloz
Section 1 - Bonne foi et pourparlers
23. Avant toute chose, il convient de rappeler que, par application du principe de non-concours des
rgimes de la dfaillance contractuelle et de la responsabilit dlictuelle, le fondement de la
condamnation des dommages et intrts ne peut tre, dans toutes ces hypothses, que dlictuel
o
ou quasi-dlictuel en l'absence de tout contrat (V., par ex., Com. 20 mars 1972, n 70-14.154
Bull. civ. IV, n 93, JCP 1973. II. 17543, note Schmidt-Szalewski, RTD civ. 1972. 779, obs. Durry,
o
trs motiv ; Com. 11 janv. 1984, n 82-13.259

, Bull. civ. IV, n 16 : La victime d'une faute
commise au cours de la priode qui a prcd la conclusion d'un contrat est en droit de poursuivre
la rparation du prjudice qu'elle estime avoir subi [ ] sur le fondement de la responsabilit
o
dlictuelle ; Com. 22 fvr. 1994, n 91-18.842

Mestre
, Bull. civ. IV, n 79, RTD civ. 1994. 849, obs.
; Civ. 2 , 4 juin 1997, n 95-10.574

o
6 janv. 1998, n 95-19.199
re
, RTD civ. 1997. 921, obs. Mestre
; Civ. 1 ,
, Bull. civ. I, n 7, JCP 1998. II. 10066, note Fages, D. Affaires

o
1998. 242 ; Com. 12 fvr. 2002, n 98-13.778

, St Ingerex, CCC 2002, n 90, note
L. Leveneur). En revanche, si quelque avant-contrat avait t sign au cours des pourparlers ou en
prvision de ceux-ci, la violation de ses stipulations constituerait videmment une dfaillance
contractuelle de son auteur.
24. Alors que le code civil ne vise expressment la bonne foi qu' l'occasion de l'excution du
contrat (art. 1134, al. 3), c'est dsormais un lieu commun de relever que les ngociateurs doivent
tre anims par la bonne foi ds l'ouverture des pourparlers, en l'absence mme de toute
convention spcifique (qu'il est videmment recommand de rdiger lorsqu'une affaire est
complexe et que les pourparlers risquent d'tre longs). En effet, il y a longtemps que la
jurisprudence et la doctrine admettent, par induction, un vritable principe gnral de bonne foi,
qui ne vaut plus seulement lors de l'excution du contrat, mais commence produire son effet ds
la priode des pourparlers, c'est--dire avant toute conclusion (P. JOURDAIN, op. cit., p. 122).
Ainsi, la bonne foi s'est propage la priode des pourparlers avec son cortge d'obligations
nouvelles. ce stade, elle se manifeste de deux faons : le devoir de loyaut et le devoir de
confidentialit (d'une certaine manire, ce dernier n'est qu'une manifestation du premier).
Art. 1 - Le devoir de loyaut

25. Depuis un certain nombre d'annes, on assiste une extension du devoir de loyaut durant la
phase prcontractuelle. La loyaut irrigue maintenant la priode des ngociations. En mme temps
que la jurisprudence y a consacr l'existence d'un devoir de loyaut, y compris propos des avantcontrats, les textes faisant rfrence la bonne foi durant les ngociations se sont multiplis. S'il
est devenu traditionnel de citer le commentaire des Principes d'UNIDROIT pour les contrats du
commerce international, prcisant qu'en vertu de l'article 1.7, les parties doivent, pendant toute
la dure du contrat, y compris pendant les ngociations, agir de bonne foi (Principes
d'UNIDROIT, op. cit., p. 19 ; adde : M. SUCHANKOVA, Les principes Unidroit et la responsabilit
prcontractuelle en cas d'chec des ngociations, RD aff. int. 1997. 691), tous les projets de
refonte du droit des obligations, l'instar de certains droits trangers, font dsormais
expressment rfrence la bonne foi ds le stade des pourparlers. L'article 6 de l'avant-projet de
code europen des contrats dispose ainsi que chacune des parties est libre d'entreprendre des
tractations en vue de conclure un contrat sans qu'on puisse lui imputer la moindre responsabilit
au cas o le contrat ne serait pas stipul, sauf si son comportement est contraire la bonne foi ,
er
tandis que les Principes du droit europen du contrat prvoient en leur article 2 : 301, alina 1 ,
intitul Ngociations contraires la bonne foi , que la partie qui conduit ou rompt des
ngociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du prjudice qu'elle
cause l'autre partie . Dans cette mme ligne, l'avant-projet de rforme du droit des obligations
118
et de la prescription dispose galement dans son article 1104 que l'initiative, le droulement et la
rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi
er
[al. 1 ]. L'chec d'une ngociation ne peut tre source de responsabilit que s'il est imputable la
mauvaise foi ou la faute de l'une des parties [al. 2] .
26. Le devoir de loyaut est donc susceptible de se manifester tout au long des pourparlers. Du
stade de l'initiative jusqu' la rupture, en passant par la conduite des ngociations, il constitue
actuellement une limite la libert des ngociateurs qui, toutefois, demeure le principe dans le
o
domaine des relations prcontractuelles (CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 1992, n 895, RTD civ.
1993. 343, obs. Mestre
; adde : Principes d'UNIDROIT, art. 2.1.15 [1] : Les parties sont
libres de ngocier et ne peuvent tre tenues pour responsables si elles ne parviennent pas un
o
accord ). Ainsi, initie, conduite ou rompue avec mauvaise foi (Com. 26 oct. 1993, n 91o
16.593
, Fontaine et SCI du Mrier, indit ; Com. 22 avr. 1997, n 94-18.953
; Com. 7 avr. 1998, n 95-20.361

o
Szalewski ; Com. 26 nov. 2003, n 00-10.243
et n 00-10.949
, JCP E 2004, n 738, note Stoffel-Munck,

o
RTD civ. 2004. 80, obs. Mestre et Fages
, RDC 2004. 257, note D. Mazeaud, CCE 2004, n 31,

o
note Stoffel-Munck ; Com. 25 fvr. 2003, n 01-12.660

re
, indit ; Civ. 3 , 19 fvr. 2002, n 00o
; Civ. 1 , 6 janv. 1998, n 95-19.199
, Bull. civ. I, n 7), voire avec une simple
lgret blmable (Com. 22 fvr. 1994, n 91-18.842

obs. J. Mestre
, St Alain Manoukian, Bull.

o
civ. IV, n 186, D. 2004. 869, obs. Dupr-Dallemagne
19.714
, RTD civ.
, JCP E 1999. 579, note Schmidt-
, Bull. civ. IV, n 79, RTD civ. 1994. 849,

o
; adde, visant une simple faute, Com. 14 dc. 2004, n 02-10.157

o
Com. 12 oct. 1993, n 91-19.456
, indit ; Com. 31 mars 1992, n 90-14.867
, indit ;
, Bull. civ. IV,
n 145 ; Com. 11 janv. 1984, Bull. civ. IV, n 16 ; Com. 7 mars 1972, Bull. civ. IV, n 83), la
ngociation peut entraner la responsabilit du ngociateur dloyal.
1 - La bonne foi lors de l'entre en pourparlers

