COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

Prof. Dr. Raúl Ernesto Martínez Huamán

• Profesor de Postgrado en la UNMSM.
• Doctor en Derecho y CCPP por la UNMSM
• Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga –
España (Beca AUIP). Magister por la USMP.
• Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut (Alemania -
Becado).
Artículo 395° CP.- Cohecho pasivo específico
• El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es
hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o
competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
• El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o
cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su
conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.
Bien jurídico penalmente protegido
◦Nuestra jurisprudencia ha establecido como
bien jurídico penalmente protegido a la
imparcialidad del sujeto público al momento
de administrar justicia en el ámbito
jurisdiccional y administrativo.
Apelación N.° 24-2022 San Martín, del 4 de julio de 2022, ponente
la jueza suprema Altabás Kajatt:
“Ahora bien, el objeto jurídico tutelado genérico es el correcto y
normal funcionamiento de la administración pública. Respecto al
bien jurídico específico, se pretende proteger, por un lado, los
deberes que nacen del cargo, (…) y, por otro, tutelar el principio
de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y
servicios por parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben
tomarse sin la intervención de interferencias. Se busca con ello
preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta
administración de justicia en el ámbito jurisdiccional y
administrativo”.
Bien jurídico penalmente protegido
◦ Consideramos que lo protegido penalmente se encuentra vinculado
a la expectativa que el sujeto activo no direccione (motive) su
actuación (procedimiento) en la administración de justicia en
base a un incentivo externo, es decir, no privatice su actuar en
relación, directa o indirecta, de administrar justicia. Así el
magistrado que acepta una dádiva, está actuando fuera de todo
procedimiento regular (acorde o no a sus funciones), pues
únicamente se debe a la Administración Pública que
representa.
Sujeto activo
◦ Jueces, fiscales, árbitros, peritos, miembros del tribunal
administrativo y cualquier otro análogo(delito especial
propio).
◦ Los sujetos activos deben contar con una relación o
vínculo con la administración de justicia, elemento central
para sostener al Estado
 Sujeto activo: Delito especial
Recurso de Apelación N° 44-2019-3, del 27 de agosto de 2023,
ponente el juez supremo Guerrero López:
“Debe precisarse que, el delito de cohecho pasivo específico es un
tipo penal especial que requiere que el sujeto activo cumpla con
algunas cualidades exigidas por la norma penal, es decir, debe ser
magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal
Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores”.
 Sujeto activo: Relación funcional
Recurso de Apelación N° 4-2018-Lima Sur, del 21 de
setiembre de 2021, ponente la jueza suprema Susana
Castañeda Otsu:
“– Asunto sometido a su conocimiento o competencia. Debe
existir el vínculo o relación funcional entre el cargo que se
ejerce y los asuntos o actos procesales sometidos a su
conocimiento en el proceso judicial, por mandato
constitucional y legal.”
 Magistrado
◦ Comprende el mismo a los jueces (titulares o
supernumerarios) con jurisdicción (fuero militar-policial,
Tribunal Constitucional), de todos los niveles (supremos,
superiores, especializados y de paz letrados) y
competencias (civil, penal, constitucional, etc.),
enmarcados en administrar justicia, con capacidad
decisoria y/o resolutiva, conforme lo ha establecido la
Constitución Política
 Magistrado
Apelación N° 15-2019-Cusco, del 26 de julio de 2021, ponente la
jueza suprema Torre Muñoz estableció que:
“Es menester tener presente que el delito argüido en el sub materia
se encuentra atribuido a un juez, cuando estaba en pleno ejercicio
de sus funciones (jurisdicción), es decir, contra aquel funcionario
público que encarna y representa la justifica oficial del país, cargo
excelso que no puede ser ostentado por quien no reúne óptima
calidad profesional y probidad; lo contrario trasunta en
reprochable; sentido este que, en esencia, ha sido recogido por el
injusto penal en análisis”.
 Magistrado
Así lo ha precisado la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia, en el Recurso de Apelación N° 44-
2019-3, del 27 de agosto de 2023, ponente el juez supremo
Guerrero López:
Los jueces tienen competencia sobre los procesos
sometidos a su decisión, además, competencia para la
funcionalidad de la actividad jurisdiccional, que tome
decisiones mediante actos administrativos.
Árbitro
• El árbitro es un sujeto que cumple un rol de juez encargado de
resolver una controversia o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre las partes, respecto de una determinada relación
jurídica contractual o de otra naturaleza (poder de decisión).
