Fuentes del Derecho

D O C E N T E : TAT I A N A S E P Ú LV E D A G O N Z Á L E Z .
P P T E L A B O R A D O P O R : G I N A O S O R I O C . Y TAT I A N A S E P Ú LV E D A G .
BASADO EN EL LIBRO DE AGUSTÍN SQUELL A NARDUCCI,
INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
Territorial
idad de la
Ley
 ¿En cuál territorio valen las leyes?

Tocante ahora a los efectos de la ley en cuanto

al territorio

Principio de territorialidad
Dicho principio, que es la regla
de la ley general, está consagrado en los arts.
14 y 16 del Código Civil.
La primera de estas disposiciones
establece que "la ley es obligatoria
para todos los habitantes de la
Las leyes rigen únicamente en el territorio del República, incluso los extranjeros“,
Estado que las dicta. Mientras que la segunda declara que
"los bienes situados en Chile están
sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no
residan en Chile.
El principio de territorialidad aparece
consagrado en los arts. 5 y 6 del Código
Penal.
Art. 5 : "la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código".
Art. 6: "los crímenes o simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la
República por chilenos o por extranjeros,
no serán castigados en Chile sino en los
casos determinados por la ley".
El principio de territorialidad
reconoce excepciones, lo cual
quiere decir que hay casos en los
que la ley chilena rige en el
Arts. 15 del
extranjero y situaciones en que la
Código Civil.
ley extranjera puede regir en
Chile.

Sujeta a las leyes chilenas a los chilenos, no obstante tener éstos residencia o
domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, así
como en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
aunque sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Por otra parte, constituye una
tendencia actual que ciertos
delitos particularmente graves,
como el genocidio, los crímenes de
guerra y la tortura de personas,
pueden ser juzgados en el
extranjero, no obstante haber sido
cometidos en el propio país de las
víctimas y de los victimarios.
Efectos de
la ley en
cuanto a las
personas
¿A quiénes obligan las leyes?

Principio de
obligatoriedad de la
ley

En cuanto a los efectos de la ley en

cuanto a las personas, suelen ellos Principio de
mostrarse en tres principios igualdad ante la ley
jurídicos:

Principio de
conocimiento de la ley
PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA
DE LA LEY LEY
Arts. 6 y 7 del Código Civil que Se refiere el art. 19 de la
junto con establecer normas Constitución, que asegura a todas
sobre la publicación de las las personas la igualdad ante la ley,
leyes, disponen que éstas no y que declara que en Chile no hay
obligan sino una vez persona ni grupo privilegiado y
promulgadas y publicadas de que ni la ley ni autoridad alguna
acuerdo con las reglas podrán establecer diferencias
correspondientes. arbitrarias.
PRINCIPIO DE CONOCIMIENTO DE
LA LEY
Aparece en el art. 8 del Código
Civil, que dispone "nadie podrá
alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en
vigencia", disposición que
consagra la presunción de
conocimiento de la ley.
Los tratados
internacional
es.
Definición
Los tratados son pactos o acuerdos que
suscriben dos o más Estados y tienen
por finalidad crear derechos y
obligaciones para los Estados que
concurren a ellos, u organizar entidades
internacionales que no son Estados y
establecer la competencia de esas
entidades y el modo como habrán de
relacionarse con los Estados.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece
que para los efectos de esa Convención se entiende por tratado “un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular”.
La Convención de Viena, que fue suscrita el 23 de marzo de 1969 y
aprobada como ley en nuestro país recién el 22 de junio de 1981,
establece normas sobre celebración y entrada en vigencia de los
tratados; sobre observancia, aplicación e interpretación de los mismos;
sobre enmienda y modificación de los tratados; y sobre nulidad,
terminación y suspensión de la aplicación de los tratados
internacionales.
En el caso de Chile, nuestra Constitución establece normas sobre la
formación de los tratados en el Nº 15 del art. 32, disposición ésta que
establece cuáles son las atribuciones exclusivas del Presidente de la
República.
En la formación de un tratado es posible distinguir, en consecuencia,
una fase externa y otra interna.
 Fase externa
Fase interna
Confiada la Pdte. de la
República, ya que, entre sus
atribuciones exclusivas, esta
conducir las relaciones Consiste en la aprobación que
políticas con potencias y al texto de un tratado debe
organismos internacionales dar el Congreso Nacional.

