Pero esta pregunta “¿Qué es el derecho?

, al
tratar de dar cuenta de la naturaleza del
derecho tiene que definir no algo concreto sino
algo abstracto.

Para los fines propuestos por este interrogante

ha habido muchos puntos de vista que
consideran que se acercan más a la respuesta de
ésta y de algunas otras muy importantes e
insoslayables preguntas (¿Qué es la justicia?,
¿Qué es la igualdad?, ´¿Qué es la norma? ….).

La discusión y reflexión sobre ellas es la función

de la filosofía del derecho.
 ¿por dónde
empiezo?
No hay ningún punto de partida lógico
ni convencional para el estudio de la
filosofía del derecho.

Las dos principales concepciones

entre las que se divide el pensamiento
jurídico, es decir el iusnaturalismo, por
una parte, y el positivismo jurídico, por
la otra, ocupa un lugar central en los
debates de la filosofía del derecho; sus
puntos de conflicto, sus oposiciones.
Uno de los mas
importantes
interrogantes que se
pueden presentar en el
marco de los problemas
de principios es si el
hombre puede disponer
libremente sobre el
derecho (positivismo
jurídico) o si en la
creación del derecho se
le imponen límites
(derecho natural)
 El iusnaturalismo

La creencia de que existen, por encima

de las leyes creadas por el hombre,
ciertos principios de derecho natural.
Estos principios de moralidad son
inmutables y eternos, contrariamente a
las leyes humanas que pueden cambiar
de una comunidad a otra y de tiempo en
tiempo. Las leyes humanas que se
encargan de regular los asuntos más
elevados o importantes de la
comunidad deben estar de acuerdo con
los principios del derecho natural. En
consecuencia, la validez jurídica de las
leyes humana depende necesariamente
de lo establecido en tales principios.
 TESIS QUE DEFINEN EL DERECHO NATURAL

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión

tradicional, en las siguientes tres tesis:

(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente

verdaderos (leyes naturales). Distintos argumentos que brindan en
apoyo de la existencia de los principios de derecho natural.

(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre

empleando las herramientas de la razón humana. Por las diversas
elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen.

(DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al

conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en
concordancia con lo que establecen dichos principios. Por las
consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del
derecho.
Carlos Nino define al iusnaturalismo de
manera similar: "La concepción
iusnaturalista puede caracterizarse
diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis:

a) una tesis de filosofía ética que

sostiene que hay principios morales y
de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana;

b) una tesis acerca de la definición del

concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no
pueden ser calificadas de "jurídicas" si
contradicen aquellos principios
morales o de justicia."
FORMAS BÁSICAS DEL
JUSNATURALISMO

1. El iusnaturalismo
teológico, cuyos
representantes más
conspicuos son los
filósofos tomistas,
quienes creen que el
origen del derecho
natural es Dios y que las
leyes positivas deben
derivarse del mismo.
2. El iusnaturalismo racionalista, representado por
los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el
origen de los principios morales se encuentra en la
estructura o naturaleza de la razón humana y
quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitían derivar el resto de las
normas.
Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría
moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de
pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se
enfrentan es de tipo moral:

¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es

legítimo desobedecerlo?
 “Cuando una ley niega conscientemente la
voluntad de justicia, por ejemplo, cuando
concede arbitrariamente o rechaza los derechos
del hombre, adolece de validez (...) los juristas
también pueden tener el valor para negarle el
carácter jurídico”;

y en otra parte: “Pueden darse leyes de

contenido tan injusto y perjudicial que hagan
necesario negarles su carácter jurídico (...)
puesto que hay principios jurídicos
fundamentales que son fuertes que cualquier
normatividad jurídica hasta el punto que una ley
que los contradiga carecerá de validez” ; y más
aún, “cuando la justicia no es aplicada, cuando la
igualdad, que constituye el núcleo de la justicia,
es conscientemente negada por las normas del
derecho positivo, la ley no solamente es derecho
injusto sino que en general carece de
Gustav Radbruch juridicidad”. (G. Radbruch, Rechts-philosophie, 4ª.
(Lübeck, 1878-Heidelberg, ed., 1950, p. 336-353.)
1950)
 Norberto Bobbio al explicar el dilema del
derecho natural manifiesta que existe una
tendencia general en los teóricos del Derecho
Natural a reducir la validez a la justicia. Así, la
define sintéticamente:

“como el pensamiento jurídico que concibe

que la ley, para que sea tal, debe ser
conforme a la justicia. Una ley no conforme
con esta, non est lex sed corruptio legis.”

“… es una exigencia, o si queremos un ideal

que nadie puede desconocer, que el derecho
corresponda a la justicia, pero no una realidad
de hecho. Ahora bien, cuando nos
planteamos el problema de saber qué es el
derecho en una determinada situación
histórica, nos preguntamos qué es en realidad
el derecho, y no qué quisiéramos que fuera o
qué debería ser el derecho.

Pero si nos preguntamos qué es en realidad el

derecho, no podemos sino responder que en
NORBERTO BOBBIO la realidad vale como derecho también el
(Turín (Italia), 18 de octubre de derecho justo, y que no existe ningún
ordenamiento que sea perfectamente justo.”
1909 — 9 de enero de 2004)
“… la teoría del derecho
natural es aquella que considera
poder establecer lo que es justo
y lo que es injusto de modo
universalmente válido. Pero,
¿tiene bases esta pretensión?

A juzgar por los desacuerdos

entre los diferentes seguidores
del derecho natural sobre lo
que se debe considerar justo o
injusto, a juzgar por el hecho de
que lo que era natural para
algunos no lo era para otros, se
debería responder que no.”
“…Para Kant (y en general para todos los
iusnaturalistas modernos) la libertad era
natural; pero para Aristóteles la esclavitud era
natural. Para Locke la propiedad privada era
natural, pero para todos los utopistas
socialistas, de Campanella a Winstanley y a
Morelly la institución más conforme a la
naturaleza humana era la comunidad de
bienes. Esta diversidad de juicios entre los
mismos iusnaturalistas dependía de dos
razones fundamentales:

1) El término “naturaleza” es un término

genérico que adquiere diferentes significados
según la forma como se use.

Rousseau ya lo había dicho: “No sin sorpresa y

sin asombro se confirma el poco acuerdo que
reina sobre esta importante materia entre los
diferentes autores que la tratan. Entre los más
serios escritores apenas se encuentran dos o
tres que compartan la misma opinión sobre
este punto” (Discours sur l’origine et les
fondements de l’inégalité, pref..);
2) Aunque el significado del término fuera unívoco, y todos los que
recurren a él estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas
tendencias son naturales y otras no, de la comprobación de que una
tendencia es natural no se puede deducir que esa tendencia sea
buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un
juicio de hecho. Hobbes y Mandeville estaban de acuerdo al sostener
que una tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario:
pero para el primero este instinto llevaba a la destrucción de la
sociedad y había que constreñirlo; para Mandeville (el célebre autor
de la Favola delle Api (Fábula de las abejas) era ventajoso, y había
que darle plena libertad.”
… se puede demostrar, con dos argumentos sacados de la misma doctrina
iusnaturalista, que en la doctrina del derecho natural la reducción de la
validez a la justicia está más afirmada que aplicada:

a) Es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres antes de

entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en el
estado de naturaleza, cuya característica fundamental es ser un estado
en el cual rigen solo las leyes naturales. Ahora bien, es también doctrina
aceptada que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
salir de él (para Locke y Hobbes se trata de un cálculo utilitario, para
Kant de un deber moral) para fundar el Estado.

Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la

función del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos “derecho” al
derecho positivo, no podemos considerar “derecho” del mismo modo al
derecho natural. Kant, perfectamente consciente de esta distinción, llamó
al derecho natural “provisional” para distinguirlo del derecho positivo que
llamó “perentorio”, dando a entender con ello que sólo el derecho positivo
era derecho en el más pleno sentido de la palabra.
b) Es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho positivo
no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto,
pero no obstante esto debe ser obedecido (es la llamada teoría de
la obediencia) ¿Pero qué significa exactamente “obedecer”?
Significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, esto
es, como existente en un determinado ordenamiento jurídico, y
por lo tanto válida. Y ¿acaso la validez de la norma no es la
pretensión, a lo mejor garantizada por la coacción, de ser
obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla
injusta según su personal criterio de valoración? Pues bien, afirmar
que una norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino
para llegar, así sea indirectamente, a la misma conclusión de
donde hemos partido, esto es, que justicia y validez de una norma
son dos cosas diversas; en definitiva es un camino más largo para
llegar a reconocer que una norma puede ser válida (es decir, que
debe ser obedecida) aún si es injusta, y que, por lo tanto, justicia y
validez no coinciden.
 OTRAS TENDENCIAS SOBRE EL
IUSNATURALISMO
En la segunda mitad del siglo XX las
posiciones iusnaturalistas han asumido formas
distintas y sofisticadas, a las que llamaremos
versiones modernas de la doctrina del
derecho natural. En ellas se interpreta el
alcance de estas tesis de manera muy distinta
a como se lo hacen los defensores de las
posiciones tradicionales, y en muchos casos se
las llega a modificar tan profundamente que la
inclusión en la corriente de algunos
pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestión que genera arduas discusiones.
En todas las versiones modernas de la doctrina del
derecho natural, el énfasis está puesto en la
comprensión del derecho como fenómeno social.

Surgen como respuesta a los embates críticos que los

positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX
dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se
defiende la idea, contraria a las pretensiones
positivistas, de que no se puede comprender o describir
el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación
moral. La pregunta central en todos estos trabajos es
de tipo conceptual:

“¿Qué es el derecho?”
 EL POSITIVISMO JURÍDICO

Los pensadores positivistas no comparten la tesis de que sólo se

puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas
dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo
que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente
verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales).
Se puede apoyar la tesis PJ1
argumentando que no existen
(PJ1) La identificación de un
principios morales eternos y conjunto de normas como
universales jurídicas, esto es, como
constituyendo un “derecho” o
formando parte del “derecho”, no
requiere someter a dichas normas
a ninguna prueba relacionada con
el valor moral de sus contenidos.
Se puede dar respuesta a la
pregunta “¿Qué es el derecho?” sin
necesidad de apelar a propiedades
valorativas (sean estas morales o
de otro tipo). En otras palabras, no
existe relación conceptual entre
derecho y moral (lo que no implica
negar la existencia de otro tipo de
relaciones entre ellos).
Las primeras teorías en las que se pretendió separar
sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo
moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y
Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el
siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina
del derecho natural surgieron de dos corrientes
principalmente:

(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans

Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert
Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de
concebirla;

(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound,

Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona,
Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al
iusnaturalismo, sino también al normativismo.
 DERECHO NATURAL =

PRINCIPIOS RACIONALES O
TEOLOGICOS A PRIORI

DERECHO POSITIVO =

VOLUNTAD DEL LEGISLADOR

 PRINCIPIOS BÁSICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO:

a) Pesa sobre el JUEZ LA PROHIBICIÓN DE CREAR DERECHO

(deductivismo – acto de conocimiento de la norma).
b) Pesa sobre el JUEZ
LA PROHIBICIÓN DE
NEGARSE A RESOLVER
UNA CONTROVERSIA.