27. L'entre en pourparlers, sauf texte particulier, est libre. Toutefois, elle connat une importante
limite : la bonne foi. Ici, comme ailleurs, si le devoir de loyaut implique que les ngociateurs aient
une attitude dnue de mauvaise foi, il leur impose, positivement cette fois-ci, certaines
obligations.
28. Le devoir de loyaut que doivent respecter les partenaires lors de l'entre en pourparlers
permet la sanction de comportements constitutifs d'abus. Par exemple, le fait de prendre l'initiative
d'une ngociation sans intention srieuse de contracter est constitutif d'une faute susceptible
d'engager la responsabilit de son initiateur. Les Principes du droit europen du contrat ne disent
d'ailleurs pas autre chose lorsqu'ils prvoient, titre d'illustration, dans leur article 2 :301,
alina 2, qu'il est contraire aux exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d'entamer
ou de poursuivre des ngociations sans avoir de vritable intention de parvenir un accord avec
l'autre (adde : Principes d'UNIDROIT, art. 2.1.15 [3] : Est notamment de mauvaise foi la partie
qui entame ou poursuit des ngociations sachant qu'elle n'a pas l'intention de parvenir un
accord ; dans des termes proches, ministre de la Justice, Projet de rforme du droit des
contrats, juill. 2008, art. 20, al. 2).
29. Positivement, le devoir de loyaut ne s'oppose pas ce qu'un ngociateur entre en pourparlers
avec plusieurs partenaires de manire simultane. Un tel comportement ne constitue donc pas, en
o
soi, une faute en l'absence de clause d'exclusivit (par ex., Com. 15 dc. 1992, n 90-21.175
RTD civ. 1993. 577, obs. Mestre
, RJDA 1993, n 296 ; CA Bordeaux, 11 juin 1997, JCP E 1997.
I. 617, n 1, obs. Mousseron ; CA Douai, 22 oct. 1998, Expertises 1999. 235, obs. Bertrand ;
adde : D. MAZEAUD, Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle, tudes offertes
e
J. Ghestin, Le Contrat au dbut du XXI sicle, 2001, LGDJ. 637, n 12). Rciproquement, il a t
dcid que le simple fait de contracter, mme en connaissance de cause, avec une personne
ayant engag des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en lui-mme et sauf s'il est dict par
l'intention de nuire ou s'accompagne de manoeuvres frauduleuses, une faute de nature engager
o
la responsabilit de son auteur (Com. 26 nov. 2003, n 00-10.243

et n 00-10.949
, St
Alain Manoukian, prc.). Toutefois, le devoir de loyaut semble imposer au ngociateur une
119
certaine prudence dans la conduite de pourparlers parallles. D'une part, constitue une faute le fait
de conduire des pourparlers avec quelqu'un sur la base d'un prix exagr, tout en en menant
e
d'autres avec un tiers un prix infrieur (Civ. 2 , 4 juin 1997, n 95-10.574

, RTD civ.
). D'autre part, la prudence impose par le devoir de loyaut doit
conduire considrer que celui qui entre en pourparlers avec plusieurs partenaires doit les en
informer. Tel est du moins ce qui pourrait ressortir de l'analyse de certaines dcisions des juges du
o
fond, alors que la Cour de cassation parat plus rserve (Com. 15 dc. 1992, n 90-21.175
,
prc. : le partenaire n'a pas l'obligation de rvler la socit B. l'tat de ses ngociations avec
o
les autres candidats ayant rpondu son appel d'offres ; rappr. Com. 12 mai 2004, n 0015.618
, Bull. civ. IV, n 94, JCP E 2004. 1393, note Trbulle ; comp. Com. 11 oct. 1994, n 92o
17.860
, indit ; Com. 26 nov. 2003, n 00-10.243
et n 00-10.949
, St Alain
Manoukian, prc., laissant entendre que la dissimulation de ngociations parallles, parmi d'autres
agissements, constitue une faute). D'un arrt du 28 avril 2006 de la cour d'appel de Paris (CA
o
Paris, 28 avr. 2006, Juris-Data n 2006-30-1647), il semble pouvoir tre dduit que, dans certaines
circonstances, les partenaires doivent s'informer des ventuelles ngociations qu'ils mnent
paralllement avec des tiers. En l'espce, un ngociateur avait finalement rompu les pourparlers
qu'il menait avec son partenaire. Celui-ci l'assigna en rupture abusive des ngociations au motif,
notamment, qu'il menait en parallle des ngociations ayant abouti avec un tiers sur un partenariat
sensiblement identique. Les juges dboutrent toutefois le partenaire dlaiss au motif que, s'il
existait bien une clause d'exclusivit, le tiers ne figurait pas sur la liste l'accompagnant et que, de
surcrot, il n'tait pas un concurrent de celui-l. Est-ce dire que si tel avait t le cas, le
ngociateur ayant men des pourparlers parallles aurait d l'en informer ? C'est ce qui peut tre
o
dduit d'un arrt de la cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 5 mars 1992, Juris-Data, n 199204-0895, RTD civ. 1992. 752, note Mestre
) qui, aprs avoir rappel le principe selon lequel
chacun peut ngocier un contrat avec plusieurs partenaires dfaut d'accord d'exclusivit, dcide
que le ngociateur n'avait pas commis de faute en menant des pourparlers parallles ds lors que,
non seulement il n'y avait pas eu un tel accord, mais encore que les documents produits
montrent bien qu'ils taient destins n'importe quel acqureur potentiel . En d'autres termes, le
ngociateur du ne pouvait donc pas ignorer qu'il ne serait pas le seul sur les rangs. A contrario, il
semble donc possible d'en dduire qu'il aurait d en tre inform.
2 - La bonne foi lors de la conduite des pourparlers

30. Le devoir de mener loyalement les ngociations se traduit par un certain nombre d'exigences
auxquelles chacun des ngociateurs est aujourd'hui soumis sous peine d'engager sa responsabilit.
En effet, la bonne foi impose aux parties l'obligation de tout mettre en oeuvre pour parvenir la
conclusion de l'accord projet. Elles sont tenues un devoir de persvrance (Y. PICOD,
o
Excution de bonne foi des conventions, op. cit., n 6). Ainsi, constitue une faute le fait de
continuer des ngociations dans le seul dessein de dissuader son partenaire de ngocier avec un
tiers (CA Paris, 19 janv. 2001, D. 2001. IR 677
), ou d'obtenir des informations confidentielles
o
au cours des discussions (Com. 3 oct. 1978, Bull. civ. IV, n 208, D. 1980. 55, note SchmidtSzalewski ; CA Paris, 8 juill. 1972, JCP 1973. II. 17509, obs. Leloup). De mme, est fautif le fait de
poursuivre des ngociations en gardant le silence sur la non-obtention d'un prt ncessaire la
re
conclusion du contrat (Civ. 1 , 6 janv. 1998, n 95-19.199
, JCP 1998. II. 10066, note Fages)

o
ou, plus gnralement, en sachant qu'elles n'aboutiront pas (Com. 18 juin 2002, n 99-16.488
o
indit ; Com. 25 fvr. 2003, n 01-12.660
, indit ; a contrario, Civ. 2 , 1

o
er
avr. 1998, n 96-
18.381
, indit ; Com. 17 juin 2003, n 01-10.272
, indit ; adde : Principes du droit
europen du contrat, 2 : 301, al. 2 ; Principes d'UNIDROIT, art. 2.1.15 [3]. En quelque sorte, pse
donc sur les ngociateurs une obligation de mener des pourparlers sincres (J. MESTRE, La
priode prcontractuelle et la formation du contrat, in Le contrat, questions d'actualit, LPA, 5 mai
2000, p. 7).
31. Le devoir de loyaut, au moment des pourparlers, peut mme aller jusqu' exiger du
partenaire qu'il ne donne pas suite aux pourparlers. S'il n'est pas demand aux ngociateurs d'tre
dsintresss et d'avoir une vise altruiste, la jurisprudence tend, en effet, exiger de leur part
120
qu'ils renoncent leur intrt, donc contracter, lorsque l'autre partie n'est pas en mesure de faire
o
face aux engagements qu'elle va souscrire (Com. 22 fvr. 1994, n 92-13.871

o
n 72, RTD civ. 1994. 850, obs. Mestre
, Bull. civ. IV,
), ou lorsque le projet en cause n'est pas srieux ou est

o
dangereux (CA Paris, 26 juin 1991, CCC 1992. n 42, obs. Raymond). Dans ces hypothses, ce qui
est donc reproch au ngociateur, c'est d'avoir prolong excessivement les pourparlers.
3 - La bonne foi lors de la rupture des pourparlers