Lleva a cabo las negociaciones

Concluye, firma y ratifica, los tratados.
La primera parte de la fase externa está constituida por:
1. La negociación, que es el conjunto de las actuaciones por medio de
las cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las
cláusulas de un tratado.
2. Cuando la negociación es exitosa conduce a una segunda parte, a
saber, la adopción del texto del tratado, que tiene lugar cuando el texto
de que se trate cuenta ya con el consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboración.
3. La autenticación, que consiste en el acto formal por medio del cual el
texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo.
En la fase interna:
Una vez autenticado el tratado en formación tiene
que ser sometido por el Presidente a la aprobación
del Congreso, en lo cual se deben seguir los mismos
trámites de una ley, con la única diferencia de que
el Congreso sólo puede aprobar o desechar los
tratados que le presente el Presidente, mas no
modificarlos.
Una vez cumplida la fase interna, el Presidente procede a ratificar el
tratado, lo cual equivale a manifestar el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado.
La Convención de Viena dispone sobre el particular que el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
La propia Convención establece las modalidades que puede adoptar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado mediante la
firma, mediante el canje, mediante la ratificación, aceptación o
aprobación, o mediante la adhesión.
La “adhesión” es el acto por el cual un Estado acepta la oferta o la posibilidad
de formar parte de un tratado ya negociado y firmado por otros Estados. Tiene
los mismos efectos jurídicos que la ratificación. En general, la adhesión se
produce una vez que el tratado ha entrado en vigor. Sin embargo, el Secretario
General de la Organización de las Naciones Unidas ha aceptado, en calidad de
depositario, la adhesión a algunas convenciones antes de su entrada en vigor.
Las condiciones bajo las cuales puede realizarse la adhesión y el procedimiento a
seguir dependen de las disposiciones del tratado. Un tratado puede prever la
adhesión todos los demás Estados o de un número de Estados limitado y
definido. A falta de disposiciones en este sentido, la adhesión solo será posible si
los Estados negociadores han convenido o convienen ulteriormente en aceptar
la adhesión del Estado en cuestión.
A continuación, viene el canje o depósito de los instrumentos de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión.
La Convención de Viena dice que tales instrumentos harán constar el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuar:
a) su canje entre los Estado contratantes (intercambio entre los negociadores de
los documentos que contienen su texto, forma en que generalmente se efectúa la
ratificación en los tratados bilaterales);
b) su depósito en poder del depositario (es el procedimiento normal en los
tratados multilaterales, consiste en que el depositario recoja las ratificaciones de
todos los Estados y mantenga a todas las partes al corriente de la situación); o
c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.
Este depositario puede ser un Estado neutral, algún organismo internacional o el
principal funcionario administrativo de dicho organismo.
Por último, el registro y publicación de un tratado se efectúa de
acuerdo al art. 80 de la Convención de Viena:
Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmiten a la
Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas para su registro o
archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.
Si se hubiere designado un depositario del tratado, éste se encontrará
autorizado para realizar los actos antes señalados.

https://www.bcn.cl/leychile/
Los decretos
con jerarquía
de ley
Los decretos con jerarquía de ley constituyen una
clara expresión legislativa del órgano o poder
ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias
propias de una ley, esto es, materias que deberían
ser aprobadas también por el órgano o poder
legislativo, emanan sólo del primero de esos
órganos o poderes.
Por lo mismo, se les denomina también legislación
irregular o de emergencia.
 Decretos con fuerza de ley

Los decretos con jerarquía de ley

son de dos clases:

Decretos leyes
Los decretos con fuerza de ley:
Los decretos con fuerza de ley
(DFL)
Son actos legislativos del Presidente de la República que,
regulan materias propias de una ley, procediendo para ello
el Presidente sobre la base de una autorización previa que
le confiere el Congreso Nacional.
Más precisamente: se trata de una fuente formal por
medio de la cual se crean normas jurídicas que regulan
materias propias de una ley y que, no obstante, son
dictadas por el Presidente de la República en virtud de una
expresa delegación de la potestad legislativa que, en manos
del Presidente hace el órgano o poder legislativo,
valiéndose este último para ello de una ley denominada "ley
delegatoria”.
En cuanto a su denominación (decretos con fuerza de ley)
ella se justifica porque los dicta el Presidente y porque
regulan materias propias de ley.
Los decretos con fuerza de ley encuentran su fundamento
en el inciso primero del art. 64 de nuestra Constitución,
puesto que allí se dice que el Presidente podrá solicitar
autorización al Congreso para dictar disposiciones con
fuerza de ley sobre materias que corresponden al dominio
de la ley, y que dicha autorización debe ser dada por el
Congreso por medio de una ley.
Limitaciones de los DFL:
Existen algunas limitaciones a este Tampoco es viable esa
respecto: autorización cuando se trata de
regular asuntos que deben ser
La autorización que se da al
materia de una ley orgánica
Presidente tiene una duración, de constitucional; y
un año;
La autorización no puede
No corresponde autorizar al
alcanzar a la dictación por parte
Presidente para que regule por del Presidente de normas que
medio de DFL determinadas afecten a la organización,
materias que la Constitución atribuciones y al régimen de los
excluye de manera expresa, tales funcionarios del poder judicial,
como nacionalidad, ciudadanía y Congreso Nacional, Tribunal
otras; Constitucional y Contraloría.
La ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las
cuales deberá recaer la regulación legislativa que se confía al
Presidente, y, del mismo modo, puede determinar otras limitaciones,
restricciones y formalidades a que el Presidente deba sujetarse en la
dictación del decreto con fuerza de ley que se le autoriza emitir.
En cuanto a su publicación y efectos, los decretos con fuerza de ley se
sujetan a las mismas normas que en general rigen para las leyes.
Por otra parte, corresponde a la Contraloría examinar los decretos con
fuerza de ley que dicte el Presidente, de modo de asegurar que éste se
ajuste estrictamente al marco que le hubiere fijado la ley delegatoria del
caso.
Cuando un decreto con fuerza de ley
contravenga la ley delegatoria, la
Contraloría debe representarlo así y
devolverlo al Presidente.
Si el Presidente disiente de la
representación hecha por el órgano
contralor, dispone de diez días para
solicitar al Tribunal Constitucional
que resuelva la controversia.
Respecto de su jerarquía, los
decretos con fuerza de ley la tienen
similar a la de las leyes ordinarias o
comunes y pueden ser objeto del
llamado recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.
Decretos leyes (DL)
En cuanto a los decretos leyes son actos legislativos del
Presidente de la República que regulan materias propias de
ley, aunque sin que medie para ello una autorización de
parte del órgano o poder legislativo.
Su denominación se justifica por la misma razón que los
decretos con fuerza de ley, puesto que son actos que
emanan del Presidente, lo cual explica que se les denomine
decretos, y regulan materias que tendrían que ser
normadas por leyes, lo cual explica que a aquella palabra se
añada la expresión leyes.
Los decretos leyes tienen su origen en los llamados
gobiernos de facto, que se producen como consecuencia de
una ruptura del orden constitucional causada por una
revolución o un golpe de Estado exitosos.
Tales hechos suelen producir la clausura del órgano o
poder legislativo que se encontraba en funciones, de modo
que quienes encabezan la revolución o el golpe de Estado
exitoso asumen no sólo el poder ejecutivo de la nación, sino
también las funciones legislativas que correspondían al
órgano clausurado o disuelto.
Los gobiernos de facto, en consecuencia, son aquellos que asumen el
poder del Estado sin sujetarse a las normas constitucionales y legales
que rigen la elección de las autoridades ejecutiva y legislativa y que
favorecen lo que se denomina alternancia en el poder, precisando tales
autoridades regular materias de ley entretanto se restablece la
normalidad constitucional, lo cual hacen mediante estos actos que se
denominan "decretos leyes".
Paralelo entre los decretos con fuerza de
ley y los decretos ley

• Emanan del Presidente de la Rep. o Jefe de

Estado.

Semejanzas
• Regulan materias propias de Ley.
• Responden a circunstancias extraordinarias.

• Solo en el DFL, existe autorización previa

del poder legislativo

Diferencias
Las manifestaciones de la
potestad reglamentaria
Definición

Facultad que la Constitución y las leyes otorgan al

Presidente de la República, así como a otras autoridades
administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de
carácter general como particular, destinadas a regular
materias de interés público que no sean de dominio legal,
a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor
y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y
administración que corresponden a tales autoridades.
En el caso del ordenamiento constitucional chileno, a esta facultad se
refiere de modo expreso el Nº 6 del art. 32 de la ley fundamental, que
incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la República
la de "ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de
dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes".
En consecuencia, mediante el
ejercicio de la potestad
reglamentaria, el Presidente y
demás autoridades de gobierno Por ello es que acostumbra
y administrativas regulan distinguirse entre potestad
aquellas materias que no están reglamentaria autónoma y
reservadas a la ley, facilitan la potestad reglamentaria de
aplicación de las leyes y ejecución.
cumplen con las demás
funciones que al Presidente y a
esas otras autoridades
corresponde.
Potestad reglamentaria autónoma

El Presidente dicta normas sobre materias que la

Constitución no ha reservado al dominio legal.
Potestad reglamentaria de ejecución

La autoridad facilita la aplicación de las leyes.