(El derecho es
completo y coherente)
c) La LEY carece de lagunas y no
implica contradicciones, sino que es
COMPLETA Y CLARA.
DERECHO POSITIVO = orden coercitivo cuyas
NORMAS SON CREADAS POR ACTOS DE
VOLUNTAD DE LOS SERES humanos, es decir,
por órganos legislativos, judiciales y
administrativos o por la costumbre
constituida por actos de seres humanos.
(Hans Kelsen –Teoría Pura del Derecho)

La teoría pura del derecho es la teoría del

positivismo jurídico. No toma en
consideración normas emanadas de otra
fuente que no sean autoridades humanas,
excluyendo las sobrehumanas.
 PLATON
(Atenas o Egina, ca. 427-347 a. C.)

Cualidades como la JUSTICIA Y LA VERDAD

EXISTEN POR ELLAS MISMAS, SON IDEALES; el
hombre sólo puede intentar reproducirlas. Pero
para lograrlo DEBE INTENTAR CONOCER LAS
VERDADES ETERNAS, siendo este su propósito
más elevado.

Esta manera de pensar ha recibido el nombre de

IDEALISMO, pues sostiene que la idea de una cosa
tiene su propia existencia.

Esta teoría de las ideas ha sido retomada por

muchos adherentes a la Doctrina del Derecho
Natural, jugando un papel importante en la
historia de esta concepción.

La citada teoría se encuentra en el Libro La

República.
 PLATON CONSIDERA LA EXISTENCIA DE DOS MUNDOS:

El mundo INTELIGIBLE = sistema de las ideas = la verdadera realidad, el

ser.

Mundo SENSIBLE = Sistema de las realidades captables sólo

instintivamente. Lo que vemos y tocamos sólo es SER en la medida que
participa de las ideas.
LA IDEA = EL SER PERFECTO = significa el ser en su
perfección.

Lo que para nosotros son abstracciones (lo rojo, lo

cuadrado, lo redondo, lo puntiagudo, el honor, la
belleza, la igualdad) tiene una existencia
permanente e inmutable, una existencia
independiente del hecho de que algunas cosas o
acciones del mundo tal como lo conocemos reflejen
esas cualidades. De igual modo, la idea de hombre
es el hombre en la plenitud de sus cualidades, que
Platón describe como imperio jerárquico de tres
partes: RACIONAL, VOLITIVA Y SENSITIVA.
Platón pensaba que el hombre podía llegar a conocer
estas verdades, como por ejemplo, “la bondad”, “la
justicia” o “el valor”. Al ser esta ideas eternas e
inmutables, constituían unos principios morales de
validez universal y temporal. Servían de parámetro por
el que debían juzgarse todas las acciones y puntos de
vista humanos.

Platón coloca al derecho natural antes de la ley.

También su lucidez le lleva a plantear la cuestión de “SI
LOS DIOSES QUIEREN LO JUSTO PORQUE ES JUSTO, O
SI LO JUSTO ES JUSTO PORQUE LO PLANTEAN LOS
DIOSES” punto que plantea el origen del derecho
natural y de lo justo.
INICIALMENTE SE FORMULAN
TRES TEORÍAS:

1. Uno de los personajes de la

conversación, el anciano Céfalo, le
manifiesta a Sócrates una
concepción de la justicia que
corresponde a la tradicional, ES
DECIR QUE LA JUSTICIA ES
DECIR LA VERDAD Y DARLE A
CADA QUIEN LO QUE
CORRESPONDE.

Tal teoría, objeta Sócrates, no puede ser

verdad, por cuanto NO PUEDE SER
JUSTO DEVOLVERLE LAS ARMAS
AL AMIGO QUE TE HA CONFIADO
SU GUARDA, cuando éste se ha vuelto
loco.
2. Tampoco es posible decir que justicia es DAR LO QUE
CONVIENE, pues LO QUE LE CONVIENE AL AMIGO ES EL
BIEN Y AL ENEMIGO EL MAL.

Sócrates le contesta que si bien la Justicia es la verdad y que se le

debe devolver a cada lo que el se ha recibido, eso no es todo porque a
los amigos se les debe hacerles el bien y jamás hacerles el mal. Que
un hombre justo no debe hacerles el mal aunque el mal si se les
puede hacer en guerra.
3. Sócrates discute
contra Trasímaco,
otro personaje del
diálogo sobre la
Justicia. Trásimaco
manifiesta que LA
JUSTICIA ES EL
INTERÉS DEL
MÁS FUERTE, la
búsqueda de los
interés personales
sin importar los
medios que se
utilizan para
lograrlo.
Por el
contrario
Sócrates
argumenta
que LA
JUSTICIA
SE HACE
EN
INTERÉS
DE LOS
DEMÁS y
no en
interés
propio.
EL ESTADO SANO ES POR COMPLETO BUENO y esto significa
que es sabio, valiente, moderado y justo. Si queremos averiguar lo
que es la justicia debemos aclarar primero que significan las otras tres
virtudes: Sabiduría, Fortaleza (Valentía) y Moderación .

• El Estado posee SABIDURÍA gracias al conocimiento de la ÉLITE,

de los guardianes perfectos.

• Habrá VALENTÍA en el Estado si una parte de él es capaz de

CONSERVAR LA OPINIÓN CORRECTA ACERCA DE QUÉ
COSAS SON TEMIBLES Y CUÁLES NO, independientemente de
los placeres, los dolores o el paso del tiempo, cosas todas que puedan
afectar a esas creencias.

• Un Estado MODERADO es aquel en el que la parte racional, la élite

de los guardianes, SE IMPONE SOBRE LOS APETITOS que
habitan en la multitud de gente mediocre.
Entonces la Justicia es la armonía, es el orden general que reina cuando cada parte
cumple con su función. En el Estado la justicia se realiza en tanto:

• LOS GOBERNANTES ADMINISTREN CON SABIDURÍA.

• LOS SOLDADOS LO DEFIENDAN CON VALOR.
• LOS ARTESANOS TRABAJEN CON FIDELIDAD Y TEMPLANZA.

El hombre justo no será distinto entonces de la ciudad justa, en lo que concierne a

la idea de justicia, sino que será semejante a ella.

Sócrates le responde que el objetivo de fundar el Estado no es que una sola clase
sea feliz sino que lo sea el conjunto de la sociedad. Cada clase social tiene su
función y la de los gobernantes es la principal. Es necesario evitar por todos los
medios que se corrompan pues si eso sucede en el Estado reinará la peor de las
injusticias. Por eso hay que alejarlos de las riquezas.
Sobre la riqueza y la pobreza el razonamiento de Sócrates es el
siguiente: no debe haber en el ESTADO SANO NI CIUDADANOS
MUY RICOS, PUES DEJARÁN DE TRABAJAR, NI MUY
POBRES, PUES NO PODRÁN FABRICAR O PRODUCIR
adecuadamente. La riqueza y la pobreza han de mantenerse fuera del
Estado.

Los G#UARDIANES deben procurar siempre que el ESTADO SANO

NO CREZCA MÁS ALLÁ DE SUS LÍMITES para que sea siempre
uno y autosuficiente.
¿Deben los guardianes legislar sobre los asuntos que se tratan en el ágora,
cuestiones judiciales tales como asaltos, injurias, derechos de compra,
vigilancia de las calles…? No en un ESTADO SANO: LA GENTE BIEN
FORMADA DESCUBRIRÁ CON NATURALIDAD LA SOLUCIÓN A
TALES ASUNTOS. Sin embargo, hay Estados enfermos que creen que van a
alcanzar la perfección legislándolo todo. Legislando sobre minucias no se
consigue un mejor Estado pues es como intentar cortar las cabezas de la
Hidra.
 CONCLUSIÓN

Justicia es que CADA UNO DENTRO DEL ESTADO CUMPLA SU

FUNCIÓN LO MEJOR POSIBLE.

Injusticia es la dispersión y el intercambio de tareas dentro del Estado.

Sócrates pasa ahora a determinar QUIÉN DEBE GOBERNAR.
Y su respuesta es clara: LOS MEJORES GUARDIANES,
AQUELLOS CAPACES DE PONER SIEMPRE AL ESTADO
POR ENCIMA DE SUS NECESIDADES Y DESEOS. Para
identificarlos se los someterá a pruebas y engaños desde niños de
modo que sean tentados a olvidar que lo primero es el grupo y
luego el individuo.
DEBAJO DE LOS GOBERNANTES, ESTARÁN LOS GUARDIANES Y, POR
ÚLTIMO, LOS ARTESANOS Y LABRADORES. Para justificar este orden social
Platón se apoya en el mito de las clases. Según este el dios hizo tres clases de
hombres poniendo oro en los gobernantes, plata en los guardianes y hierro y bronce
en los trabajadores. Es fundamental para el orden del Estado que los individuos se
emparejen sólo con otros de su misma clase. Si alguno demostrara no estar a la
altura de la clase social en que ha nacido debe ser rebajado y también lo contrario:
si algún hijo de labradores demuestra las aptitudes necesarias para ser guardián debe
ser ascendido.
¿Cuál habrá de ser el PAPEL DE LAS MUJERES EN EL
ESTADO IDEAL?

Es evidente que las hembras de los perros pastores vigilan y cazan

igual que los machos así que en la ciudad ideal hombres y mujeres
están capacitados para cumplir LAS MISMAS FUNCIONES
siempre y cuando se les de la misma educación.
Sócrates dice que no se permitirá que todos PROCREEN por
igual sino que, igual que hacemos con los caballos y el
ganado, favorecemos que procreen MÁS LOS MEJORES.
Para que esto pueda hacerse entre humanos habrá que hacer
uso de la mentira: un gran festival con un sorteo de modo que
el mediocre culpe al azar de su pareja para copular. Al que
tenga mucho éxito en el frente de batalla se le ofrecerá plena
libertad para acostarse con las mujeres que desee y de ese
modo deje la mayor cantidad posible de descendencia.
Aristóteles reconoce que, si bien, lo ético es
atributo del INDIVIDUO, éste ENCUENTRA SU
REALIZACIÓN PLENA DENTRO DEL ESTADO y
más precisamente, dentro de un Estado justo;
de ahí que considere a la ciencia política como la
más importante.
EL HOMBRE ES, EN CUANTO TAL, UN ANIMAL
POLÍTICO, ESTÁ DESTINADO AL ESTADO Y ESTA
LEY esencial de la naturaleza humana lo impulsa
a la realización del Estado.

LA NATURALEZA ARRASTRA A TODOS LOS

HOMBRES A LA ASOCIACIÓN POLÍTICA, EN LA
QUE EL DERECHO SON LAS REGLAS NECESARIAS
PARA LA VIDA POLÍTICA, puesto que lo justo es
el fundamento del Derecho.

El hombre, cuando ha alcanzado toda la

perfección posible, es el primero de los animales,
LA VIRTUD SOCIAL ES LA
JUSTICIA y todas las demás
vienen necesariamente
después de ella y como
consecuencia, cuando
proclama la supremacía de la
ley y su soberanía, pide que la
razón reine a la par que las
LA LEY TIENDE A RACIONALIZAR LA VIDA
POLÍTICA, SUSTITUYENDO EL DOMINIO
DE LAS PASIONES, DE LOS INSTINTOS Y
DE LAS ARBITRARIEDADES, POR EL DE LA
RAZÓN.