32. Au stade des ngociations, le devoir de loyaut se rvle surtout l'occasion de leur rupture,
intervenue abusivement. En vertu du principe de la libert contractuelle, les ngociateurs doivent
e
conserver la libert de ne pas contracter et donc de rompre les pourparlers (V., par ex., Civ. 3 ,
o
28 juin 2006, n 04-20.040
, Bull. civ. III, n 164, D. 2006. 2963, note Mazeaud
, JCP 2006.
II. 10130, note Deshayes et JCP 2006. I. 166, n 6, obs. Stoffel-Munck, RDC 2006. 1069, note
D. Mazeaud, RTD civ. 2006. 754, obs. Mestre et Fages
, relevant l'existence d'un droit de
rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ; adde : Ph. le TOURNEAU, La rupture des
ngociations, RTD com. 1998. 479
). Ainsi, en soi, la rupture ne saurait tre considre comme
fautive ; l'expos des motifs de l'avant-projet de rforme du droit des obligations le laisse entendre
en ces termes : Les ngociateurs sont libres d'entrer en pourparlers, de mener leur ngociation
et d'y mettre fin comme et quand bon leur semble. En principe, leur responsabilit ne peut pas tre
recherche l'occasion de cette phase de ngociation. En particulier, elle ne peut pas tre engage
du seul fait que la ngociation a t rompue et que cette rupture a provoqu un dommage pour un
des ngociateurs (Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, p. 17).
33. Ce n'est que lorsqu'il y a abus de la libert de rompre les pourparlers que la responsabilit de
celui qui a pris l'initiative de la rupture peut tre engage ds lors que son partenaire en subit un
prjudice. Or, il en va ainsi, non seulement lorsque l'auteur de la rupture est anim d'une intention
re
er
du nuire (Civ. 1 , 1 avr. 1976, Bull. civ. I, n 122, RTD civ. 1977. 127, obs. Durry), mais aussi
lorsqu'il agit avec mauvaise foi, voire lorsqu'il commet une simple faute, ce que la Cour de
e
cassation admet depuis longtemps (Civ. 3 , 3 oct. 1972, n 71-12.993
, Bull. civ. III, n 491).

o
Celle-ci rside alors dans les circonstances qui l'entourent (Com. 26 nov. 2003, n 00-10.243
o
,
o
Bull. civ. IV, n 186, RTD civ. 2004. 80, obs. Mestre et Fages
, JCP 2004. I. 163, n 18,

e
obs. Viney, D. 2004. 869, note Dupr-Dallemagne
, RDC 2004. 257, obs. Mazeaud ; Civ. 3 ,
28 juin 2006, n 04-20.040

, prc., visant la faute commise dans l'exercice du droit de
rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ) ou dans l'attitude de son auteur au cours des
e
ngociations (V. P. JOURDAIN, obs. sous Civ. 3 , 28 juin 2006, n 04-20.040

, RTD civ.
2006. 770
; adde : O. DESHAYES, Le dommage prcontractuel, RTD com. 2004. 187
;
comp. D. MAZEAUD, Rparation des prjudices prcontractuels : toujours moins ?, note sous
e
Civ. 3 , 28 juin 2006, n 04-20.040

, D. 2006. 2963
, spc. 2964), mais non dans la rupture
elle-mme, qui demeure libre.
34. Si les circonstances permettant aux juges de conclure l'existence d'une faute sont souvent
entremles, il est tout d'abord possible de relever que certaines d'entre elles concernent la
o
manire dont la rupture s'est droule, qu'il s'agisse de sa brutalit (Com. 20 mars 1972, n 70o
14.154
, prc. ; Com. 7 janv. 1997, n 94-21.561

o
Com. 22 avr. 1997, n 94-18.953

civ. 1997. 651, obs. Mestre
, D. 1998. 45, note Chauvel
, D. 1998. 45, note P. Chauvel
, RJDA 1997, n 996, RTD

o
; CA Lyon, 4 mars 1994, Juris-Data, n 1994-04-3277 ; CA Paris,
re
4 fvr. 1993, Juris-Data, n 1993-02-0503), de sa soudainet, de sa tardivet (Civ. 1 , 6 janv.

o
1998, n 95-19.199
, Bull. civ. I, n 7, JCP 1998. II. 10066, note Fages, Defrnois 1998. 741,
obs. D. Mazeaud ; CA Paris, 10 mars 2000, JCP E 2001. 422, note Violet), de la publicit qui lui est
donne, ou encore, du comportement vexatoire ou dloyal de l'auteur de la rupture.
35. Sont galement prises en considration pour apprcier le caractre abusif ou non de la
rupture, les circonstances tenant aux pourparlers eux-mmes, tel l'tat d'avancement des
o
ngociations (Com. 7 janv. 1997, n 94-21.561

o
2000, n 97-18.275
, D. 1998. 45, note Chauvel
; Com. 11 juill.
, CCC 2000, n 174, note Leveneur ; CA Paris, 7 mai 2004, St Les
121
Productions du Roi soleil, RJDA 2004, n 1078, rupture des ngociations en phase terminale ).
En d'autres termes, plus les pourparlers taient avancs, plus les juges ont tendance considrer
e
que la rupture est fautive (mme si le principe est celui de la libert des ngociateurs : Civ. 2 ,
o
4 mars 2004, n 02-14.022
, indit), surtout si l'auteur de la rupture a entretenu la croyance de

o
son partenaire en la conclusion prochaine d'un contrat (Com. 31 mars 1992, n 90-14.867
Bull. civ. IV, n 145 ; CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 1992. 732, RTD civ. 1993. 343, obs.
o
Mestre
; CA Reims, 13 dc. 1989, Juris-Data, n 049 587 : La mauvaise foi consiste mettre
fin, dans des conditions dommageables, aux pourparlers, aprs avoir fait croire son partenaire
o
que l'on allait conclure le contrat ; CA Versailles, 31 janv. 2008, n 06-7481, RJDA 2008, n 482,
longs pourparlers, rupture sans motif lgitime, aprs avoir laiss croire au partenaire qu'un contrat
allait tre conclu), ou l'a laiss engager des frais (Com. 20 mars 1972, prc. ; CA Rennes, 8 juill.
1929, DH 1929. 548). A contrario, lorsque les ngociations sont demeures un stade peu avanc,
si bien que les partenaires n'avaient pu esprer la conclusion du contrat, aucune faute ne peut tre
o
retenue (Com. 12 janv. 1999, n 96-14.604
, indit titr ; CA Paris, 13 dc. 1984, Juris-Data,
n 1984-02-7018, RTD civ. 1986. 97, obs. Mestre).