Como una modalidad de la potestad reglamentaria autónoma es preciso

mencionar también a la potestad reglamentaria de complementación.
En cuanto a la potestad reglamentaria autónoma, ella se fundamenta en
que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser
reguladas por leyes, mientras que la potestad reglamentaria de ejecución se
explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que
produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de
disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de
tales disposiciones.
En cuanto a la potestad reglamentaria de complementación, es aquella que
ejerce el Presidente de la República para regular los aspectos particulares
de aquellas materias respecto de las cuales la potestad legislativa sólo es
competente para regular sus bases así como de aquellas materias de ley
que pueden ser subsumibles en la declaración del número 20 de esa misma
disposición constitucional (art. 63 “Sólo son materias de ley: 20) Toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico”)
En estos tres casos la potestad reglamentaria de complementación,
"tiene por objetivo dictar normas cuyo establecimiento está excluido
del dominio legal" y, por tanto, "se trata de un caso particular de la
potestad reglamentaria autónoma".
Con todo, el ejercicio de la potestad reglamentaria, se
orienta no sólo a regular materias no reservadas a la ley y a
introducir normas que faciliten la ejecución de ésta, sino a
un mejor y más eficaz desarrollo de las funciones de
gobierno y administración que el ordenamiento jurídico del
Estado confía al Presidente y a otras autoridades superiores.
Desde el punto de vista de su jerarquía, las distintas
manifestaciones de la potestad reglamentaria tienen un
lugar subordinado no sólo a la Constitución, sino también a
la ley.
Esto quiere decir que el marco
normativo dentro del cual se A las manifestaciones de la
ejerce la potestad reglamentaria potestad reglamentaria se las
está constituido por la denomina en general decretos.
Constitución y la ley. Desde el punto de vista de su
Es por esto que a la Contraloría contenido y alcance normativo,
corresponde ejercer el control de los decretos se clasifican en:
legalidad de los actos de la 1. Reglamentos
administración, debiendo
representar al Presidente la 2. Simples decretos
ilegalidad de que puedan adolecer
los decretos y resoluciones que se 3. Instrucciones
le remiten para el trámite de
tomar de razón.
Los reglamentos, también llamados "decretos
reglamentarios", son dictados por el Presidente y contienen
normas jurídicas generales cuya finalidad más habitual es la
adecuada ejecución de las leyes.
Simples decretos son aquellos dictados por el órgano
ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y
administración, aunque sus normas tienen alcances
particulares, esto es, conciernen a un número determinado
y circunscrito de sujetos o situaciones.
En cuanto a las instrucciones, son simplemente
comunicaciones que los jefes superiores de la
administración dirigen a sus subordinados y que tienen por
finalidad indicar a éstos los criterios y acciones que deberán
emplear y llevar a cabo para la mejor aplicación de una ley o
de un reglamento, así como las medidas que deban adoptar
para el mejor funcionamiento de una determinada
repartición o servició público.
Atendida ahora la autoridad que los dicta, los decretos se clasifican
en:
1. Decretos supremos: dictados por el Presidente de la República.
2. Resoluciones: provienen de autoridades administrativas.
En cuanto al proceso de formación que tienen en general los
decretos, y descontado el hecho de que deben estar siempre
escriturados y ser firmados, fechados y numerados por la autoridad
que los dicta, ellos deben ser enviados a toma de razón en la
Contraloría, de modo que este organismo tenga ocasión de llevar a
cabo el respectivo control de legalidad.
Autos acordados
Los autos acordados emanan no de las autoridades
políticas ni administrativas, sino de los tribunales superiores
de justicia, y contienen normas jurídicas de carácter
general que tienen la finalidad de conseguir una eficaz y
expedita administración de justicia.
Por lo mismo, pueden ser entendidos como
manifestaciones legislativas de los tribunales superiores de
justicia, por medio de las cuales estos últimos, y en especial
la Corte Suprema, regulan determinadas materias que en
estricto rigor tendrían que ser normadas por medio de
leyes.
En cuanto a la explicación que puede darse para la
existencia de los autos acordados, cabe señalar que ellos
vienen a complementar algunos vacíos que se advierten
respecto del modo en que la Constitución o las leyes han
regulado determinadas acciones y recursos de que deben
conocer los tribunales de justicia.
Es lo que acontece, por ejemplo, con los autos acordados
que la Corte Suprema ha dictado acerca de la tramitación
que debe darse a dos recursos establecidos por la
Constitución, como son el de protección y el de amparo.
Existen auto acordados que regulan materias distintas a
acciones y recursos, como es el caso del que norma el
nombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional
(Auto acordado S/N, de 24 de marzo de 2006).
Existen auto acordados que los tribunales superiores
dictan de propia iniciativa y otros que dictan por disposición
de la Constitución o de la ley (ej. arts. 136, 155 y 156 CPR)
 Justificación normativa de los auto acordados:

Art. 82 de la CPR que confía a la Corte Suprema la

superintendencia directiva, correccional y económica de
todos los tribunales de la Nación, excepto Tribunal
Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, y Tribunales
Electorales Regionales.
Art. 3 COT que declara que los tribunales además de la
facultad de conocer causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no
contenciosos en que una ley requiere su intervención, tienen
las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que
a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos títulos del
COT.
Los autos acordados de carácter y aplicación general que
dicte la Corte Suprema deben ser publicados en el Diario
Oficial.
Sin perjuicio de los dos autos acordados previamente
mencionados de la Corte Suprema, y que regulan dos
importantes recursos establecidos por nuestra Constitución,
otros autos acordados, tanto de ese tribunal como de
Cortes de Apelaciones, pueden ser hallados en el apéndice
de la Constitución Política y en el del Código Orgánico de
Tribunales.
Características de los
auto acordados:
1. Normas de carácter general.
2. Con reconocimiento Constitucional y legal.
3. Emanados de órganos colegiados que actúan en pleno (de los
Tribunales Superiores de Justicia)-
4. Se adoptan por unanimidad o mayoría de los miembros del órgano
colegiado.
5. Se encuentran sujetos al control no obligatorio de constitucionalidad
por parte del Tribunal Constitucional. Art. 93 número 2 CPR.
6. Su objeto es lograr una administración de justicia eficiente.
2. La Costumbre Jurídica
La costumbre jurídica es una fuente del derecho en la que las normas
jurídicas que por su intermedio se producen provienen de la “repetición
uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se
añade la convicción de que se trata de un comportamiento
jurídicamente obligatorio”, lo cual quiere decir que cabe esperar
consecuencias propiamente jurídicas, esto es, de carácter coactivo, cada
vez que el comportamiento de que se trate no sea observado por un
sujeto que debía observarlo.
En consecuencia:
El origen de las normas creadas por medio de esta fuente, cuyo
conjunto se denomina "derecho consuetudinario", se encuentra
en un hecho, a saber, la repetición uniforme de una conducta por
parte de los sujetos que forman una comunidad jurídica
determinada, al cual se suma la persuasión, también de carácter
colectivo, que consiste en admitir que dicha conducta es
jurídicamente obligatoria, o sea, que viene exigida por el derecho
y no por otro tipo de orden normativo.
Que la costumbre sea una fuente formal del
derecho permite advertir cómo un hecho —la
repetición uniforme de un cierto comportamiento
— puede producir normas jurídicas, llamadas
consuetudinarias, que aparecen también entre los
materiales integrantes de los ordenamientos
jurídicos dotados de realidad histórica.
Elementos