ARISTÓTELES SOSTIENE EL CONCEPTO DE

UN DERECHO NATURAL REAL, NO
ETERNO NI INMUTABLE, SINO SITUADO
EN LA HISTORIA Y BASADO EN LA RAZÓN.
En la Ethica Nicomachea, establece una
distinción en el interior de la justicia
política entre dos especies de justicia, una
natural y otra legal:

NATURAL (phusikón): LA JUSTICIA QUE

TIENE LA MISMA FUERZA EN TODOS LOS
LUGARES y no depende de ésta o de
aquella opinión.

LEGAL (nomikón): ES LA JUSTICIA QUE

PUEDE ORIGINARSE INDIFERENTEMENTE
AQUÍ O ALLÍ, PERO QUE UNA VEZ
ESTABLECIDA, SE IMPONE.
I) JUSTICIA SEGÚN LA IGUALDAD

JUSTICIA DISTRIBUTIVA: (Derecho Público) La

justicia distributiva comprende un conjunto de
acciones que tenían una especial importancia en
el Estado antiguo y que prácticamente
desaparecen o sólo se conservan como restos en
el Estado moderno. Se trata fundamentalmente
de la DISTRIBUCIÓN DE BIENES Y DE CARGAS.
En este respecto Aristóteles dice, al final de
capítulo III, que “lo justo es lo PROPORCIONAL”
pero esta es “una de las dos formas de lo justo”.
A la justicia distributiva le concierne la
PARTICIÓN DE LO “REPARTIBLE” ENTRE LOS
QUE PARTICIPAN DE LA POLIS.

Repartir es dar y al mismo tiempo excluir: la

repartición es distribución/atribución
privativa/exclusiva. Esta tiene la atribución para
excluir a uno y atribuir a otro (por la naturaleza
de las cosas o por la ley): La “tierra” (en forma
mas general los medios de producción) es
físicamente partible.

Que es lo no partible?: lo participable ej. La

lengua, las costumbres, el aire, etc.
La justicia total es la creación de lo participable
social, y de las condiciones y medios que aseguran a
cada uno el acceso a lo participable; y separación de
lo participable y lo partible. Es en este sentido que la
justicia total es a la vez idéntica a la “Ley” y también
a la virtud total.

Para Platón y Aristóteles, esta separación entre

participable y lo partible no tiene nada de natural y
está únicamente relacionada con las leyes y la
institución de la Polis. La justicia total esta edificada
sobre la totalidad del orden de la polis, en su forma
y en su contenido.
LA JUSTICIA CORRECTIVA: (Derecho Civil y Penal) la
define Aristóteles como aquella que tiene lugar en
las RELACIONES ENTRE PERSONAS. El término
griego para estas relaciones abarca tanto a las
transacciones civiles (contratos, préstamos,
garantías, etc.) como aquellas otras que son más
bien acciones de tipo criminal. En efecto, las
transacciones involuntarias comprenden las
fraudulentas, como el hurto, y las violentas, como el
homicidio.

Tiene que ver con las “transacciones” (sunallagmata)

voluntarias (contratos) o involuntarias (para una de
las partes: delitos). Justa e injusta, se trata de lo igual
o lo desigual.
Mientras que en la JUSTICIA DISTRIBUTIVA
IGUALDAD SIGNIFICA PROPORCIONALIDAD
GEOMÉTRICA, EN LA JUSTICIA CORRECTIVA
SE TRATA DE PROPORCIONALIDAD
ARITMÉTICA, de igualdad cuantitativa en
sentido corriente.

La Justicia CORRECTIVA ES PROPIA DEL

PODER JUDICIAL.

La JUSTICIA DISTRIBUTIVA ES PROPIA DEL

GOBIERNO.
LA JUSTICIA LEGAL EN
SENTIDO ESTRICTO:

Establecida mediante la ley

humana esto es la justicia por
convención.

Modernamente hablamos de
REGLAS de coordinación COMO
LAS QUE REGULAN LAS
FORMAS DE ADQUISICIÓN DE
LA PROPIEDAD, los plazos para
la reclamación, los sistemas
procesales, las normas de
tránsito.
Aristóteles también la denominó “LEY PARTICULAR” = LA
QUE CADA PUEBLO SE HA SEÑALADO PARA SÍ MISMO, y
de éstas unas son no escritas y otras escritas”,
reconociendo de esta manera las costumbres
convencionales que NO son comunes a todos los pueblos.
LA JUSTICIA NATURAL es, en palabras de
Aristóteles, “la QUE TIENE EN TODAS
PARTES LA MISMA FUERZA,
INDEPENDIENTEMENTE DE LO QUE
PAREZCA O NO (“la que tiene en todas
partes la misma fuerza y no esta sujeta al
parecer humano”)

Es la que Aristóteles define como “LEY

COMÚN” “conforme a la naturaleza”
•Monarquía (mejor) ----------Tiranía (peor)

•Aristocracia--------------------- Oligarquía

•Politeia (República)----------- Democracia

 CARACTERÍSTICAS DIFERENCIALES ENTRE
PLATÓN Y ARISTÓTELES
PLATÓN ARISTÓTELES
Esboza una DOCTRINA IDEALISTA DEL Funda el CONCEPTO DE NATURALEZA DE
DERECHO NATURAL. LO ÉTICO, mediante el cual se convirtió en
el verdadero fundador de una doctrina
moralista del derecho natural.
La LEY NATURAL SE ENCUENTRA EN LAS LA LEY NATURAL SE ENCUENTRA EN LA
IDEAS COMO LO VERDADERAMENTE NATURALEZA COMO LO INHERENTE A LO
EXISTENTE. Una de estas verdades, que OBJETIVAMENTE DADO. Lo conforme a la
Platón llama Ideas, es la justicia en sí, a la NATURALEZA es, según Aristóteles, la
que se identifica con una justicia natural o mejor condición de un ENTE. (Política )
universal.
Distingue entre: Comprende la diferenciación entre
justicia natural y legislada.
• JUSTICIA NATURAL, LA CUAL
DEPENDE DE DIOS, que es medida En el Libro V de la Ética a Nicómaco
de todas las cosas (Platón, Leyes, desarrolla la doctrina de la justicia,
716d). Luego, solo lo que es amado que aún hoy es básica.
por la divinidad es santo. Todo lo
demás es nefasto y signo de NÚCLEO DE LA JUSTICIA ES LA
iniquidad (Platón, Eutifrón, 7a) IGUALDAD, pero no se trata de la
justicia formal o numérica, sino
• Ley escrita necesaria para el buen PROPORCIONAL o geométrica, es
gobierno de la comunidad y el decir en concordancia (analogía), en
buen funcionamiento de la dónde le principio de medida para la
República (por convención) . relación es la “dignidad”.

Distingue entre Justicia conmutativa

y justicia distributiva.
La filosofía del Derecho Medieval, marcada por el
cristianismo, se caracteriza sobre todo porque
busca conciliar la nueva doctrina cristiana con el
legado de la antigua filosofía (Principalmente
Platón y Aristóteles)

En un principio fue Platón el que influyó al

nacimiento del cristianismo y ello debido a que
Agustín de Hipona (San Agustín) fue un gran
seguidor del heleno, por lo que es considerado
como un "neoplatónico" las IDEAS DE PLATÓN
INFLUYERON PROFUNDAMENTE EN LA TEOLOGÍA
CRISTIANA porque sus ideas iban de la mano con
las sabidurías de los seguidores de Jesús; la idea de
que el alma es inmortal fue un supuesto que la
edad media tomó de Platón, la idea de la
transubstansación también fue producto de la
sabiduría platónica; por otra parte las ideas
políticas contenidas en la República influenciaron
en la idea de que la monarquía era la mejor manera
de gobernar; a ello se le añadía que el gran
gobernante -Dios- era el monarca supremo, ya que
en el se encontraban las ideas de Bien, Belleza y
Verdad, tan importantes tanto en Platón como en
los medievales.
Con la ESCOLÁSTICA: Se da en un RETORNO parcial a la
FILOSOFÍA CLÁSICA, en la segunda mitad de la Edad Media, varias
obras que en el oscuro periodo precedente, ora ya se habían
perdido, ora permanecido ignoradas, fueron reencontradas y
obtuvieron de nuevo los merecidos honores. Sin embargo se
estudiaron con procedimiento dogmático, queriendo ponerlas de
acuerdo con los principios religiosos.
AGUSTÍN DE HIPONA (SAN
AGUSTÍN) (Tagaste, 13 de
noviembre de 354 – Hippo
Regius (también llamada
Hipona), 28 de agosto de 430)

La clave de la doctrina jurídica de Agustín es el mismo Dios. La

Justicia no es nada menos que Dios, es sinónimo de “Derecho”.
“LA JUSTICIA ES AQUELLO QUE DIOS QUIERE”; el orden de
Dios sobre su creación, pues Dios a querido que todas las cosas
fueran perfectamente ordenadas. Toda justicia y todo derecho
residen en la Ley eterna de Dios.
La posición frente a las leyes de los Estados se resume en dos principios
aparentemente contradictorios:

1) LAS LEYES DE ORIGEN PROFANO NO PUEDEN PRETENDER LA JUSTICIA,

son esencialmente injustas, no obstante,

2) DEBEN SER OBEDECIDAS (Obediencia debida).

En este aspecto claramente se ve el influjo de Platón sobre Agustín de

Hipona, en cuanto a la concepción de la Justicia, no solo como armonía
social, (el justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino que, mas aún, se
encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armonía interna
del individuo. (Cuando el desorden está instalado en el individuo no hay
manera alguna de orden social)

Donde no hay nada de justicia no hay nada de derecho. No es posible llamar

derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque ellos mismos
llaman derecho sólo a aquello que deviene de la justicia.
No obstante AGUSTÍN DE HIPONA, RECONOCE LA NECESIDAD DE
OBEDECER NECESARIAMENTE A LA LEY DE LOS HOMBRES, QUE AUNQUE
INJUSTA, ES NECESARIA PARA MANTENER EL ORDEN de la “ciudad
terrena” GARANTIZANDO UNA SEGURIDAD Y JUSTICIA IMPERFECTAS E
INESTABLES. Ésta es una idea también acogida inicialmente por Platón.

Agustín Concibió TRES CLASE DE LEYES:

• Eterna (Razón divina o VOLUNTAD DE DIOS que manda conservar el

orden natural y prohíbe que se perturbe).

• Natural (LA TRANSCRIPCIÓN HECHA EN LA MENTE HUMANA DE LA

MISMA LEY ETERNA, de la suprema e inmutable razón divina)

• Positiva (Obra de los HOMBRES que se deriva de la ley natural, por cuya
razón, en principio, no se ve ley positiva cristiana que no fuere Justa)

La ley en sentido estricto para San Agustín, es la razón divina, solo que la
ley humana positiva por devenir del derecho natural cumple una función
en la salvación de los hombres. La fuerza de la ley depende del nivel de
justicia. En la Ley positiva, su justicia está en proporción con su
conformidad a la norma de la razón de la ley natural.
 CUANDO DIOS CREO AL HOMBRE LE DIO LA
CAPACIDAD DE CONOCER LA VERDAD:

(SANTO TOMAS DE AQUINO)

Roccasecca o Belcastro, Italia, 1224/1225 – Abadía
de Fossanuova, 7 de marzo de 1274

1. VERDAD DIVINA = (REVELACION)

2. LAS VERDADES QUE EL HOMBRE DESCUBRE

POR MEDIO DE LA RAZON ESPECULATIVA
(REFLEXION) = VERDADES NECESARIAS –
VERDADES ABSOLUTAS

3. LAS VERDADES QUE SE DESCUBREN POR

MEDIO DE LA RAZON PRACTICA =
(ACCIONES HUMANAS) – PRESERVACION –
COPULAR – PROCREARSE -
• Santo Tomas: Dotó al pensamiento cristiano de la más
orgánica de sus sistematizaciones.