• Su ámbito de actuación se encuentra regulado en el Decreto Legislativo
Nº 1071: independiente e imparcial. (extensión del tipo)
• Asimismo, conforme el art. 139° de la Constitución Política, establece la
jurisdicción arbitral, las cuales a su vez pueden, de acuerdo a los
arts. 62° y 63° de la Carta Magna, solucionar conflictos derivados de
la relación contractual, además que, dicho ámbito puede someterse a
arbitraje nacional o internacional.
Árbitro: ¿Solo designado por el
Estado?
• ¿A qué árbitro hace referencia el tipo penal?
• ¿Solo a los árbitros designados por el Estado o
designado por la otra parte?
• ¿que vea un conflicto vinculado al Estado o
entre privados?
Árbitro: ¿Solo designado por el
Estado?
• Las potestades concedidas a los árbitros por la Constitución Política,
de administrar justicia, impregna toda su actividad en el marco de una
actuación imparcial e independiente, por lo que, si bien no se va a exigir
una relación con la administración pública, sí se va a exigir una actividad
imparcial al momento de administrar justicia, base fundamental para el
mantenimiento de nuestra sociedad.
• No importa la materia a resolver: Sea como parte el Estado o sea solo
entre privados.
• El Decreto Legislativo Nº 1071, en su artículo 28°: Todos los árbitros,
independientemente por quién haya sido designado, tienen la obligación
de actuar con imparcialidad e independencia, por ello, para efectos del
delito, serán sujetos activos todos los árbitros.
Fiscal
◦ Comprende a todos los fiscales (comunes o del fuero militar-
policial)
◦ En cualquier de sus niveles (fiscales supremos, superiores,
provincial y adjuntos)
◦ No solo a aquellos que tienen como función la investigación de
hechos de carácter ilícito, sino competencias en general
(familia, prevención, etc.)
◦ Con capacidad de incidir en la administración de justicia.
◦ El fiscal debe actuar con objetividad dentro de todas las fases
del proceso e instancia.
Fiscal
◦ Ha precisado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
la República, en el Recurso de Apelación N° 64-2022-Huaura, del
4 de octubre de 2022, ponente la señora jueza suprema Altabás
Kajatt:
“Cabe acotar que, cuando se hace atingencia al fiscal, se debe
entender que este puede tener cualquiera de las jerarquías que
instituye el Ministerio Público, esto es, fiscal adjunto
provincial, fiscal provincial, fiscal adjunto superior, fiscal
superior, fiscal adjunto supremo y fiscal supremo.”
Perito
◦ Son sujetos profesionales y especialistas calificados que
detentan determinados conocimientos especializados sobre
una materia derivado de profesión, técnica, arte o experiencia
calificada, y a través del mismo auxilian a la administración
de justicia en dilucidar un tópico con la emisión.
◦ Sus opiniones científicas brindan de una información
trascendente a la administración de justicia (jueces, fiscales,
etc.), que determina o influye en la toma de una decisión
(condenar o absolver, sobreseer o acusar, archivar, denunciar,
etc.).
Perito: actuar imparcial
Recurso de Nulidad N° 2773-2013-Huánuco, ponente el juez
supremo Rodríguez Tineo:
“(…) el segundo párrafo, del artículo 395 del CP, propende una
extensión de los posibles sujetos activos del delito de cohecho
pasivo, comprendiendo también a los peritos. […] lo que se trata
de asegurar es la vigencia del principio de imparcialidad. Aun
cuando no decidan directamente el caso sometido a controversia
judicial o administrativo, por ser de competencia de un magistrado,
fiscal o autoridad competente, su informe debe estar sometido al
principio de objetividad”.
Perito: ¿Oficial o de parte?
• TC, en el expediente N.° 01966-2019-PA/TC Lima, caso Ollanta
Humala, ha considerado que solo el perito oficial realiza una
labor objetiva, en tanto que el perito de parte actúa como
representante técnico del interés de la parte que lo designó, y
como tal no tiene el deber de aceptar el cargo, prestar
juramento y dictaminar.
◦ En tanto que el Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116: “Lo expuesto
no hace sino destacar las dos notas características del perito: (i)
imparcialidad -el perito oficial puede ser recusado en caso de
parcialidad, lo que es ajeno al perito de parte-.
Perito: ¿Oficial o de parte?
◦ Ingresaran los peritos que forman un vínculo con el Estado,
donde se ha realizado un procedimiento para su incorporación a la
administración pública, donde su actuación e interés no se debe
propiamente a un particular, sino al Estado, el mismo que busca
el bienestar general, y que por ende, debe actuar con
objetividad e imparcialidad al momento de actuar, por ello,
ingresarán como perito para efecto del delito, a los que se
vinculan con el Estado, p.e., los peritos de las Procuradurías
Públicas, ONP, Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables, etc.
Perito:¿Los que emiten informes
técnicos?
◦ El sentido de la norma es vincular a todos aquellos sujetos
públicos que, con sus informes, que tienen calidad de
pericia, inciden en el desarrollo de un proceso,
administración de justicia.