uno objetivo
La costumbre
jurídica, consta
de dos elementos
otro subjetivo
El elemento objetivo:
Está constituido por la repetición uniforme de una
determinada conducta por parte de los sujetos de una
comunidad jurídica dada, esto es, se trata de un hecho que
se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo
ciertas condiciones de una misma manera y que ese
comportamiento similar se prolonga durante un tiempo
suficientemente largo.
Desde el punto de vista de su elemento objetivo, se requiere
que la costumbre:
1. sea observada en el lugar que se la invoca
2. sea de general observancia
3. posea antigüedad
4. sea constante
En cuanto a que sea observada en el lugar que se la invoca, la
costumbre no es una imposición del Estado que deba regir en
todo el territorio del Estado, de modo que ella sólo puede tener
validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido y
que se atiene a ella.
Seguidamente, que la costumbre jurídica sea general no tiene
un alcance territorial, sino social, en el sentido de que ella debe
ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.
Que la costumbre posea antigüedad significa que el hecho
consuetudinario debe tener estabilidad en el tiempo, aunque no
pueda decirse cuánto tiempo es el que se necesita exactamente
para entender que se ha configurado una costumbre jurídica.
De donde resulta que el papel de los tribunales a este respecto
es muy importante, puesto que por medio de sus fallos pueden
certificar la existencia de una determinada costumbre jurídica.
Que la costumbre jurídica sea constante significa que ella sea de
hecho observada regularmente cuando se dan las circunstancias
que la determinan.
Por lo mismo, la constancia no significa aquí frecuencia, sino el
hecho de que la conducta consuetudinaria de que se trata sea
observada regularmente cada vez que sobrevienen las
correspondientes circunstancias.
Elemento subjetivo:
Consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite
es jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis, que los
sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que
de ella cabe esperar que se sigan consecuencias específicamente
jurídicas y no de otro orden.
A este elemento se le ha llamado desde antiguo “opinio iuris seu
necessitatis", o, simplemente, "opinio iuris" u "opinio
necessitatis", y consiste en la convicción colectiva acerca de la
obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la
costumbre por parte de quienes la practican.
Ahora bien, ¿qué es lo que produce la convicción de que una
determinada conducta que los miembros de una comunidad
practican es jurídicamente obligatoria?
Siguiendo en la respuesta a esa pregunta a Alf Ross, toda
costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad,
esto es, bajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto
quedará expuesto a sufrir la desaprobación del grupo social
correspondiente.
Sin embargo, lo que transforma esa conciencia de obligatoriedad
en una conciencia de obligatoriedad propiamente jurídica viene
dado por el hecho de que la materia sobre la cual recae el hecho
consuetudinario es de aquellas reguladas comúnmente por el
derecho.
Paralelo entre Legislación y Costumbre
Jurídica
a) La legislación se forma por medio de un procedimiento
claramente establecido por la Constitución y que consta de
diferentes etapas en cambio, la costumbre jurídica se genera
de modo espontáneo y no formalizable, a partir de la
reiteración que los sujetos hacen de una determinada
conducta;
b) La legislación, por lo mismo, es una fuente formal
heterónoma, o en la que predomina una dimensión de
heteronomía, mientras que la costumbre jurídica es una
fuente autónoma, o en la que predomina una dimensión de
autonomía;
c) El tiempo de formación de una ley es cierto y determinable,
de modo que la fecha de su entrada en vigencia queda
siempre claramente establecida; al contrario, el proceso de
formación de una costumbre jurídica es lento y larvado, lo cual
trae consigo que la determinación del momento de su entrada
en vigencia sea de algún modo incierta;
d) Tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de
los actos legislativos que la han producido, mientras que en la
costumbre jurídica tales actos se confunden con aquellos que
constituyen a la propia costumbre.
e) Respecto al término de su vigencia, en el caso de la legislación
se trata también de un momento cierto, normalmente el de su
derogación, mientras que el término de la vigencia de una
costumbre jurídica es incierto;
f) La legislación tiene un modo también cierto de expresión (la
escritura y de transmisión, la publicación), en tanto que la
costumbre jurídica tiene modos de expresión y transmisión
inciertos, generalmente de tipo oral, sin perjuicio de que los
tribunales, en cuanto hacen aplicación de normas
consuetudinarias, contribuyen a patentizar la existencia de éstas
y a facilitar su expresión y transmisión;
g) Las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y
no es necesario probarlas cada vez que se las invoca ante un
tribunal o ante un organismo de tipo administrativo; en
cambio, las normas del derecho consuetudinario requieren ser
probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado
establezca por qué medios debe probarse la existencia de una
costumbre, que es lo que acontece, por ejemplo, con el
Código de Comercio respecto de las costumbres mercantiles.
Clasificaciones

local

Atendido el
territorio general
donde rige

internacional
Es local la que rige en una Es internacional, en fin, la
parte determinada y que rige en el ámbito de las
circunscrita del territorio de relaciones interestatales.
un Estado.
Es general la que rige en
todo el territorio de un
Estado.
Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la
costumbre jurídica puede ser:

según la ley

fuera de la ley

contra la ley
1. Costumbre según la ley: está constituida por dos situaciones en
que ella puede encontrarse en su relación con la ley.
La primera de esas dos situaciones es la de la costumbre
interpretativa y se produce siempre que la ley admite ser
interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario.
La segunda situación se refiere al caso en que la costumbre
jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la
condición de que la ley le otorgue expresamente ese carácter
para determinadas materias de regulación jurídica.
2. Costumbre fuera de la ley: es aquella que surge al margen de la
ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta.
En consecuencia, la costumbre fuera de la ley está constituida por
normas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del
derecho legislado, sino que versan sobre materias no reguladas
por este último.
3. Costumbre contra la ley: es aquella que está constituida por
normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho
legislado y a las que se reconoce o concede un poder o fuerza
derogatoria respecto de este último.
Valor de la costumbre jurídica en el
ordenamiento jurídico chileno
El Código Civil fija el estatuto de la costumbre jurídica en su art.
2, al disponer que "La costumbre no constituye derecho sino en
los casos en que la ley se remite a ella", con lo cual consagra un
régimen de costumbre según la ley en la segunda de las
situaciones que fueron explicadas previamente.
Un caso de remisión de nuestro Código Civil a la costumbre se
encuentra en su art. 1546, que dispone que los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no sólo a
ley que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de
la naturaleza de la obligación, "o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella".
Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propósito del contrato de
mandato establece que éste puede ser gratuito o remunerado,
añadiendo acto seguido que la remuneración del mandatario, llamada
honorario, "es determinada por convención de las partes, por la ley, la
costumbre o el juez".
Por su parte, el Código de Comercio fija el estatuto de la costumbre en
sus arts. 4, 5 y 6.
El art. 6 acepta la costumbre según la ley, en la primera de las dos
situaciones a que se refiere este régimen de la costumbre, al declarar
que "las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar
los actos o convenciones mercantiles".
Por su parte, el art. 4 acepta la costumbre fuera de la ley, al
disponer que "las costumbres mercantiles suplen el silencio
de la ley, cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad y reiterados por
un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio".
En cuanto al art. 5, se trata de una disposición que establece el
modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no
constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la
costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia
podrá ser probada por el testimonio de dos sentencias que
aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas
conforme a ésta, o bien por tres escrituras públicas anteriores a
los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
En las restantes ramas del derecho chileno no se ha legislado
acerca del valor de la costumbre jurídica.
Sin embargo, tratándose del derecho penal carece de todo valor
en razón del principio de legalidad que domina en materia penal
y en virtud del cual nadie puede ser juzgado ni condenado por un
hecho que no constituía delito al momento en que se le ejecutó y
a ninguna persona responsable de un delito puede serle aplicada
otra pena que la que el delito tenía señalada al momento en que
fue cometido.
En cambio, la costumbre jurídica tiene gran importancia en el derecho
internacional, tanto como una fuente formal autónoma, independiente
de los tratados, y como fuente material que influye en la celebración de
tratados y en el contenido de éstos.
El mismo principio Pacta sunt servanda, que prescribe que los tratados
vigentes obligan a las partes que los suscribieron y deben ser cumplidos
por ellas de buena fe, es una norma consuetudinaria que la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados incorporó a su texto, en el
art. 26 de la misma, en la parte en que esa Convención regula lo
concerniente a la observancia de los tratados internacionales.
3. JURISPRUDENCIA
Acepciones de la palabra "jurisprudencia“
La palabra "jurisprudencia“ tiene en la literatura jurídica dos
acepciones principales, una ligada a la idea de saber o conocimiento del
derecho y otra vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales.
Por lo mismo, en la primera de sus acepciones, "jurisprudencia“ es una
palabra ligada a la actividad de los juristas, mientras que en su segunda
acepción se trata de una palabra vinculada a la actividad de los jueces.
La jurisprudencia como saber

En su primera acepción
"jurisprudencia“ tiene a su vez dos
significados, uno más habitual o
común, conforme al cual se utiliza Otro menos habitual que alude a
esa palabra para aludir a la un tipo de saber más general
actividad que desde antiguo acerca del derecho, cuya finalidad
realizan los juristas con el fin de no es enunciar proposiciones
exponer o describir un derecho acerca de un determinado
vigente y facilitar su aplicación; y derecho dotado de vigencia y
realidad histórica, sino formular
proposiciones que puedan tener
validez por referencia a todo
derecho positivo.
 'jurisprudencia" es
lo mismo que
En el primero de esos
dos significados "ciencia del
derecho“.