Este autor distingue TRES ORDENES DE LEYES: Lex

Divina, Lex aeterna, Lex naturalis, lex humana.

• Ley DIVINA. Su función es ENCAMINAR A LOS

HOMBRES A DIOS. Se positiviza como tal a través de
los DIEZ MANDAMIENTOS y el mandato del amor al
prójimo lo hace por medio de los evangelios.

• La lex ETERNA es la misma RAZÓN DIVINA QUE

GOBIERNA EL MUNDO, que nadie puede conocer
enteramente en si misma. En Dios no existe el tiempo.
• La lex NATURALIS es en cambio directamente
COGNOSCIBLE POR LOS HOMBRES, mediante la
razón; es cabalmente una PARTICIPACIÓN DE LA
LEY ETERNA EN LA CRIATURA RACIONAL, según su
propia capacidad. Cada uno entiende y es
consciente de lo que es bueno y de lo que es malo.

La ley natural es la participación de la ley eterna en el

ser racional y su contenido es el discernimiento del
bien y del mal.

Esta ley ordena y obliga, aunque no puede ser seguida

(se cometen homicidios) pero no puede ser ignorada
(nadie puede ignorar el respeto a la vida).
• La positiva o LEX HUMANA (NO ES EL
DERECHO, ES CIERTA RAZÓN DEL DERECHO) es
una INVENCIÓN DEL HOMBRE, por la cual,
partiendo de los principios de la ley natural, se
precede a aplicaciones particulares. Puede
derivarse de la ley natural por modo de
convención, según que la ley humana
represente la resultante de premisas de la lex
naturalis.

Por ejemplo: LA LEY HUMANA POSITIVA TIENE

VALIDEZ SI ES DERIVACIÓN DE LA LEY NATURAL.
La relación sexual de personas de diferente sexo
es lo justo natural, de ahí se puede derivar una
institución jurídica como el matrimonio.
LEY ETERNA: PRINCIPIOS MEDIANTE LOS CUALES
EL DIOS CRISTIANO GOBIERNA SU CREACION. ES
LA RAZON DE LA DIVINA SABIDURIA, EN CUANTO
DIRIGE TODA ACCIÓN O MOVIMIENTO.-

PRINCIPIO ORDENADOR DE TODO LO CREADO =

DAR A CONOCER E IMPONERSE

EL HOMBRE DOTADO DE RAZON NATURAL

(RAZON SEMEJANTE A LA DIVINA PERO LIMITADA,
MAS POBRE) CONOCE LA LEY AETERNA A TRAVEZ
DE SU RAZON LIMITADA, MAS POBRE.
NO OLVIDAR QUE:

LA LEY NATURAL ES DÉBIL, EL LIMITADO CONOCIMIENTO DE LA

LEY AETERNA POR LOS HOMBRES. CONSISTE EN LA
PARTICIPACION DEL HOMBRE EN LA LEY ETRNA.

1. LOS SERES HUMANOS NO CONOCEN LA LEY ETERNA EN SU

COMPLETAD, PERO SABEN DE ELLA TODO LO QUE
NECESITAN SABER

2. CONOCIENDO EL FRAGMENTO DE LA LEY ETERNA

EXPRESADA A TRAVEZ DE LA LEY NATURAL LOS SERES
HUMANOS SON LIBRES DE ACATARLA O CONTRAVENIRLA .

3. LA LEY NATURAL (FRAGMENTO DE LA LEY ETERNA) SE

SUPONE UNIVERSAL E INMUTABLE. (HACER EL BIEN Y
EVITAR EL MAL)
 LEY

LEY ETERNA LEY POSITIVA

ETERNA EN
SENTIDO DIVINA HUMANA
ESTRICTO NATURAL
(CÓSMICA)

ANTIGUO
TESTAMENTO
(DIEZ NUEVO TESTAMENTO
MANDAMIENTOS)
 ANALISIS DE LA DOCTRINA DEL DEECHO NATURAL RACIONAL

LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO FUNDAMENTAL DE LA

MODERNIDAD ES LA RAZON, Y TIENE SU ORIGEN EN EL
DESARROLLO RENACENTISTA DE LAS CIENCIAS A LO LARGO DE LOS
SIGLOS XV Y XVII
DERECHO NATURAL RACIONAL = ANTECEDIDO
POR EL NACIMIENTO DEL ESTADO MODERNO Y
LOS ACONTECIMIENTOS POSTERIORES COMO
LA REFORMA PROTESTANTE Y LA ILUSTRACION

LA RAZON SUSTITUYE A LA FE, A LA CEREENCIA,

A LA RELIGIÓN

LA RAZON SERÁ LA ENCARGADA DE CONSTRUIR

UNA LEGITIMACION SECULARIZADA DEL
PODER, DEL ESTADO Y DEL DERECHO
 DERECHO
NATURAL
RACIONALISTA

EXPLICA EL
DERECHO NO YA
EN LA TEOLOGÍA
SINO EN LA
RAZÓN
 PALABRAS CLAVES

INDIVIDUO
ESTADO DE NATURALEZA
ESTADO DE SOCIEDAD
CONTRATO SOCIAL
ESFERA PUBLICA
ESFERA PRIVADA
SOBERANÍA
DERECHOS
CIUDADANÍA
PUEBLO
REPRESENTACIÓN
 SIGLOS XVII Y XVIII = NATURALEZA

LA CIENCIAS, LAS ARTES , LA POLÍTICA, EL DERECHO Y LA

MORAL SE REFIEREN A QUE LOS INDIVIDUOS SON EL PUNTO DE
PARTIDA DE LA CONSTRUCCIÓN IUSNATURALISTA, LOS SERES
HUMANOS (NO YA COMO CRISTIANOS) COMO INDIVIDUOS QUE
BUSCAN SU PROPIO GOCE Y DISFRUTE, AL MARGEN DEL
GRUPO.

SE CONSTRUYE LA IDEOLOGÍA JURÍDICA DEL SUJETO JURÍDICO

 FILOSOFIA DEL DERECHO
NATURAL RACIONAL

• MUNDO SECULARIZADO.
• GOBIERNO DE LA RAZON
MODERNA.
• GEOMETRIZACION DEL
ESPACIO.
• MUNDO MECANICO –
PRAGMATISTA –
CAUSALISTA.

PRIMA LA RAZON CRÍTICA

ANTIDOGMÁTICA VS
ARGUMENTOS DE FE,
AUTORIDAD Y DE LA TRADICION
 DESCARTES (1596-1650)

• PREDOMINIO DEL INTELECTO

• RAZON = INSTRUMENTO Y
MEDIDA DEL SABER

• LA GEOMETRIA Y LA
MATEMATICA COMO
MODELOS
EPISTEMOLOGICOS PARA
ALCANZAR LA VERDAD
La teoría del Derecho Natural se apoya
en el método geométrico y de allí su
apelación a modelos y categorías ideales
para entender y explicar la realidad del
derecho, al margen de la historia.

Accedemos al conocimiento del

Derecho correcto gracias a la razón que
es su medida y su método
 Ni el estado de naturaleza (HOBBES) ni el
contrato social (ROUSSEAU), a pesar de ser
conceptos básicos de la argumentación
racionalista, constituyen realidades en sí
mismas, son construcciones mentales usadas
para explicar y justificar unos principios
racionales que garanticen la convivencia social
 HUGO GROCIO (1583-1645)

• Separación entre la ciencia

del derecho y la teología.

• Derecho Natural = se funda

en las cualidades racionales
del hombre.

• Derecho Natural existe

independientemente de que
Dios exista o no, o,
presupuesta su existencia,
de que fuese indiferente al
desarrollo de los hombres.
 Existe una moral sin
religión y dentro de
esa mora se mueve el
orden jurídico como
regulador de una
conducta circunscrita a
un sector de la vida
social.
 THOMAS
HOBBES
1588-1679

EL HOMBRE EN
EL ESTADO DE
NATURALEZA ES
UN LOBO PARA
EL HOMBRE
•Hombre = ser orientado
por fines racionales que
le permiten el
aseguramiento de sus
intereses particulares y
específicos.

•Estado = orden fruto de

la convención y del
entendimiento humano
que lo materializa a
través de un contrato .
Estado = producto de un
cálculo racional de seres
interesados y egoístas,
quienes dueños de su
derecho natural a la vida
y sometidos a una
situación de inseguridad
en sus bienes y
propiedades, convienen
en la creación de una
institución capaz de
sacarlos del estado de
guerra y de protegerlo
de su integridad y sus
propiedades
En el estado de naturaleza los hombres se
hallan en un estado igual de inseguridad y de
miedo reciproco; por ello, la primera ley
natural es buscar la paz donde sea posible o
buscar ayudas para la guerra donde esta no
pueda darse, es el dictamen de la razón.
 JOHN LOCKE
1632-1704

Su idea de Derecho
Natural esta en la
línea de Hobbes = Hay
un (hipotético) estado
de naturaleza en la
que los hombres
buscaban su propia
conservación y una
vida placentera.
 El estado de naturaleza es la
ausencia de un juez común que
posea autoridad.

Hombre es un ser dotado de razón

con cuya orientación descubre una
serie de reglas prácticas o leyes
naturales que le permiten el
despliegue de sus potencialidades, y
es el mantenimiento de esos
derechos naturales el que exige la
creación de un Estado cuyo poder
esté fundado en la división de
poderes.
Iusnaturalismo de Locke propone:

•La subordinación del derecho positivo al

derecho de la razón y justo.

•El trasplante de los derechos

iusnaturalistas a la legislación positiva y

•El monopolio de la ley por el estado

racional que surge del pacto entre los
ciudadanos.
El Estado no tiene un poder absoluto. Aunque
hicieron un contrato social, los hombres no
renunciaron a sus derechos naturales a la
vida, la libertad, y la propiedad.

Para limitar ese poder del Estado, hay que

separar los poderes:

•Legislativo

•Ejecutivo (Rey y Gabinete)

MONTESQUIEU (1689-1755)

• Se opone al poder absolutista.

• Defiende la Libertad.

• El pueblo es el origen del poder (no

Dios)

• No poder en contra del pueblo.

• Estado = Su finalidad es la justicia.

• Justicia = Lograr que la ley natural

corresponda a la leyes positivas.
El espíritu de las leyes está mas allá de las letras o
su formación extrínseca. Tal espíritu se ve en la ley
general y de allí se derrama a las leyes particulares.

El espíritu de las leyes se encuentra consistente en

la razón humana. Así las leyes particulares
(positivas) han de ser solamente aplicaciones
concretas de la razón humana a los diversos casos.

La ley general es la misma para todos los hombres ,

y las particulares son diferentes, de acuerdo con la
condición de cada pueblo.
 DEMOCRACIA

REPUBLICA

ARISTOCRACIA

FORMAS DE GOBIERNO MONARQUÍA

DESPOTISMO
•El gobierno legítimo es el que
representa la voluntad general,
manifestada en las leyes, establecidas
por voto mayoritario.