◦ Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116: “21°. (…) pericia (…)

pues como enfatiza el artículo 172° del CPP, (…) Muestra de
ello es la pericia valorativa, balística, contable, grafotécnica
dactiloscópica, informes especiales de contraloría (que se
guía por el lineamiento de Contraloría General de la
República N° 03-2012-CG/GCAL)”.
Perito: ¿Médico legista como perito?
◦ El médico legista no tiene la calidad de perito, debido a que no
emite informes periciales, sino certificados médico-legales,
además, tampoco juramentan -como el perito oficial.
◦ Consideramos que su actividad dentro del proceso tiene una
incidencia al momento de decidir sobre una causa, con lo cual
sí afectaría la administración de justicia.
◦ El num. 2 del art. 173° CPP, que el Instituto de Medicina Legal
cumple labores periciales.
◦ El art. 95°.5 LOMP, precisa el término “peritos médicos”, dándole
dicho carácter al médico legista
Perito: ¿Médico legista como perito?
◦ Casación N° 50-2021-Puno, ponente juez supremo Coaguila
Chávez:
◦ Decimosexto. (...) el certificado médico-legal, (…) desde el
punto de vista médico (…) tiene una innegable
contribución como elemento de corroboración en el
esclarecimiento de los hechos imputados y, por ende, de
fundamento en los requerimientos de los fiscales y/o en
las sentencias de los jueces (…), el perito médico legal,
(…) encuadra dentro del supuesto normativo establecido
en el segundo párrafo del art. 395 CP.”
Miembros de Tribunal
Administrativo
Sujetos públicos integrantes de órganos colegiados
encargados de resolver asuntos administrativos (Tribunal
Fiscal, Tribunal OSCE, etc.).

Los de primera instancia administrativa (p.e. secretario

técnico, etc.) no forman parte del tipo penal.

El elemento común es el de procesar y decidir una causa

administrativa y que dichas decisiones puedan ser
impugnada en vía judicial.
Cualquier otro análogo a los anteriores
Consideramos que en inicio ingresaran como sujetos activos
los sujetos públicos al encontrarnos en un espacio de
protección vinculado a la administración de justicia.

Encontraremos a los miembros de la Junta Nacional de

Justicia, al Jurado Nacional de Elecciones, entre otros.

No entrarían dentro del círculo, los jueces de paz y las

autoridades de las comunidades campesinas.
Cualquier otro análogo a los anteriores
Casación N° 50-2021-Puno, ponente Coaguila Chávez:

“(…) se trata de una norma abierta que comprende, en

primer lugar, al magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro
del Tribunal Administrativo y, en segundo lugar, a cualquier
otro análogo con características de ser funcionario
público y con capacidad.”
Sujeto pasivo
Estado.
Situación problemática se da para el caso de los árbitros,
no se encuentran relacionados a instituciones como el
Ministerio Público o Poder Judicial,
Comprendemos que en este caso el sujeto pasivo es el
Estado, por la afectación al bien jurídico, pero agraviado
sería el Centro de Arbitraje o el particular que lo designó.
Conducta típica: Aceptar
Consiste en la aprobación o admisión, expresa o implícita,
de una oferta futura (promesa) de la dádiva o beneficio.
La situación es más clara en la legislación brasileña, pues el
tipo penal establece de forma textual “aceitar promessa”.
Debe revestir idoneidad y estar vinculado a un donativo,
ventaja o beneficio que sea considerado como tal de forma
objetiva (capacidad objetiva para corromper).
No requiere de actos formales, se satisface con la
conformidad de la promesa, expresa o tácita (p.e. asentir
con la cabeza o un guiño).
Conducta típica: Aceptar
No requiere la efectiva percepción de la ventaja,
postergando la entrega y consiguiente recepción.