36. Enfin, la qualit des parties semble tre prise en compte pour qualifier d'abusive la rupture des
pourparlers. Sans doute, la faute commise dans la rupture ne doit pas pour autant tre qualifie.
Mais le modle de comparaison change, si bien que la diligence devra tre plus grande, tant
lorsque le professionnel est l'auteur de la rupture que lorsqu'il en est la victime. Il en rsulte
notamment que, dans ce dernier cas, son impritie sera plus facilement qualifie de faute. Par
exemple, la faute de la victime de la rupture a pu tre retenue parce qu'elle avait engag, sur les
exhortations du seul client [potentiel], des investissements ne pouvant que la conduire au dpt de
o
bilan en cas de dfaillance de celui-ci (Com. 15 oct. 2002, n 00-13.738

, RTD civ. 2003. 282,
obs. Mestre et Fages
). De mme, en estimant qu'au regard des circonstances, les parties
devaient toujours envisager l'ventualit d'un chec , la Cour de cassation dcide que les
investissements raliss par anticipation taient imprudents (Com. 4 oct. 1982, Juris-Data,
o
n 702028).
37. Reste toutefois savoir si une rupture sans motif ou pour un motif illgitime est
ncessairement abusive ? Il est certain que la ncessit d'avancer un motif pour mettre fin aux
pourparlers limiterait considrablement la libert des partenaires aux ngociations, par ailleurs
affirme. En effet, dfaut de motif ou s'il est illgitime, la rupture sera abusive et donc
susceptible d'engager la responsabilit de son auteur (comp. M. FABRE-MAGNAN, L'obligation de
motivation en droit des contrats, in Mlanges offerts J. Ghestin, Le Contrat au dbut du
e
XXI sicle, 2001, LGDJ, p. 301, spc. p. 324 : pour l'auteur, le passage de l'abus de droit
l'obligation de motivation traduit [] un renversement de principe , dont il rsulte que
l'existence d'une obligation de motivation marque un encadrement plus troit de l'exercice du
droit et donc, en dfinitive, un droit moins absolu ). Pourtant, nombre de dcisions s'appuient sur
cette circonstance pour qualifier ou non la rupture de fautive. En effet, la faute est souvent
o
caractrise par l'absence ou l'illgitimit des motifs (Com. 7 avr. 1998, n 95-20.361
,
D. 1999. 514, note Chauvel
, JCP E 1999. 579, note Schmidt-Szalewski ; Com. 11 juill. 2000,
o
re
n 97-18.275
, indit titr ; Civ. 1 , 25 juin 2002, n 00-17.048
, indit ; Civ. 3 , 27 mai
2003, n 01-15.099
, indit). A contrario, une rupture ne semble pas pouvoir tre fautive
lorsqu'elle est justifie par une raison lgitime , quand bien mme elle serait tardive (Com.
o
20 nov. 2007, n 06-20.332

o
n 94-13.501
, RTD civ. 2008. 101, obs. Fages
; adde : Civ. 3 , 22 mai 1996,
, indit titr ; Civ. 3 , 14 juin 2000, n 98-22.131
n 04-17.177
, indit ; Com. 7 mars 2006,
, indit). Ce contrle des motifs s'accorde pourtant mal avec le refus d'indemniser
o
la perte d'une chance nonc par la jurisprudence St Alain Manoukian (Com. 26 nov. 2003, n 00o
10.243
et n 00-10.949
, prc. ; Civ. 3 , 28 juin 2006, n 04-20.040
, prc.). En effet,
ainsi que cela a pu tre montr, il serait peu cohrent d'exclure l'indemnisation de la perte de
chance de conclure le contrat ngoci au motif que la dcision de rompre ne constitue jamais une
faute et d'apprcier dans le mme temps la faute dans la rupture des pourparlers l'aune des
122
motifs invoqus par l'auteur de la rupture (O. DESHAYES, note sous Civ. 3 , 28 juin 2006, n 0420.040
, JCP 2006. II. 10130).
Art. 2 - Le devoir de confidentialit

38. Souvent, dans les affaires, les ngociations impliquent, pour qu'elles soient srieuses, que des
informations confidentielles et des connaissances, voire des lments d'un savoir-faire, soient
changs entre les parties. Certaines de ces donnes, qui doivent parfois tre obligatoirement
transmises en vertu de l'obligation de renseignement pesant sur le sachant
peuvent procurer un avantage concurrentiel son bnficiaire. En l'absence
hoc de confidentialit pouvant tre prvue par les ngociateurs (frquente
sont importantes ; V. A. LATREILLE, Rflexion critique sur la confidentialit
et 8 aot 2006, n
os
os
(V. infra, n 42 et s.),

mme d'une clause ad
lorsque les rvlations
dans le contrat, LPA 7
156 et 157), la bonne foi impose de ne pas les divulguer et de ne pas les
o
utiliser, que le contrat soit conclu ou non (V. Com. 3 juin 1986, n 84-16.971
, Bull. civ. IV,
n 110 ; CA Paris, 5 mai 1991, Expertises 1994. 234 ; adde : Principes d'UNIDROIT, art. 2.1.16 :
Qu'il y ait ou non conclusion du contrat, la partie qui, au cours des ngociations, reoit une
information donne titre confidentiel par l'autre partie, est tenue de ne pas la divulguer ni
l'utiliser de faon indue des fins personnelles. Le manquement ce devoir est susceptible de
donner lieu une indemnit comprenant, le cas chant, le bnfice qu'en aura retir l'autre
partie ; Principes du droit europen du contrat, art. 2 :302 ; ministre de la Justice, Projet de
rforme du droit des contrats, juill. 2008, art. 21 : Indpendamment de toute rupture, celui qui
utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue l'occasion des ngociations
engage sa responsabilit dlictuelle ). Ainsi, la conduite des pourparlers impose une obligation
er
de rserve et de discrtion (CA Paris, 1 fvr. 1989, Juris-Data, n 1989-02-0420), visant

scuriser la divulgation d'informations rendue ncessaire en raison de la perspective d'un contrat
(comp. toutefois, D. PORACCHIA, La protection juridique des secrets de l'entreprise, Dr. et patr.
o
2000, n 85, p. 20, pour lequel on peut considrer que la rvlation exclut le caractre secret de
l'information ).
39. Celui qui divulguerait ou utiliserait ainsi une information confidentielle transmise par son
partenaire pour les besoins de la ngociation commettrait une faute dlictuelle, en l'absence de
o
clause de confidentialit, voire en cas d'illicit de cette clause (Soc. 12 mars 1996, n 9442.105
, indit). Cette faute peut d'ailleurs tre constitutive d'un acte de concurrence dloyale
(V. Com. 3 oct. 1978, prc., communication d'une demande de brevet un tiers pour envisager la
o
fabrication ; Com. 3 juin 1986, n 84-16.971