•Identifica democracia, la aristocracia y

también la monarquía.

•El gobierno es uno e indivisible (No

división de poderes)
 JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712-1778)

Habla de un estado de naturaleza, no histórico sino hipotético, que es el

del hombre como buen salvaje, en contra de lo que pensaba Hobbes.

La libertad del estado de naturaleza se pierde parcialmente al entrar al

estado civil en donde se obedece a sí mismo y a los demás.
Para Rosseau antes de la sociedad civil
el ser humano vivía en un estado de
libertad, aislado – Estado de
Naturaleza -. Es la imagen del Buen
Salvaje. No se puede hablar de bueno
o malo, justo o injusto. En ese estado
natural, el ser humano era feliz. El
origen de sus males es la aparición de
la propiedad.
Frente a la acumulación de riqueza,
dice Rosseau, se debe “encontrar una
forma de asociación que defienda y
proteja de toda fuerza común a la
persona y a los bienes de los asociados,
y por virtud de la cual cada uno,
uniéndose a todos, no obedezca sino a
sí mismo y quede tan libre como
antes.”
En el paso del estado de
naturaleza al estado civil se
sustituye el instinto por la justicia
y las acciones pueden ser
calificadas como morales o no.

Se pasa del estado de naturaleza

al estado civil en virtud del
Contrato.
 LA VOLUNTAD GENERAL EN ROSSEAU

En el nuevo orden, sociedad política o Estado, se

funda en el consentimiento unánime de todos los
ciudadanos del cual surge la voluntad general,
entendiendo por tal, lo justo, lo que debe ser, que se
expresa en la realización del bien común. Es el
Contrato Social.

Los individuos no quedan sujetos al arbitrio de los

demás, sino que obedecen a la voluntad general que
el sujeto conoce y reconoce como propia. Mientras la
voluntad particular es sólo voluntad, la voluntad
general es, sobre todo, ratio, racionalidad.
La libertad es la facultad que tiene cada uno de
hacer predominar sobre su voluntad particular,
la voluntad general, de modo que obedecer al
Estado, que es la determinación de esa
voluntad, significa ser libre, porque el
ciudadano no está obedeciendo a nadie más
que a sí mismo.

Ésta expresión de la voluntad general es lo que

Rosseau denomina Ley.
 El origen de la ley es la
voluntad general, el
príncipe esta sujeta a ella,
por ser miembro del
Estado.
EL CONTRATO SOCIAL DE HOBBES EL CONTRATO SOCIAL DE ROUSSEAU

Es un pactum subiectionis, un acto de En el contrato social, si bien se renuncia a

sumisión por el que el pueblo cede su los derechos, esa renuncia se hace a favor
libertad y sus derechos a un gobernante,
del común de tal manera que: “dándose
que a cambio asume el deber de procurarcada uno en todas sus partes, la condición
la tranquilidad social. es la misma para todos ; siendo la condición
igual para todos nadie tiene el interés de
PARA ROSSEAU: un pacto como el que hacerla onerosa a los demás…dándose
describe Hobbes es ilegítimo y nulo cada cual a todos no se da a nadie en
porque genera un régimen de despotismo particular…”
y esclavitud, nunca un orden político
conforme a la libertad e igualdad Por lo tanto se reserva, así, el derecho
originarias del hombre. inalienable de la libertad hacindo entrega
de ella, no a otro individuo, sino a la
“voluntad general” que se piensa
“constante, inalterable, pura”

La Ley positiva no es más que la expresión

de esa voluntad general y por lo mismo
debe ser obedecida.
IMMANUEL KANT (1724-1804)

El origen del Estado o de la

sociedad civil se debe al transito
del hombre del estado de
naturaleza a un estado de
derecho, gracias a un contrato
social.

Se pasa del Estado de Naturaleza

al Estado de Derecho no por
utilidad, sino por obligación,
deber o imperativo moral de la
razón practica. Esta última
desecha la guerra, por lo que hay
que lograr la paz entre los
individuos y las naciones,
estableciendo leyes.
• Estado Natural = libertad insegura. El Estado de
Naturaleza lo considera Kant como un estado de
libertad exterior, es decir, sin Ley, en el cual no se
puede hablar de injusticia porque lo que vale para
uno vale para todos y nadie tiene seguridad de lo
suyo.

• Estado de Derecho = Protege la libertad, que es el

único derecho natural subjetivo.

• Estado de Derecho = Justicia distributiva = Darle a

cada quien lo que le corresponde.
•La función del Estado es la justicia
legal, solamente ejercida por el
pueblo.

•Acepta la separación de poderes .

•El Gobierno legítimo es el

Republicano.
La Igualdad entre los
ciudadanos es relativa pues
hay ciudadanos activos como
los que subsisten por sí
mismos y pueden votar y
pasivos como los que
dependen de otros, como
empleados, pupilos o
mujeres. Pero todos son
iguales en cuanto hombres.

Es necesario que las leyes

positivas respeten la libertad
y la igualdad entre los
hombres y faciliten pasar o
elevarse de la condición
pasiva a la condición activa.
El Derecho Positivo esta supeditado al derecho
racional que le proporciona criterio y la legitimación.
Precisamente porque cada individuo tiene
naturalmente (racionalmente) derecho a lo suyo,
posee el derecho de coaccionar a los demás a respetar
su libertad.

Entonces el legislador del Derecho Positivo tiene que

supeditrarse al derecho racional que asume el lugar
del derecho natural y subsume al positivo.

La aceptación racional de la coacción es la que

permite realizar el vínculo con la ética (moral).
El moralismo en Kant se expresa en su teoría del
Derecho: El derecho penal establece castigos, penas; y
estas solo pueden ser retributivas.
Al que ha matado sólo se le puede
castigar con la muerte; darle un castigo
menor es tratarlo como objeto, ir en
contra de su dignidad humana.
El derecho, al igual que la moral debe ser universal, es decir ambos
deben garantizar la aplicación de una máxima que, siendo particular,
pueda convertirse en ley universal. La idea de lo justo legal y la
aceptación racional de la coacción, que identifica el derecho positivo,
no puede residir sólo en el temor a la sanción, sino, más bien, en la
comprensión de que, respetando el derecho, podrá cada persona
disfrutar de su libertad y realizar las satisfacciones que constituyen
su felicidad.
La ley debe ser universal, o sea, objetiva; su estructura debe ser
válida tanto para mí como para el resto de los seres racionales. NO
PUEDE HABER DERECHO INMORAL, es decir contrario a las leyes
fundamentales de la moral.

Si se admite un derecho inmoral todos tendrían derecho a matarte,

torturarte o robarte. Por lo tanto nadie tiene derecho a escoger ser
ladrón o ser asesino. Tal conducta no puede llegar a ser ley universal.
 FUNDAMENTO DE VALIDEZ DEL DERECHO

Para Kant la norma fundamental es la moral y de ella

deriva del derecho natural, que es el que tiene su
fuente inmediata en la razón y puede, a su vez,
derivarse en una posible legislación positiva.

Así como en la ética, el valor íntimo reside en el sujeto,

en el derecho el valor extrínseco reside en el acto. Por
tanto, el derecho se refiere a actos reales, a lo
concreto y real en la experiencia, a las acciones
humanas, a la praxis.
ACTUAR “POR DEBER”: ES ACTUAR POR EL IMPERATIVO DE
CONCIENCIA , ESTOY EN EL CAMPO DE LA MORALIDAD, ESTOY
ACTUANDO MORALMENTE
ACTUAR POR RECONOCIMIENTO SOCIAL O POR OTRO INTERÉS,
INCLUSO POR EL TEMOR A SER SANCIONADO (POR COACCION),
ESTOY ACTUANDO CONFORME A DEBER Y, ES ESE CASO ESTOY
OBRANDO LEGALMENTE, PERO NO MORALMENTE, PORQUE TODA
ACCION POR TEMOR O INTERÉS DESVIRTUA EL CARÁCTER MORAL.
 KELSEN = INFLUENCIA KANT

1. Estricta separación entre el mundo

del ser y el mundo del deber ser.

2. Separación entre ciencias naturales

y ciencias normativas.

3. Separación entre causalidad ye

imputación jurídica.

4. Separación entre Ciencia del

Derecho y sociología.

5. Separación entre ley causal y norma.

Presupuestos de la Filosofía Kelseneana:

1. Construir una ciencia que tenga como único objeto

el derecho e ignore todo lo que no corresponda
estrictamente a su definición. El principio
fundamental de su método es eliminar de la ciencia
del derecho todos los elementos que le son
extraños.

2. Por derecho hay que entender exclusivamente el

Derecho Positivo. La teoría pura procura determinar
qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse
cómo debería formarse.
3. Al decir Teoría se presupone que el
objeto de estudio serán sólo las normas
jurídicas y se excluye el contenido de la
norma. Lo propio del derecho será el
deber ser jurídico, expresado en la norma
jurídica.
Kelsen reduce el derecho a una lógica formal
jurídica centrada en el estudio de la norma
jurídica.

La justicia absoluta es un ideal irracional,

una ilusión, una de las eternas ilusiones de la
humanidad. Desde el punto de vista del
conocimiento racional, solo existen intereses
de seres humanos y los conflictos de
intereses que esos seres ocasionan. (filosofía
subjetivista de la justicia)
 Los principios morales se componen de
valores relativos , por lo tanto no hay un
único sistema moral y, por consiguiente se
debe seleccionar entre ellos. De esta forma
el relativismo impone a cada individuo la
difícil tarea de decidir por si mismo lo que es
justo y lo que es injusto.
El conocimiento de
las valoraciones
morales carece
simplemente de
valor científico;
además, a las
normas del derecho
positivo corresponde
cierta realidad social, EL VALOR DEL DERECHO
pero no a las normas POSITIVO ES OBJETIVO, EN
de justicia. TANTO QUE EL DE LA
JUSTICIA ES SUBJETIVO
 EL DERECHO ES UN CONJUNTO DE
NORMAS VALIDAS Y EFICACES GRACIAS A
LA COACCIÓN ESTATAL (EL ESTADO COMO
FUENTE DEL DERECHO QUE AL SER
FORMALMENTE VALIDO ERA JUSTO), PERO
ESA NOCIÓN SÓLO ES APLICABLE AL
DERECHO POSITIVO.

CUALQUIER DERECHO POSITIVO SERA

VERDADERO DERECHO SI PRODUCE NORMAS
VÁLIDAS Y EFICACES. NADA IMPORTA, PARA
KELSEN, QUE ESTAS NORMAS SEAN INJUSTAS
NI QUE LAS PROMULGUE UN TIRANO.
Tampoco interesa los fines y contenidos de
esas normas, con tal que las veamos
funcionar con validez y eficacia.

Tenemos un
derecho
deshumanizado
TEORÍA PURA = TOTAL LIMPIEZA Y
PURIFICACIÓN DE LA IDEA DEL
DERECHO, para que no esté
contaminada de ideología, ni de
religión, ni de política, ni de moral, ni
de sociología , ni de Justicia.

DERECHO = es un ORDEN
NORMATIVO que se presenta como
una técnica social, establecida para
alcanzar determinadas finalidades
humanas.

El Derecho en sí no tiene finalidad

sino es medio para otras finalidades
que están más allá de él mismo y, por
tanto, su conocimiento debe
separarse de los conocimientos
adecuados a otras disciplinas.
EL DERECHO SE DIFERENCIA DE LA ÉTICA por cuanto no es
un imperativo de la voluntad, como en la norma moral.