reemplaza a
expresiones tales
como "filosofía del
El segundo derecho" o "teoría
general del
derecho"
La jurisprudencia de los tribunales
Vinculada ahora a la función jurisdiccional, la palabra "jurisprudencia"
tiene tres diferentes significados.
En primer lugar: se llama de ese modo al conjunto de fallos o
decisiones de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados
sobre una similar materia o asunto, sobre la base de aplicar un mismo
criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo como
debe interpretárselo.
En segundo lugar: "jurisprudencia" es una palabra que se emplea para
aludir a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales
superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten
establecer el o los criterios que esos tribunales observan
uniformemente en presencia de casos similares.
Los tribunales inferiores pueden no estar vinculados por los fallos de los
tribunales superiores, en nombre de la independencia interna que tiene
todo tribunal para resolver los asuntos de su competencia,.
Pero es un hecho que fallos concordantes de los tribunales superiores
sobre un determinado asunto van a influir siempre en los criterios y
decisiones que adopten los correspondientes tribunales inferiores
Por lo mismo, puede decirse que en los dos significados que
acabamos de ver, la jurisprudencia, si bien no se configura
como fuente formal del derecho, juega un importante papel
como fuente material de éste.
No se configura como fuente formal, porque la
jurisprudencia que se hubiere formado sobre determinada
materia jurídica no obliga ni al tribunal que la formó ni a los
tribunales inferiores, aunque juega un papel importante
como fuente material, puesto que, de seguro, va a influir en
las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de
carácter inferior.
Distinto es el caso del derecho anglosajón, o del sistema
del common law, que aunque también se sirve de la
legislación, llamada en ese derecho statute lazo, es
preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es,
basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales
se configuran como precedentes obligatorios a ser
aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan
promoverse.
El carácter normativo de la sentencia
judicial
El tercer significado que tiene la
palabra "jurisprudencia" cuando es
utilizada en vinculación a la labor que
cumplen los órganos jurisdiccionales
alude a las normas jurídicas concretas
y singulares que producen los jueces
por medio de las sentencias con las
que ponen término a las controversias El derecho, visto como un orden
y demás gestiones que ante ellos se normativo de la conducta humana,
promueven. no está constituido únicamente
por las normas abstractas y
generales de la legislación.
En efecto, hay también normas Todo ordenamiento jurídico puede
jurídicas concretas y singulares ser visto como una estructura
(como las que producen los jueces escalonada de normas, en cuya
por medio de sus fallos o los parte superior están las normas
sujetos de derecho por medio de abstractas y generales de la
los actos jurídicos y de los Constitución y de las leyes,
contratos), las que regulan actos o mientras que en la parte inferior
situaciones perfectamente se ubican las normas concretas y
delimitados cuya validez se singulares que producen los jueces
circunscribe, en principio, a los por medio de sus fallos.
sujetos que hayan intervenido en
el acto o en la situación de que se
trata.
Lo anterior significa que los jueces, llamados a aplicar el derecho
previamente establecido por el legislador, producen también nuevo
derecho por medio de las sentencias que dictan, esto es, aplican las
normas abstractas y generales de la legislación y de la costumbre
jurídica, pero, a la vez, producen las normas concretas y singulares que
vienen a resolver los asuntos sometidos a su competencia.
Por su parte, el legislador, llamado a producir derecho por medio de las
leyes que vota y aprueba, también aplica derecho, concretamente las
normas de la Constitución que le invisten de la facultad de dictar leyes,
le señalan el procedimiento para ello y le colocan ciertos límites en
cuanto al contenido de que puede dotar a las leyes.
En consecuencia: tanto el legislador como el juez aplican y producen
derecho, y no es aceptable el punto de vista tradicional que veía la
producción y aplicación del derecho como dos funciones enteramente
diferenciadas una de la otra y confiadas a órganos o poderes del Estado
distintos.
La jurisprudencia en el derecho chileno
El art. 3 del Código Civil declara que "las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren".
Esta disposición, priva a la jurisprudencia del carácter de fuente formal
en los dos primeros significados que tiene la palabra "jurisprudencia"
cuando se la asocia a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales.
En consecuencia, ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos
anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los
tribunales superiores de justicia.
Otra cosa, naturalmente, es la importancia que la jurisprudencia
continúa teniendo como fuente material y, sobre todo, como fuente de
un adecuado conocimiento del derecho en nuestro medio.
La revisión y el conocimiento de los fallos judiciales más importantes,
especialmente cuando éstos son reiterados y uniformes sobre
determinada materia, permite un conocimiento del derecho más allá
del que proporciona el simple examen de los textos legales.
Volviendo ahora al tenor del art. 3 del Código Civil, esta disposición
ratifica en cierto modo que la jurisprudencia es fuente formal del
derecho, al decir esa disposición que las sentencias judiciales "no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren", está privando a los fallos judiciales de obligatoriedad
jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí
tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo
o constitutivo que tiene siempre la sentencia judicial respecto del caso
que se pronuncia.