, Bull. civ. IV, n 110 : fabrication, pour le compte
d'un tiers, d'articles de robinetterie identiques ceux qui ont t commands ; CA Paris, 8 juill.
1972, JCP 1973. II. 17509, note Leloup, ide de chanson ; CA Paris, 1
er
fvr. 1989, Juris-Data
n 1989-02-0420, remise quelqu'un d'un scnario en vue de sa ralisation ; CA Paris, 5 mai

re
1991, Expertises 1994. 234 ; CA Paris, 15 mars 2000, PIBD 2000. III. 350 ; contra Civ. 1 , 5 oct.
o
1994, n 92-17.697
, RIDA 1995. 205, pour l'ide d'un scnario pour la tlvision ; TGI Paris,
27 juin 1997, PIBD 1997. III. 661, utilisation d'ides mises par un concepteur au cours de
runions de travail) ou d'agissements parasitaires, ce qui permettrait d'engager la responsabilit
de tout tiers ayant utilis l'information confidentielle (V. Ph. le TOURNEAU, Parasitisme - Notion de
parasitisme, J.-Cl. Concurrence consommation, fasc. 227, 2006).
123
Document 25 :
Rupture des pourparlers, Rp. Civ. Dalloz
Section 4 - Rupture des pourparlers
215. Il arrivera parfois que les partenaires la ngociation prcontractuelle ne parviennent pas
s'accorder et que, de ce fait, les pourparlers soient rompus. L'auteur de la rupture ne saurait, en
principe, encourir aucune responsabilit puisque, le contrat n'tant, par hypothse, pas encore
conclu, la libert des ngociations demeure entire. Dans la conception traditionnelle du contrat,
chacun doit pouvoir mettre fin librement aux pourparlers. S'il en rsulte un prjudice (dcoulant
notamment des frais engags et devenus rtrospectivement inutiles), celui-ci n'a pas tre pris en
considration. En ce sens, il existe un droit de nuire en rompant.
216. On s'accorde nanmoins reconnatre aujourd'hui que, comme l'excution du contrat
(C. civ., art. 1134, al. 3), la priode de sa formation est domine par le principe de bonne foi
re
(V. par ex. : Cass. 1 civ. 14 juin 2000, Contrats, conc., consom. 2000, comm. 157, obs.
L. Leveneur). Dans cette mesure, il faut admettre que certains comportements pourront tre
considrs comme fautifs et, comme tels, susceptibles d'engager la responsabilit de leur auteur.
Mme si, jusqu' ces dernires annes, en raison d'un attachement fondamental la libert de la
ngociation, cette question n'avait donn lieu qu' un contentieux limit, l'ide elle-mme est
ancienne, dj voque par POTHIER, pour le cas particulier du retrait intempestif de l'offre
o
(POTHIER, op. cit., n 32 ; J. SCHMIDT, La sanction de la faute prcontractuelle, RTD civ.

1974. 46 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La priode prcontractuelle en droit franais, RID comp.
1990. 545 ; D. MAZEAUD, La gense des contrats : un rgime de libert surveille, Dr. et
patrimoine, juill.-aot 1976, p. 44 ; Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle, in
Mlanges J. Ghestin, 2001, LGDJ, p. 637 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilit
dlictuelle, Dr. et patrimoine, nov. 1996, p. 36 ; P. LE TOURNEAU, La rupture des ngociations,
RTD com. 1998. 479
; A. LAUDE, Le constat judiciaire des pourparlers, RTD com.
1998. 551
; B. DE CONINCK, Le droit commun de la rupture des ngociations
prcontractuelles, in Le processus de formation du contrat, op. cit., p. 17 ; O. DESHAYES, Le
dommage prcontractuel, RTD com. 2004. 187
; B. BOURDELOIS, Rflexions sur le traitement
des relations prcontractuelles en droit international priv, in Mlanges Ph. Malaurie, 2005,
Defrnois, p. 106 ; H. MUIR-WATT, Les pourparlers, de la confiance trompe la relation de
confiance, in Les concepts contractuels franais, op. cit., p. 53 et s. ; O. BARRET, Variations
autour du refus de contracter, in Mlanges J.-L. Aubert, 2005, Dalloz, p. 3).
217. Le projet Lando a consacr la section III du chapitre II la Responsabilit l'occasion des
ngociations . L'article 2 :301 (Ngociations contraires la bonne foi) prvoit que : (1) Les
parties sont libres de ngocier et ne peuvent encourir de responsabilit pour ne pas tre parvenues
un accord. (2) Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des ngociations contrairement aux
exigences de la bonne foi est responsable du prjudice qu'elle cause l'autre partie. (3) Il est
contraire aux exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d'entamer ou de poursuivre
des ngociations sans avoir de vritable intention de parvenir un accord avec l'autre .
L'article 2 :302 (Manquement la confidentialit) prcise que : Lorsqu'une information
confidentielle est donne par une partie au cours des ngociations, l'autre est tenue de ne pas la
divulguer ni l'utiliser ses propres fins, qu'il y ait ou non conclusion du contrat. Le manquement
ce devoir peut ouvrir droit la rparation du prjudice souffert et la restitution du profit qu'en
aurait retir l'autre partie (V. J.-C. RODA, Commentaires des articles 2 :301 PDEC [Ngociations
contraires la bonne foi] et 2 :302 [Manquement la confidentialit], in C. PRIETO [sous la dir.
de], Regards croiss, op. cit.).
218.
L'avant-projet Catala, plus elliptique, prvoit l'article 1104 que : L'initiative, le
droulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de
la bonne foi. L'chec d'une ngociation ne peut tre source de responsabilit que s'il est imputable
la mauvaise foi ou la faute de l'une des parties .
219. Sous rserve de l'existence d'un avant-contrat de ngociation et de la violation de l'un de ses
termes, la responsabilit encourue en cas de rupture fautive des pourparlers est de nature
124
dlictuelle ou quasi dlictuelle (Cass. com. 20 mars 1972, Bull. civ. IV, n 93, JCP 1973. II. 17543,
note J. Schmidt, RTD civ. 1972. 779, obs. G. Durry). La Cour de justice des Communauts
europennes a rcemment prcis que : Dans des circonstances caractrises par l'absence
d'engagement librement assum par une partie envers une autre l'occasion des ngociations
visant la formation d'un contrat et par l'ventuelle violation des rgles de droit, notamment celle
qui impose aux parties d'agir de bonne foi dans le cadre de ces ngociations, l'action par laquelle la
responsabilit prcontractuelle du dfendeur est invoque relve de la matire dlictuelle ou quasi
dlictuelle au sens de l'article 5, point 3, de la convention du 27 septembre 1968 (CJCE, 17 sept.
o
2002, aff. C-334/00, D. 2002, IR 2774

, JCP 2003. I. 152, n 8, obs. G. Viney, Defrnois
2003. 254, obs. R. Libchaber, RTD com. 2003. 207, obs. A. Marmisse
).
220. L'action ne peut, en principe, qu'tre dirige contre l'auteur de la rupture, non contre le tiers
qui aurait contract avec lui. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rcemment
prcis que le simple fait de contracter, mme en connaissance de cause, avec une personne ayant
engag des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en lui-mme, et sauf s'il est dict par
l'intention de nuire, ou s'accompagne de manoeuvre frauduleuse, une faute de nature engager la
responsabilit de son auteur (Cass. com. 26 nov. 2003, n
os
00-10.243
et 00-10.949
, Bull.
civ. IV, n 186, D. 2004, AJ 869, note A.-S. Dupr-Dallemagne

, JCP, d. E, 2004. 3. 738, note
Ph. Stoffel-Munck, RTD civ. 2004. 80, obs. J. Mestre et B. Fages
, RDC 2004. 257, obs.
o
D. Mazeaud, JCP 2004. I. 163, n 18, obs. G. Viney ; comp., propos de la libert de mener des
o
ngociations parallles, Cass. com. 12 mai 2004, n 00-15.618