EL DERECHO se presenta como un juicio hipotético en el que:

Si A es, debe ser B,

Es decir si se da el hecho A, debe producirse el B.

Si (A) compra, debe pagar el precio(B) .

Si (A) comete tal delito, debe tener tal sanción (B).

No es un juicio valorativo como sucede en la ética sino un

juicio imputativo.
EL DERECHO ES AUTO CREADOR y por tanto se da en situaciones
históricas determinadas y de ahí se desprende que para Kelsen el
Derecho, es el derecho positivo.

A nivel del Juez la teoría de Kelsen es una lógica jurídica cuyo

conocimiento se realiza con la interpretación de las normas . (El Juez
hace derecho). Dicha actividad se relaciona con lo que Kelsen
denomina el Derecho estático, por cuanto el que lo aplica (juez)
prescinde de elementos psicológicos, sociológicos, políticos, etc.

Para el Legislador que estatuye la norma hace política. (El Legislador

hace política) Dicha actividad se relaciona con lo que Kelsen
denomina el Derecho dinámico, por cuanto el que produce la norma
(legislador) tiene en cuenta elementos psicológicos, sociológicos,
políticos, etc.

En la producción de la norma se refleja toda la ideología dominante.

Kelsen le da
preponderancia al
conocimiento del
derecho (papel que
juega el Juez) antes
que a la creación
(Papel del legislador -
Política) y de acercar
lo mas posible sus
resultados al ideal de
toda ciencia:
Objetividad y
Exactitud.
Kelsen considera al Derecho Natural como una concepción
metafísica.

La metafísica estudia los aspectos de la realidad que son

inaccesibles a la investigación científica. Según Immanuel
Kant, una afirmación es metafísica cuando afirma algo
sustancial o relevante sobre un asunto («cuando emite un
juicio sintético sobre un asunto») que por principio escapa
a toda posibilidad de ser experimentado sensiblemente
por el ser humano.

Algunos filósofos han sostenido que el ser humano tiene

una predisposición natural hacia la metafísica. Kant la
calificó de «necesidad inevitable». Arthur Schopenhauer
incluso definió al ser humano como «animal metafísico».
En el Derecho Natural, según
Kelsen, se guía la lógica de la
causalidad, mediante la cual se
vinculaban la causa y efecto como
un “tener que ser”, mientras que
en el derecho positivo, bajo la
categoría de la imputación lo que
surge es un “deber ser”.

La norma resulta diferente en la

MORAL y en el DERECHO porque
para la primera hay un imperativo,
mientras que para la segunda, hay
una condición.

El derecho natural, relacionado

con la ética, no tiene sanción
exterior.

El derecho positivo es un orden

coactivo, es decir tiene una
sanción exterior. Sus normas
proceden del arbitrio de una
autoridad humana.
En la Ley Natural (ética) se enlaza un hecho como
causa o antecedente con otro hecho como
consecuente que, necesariamente, se va a dar y, por
consiguiente, la forma de enlace de esa relación es la
causalidad, es decir, “tener que ser”.

En el derecho no puede aplicarse esa relación

necesaria de “tener que ser”, sino el “deber ser” que
una norma impone.

Con el anterior supuesto Kelsen “purifica” también

su teoría de todo sociologismo que estudia cómo los
hombres se conducen en la realidad, mientras que el
jurista lo que estudia es cómo debe conducirse.
 Legal
Asesinato (aborto puede ser
Moral inmoral
Hurto
(Infidelidad) Para una mayoría,
Violación pero
Puede ser legal)
Algunas concepciones éticas hablan de una norma
inmediatamente evidente porque se cree que dicha norma ha sido
establecida por la voluntad de Dios o por cualquier otra voluntad
supra humana, o que ha sido creada por la costumbre y por eso se
la tiene por evidente.

Según Kelsen en cualquiera de esos casos se trata de normas

establecidas por actos de voluntad, cuya validez, por tanto, ha de
fundarse en otra norma anterior supuesta que establezca que uno
debe comportarse de acuerdo con los mandatos de Dios, o de
acuerdo con la costumbre. Esta norma supuesta es la verdadera
norma fundamental del sistema, que ya no será un sistema
estático sino dinámico, dado que de ella no puede deducirse el
contenido de las restantes normas, sino sólo su validez, pues se
limita a instaurar la suprema autoridad normativa.
En consecuencia ya no puede seguir afirmándose que la Moral
constituye un sistema normativo estático. Tampoco el Derecho
Natural, respecto del cual Kelsen muestra expresamente que la
validez de sus preceptos ha de descansar, en último término en
una norma fundamental supuesta de carácter puramente formal.

Lo anterior tiene una explicación adicional:

Para el último Kelsen, las normas, sean morales sean jurídicas, son
producto exclusivo de la voluntad, no de la razón.

La razón práctica no existe, es un concepto contradictorio; pues la

razón es la facultad de conocer los objetos y describirlos, mientras
que la voluntad es la facultad de querer y de exigir, la facultad
normativa.
La razón práctica le parece a Kelsen un residuo metafísico – religioso, una
rememoración de la razón divina que se identifica con la voluntad divina,
pues en Dios conocer y querer son una y la misma cosa.

No existen valores con anterioridad a la decisión de la voluntad, pues son

las normas, producto de la voluntad, las que constituyen los valores.

Por valor entiende Kelsen la cualidad que corresponde a una conducta en

virtud de su relación con una norma; si la conducta se corresponde con la
norma, vale positivamente (es valor), si la contradice adquiere un valor
negativo (no es valor).
Actitud Científica =
atenerse a las normas
establecidas por la
voluntad humana, no
admitiendo una moral o
un Derecho procedentes
de una voluntad
trascendente a nuestra
experiencia, es decir, de
la voluntad de Dios,
hemos de reconocer que
todos los valores son
relativos, dado que la
voluntad humana es
arbitraria.
El relativismo que plantea Kelsen significa que cualquier norma o concepción
ética vale sólo para una determinada época y un determinado pueblo y, aún
dentro de estas coordenadas, quizá sólo para determinados hombres según
su posición social y económica, su formación cultural, etc.; sin que quepa
excluir que otra norma u otra concepción ética , que puede ser contradictoria
respecto de la anterior, valga para otra época y otro pueblo, o para otros
hombres dentro de la misma época y el mismo pueblo.

NO CABE DECIDIR RACIONALMENTE QUE ALGUNA DE ESTAS CONCEPCIONES

ÉTICAS ESTÉ MEJOR FUNDADA QUE CUALQUIER OTRA.
ES POR ESTE RADICAL
REALTIVISMO E
IRRACIONALISMO
ÉTICO QUE KELSEN
MANIFIESTA QUE LA
VALIDEZ DE LAS
NORMAS JURÍDICAS
POSITIVAS ES
INDEPENDIENTE DE SU
CONTENIDO, ES DECIR,
DE TODA
CONSIDERACION
ACERCA DE LA JUSTICIA
O INJUSTICIA DE DICHO
CONTENIDO.
ESTRUCTURA GERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO SEGÚN H.KELSEN

Fue Adolf Merkl quien dentro de la “Escuela de

Viena” introdujo y desarrollo dicha doctrina. Kelsen
aceptó las ideas de Merkl incorporándolas y
remodelándolas dentro de su propia teoría jurídica.
Para Kelsen el Derecho consiste en un conjunto de normas
reducibles a una unidad, a un sistema. Kelsen en su libro
“Teoría General del Derecho y del Estado” dice:

“El Derecho es un ordenamiento del comportamiento

humano. Un “ordenamiento” es un sistema de normas. El
Derecho no es una norma, como a veces se dice. Es un
conjunto de normas que posee el tipo de unidad que
concebimos como un sistema. Es imposible comprender la
estructura del Derecho limitando nuestra atención a la
norma singular aislada. Las relaciones que ligan entre sí las
normas particulares de un determinado ordenamiento
jurídico son, pues, esenciales para la naturaleza del Derecho.
Sólo sobre la base de una clara comprensión de estas
relaciones que constituyen el ordenamiento jurídico se
puede entender plenamente la naturaleza del Derecho”
 A) DERECHO = No consiste en una única norma,
sino en un conjunto de normas, que puede y
debe concebirse como formando una unidad.

LA B) Lo que hace que una serie de normas

CONCEPCION
DEL ORDEN
constituya una unidad, un sistema, es que
JURIDICO todas ellas tienen un fundamento común de
COMO validez
SISTEMA

C) La serie de normas integradas en la unidad del

ordenamiento jurídico no conforman un
conjunto de normas yuxtapuestas o
simplemente coordinadas entre sí, sino que se
distribuyen en grados o niveles subordinados
unos a otros.
DIFERENCIA ENTRE SISTEMA ESTÁTICO Y SISTEMA
DINAMICO DE LAS NORMAS

ESTÁTICO = LAS NORMAS VALEN EN RAZÓN DE SU

CONTENIDO = Puesto que la validez de una norma se
funda siempre en una norma anterior, el que una
norma valga por su contenido quiere decir que dicho
contenido puede subsumirse en el contenido de una
norma anterior como lo particular se subsume a lo
general.

Demos un ejemplo:
 Esta relación se produce
de una norma a otra hasta
llegar a la norma
NORMA GENERAL
fundamental. Partiendo
de ella pueden deducirse
VERDAD
todas las normas del
sistema mediante una
simple operación lógica,
NO SE DEBE MENTIR
como lo particular se
UNO DEBE MANTENER deduce de lo general.
SUS PROPIAS
PROMESAS
La norma básica es el
NO SE DEBE fundamento, no sólo de
TESTIMONIAR EN validez de dichas normas,
FALSO
sino también de su
FALSO TESTIMONIO contenido válido.
Dicha norma tiene un carácter material –
estático y es considerada como tal norma
fundamental en cuanto que por su contenido
aparece como inmediatamente evidente, por
ser expresión de la voluntad de Dios, de la
naturaleza o de la razón pura.
DINÁMICO = Las normas no valen en razón de su
contenido. Dicho contenido puede ser cualquiera,
no puede derivarse mediante una simple operación
lógica del contenido de otras normas, ni el de todas
ellas del contenido de la norma fundamental.

Las normas valen por haber sido creadas conforme

a los dispuesto en una norma anterior y, en último
término, conforme a la norma fundamental.

La norma fundamental “fundamenta” la validez de

las normas del sistema, pero no su contenido, que
será en cada caso, el resultado de un acto de
voluntad de la autoridad correspondiente.
La norma fundamental tiene carácter formal-
dinámico, es decir se limita a establecer la autoridad
capaz de imponer normas o, dicho de otro modo, la
regla para la creación de las normas generales e
individuales componentes del sistema.

Se trata de una norma fundamental SUPUESTA,

cuya validez no se pone en cuestión.

La unidad del sistema normativo dinámico no es una

unidad de contenido, sino la unidad del un sistema
de delegaciones de autoridad.
Un ejemplo al estilo de Kelsen:

Un padre ordena a su hijo que vaya a las clases de filosofía del

derecho en la universidad; si el hijo le pregunta ¿por qué debo ir a
clases de filosofía del derecho?, la respuesta será: porque lo ha
ordenado tu padre y los hijos deben obedecer a sus padres. Si el o
la joven sigue preguntando ¿por qué los hijos deben obedecer a
sus padres?, la respuesta puede ser: porque así lo manda Dios y
los mandatos de Dios deben ser obedecidos. Si el inquieto
universitario vuelve a preguntar ¿por qué se deben obedecer los
mandatos de Dios?, la única respuesta posible es que dicha norma
no puede ponerse en cuestión, que se la presupone y que no se
indaga el fundamento de su validez.