No obstante, la Apelación N° 30-2021-Cañete, ha

considerado el elemento aceptar como la admisión de
donativo, es decir, como una admisión actual del beneficio,
lo cual no compartimos, pues conllevaría a una confusión
con el elemento recibir.
Conducta típica: Aceptar
◦ Apelación N° 121-2021-Lima, ponente la señora jueza
suprema Carbajal Chávez:

“(…) “aceptar” (…) no es necesaria la inmediatez de la

entrega del beneficio o ventaja económica ni que se
haya expedido o no una resolución que favorezca a un
tercero (…)”.
Recibir
Parte de la situación de hacer efectivo (acoger) la
admisión de la recompensa o ventaja indebida
Que el medio corruptor (dinero, entre otros) ingrese a la
esfera del sujeto activo.
Puede ser directa o indirectamente, como por ejemplo que,
el dinero producto de la corrupción ingrese a una cuenta
bancaria, lo reciba un intermediario.
Recibir
Parte de la situación de hacer efectivo (acoger) la
admisión de la recompensa o ventaja indebida
Que el medio corruptor (dinero, entre otros) ingrese a la
esfera del sujeto activo.
Puede ser directa o indirectamente, como por ejemplo que,
el dinero producto de la corrupción ingrese a una cuenta
bancaria, lo reciba un intermediario.
La recepción no es producto de la solicitud previa, sino
una entrega libre del cohechante.
Solicitar
◦ Comprende el acto de petición o requerimiento del sujeto
activo al particular.
◦ Dicha solicitud no requiere de un pedido expreso y directo,
encajando solicitudes implícitas y no verbales, porque en
algunos supuestos los contextos delictivos son tan
notorios que no requieren de un pedido expreso.
Solicitar
◦ Comprende el acto de petición o requerimiento del sujeto
activo al particular.
◦ Dicha solicitud no requiere de un pedido expreso y directo,
encajando solicitudes implícitas y no verbales, porque en
algunos supuestos los contextos delictivos son tan
notorios que no requieren de un pedido expreso.
Solicitar
◦ Recurso de Apelación N° 5-2017-Huánuco, ponente Castañeda
Otsu:
“Solicitar y/o recibir directa o indirectamente, donativo y/o cualquier
otra ventaja. El tipo penal exige que el agente público “solicite” al
abogado o parte procesal o a sus familiares de forma directa o
indirecta, terceros, intermediarios, etc., los medios corruptores
de donativo y/o cualquier otra ventaja como dinero, bienes,
alhajas, favores sexuales. Pero también exige un vínculo
normativo, que está dirigido a influir en la decisión de un asunto
sometido a su conocimiento y competencia fiscal.”
Donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio
◦ Donativo: cualquier presente a título gratuito, con contenido
patrimonial, pueden ser de naturaleza material o inmaterial
(p.e. bitcoin).
◦ Apelación N° 10-2017-Puno, ponente Pacheco Huancas:
“Respecto a los objetos corruptores, se tiene: a) Donativo,
sinónimo de obsequio o regalo con presencia material; es decir
tener un valor económico, estos pueden ser: bienes muebles,
inmuebles, obras de arte, medios de trasporte, entre otros que
cuentes con algún tipo de valor”.
Donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio
◦ Promesa: compromiso a una entrega futura, mediato o
inmediato, de un bien o la realización de un acto, no requiere
efectivizarse para su configuración. La promesa debe ser seria y
concreta, para que resulte idóneo y coherente.

◦ Apelación N° 10-2017-Puno, ponente Pacheco Huancas, señaló:

“b) Promesa, (…) que sea seria es decir que tenga una
posibilidad jurídica y físicamente posible, el cumplimiento o
incumplimiento de esta promesa resulta irrelevante (…)”.
Donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio
◦ Cualquier otra ventaja o beneficio: como objeto residual de
los anteriores, engloba cualquier provecho para el funcionario,
sin que necesariamente tenga un carácter económico; abarcando
los títulos honoríficos, el ofrecimiento de un ascenso, etc.
◦ Apelación N° 10-2017-Puno, ponente Pacheco Huancas:
◦ “c) Cualquier otra ventaja o beneficio al momento de hablar de cualquier
otra ventaja o beneficio se está dando una cláusula numerus apertus
(…), considerándose este como un medio subsidiario para evitar la
impunidad en este tipo de delitos, no confundiéndose con una norma
penal en blanco claro está, este se debe entender como cualquier otro
privilegio no contemplado en los anteriores objetos.”
Influir en la decisión: ¿Decisión final?
 Engloba todo acto procesal que incida en el desarrollo del
proceso.
 Apelación N° 22-2018-Pasco, ponente Susana Castañeda :
“(…) El influjo en el contenido de la decisión debe ser real (por
ejemplo, no tomar en cuenta los actos de investigación
relevantes penalmente para archivar una denuncia o formalizarla,
no notificar a las partes procesales para la realización de la
diligencia, etc.) o que jurídicamente exista la obligación de emitir
una decisión y, sin embargo, no la dicta.”
Conocimiento o competencia
 Competencia funcional y territorial sobre el asunto a
pronunciarse.
 Un vínculo funcional entre el asunto o acto a resolver y el
cargo que ejerce.
◦ Apelación N° 39-2021-Ayacucho, ponente Sequeiros Vargas:
“Con lo expuesto, debe precisarse que efectivamente el asunto
debe ser de conocimiento o competencia del funcionario público, es
decir, que este tenga atribuciones suficientes para emitir
decisiones dentro de tal proceso.”
Conocimiento o competencia
 Competencia funcional y territorial sobre el asunto a
pronunciarse.
 Un vínculo funcional entre el asunto o acto a resolver y el
cargo que ejerce.
◦ Apelación N° 39-2021-Ayacucho, ponente Sequeiros Vargas:
“Con lo expuesto, debe precisarse que efectivamente el asunto
debe ser de conocimiento o competencia del funcionario público, es
decir, que este tenga atribuciones suficientes para emitir
decisiones dentro de tal proceso.”
Conocimiento o competencia
 Asunto sometido a su conocimiento, si bien no puede tomar
una decisión funcional, si puede incidir en la causa que lo
vincula, p.e. el caso de los proyectos de los fiscales adjuntos.
 Apelación N° 5-2017-Huánuco:
“Asunto sometido a su conocimiento o competencia. Con relación
al caso que nos ocupa, el fiscal tiene asuntos o actos procesales
sometidos a su conocimiento en la investigación fiscal o en el
proceso judicial; y es competente legal y constitucionalmente en el
ámbito temporal (vínculo o rol funcional) para emitir disposiciones de
archivo, requerimientos, entre otros (…)”.
Conocimiento o competencia: ¿Si el
asunto aú no se forma?
 Debe encontrarse en su competencia antes de que se solicite, acepte o
reciba el beneficio o promesa. p.e. que un juez solicite un beneficio al
particular asesorándolo para que presente una medida cautelar, de tal
forma, que ante el futuro pedido resolverá a su favor; por lo que, si aún no
se inicia el trámite, no existe algún asunto a conocimiento o competencia del
sujeto público.
 Consideramos que, el conocimiento de un caso, amplía el espacio
temporal de la materia a resolver, p.e., el juez ya se encuentra avocado
al conocimiento del caso, o expediente, y por ello, es el que cuenta con
atribuciones sobre los pedidos ya realizados por las partes o los pedidos
que se realizaran en el desarrollo del proceso, y ante tales situaciones, si
solicita, recibe o acepta un beneficio, el mismo será constitutivo del delito.
(Apelación N° 39-2021-Ayacucho, ponente Sequeiros Vargas).
¿El Adjunto responde por asunto
sometido a competencia o conocimiento?
◦ El elemento “conocimiento”, permite comprender al fiscal
adjunto tenga a su cargo determinados casos, en los cuales
puede incidir en el desarrollo del mismo, pues emite proveídos,
oficios y proyecta disposiciones para la suscripción del provincial.
◦ Apelación N° 64-2022-Huaura, ponente ALTABÁS KAJATT:
“Si bien dicho documento fue firmado por el fiscal provincial (…), la
proyección de dicha disposición habría estado a cargo del recurrente
[fiscal adjunto provincial], (…) se apreciaría que el fiscal responsable de
la dirección y conocimiento de la investigación era el recurrente (véase
parte superior izquierda de dicha disposición) y con ello se encontraba en la
posibilidad de influir en la decisión de tal asunto.”
¿Duplicidad del plazo de prescripción?
◦ Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, el aspecto esencial para la
aplicación de la duplicidad de la prescripción es la lesión al
patrimonio del Estado.
◦ Recurso de Nulidad N° 2247-2019-Junín:
”(…) el plazo de prescripción se duplica (…) la norma
sustantiva se refiere a delitos que afecten directamente el
patrimonio del Estado, como por ejemplo los delitos de colusión,
peculado o malversación de fondos (…) No abarca a delitos de
corrupción que afectan la imparcialidad en el proceder del
funcionario quien vende su acto funcional.”
¿Duplicidad del plazo de prescripción?
◦ La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en el
Expediente N° 04615-2019, A.V.01-2018:
◦ “La ley constitucional, (…) norma de imperativa aplicación, (…)
duplicidad del plazo de prescripción (…) para todos los delitos
contra la administración pública, (…) desde una perspectiva
literal, histórica, teleológica y sistemática el párrafo final del
artículo 41° de la Constitución (…) preceptúa la dúplica del plazo
de prescripción para los delitos contra la administración pública
y el patrimonio del Estado, debe ser comprendido sobre todos los
delitos que afecten, de forma mediata o inmediata, la
administración pública como valor constitucionalmente tutelado”.
Muchas gracias,