, D. 2004, AJ 1599, note
A. Lienhard
et somm. 2923, obs. E. Lemazerolles
, Dr. et patrimoine, nov. 2004, p. 83, obs.
P. Chauvel et p. 90, obs. D. Poracchia).
221. La rgle de principe demeure la libert de rompre les pourparlers. L'auteur de la rupture
n'engagera donc sa responsabilit que dans la mesure o les circonstances feront apparatre qu'il a
abus de cette libert, et que, en d'autres termes, cette rupture est fautive. Il avait t jug
autrefois qu'il devait s'agir d'une faute patente, indiscutable (CA Pau, 14 janv. 1969,
o
D. 1969. 716 ; comp. Cass. com. 10 juin 1986, Bull. civ. IV, n 123, RTD com. 1987. 570, obs.
J. Hmard et B. Bouloc). La jurisprudence contemporaine ne s'arrte pas cette qualification. Le
critre de la faute rside dans le manquement la bonne foi qui doit rgner dans les discussions
prcontractuelles. Dans cette mesure, la mauvaise foi dsigne un comportement qui n'est pas
conforme celui dont le juge estimera qu'il et t adopt par un partenaire honnte,
normalement soucieux d'observer la morale et les usages des affaires (V. par ex., Cass. com.
e
22 avr. 1997, D. 1998. 45, 2 esp., note P. Chauvel

, qui retient un manquement aux rgles
de la bonne foi dans les relations commerciales ; V. gal. Cass. com. 20 mars 1972, prc. supra,
o
n 219). Ce manque la bonne foi est apprci objectivement, en ce sens que la conscience,
chez l'auteur de la rupture, de la contrarit de sa conduite ces normes de rfrence (morale des
affaires, usages) n'a pas tre spcialement tablie. Ce qui importe, c'est la faute, laquelle peut
o
consister en une simple lgret blmable (Cass. com. 22 fvr. 1994, Bull. civ. IV, n 79, RTD
civ. 1994. 849, obs. J. Mestre
o
; V. gal., Cass. com. 31 mars 1992, n 90-14.867

o
, Bull. civ.
IV, n 145 ; 11 janv. 1984, ibid. IV, n 16 ; Cass. 3 civ. 16 avr. 1973, ibid. III, n 87 ; Cass. com.
o
7 mars 1972, ibid IV, n 83).

222. Inversement, en l'absence d'intention de nuire, ou de mauvaise foi , au cours des
re
pourparlers, il n'y a pas de faute (Cass. 1 civ. 12 avr. 1976, Bull. civ. I, n 122, Defrnois
1977. 389, obs. J.-L. Aubert). Ce sera le cas, notamment, lorsqu'il apparatra que la rupture des
ngociations a eu lieu d'un commun accord (CA Paris, 19 janv. 2001, RTD civ. 2001. 350, obs.
J. Mestre et B. Fages
). Mais si la rupture n'est pas fautive, on peut nanmoins concevoir que
l'un des partenaires ait droit une indemnit sur un autre fondement. Ainsi, s'il a bnfici d'un
e
avantage que rien ne justifie (V. pour une indemnit d'occupation , Cass. 3 civ. 3 juill. 2002,
o
n 00-22.192
, RTD civ. 2002. 804, obs. J. Mestre et B. Fages
, Defrnois 2002. 1532, note
Y. Dagorne-Labb, Dr. et patrimoine, nov. 2002, p. 107, obs. P. Chauvel, JCP, d. E, 2002. 543,
o
n 1, obs. J. Raynard).
125
223.
Il est videmment inutile que l'auteur de la rupture ait eu l'intention de nuire son
e
partenaire (Cass. 3 civ. 3 oct. 1972, Bull. civ. III, n 491 ; Cass. com. 11 juill. 2000, Contrats,
conc., consom. 2000, comm. 174 obs. L. Leveneur). Mais cette intention existera parfois,
notamment, s'il s'avre que les pourparlers n'ont t engags ou poursuivis, qu'en vue d'empcher
le partenaire de traiter avec un tiers, ou afin d'obtenir la rvlation de secrets ou d'informations
o
confidentielles au cours de la discussion (Cass. com. 3 oct. 1978, Bull. civ. IV, n 208, D. 1980. 55,
note J. Schmidt-Szalewski ; CA Paris, 8 juill. 1972, JCP, d. E, 1973. II. 17509, note J.-M. Leloup ;
V. gal., CA Rouen, 13 janv. 1981, D. 1983. 53, note A. Lucas), ou encore, plus simplement, afin
o
de continuer profiter d'une situation favorable (Cass. com. 22 fvr. 1994, Bull. civ. IV, n 72, RTD
civ. 1974. 850, obs. J. Mestre). L'intention de nuire est ainsi une condition suffisante, mais non
ncessaire.
224.
Une caractristique importante de la rupture que les tribunaux jugeront fautive est
d'intervenir au cours de pourparlers qui auront dur un temps apprciable : c'est l un gage, a
re
priori, de leur srieux (V. par ex., Cass. com. 7 janv. 1997, D. 1998. 45, 1 esp., note
P. Chauvel
). En ce sens, la longueur des discussions sera souvent un lment non ngligeable
de la qualification.
225. Il n'y a cependant l rien d'absolu. Ce qui importe, en ralit, est le degr d'avancement des
pourparlers. La faute sera d'autant plus caractrise que les pourparlers seront avancs (V. par
o
ex., Cass. com. 22 avr. 1997, prc. supra, n 221). Ce sera le cas, notamment, lorsque les parties
sont parvenues un projet d'accord aplanissant la plupart des difficults (Cass. com. 26 nov.
o
2003, prc. supra, n 220). Psychologiquement, en effet, tout se passe comme si l' obligation de
conclure devenait de plus en plus intense mesure qu'augmente la croyance lgitime du
partenaire en la bonne foi des oprations. Ainsi que le relevait la cour d'appel de Riom, si la
libert est le principe dans le domaine des relations contractuelles, y compris la libert de rompre
tout moment les pourparlers, il n'en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en
dure et en intensit un degr suffisant pour faire croire lgitimement une partie que l'autre est
sur le point de conclure le contrat [] la rupture est alors fautive (CA Riom, 10 juin 1992, RTD
civ. 1993. 343, obs. J. Mestre
; V. gal., par ex., CA Paris, 5 nov. 1999, Gaz. Pal. 2001,
somm. 933, RTD civ. 2000. 104, obs. J. Mestre et B. Fages
; CA Paris, 10 mars 2000, JCP
2001. II. 10470, note F. Violet ; CA Versailles, 3 mars 2005, D. 2005. 2836, obs. S. Amrani
Mekki
).
226. Cette considration essentielle pour le degr d'avancement des pourparlers explique que, si
ces derniers sont trs avancs , la rupture puisse tre juge fautive, sans avoir gard la
re
relative brivet des discussions (Cass. 1 civ. 6 janv. 1998, n 95-19.199