Esta norma presupuesta es la norma fundamental, que se limita a

instaurar una autoridad normativa, y de la que no es posible
derivar lógicamente el contenido de la norma de que se partió:
que el hijo debe ir a clases de filosofía del derecho.
Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992)
H. L. A HART
La mayoría de los teóricos que se encuadran
dentro del positivismo aceptan el carácter
obligatorio del Derecho, entendido por tal que las
normas jurídicas se utilizan como fundamento para
imponer deberes u obligaciones a aquellos a
quienes se aplican.
HART ha planteado una crítica a la doctrina del
deber jurídico según la cual el carácter
obligatorio de una norma es un elemento
intrínseco AL CARÁCTER LINGÜÍSTICO de las
normas morales o jurídicas, por lo tanto no
obedece a la coercitividad , la obligatoriedad no
obedece a una relación de poder o de fuerza.

El significado propio u originario de “tener una

obligación” es el que posee este término en los
enunciados normativos que formulan quienes
aceptan y usan las normas como tales normas.
•Hart Sostiene que, cuando alguien
afirma que una persona tiene una
obligación, afirma de forma implícita
que existe una norma comúnmente
aceptada que impone obligaciones de
forma general y, de forma explícita, que
dicha norma se aplica a la persona en
cuestión.

•Esto vale tanto si se trata de

obligaciones morales como si se trata
de obligaciones jurídicas.
NORMA MORAL = Ampliamente
aceptada por los miembros del
grupo social.

NORMA JURÍDICA VÁLIDA =

puede considerarse existente
aunque no cuente con esa
aceptación general por parte de
los ciudadanos.
 ¿Qué es
Derecho?
 ¿En qué se diferencia el
derecho y la obligación
jurídica de las órdenes
respaldadas por sanciones
(amenaza) y qué relación
guardan con ella?

PROBLEMAS RECURRENTES PARA DAR UNA RESPUESTA A LA

PREGUNTA ¿QUÉ ES DERECHO?

1. La relación del derecho con la coacción = La conducta deja de ser

optativa y se transforma en obligatoria, cuando alguien se ve
compelido a actuar bajo la amenaza de otro y a soportar
consecuencias desagradables, si se rehúsa a actuar de la manera que
aquél quiere que lo haga.
 ¿En qué se
diferencia la
obligación
jurídica de la
obligación
moral y qué
relación tiene
con ella?
2. Las reglas morales también convierten ciertas
conductas en obligatorias, pero en un sentido distinto
al del anterior, ya que el sistema jurídico presenta
puntos de contacto con ella, no sólo porque
comparten un vocabulario común (deber,
obligaciones, etc) sino porque, además,
normalmente, el derecho produce exigencias morales
básicas compartidas por los ciudadanos.

Esta comprobación puede llegar a hacer creer que el

derecho es una rama de la moral y que su
congruencia con esos principios de justicia es lo que
constituye su esencia, de tal manera que es posible
afirmar paradójicamente que una norma injusta no es
una norma jurídica.
3. ¿Qué son las reglas y en
qué medida el derecho es
una cuestión de reglas?
 EL CONCEPTO DE REGLA EN HART
Problemas:

1. Regla = aseverar que un grupo de personas en el que la

mayoría se comporta “como regla”, ello es de una manera
similar a determinadas circunstancias.

Pero la Convergencia del grupo social no presupone la

existencia de una regla.
2. Entre la conducta convergente y la regla social
también encontramos diferencias en el plano
lingüístico.

Regla = Tener que

Deberían
Deben hacer

Estas estructuras lingüísticas no se compadecen en

conductas convergentes.

Ej. Todos estamos de acuerdo que en Pasto no existe

una regla social que obligue a la mayoría de sus
habitantes a ir a “La Mole” a bailar reggaeton una vez
por semana.
3. En la esfera práctica también existen diferencias.

Mientras las desviaciones de la conducta prescrita por la regla

dan origen a una reacción hostil o a un castigo, que en Caso de la
Regla Jurídica es predecible y está oficialmente organizada, en el
caso del hábito (conductas convergentes) no sucede los mismo;
si alguien no desea ir a “La Mole” los viernes por la noche, no
por ello se hace acreedor a un castigo o se está expuesto a una
reacción hostil.
Según Hart, ni el Juez que castiga las desviaciones
sociales de las reglas jurídicas ni los particulares que
censuran o critican el comportamiento que se desvía
de las reglas sociales, ven en estas un enunciado que
prediga el probable comportamiento futuro de ellos
para tratar las desviaciones a las mismas.

Las reglas en realidad cumplen otro papel: las reglas

sirven de guía y la trasgresión da justificación o
motivo para el castigo o la censura al trasgresor; de
lo anterior se deriva que mientras el aspecto
predictivo es marginal. El otro aspecto, el de guía y
justificación, es esencial, de allí que normalmente se
afirme que se castigó o censuró a alguien porque
trasgredió o violó la regla y no porque era probable
que se le castigara o censurara.
Hart dota al concepto de derecho
con el término “regla”.
Tipos de Normas:

• En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras

que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma
secundaria sería aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al
Congreso a dictar leyes.

• Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de

normas primarias.

• En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que
las secundarias son sobre otro tipo de reglas.

• Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas

crear, modificar o extinguir normas.
• Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen

a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen). Es la
regla última del sistema jurídico (por la que se afirma su unicidad) permite
determinar la pertinencia de las normas jurídicas a un sistema jurídico de un
Estado.

La regla de reconocimiento es una regla social que existe como una

cuestión de hecho, es decir, como práctica o uso coincidente de tribunales,
legisladores, funcionarios o personas particulares, cuando cada una de
ellas verifican la validez de una norma por referencia a lo que ella expresa
como criterio de identificación o partencia de estas normas a un
ordenamiento jurídico.

Su fórmula en un Estado Democrático Liberal se expresaría: DERECHO ES

LO QUE LA CONSTITUCION ESTABLEZCA. La Constitución establece el
sistema de fuentes del derecho válido susceptibles de aplicarse a un caso.
b) Reglas de cambio: Indican un
procedimiento para que las reglas
primarias cambien en el sistema y así
dinamizar el ordenamiento jurídico.

Son reglas que consisten en la concesión

de potestades, públicas y privadas, para
la creación, alteración o derogación de
los contenidos de las normas primarias. Ej
las que señalan la manera de realizar
contratos, celebrar matrimonios u
c) Reglas de adjudicación: Dan
competencia a individuos para que
establezcan si se infringió o no una
regla primaria. Establecen las formas
propias como las potestades deben
ser ejercidas, indicando funciones,
competencias de tribunales y
recursos. En Colombia suelen
denominarse normas de
procedimiento, procedimentales,
adjetivas.
 RESUMEN:

1. PARA HART LAS NORMAS SON REGLAS

A) PRIMARIAS = SUSTANTIVAS, ASEGURAN

DERECHOS, IMPONENE OBLIGACIONES.

B) SECUNDARIAS = PROCEDIMENTALES –
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS
INSTITUCIONES DEL ESTADO.

2. PARA HART LOS PRINCIPIOS SON

EXTRAJURÍDICOS
3. LA OBLIGACION JURÍDICA = “ESTAR
OBLIGADO”

4. CONCEPTO DE VALIDEZ = FORMACION DE LAS

REGLAS = A PARTIR DE UNA REGLA
SECUNDARIA.

REGLA DE RECONOCIMIENTO (FUNDAMENTAL)

= ACEPTACION SOCIAL – VALIDEZ SOCIAL –
EFICACIA SOCIAL.

NO ESTA ESCRITA = SE DEDUCE DEL

COMPORTAMIENTO.
5. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL = entran en juego los principios
extrajudiciales. las normas jurídicas tienen límites inciertos (textura
abierta) en los casos difíciles los jueces tienen y ejercen discreciones
para decidirlos mediante una legislación nueva.

CASOS FÁCILES = APLICACIÓN DE REGLAS

CASOS DIFÍCILES (HARD CASES) = APLICACIÓN DE PRINCIPIOS

(COLISIÓN DE PRINCIPIOS) EJ. LIBERTAD VS IGUALDAD, VIDA VS
ADMON DE JUSTICIA, PROPIEDAD PRIVADA VS MEDIO AMBIENTE –
INTERÉS GENERAL. EN ESTOS CASOS LAS REGLAS SON VAGAS,
AMBIGUAS, TIENEN HUECOS.

PRINCIPIOS = FORMULACIONES ABSTARCTAS, AL SER

EXTRAJUDICIALES ENTRA EN JUEGO LA DISCRECIONALIDAD
JUDICIAL – decisión con fundamento en la textura abierta.
Para HANS KELSEN, todos los ordenamientos
jurídicos dependen de una norma primaria o
básica (Grundnorm) que presume el deber de
los gobernados de obedecer a sus
gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que
la norma básica de todo ordenamiento jurídico
no era una presunción sino un hecho: la regla
de reconocimiento (NO ESCRITA). A diferencia
de las reglas primarias, la regla de
reconocimiento no deriva su validez de otras
normas, sino que es una regla que existe por la
aceptación que los jueces hacen de ellas para
distinguir las reglas que hacen parte del
ordenamiento jurídico.
Así las cosas, cuando los jueces usan
expresiones como: "Es la regla en el
país X que Y…", están implicando que
aceptan una regla que determina la
validez de otras reglas, esto es, están
aceptando la regla de reconocimiento.
En este sentido, la regla de
reconocimiento, para Hart es un hecho
y no un concepto a priori, o una
presuposición, como lo es para Kelsen
la norma fundamental.
 REALISMO JURIDICO

Indeterminación del derecho.- Los

realistas suelen creer que el derecho
positivo (las leyes y los precedentes
obligatorios) no determinan las
verdaderas soluciones a los caso.
1. ESCUELA DEL
REALISMO JURÍDICO
NORTEAMERICANO -
KARL N. LLEWELLYN

EL DERECHO SON
HECHOS
1. La concepción del derecho como un fluir, del
derecho en movimiento y de la creación judicial
del derecho.

2. La concepción del derecho como un medio para

fines sociales, y no como un fin en sí mismo.

3. La concepción de la sociedad como un fluir, y

como un fluir típicamente más rápido que el
derecho, de manera que siempre existe la
probabilidad de que cualquier porción del
derecho necesita ser reexaminada, para
determinar hasta qué punto se adecua a la
sociedad a la que pretende servir.
4. La desconfianza hacia las reglas y
conceptos jurídicos tradicionales
[...].

5. una desconfianza hacia la teoría

según la cual las tradicionales
formulaciones de reglas
prescriptivas son el factor operativo
preponderante en la producción de
decisiones judiciales [...].
2. REALISMO NORMATIVISTA DE
OLIVER HOLMES

Acepta que el derecho son normas

(entidades lingüísticas) La preocupación
del realismo es, según Holmes, "pensar
cosas, no palabras", es decir, buscar la
correspondencia fáctica de cada término
jurídico.

Define al estudio del Derecho como el

estudio de las predicciones de la
conducta de los tribunales.