, Bull. civ. I, n 7,
JCP 1998. II. 10066, note B. Fages, Dr. et patrimoine, avr. 1998, p. 92, obs. P. Chauvel).
227. Naturellement, la mauvaise foi (et donc la faute) sera particulirement caractrise lorsque
l'auteur de la rupture aura poursuivi et fait traner inutilement les pourparlers, lanternant son
partenaire, par exemple, en entretenant de manire illusoire l'espoir d'une cession (Cass. com.
o
18 juin 2002, n 99-16.488, RTD civ. 2003. 282, obs. J. Mestre et B. Fages
o
; comp., Cass.
com. 26 nov. 2003, prc. supra, n 220 ; Cass. 2 civ. 4 juin 1997, RTD civ. 1997. 921, obs.
J. Mestre
; Cass. com. 7 janv. 1997, prc. supra, n 224 ; CA Versailles, 25 sept. 2003, JCP,
o
d. E, 2004. 419, obs. P. Mousseron ; CA Paris, 10 mars 2000, prc. supra, n 225).
228. Le caractre brusque de la rupture des pourparlers est parfois retenu par la jurisprudence
o
(Cass. com. 7 janv. 1997, prc. supra, n 224 ; 22 avr. 1997, prc. supra, n 221), mais cette
circonstance, preuve d'inlgance, voire de dsinvolture, ne parat aucunement dterminante : elle
est rarement releve.
229. En ralit, plus, sans doute, qu' la forme elle-mme de la rupture, ses circonstances
objectives, la jurisprudence parat sensible son absence de justification lgitime (V. not., Cass.
o
com. 11 juill. 2000, prc. supra, n 223, cassant l'arrt d'une cour d'appel qui avait rejet la
demande de dommages-intrts parce que la volont de nuire n'tait pas tablie, alors qu'elle avait
fait ressortir que la rupture se trouvait dpourvue de motif lgitime ; V. gal., Cass. com.
o
7 avr. 1998, n 95-20.361
, D. 1999. 514, note P. Chauvel
126
et somm. 127, obs. J. Schmidt-
Szalewski
, JCP, d. E, 1999. 169, obs. P. Mousseron ; 7 janv. 1997, prc. supra, n 224).
230. L'auteur de la rupture n'est pas tenu de se justifier et il n'existe pas de prsomption de faute
cet gard. Il reste que l'existence d'un motif lgitime exclut la mauvaise foi, partant, la faute.
Ainsi ne peut-on rien reprocher celui qui rompt des pourparlers qui ne sont qu'bauchs, un
stade o de nombreux obstacles restaient franchir avant de parvenir un accord dfinitif
alors, et surtout, que l'aboutissement du projet tait troitement li la conjoncture conomique
o
du moment (Cass. com. 12 janv. 1999, n 96-14.604

, Dr. et patrimoine, sept. 1999, p. 97,
obs. P. Chauvel). Il en va de mme si la rupture intervient : rapidement aprs l'apparition d'une
grave difficult en matire de prix, qu'une runion n'a pas permis de rsoudre (Cass. com. 10 mars
o
1998, n 95-21.126
, Dr. et patrimoine, sept. 1998, p. 88, obs. P. Chauvel) ; immdiatement
aprs un grave incident au cours de la ngociation, alors que subsiste un profond dsaccord sur
l'valuation des socits reprendre (CA Orlans, 19 oct. 2000, JCP 2001. IV. 2003) ; ou encore si
elle est entirement imputable l'incurie technique et l'imprcision financire du partenaire
e
(Cass. 2 civ. 10 oct. 2002, n 01-03.079

, Dr. et patrimoine, janv. 2003, p. 114, obs.
P. Chauvel, RTD civ. 2003. 282, obs. J. Mestre et B. Fages
), ou ne fait que traduire la lgitime
perte de confiance mutuelle de chacune des deux parties envers l'autre (CA Paris, 28 nov. 2002,
Gaz. Pal. 2002, somm. 2513 ; V. gal., CA Orlans, 19 oct. 2000, prc.).
231. Si la faute de l'auteur de la rupture est tablie, le partenaire victime peut prtendre
l'indemnisation de son prjudice, dans les termes du droit commun de la responsabilit dlictuelle.
Naturellement, la victime ne peut demander que la rparation de son prjudice effectif, soit, en
ralit, l'quivalent de l'intrt qu'elle aurait eu ce que les pourparlers n'eussent pas t engags
avec l'auteur de la rupture. C'est ce que l'on appelle parfois l' intrt ngatif , pour lequel la
distinction se fait, d'une manire classique entre la perte faite, damnum emergens, et le gain
manqu, lucrum cessans (V. not., P. CHAUVEL, article prc., n
os
24 et s. ; P. STOFFEL-MUNCK,
note prc. sous Cass. com. 26 nov. 2003, prc. supra, n 220 ; J. MESTRE, obs. prc., in RTD civ.
2004. 80
).
232. Que la ngociation ait t entreprise frauduleusement dans cet unique but ou que, plus
simplement, l'auteur de la rupture se soit born profiter de l'occasion offerte par la ngociation,
l'un des lments de la perte faite par la victime peut consister en un dommage de concurrence
dloyale. Il s'agira du prjudice qu'elle subit du fait de la divulgation de secrets, de savoir-faire,
d'informations confidentielles, au cours des pourparlers. La jurisprudence n'en offre que peu
o
d'exemples (Cass. com. 7 avr. 1998, prc. supra, n 229 ; 3 oct. 1978, prc. supra, n 223 ; CA
o
Paris, 8 juill. 1972 et CA Rouen, 13 janv. 1981, prc. supra, n 223).

233. Trs gnralement, le prjudice dont se plaint le demandeur, et qu'il entend voir rparer est
simple : il s'agit des frais qu'il a exposs inutilement. Ni la jurisprudence, ni la doctrine depuis
o
POTHIER (op. cit., n 32) ne font en principe de difficult pour admettre qu'il y a l un chef de
prjudice rparable ds l'instant que la faute est avre (V. not., dernirement, Cass. com. 26 nov.
o
2003, prc. supra, n 220). Il peut s'agir de diffrentes dpenses et drangement (CA Rennes,
8 juill. 1929, DH 1929. 548), de frais de voyage (V. par ex., Cass. com. 20 mars 1972, prc.
o
supra, n 219), de frais d'tudes prliminaires comportant parfois le recours des spcialistes (CA
Rennes, 29 avr. 1992, JCP 1993. IV. 1540) d'organisations et de prparations diverses et, en
e
particulier, d'amnagement d'un immeuble en vue de l'utilisation projete (Cass. 3 civ. 3 oct.
o
1972, prc., supra, n 223). ces diffrents chefs de prjudice s'ajoutera toujours, par ailleurs,
o
une perte de temps (V. par ex., Cass. com. 7 janv. 1997, prc. supra, n 224, qui retient la
facture reprsentant le temps consacr l'tude ). Cette perte sera d'autant plus importante que
les ngociations auront dur longtemps avant la rupture (Cass. 1
o
re
civ. 19 janv. 1977, prc. supra,
n 131 ; comp. Cass. com. 22 fvr. 1994, prc. supra, n 223). La perte peut tre considrable :
ainsi, de l'immobilisation en pure perte (d'un) procd brevet pendant quatre annes (Cass.
o
com. 7 avr. 1998, prc. supra, n 229).

234. Si la rparation de ces diffrentes pertes ne pose aucun problme de principe, encore faut-il,
videmment, que leur cause vritable ne puisse tre trouve dans une faute de la victime elle-
127
mme, qui aurait, par prcipitation, imprudemment engag des frais non justifis, anticipant sur
une conclusion du contrat encore alatoire (V. par ex., Cass. 1
re
civ. 12 avr. 1976, prc. supra,
n 222 ; comp., pour une dmission prmature , en matire de responsabilit contractuelle,

re
Cass. 1 civ. 5 nov. 1996, D. 1997. 551, note H. Matsopoulou

, RTD civ. 1998. 97, obs.
J. Mestre
).
235. La question du gain manqu, lucrum cessans, a suscit plus d'hsitation (R. VON JHERING,
De la culpa in contrahendo, ou des dommages-intrts dans les conventions nulles ou restes
imparfaites, oeuvres choisies, trad. de Meulenaere, t. II, 1893, Paris ; V. gal. E. GAUDEMET,
Thorie gnrale des obligations, publi par H. Desbois et J. Gaudemet, 1937, Sirey). Une chose
est certaine : le demandeur ne peut jamais obtenir la compensation des avantages qu'aurait pu lui
procurer la conclusion (et l'excution subsquente) du contrat. Eugne GAUDEMET, analysant l'ide
de R. VON JHERING (article prc.), crit trs clairement que la partie qui agit en dommagesintrts ne peut rclamer l'quivalent de l'excution puisque le contrat qui ne s'est pas form []
ne lui confrait aucun droit l'excution (E. GAUDEMET, op. cit., p. 196). Tout ce que le
bnficiaire de l'indemnit peut demander, c'est qu'il n'y ait pour lui aucune perte, et l'minent
auteur de citer, dans le cas d'une vente, par exemple (outre les frais de transport devenus
inutiles), les contrats avantageux refuss en comptant sur la validit de l'opration (ibid.) (Comp.,
o
dj, POTHIER, op. cit., n 32).

236. La notion d' intrt ngatif est mal acclimate en France. La jurisprudence parvient,
cependant, un rsultat comparable en ayant recours une notion familire du droit de la
responsabilit civile, la perte de chance. Il est nanmoins permis d'hsiter sur la nature de la
chance perdue. S'agit-il de celle de conclure le contrat envisag avec celui qui est l'auteur de la
rupture ou un contrat comparable, voire identique avec un tiers ? Une jurisprudence librale avait
o
parfois admis le premier terme (V. par ex., CA Paris, 10 mars 2000, prc. supra, n 225 ; 16 dc.
1998, Bull. Joly 1999. 98, note A. Laude ; T. com. Paris, 22 mai 1995, D. 1997, somm. 84,
1
re
esp., obs. Th. Hassler et V. Lapp
). Une objection se prsente cependant (V. P. STOFFELo
MUNCK, note sous Cass. com. 26 nov. 2003, n 5 [prc. supra, n 220]) : la chance perdue a pour
cause la rupture des pourparlers. Or, en elle-mme, cette rupture n'est pas fautive : la faute
consiste en un comportement contraire la morale des affaires lors de la conduite des
ngociations. Aussi bien la chambre commerciale de la Cour de cassation a-t-elle rcemment
dcid, dans une formule de principe, que les circonstances constitutives d'une faute commise
dans l'exercice du droit de rupture unilatrale des pourparlers prcontractuels ne sont pas la cause
du prjudice consistant dans la perte d'une chance de raliser les gains que permettait d'esprer la
conclusion du contrat (Cass. com. 26 nov. 2003, prc. ; V. gal., dans le mme sens, Cass.
e
3 civ. 28 juin 2006, n 04-20.040

, Bull. civ. III, n 164, JCP 2006. II. 10130, note
O. Deshayes et JCP, d. E, 2006. 2322, D. 2006, panor. 2639, obs. S. Amrani-Mekki
, Dr. et
patrimoine, mars 2007, p. 26 note P. Chauvel). Il peut paratre, en effet, assez vain de spculer,
ex post, sur les chances de conclusion d'une convention qui, par hypothse, du fait de la rupture
des ngociations, n'a pas t conclue.
Actualit
236. Rupture abusive des pourparlers. Prjudice rparable. Confirmation. - La rupture
abusive de pourparlers n'emporte pas l'indemnisation de la perte d'une chance de
raliser les gains que permettait d'esprer la conclusion du contrat (Com. 18 sept. 2012,
o
n 11-19.629
, Dalloz actualit, 28 sept. 2012, obs. Delpech).
237. La formule de la Cour de cassation laisse entire la question de la perte de la chance qu'il y
avait, ventuellement, pour la victime de la rupture, de conclure une autre convention avec un
tiers. On ne retrouve pas, alors, l'objection prcdemment prsente tenant au dfaut de causalit.
La perte de cette chance a bien pour cause le comportement de l'auteur de la rupture et,
notamment, ses atermoiements et l'espoir qu'il aura entretenu d'une bonne fin prochaine des
ngociations (V. par ex., trs explicite, Cass. com. 18 juin 2002, RTD civ. 2003. 284, obs. J. Mestre
et B. Fages
). Encore faudra-t-il, videmment, que cette chance ait exist, ce qu'il appartiendra
la victime de prouver. Une demande a ainsi t repousse, faute cette victime d'avoir apport
128
de prcision complmentaire sur la potentialit qu'il y avait de conclure avec un tiers (CA
Rennes, 29 avr. 1992, JCP, d. E, 1993, panor. 806).
129
Document 26 :
Les pourparlers : de la confiance trompe la relation de confiance
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UNIVERSITE DE CORSE PASQUALE PAOLI

MASTER II JURISTE DENTREPRISE

Je remercie Monsieur le Professeur Antoine Steff de lUniversit de

Table des matires

La libert dans la forme des ngociations : une libert du support ........................ 7

La libert dans lengagement, la conduite et la rupture des pourparlers ................ 8

B Le rayonnement de la bonne foi dans les ngociations contractuelles ........................ 9

La bonne foi sous vue le prisme du systme juridique Franais .......................... 10

II A la mauvaise foi, labus de confiance et de libert .................................................. 11

Les lments constitutifs du comportement fautif : labus de libert et de

mauvaise foi ................................................................................................................. 12

Les frais constitutifs du prjudice et leur lien de causalit .................................. 13

B Le domaine de la rparation ...................................................................................... 14

La construction prtorienne du droit rparation ................................................ 14

Le droit rparation lpreuve des projets de rforme ...................................... 15

Document 7 : Com, 7 avril 1998, n 95-20361 ........................................................................ 36

Lassemble nationale votait en nouvelle lecture le projet de loi relatif la modernisation et

I De la confiance base sur la libert et la bonne foi

Le Conseil Constitutionnel nonce quaucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la

Cass. Com. 20 nov. 2007 ; n06-20332

II A la mauvaise foi, labus de confiance et de libert

1. Les lments constitutifs du comportement fautif : labus de libert et de mauvaise

Les frais de ngociations 32 exposs en vue de la conclusion du contrat

Les frais de rupture 33 exposs en consquence de la rupture des ngociations

Cass. Com. 22 fvrier 1994 ; n92-13871

Cass. Com., 11 janv. 1984, n82-13259

Cass. Civ. 3e, 28 juin 2006 ; n04-20040

Rapport M onsieur Pascal Clment

Formation du contrat (art. 1104 1107)

(Obs. : Il est tenu compte de l article 1964.)

Un tel contrat peut, cependant, leur adjoindre des conditions particulires

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET

Sur le premier moyen :

1 / que, conformment larticle 1101 du Code civil, la libert contractuelle comporte

par le recours une procdure de licenciement collectif pour cause conomique

Et sur le second moyen :

PAR CES MOTIFS :

Condamne la socit Applications lectroniques techniques avances (AETA) aux

Ainsi fait et jug par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financire et

Dcision attaque : cour dappel de Versailles (12e chambre civile section 2) , du 25

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET

Sur le pourvoi form par la Banque franco-allemande, socit anonyme, dont le

LA COUR, compose selon larticle L. 131-6, alina 2, du Code de lorganisation

Sur le rapport de M. Gomez, conseiller, les observations de la SCP Clice et

Sur le moyen unique pris en ses deux branches :

sollicites par elle, sans identifier ni analyser ces prtendues propositions et

PAR CES MOTIFS :

Ainsi fait et jug par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financire et

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Sur les deuxime et troisime moyens : (sans intrt) ;

PAR CES MOTIFS :

francs ; que la cour dappel a ainsi procd la recherche prtendument omise ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET

Sur le moyen unique :

annonc par courrier du 22 septembre 1999 quelle nentendait plus poursuivre le

PAR CES MOTIFS :

Condamne Mme Le Y..., s qualits, aux dpens ;