EL DERECHO ES NORMA, PERO NO LA

LEY SINO LO QUE DICE LA SENTENCIA.

LA INTERPRETACIÓN ES UN ACTO DE
VOLUNTAD REFLEJADO EN LA
SENTENCIA
 3. FACTUALISMO JURÍDICO (MARX)

Las normas no son materia de estudio .

El derecho no está en las normas . El derecho (normas) son

causa del comportamiento humano condicionado por las
relaciones sociales de producción.
PARA MARX EL DERECHO NUNCA PUEDE
SEPARARSE DE LA CONFIGURACIÓN
ECONÓMICA Y DESARROLLO CULTURAL
DE LA SOCIEDAD QUE LO CONDICIONA.

EL DERECHO BURGUÉS ES UN DERECHO

IGUAL QUE RESULTA DESIGUAL EN LA
PRACTICA, POR LA DESIGUALDAD DEL
TRABAJO DESARROLLADO.
PARA EL MARXISMO EL DERECHO ES LA
EXPRESIÓN AUTORITARIA DE LOS INTERESES
SOCIALES QUE HAN TRIUNFADO.
Con la transformación del fundamento económico
como base se cambia toda la superestructura, las
“ideologías”, lenta o rápidamente. También el derecho
(como la moral y la religión), pertenece a esa
superestructura, no tiene en absoluto autonomía. La
“dictadura del proletariado” conduce a la “sociedad
sin clases” y con ello también a la “extinción” del
Estado y del Derecho.
 Vs

KELSEN

MARX
Marx y Engels = Al identificar el derecho
con las relaciones de producción, le
asignan a éstas últimas el carácter de
realidad y al derecho como un opuesto, la
ideología, cuya función es falsificar la
realidad.

LO REAL SON LAS RELACIONES DE

PRODUCCIÓN DE LAS CUALES EMERGEN
COMO SUPERESTRUCTURAS EL DERECHO
Y EL ESTADO (QUE SON IDEOLOGÍAS)
Para Hans Kelsen: No ve claro en el
planteamiento de Marx y Engels por qué
entonces la ideología no pueda ser considerada
como realidad, siempre que corresponden tan
exactamente esas superestructuras con las
relaciones de producción.

De cualquier naturaleza que sean esas relaciones

de producción (pensemos en el capitalismo o el
socialismo), generan unas instituciones como
Derecho y Estado , que son instituciones sociales
reales, que, sin embargo para Marx y Engels son
“falsificaciones” ideológicas .
4. ESCUELA LIBRE DEL
DERECHO DE HERMAN
KANTOROWICZ

• Si la ciencia del Derecho

reconoce Derecho libre, la
jurisprudencia no puede ya
fundarse exclusivamente
sobre el Derecho Estatal.

• Si la ciencia jurídica posee

fuerza creadora, la
jurisprudencia no será por
más tiempo mera servidora
de la ley.
•Si la teoría puede admitir valores
sentimentales, no se puede ya exigir, por
el otro lado, fallos enteramente fundados
en razones.

•En resumidas cuentas: los ideales de la

legalidad, de la pasividad, de la
fundamentación racional, del carácter
científico, de la seguridad jurídica y de la
objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento.
LA CRÍTICA ANTIPOSITIVISTA

DEBATE EN TORNO A LA CONEXIDAD

ENTRE DERECHO Y MORAL

• PRETENSIÓN DE SUPERAR LA RÍGIDA

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
SOSTENIDA POR EL POSITIVISMO (KELSEN
– HART).

•LA CRISIS DEL POSITIVISMO SE REMONTA

A AUSCHWITZ Y A LOS POSTERIORES
JUICIOS DE NUREMBREG .

•DESDE 1945 SE EMPIEZA DE NUEVO A

RECONOCER LA EXISTENCIA DE
PRINCIPIOS DE JUSTICIA, QUE TIENEN LA
MISMA O MAYOR FUERZA NORMATIVA
QUE LA NORMA QUE EMANA DE LA
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.
 JOHN RAWLS

(21 de febrero de 1921 –

24 DE Noviembre De
2002)

Es considerado como
uno de los filósofos
políticos más
importantes del siglo XX.
Su teoría política
propone dos principios
sobre los cuales basar la
noción de justicia a
partir de una posición
original en el espíritu
contractualista de los
filósofos políticos
clásicos.
 ANTECEDENTES
QUE INFLUYERON
EN EL
PENSAMIENTO DE
RAWLS:

1. Guerra

1. Desarrollo
Tecnológico y
Científico sin
precedentes.

2. Agudos conflictos
de orden económico.
RAWLS SE PREOCUPA POR LOS PROBLEMAS ÉTICOS Y POR
CONSIGUIENTE UNA VUELTA A LA FILOSOFÍA MORAL QUE HASTA
ENTONCES ESTABA DOMINADA POR EL PLANO DE LA METAETICA
POR EL ESCEPTICISMO Y EN EL PLANO NORMATIVO POR EL
UTILITARISMO
 EL UTILITARISMO NORMATIVO

Algunas decisiones que apuntan al bienestar general pueden implicar

una injusticia para algunos sectores o privarnos de otros valores. Por
ejemplo, una dictadura es más “barata” que una democracia en
cuanto ahorra gastos de la política, pero el precio es abolir la libertad
de los ciudadanos. Otras medidas pueden aumentar el bienestar de
la sociedad actual, al precio de poner en peligro la subsistencia de las
generaciones que vienen. Por ejemplo, cuando se explota la riqueza
forestal sin reponer los árboles que se talan o cuando se contaminan
regiones enteras con desechos industriales. En esos casos, el
principio de utilidad no es suficiente.

Deber universalizado y tiene que desdoblarse en dos principios:

Producir el mayor bienestar posible.

Distribuirlo con la mayor justicia.

JUSTICIA COMO EQUIDAD fue el nombre que
acuñó RAWLS para su teoría de la Justicia que
apareció planteada por primera vez en 1971 en
la obra “UNA TEORÍA DE LA JUSTICIA” (“A
THEORY OF JUSTICE”)

Apoyado en el concepto Kantiano de

autonomía y en las teorías contemporáneas
de la decisión racional , esta obra intenta
llevar a cabo una moderna y actualizada
versión del contractualismo.
A grandes rasgos la teoría de Rawls considera
que los principios de justicia que son objeto de
un acuerdo entre personas racionales, libres e
iguales en una situación contractual justa,
pueden contar con una validez universal e
incondicional.
• Él mismo denominó a su teoría justicia como:
imparcialidad, apoyado en la idea de que solamente a
partir de condiciones imparciales se pueden obtener
resultados imparciales. La imparcialidad de la situación
contractual a la cual él llama posición original se
garantiza por un velo de ignorancia que impide a los
participantes del acuerdo observar y tener todos los
conocimientos particulares, entre ellos los relacionados
con su propia identidad y con la sociedad a la cual
pertenecen. De este modo, se depura el acuerdo de la
influencia de factores naturales y sociales que Rawls
considera contingentes desde el punto de vista de la
justicia, y a la vez se asegura el tratamiento equitativo
de las distintas concepciones del bien.
• Que se entiende por Velo de Ignorancia?

En verdad, para anular los efectos de las

contingencias específicas que ponen a los
hombres en situaciones desiguales, y en
tentación de explotar las circunstancias
naturales y sociales en su propio provecho,
Rawls supone que en la posición original las
partes están situadas bajo un velo de
ignorancia. En efecto, nadie conoce su
lugar en la sociedad, su posición de clase o
estatus social, y tampoco nadie conoce su
suerte en la distribución de activos y
habilidades naturales, su inteligencia, su
fuerza, y cosas similares. Asumiré incluso
que las partes no conocen sus
concepciones del bien o sus propensiones
psciológicas particulares. Los principios de
justicia se eligen detrás de un velo de
ignorancia.
De acuerdo a Rawls, entonces, la ignorancia de
estos detalles sobre sí mismo conducirá a
principios que sean justos para todos. Si un
individuo desconoce cómo terminará en su
propia concepción de la sociedad, es probable
que no privilegie a una determinada clase de
personas, sino que más bien desarrolle un
esquema de justicia que trate a todos
justamente. Los únicos hechos particulares que
conocen las partes son que su sociedad está
sujeta a las circunstancias de la justicia, con
todo lo que ello implica.
•La teoría de Rawls fue una reacción contra el
relativismo y el escepticismo ético, que
niegan la posibilidad de afirmar la verdad o
falsedad de las afirmaciones sobre lo justo o
lo correcto. Marcó un renacimiento del
realismo moral, según el cual la
argumentación en materia de justicia es una
actividad fructífera, en la que es posible
distinguir mejores y peores respuestas.

•La aportación más importante de la teoría de

Rawls ha sido reinstalar la importancia de las
teorías sobre la justicia en las modernas
ciencias sociales.
RONALD DWORKIN

• Es difícil de
comprender desde
el derecho escrito .

• No hace teoría
general del
derecho , sus
teorías fueron
estructuradas para
el debate jurídico
anglosajón .
 ESTRUCTURA PARA COMPRENDER A DWORKIN

1. DOS METAFORAS

A) JUEZ HERCULES: El problema de la interpretación es la falta de

capacidad del juez. El problema está en el sujeto que interpreta
no en el objeto a interpretar.

A) CADENA INTERPRETATIVA: La interpretación que desarrollan

varios operadores jurídicos es como una novela escrita por
varios autores, bajo la línea de un precedente. El juez acude a
los precedentes para que la decisión se ajuste a las
concepciones filosóficas imperantes. La interpretación debe
comprender la integridad del derecho.

Los cambios de precedentes se dan a partir de los hechos y no

de la norma .
2. TRES CONCEPTOS:

A) CONCEPTO DE INTERPRETACION: la interpretación no

busca la intensión de un legislador sino que la
interpretación jurídica es una actividad que observa el
pasado (el precedente se constituye derecho) para
aplicarla hoy y como seguirá en el futuro.

B) DECISION CORRECTA: Logra aplicar todos los elementos

constitutivos del sistema normativo.

El Juez debe ser jurista, filosofo, un ser que no se ajuste

solamente a la norma, sino a preceptos filosóficos,
normativos ,de principios, debe tener en cuanta el
precedente. (Moralismo Jurídico)
C) INTEGRIDAD:

Los casos judiciales suponen, en ocasiones,

que los jueces aplican principios morales, que
deben ser interpretados de forma coherente
con la noción de integridad. Dworkin
desarrolla una visión elaborada del Derecho
como interpretación, que supone, en última
instancia, una moralización de la actividad de
los jueces, de forma coherente con sus
compromisos metaéticos con el objetivismo
moral.
La integridad va a ser la base de la aplicación del
derecho e impone que toda decisión judicial ha de
respetar los derechos políticos y morales, de manera
que la respuesta judicial a los problemas de una
comunidad sea coherente, justa e imparcial. El juez ha
de respetar la integridad del Ordenamiento Jurídico,
tanto desde su aspecto formal como material.

"el principio adjudicativo de integridad instruye a los

jueces a que identifiquen los derechos y deberes
legales, hasta donde sea posible, sobre la suposición
de que todos fueron creados por un mismo autor que
expresa una correcta concepción de justicia y de
equidad."
 EL SISTEMA JURIDICO PARA DWORKIN:

Para Dworkin el derecho posee una dimensión que no se

agota en el estudio de las reglas. Según éste, el derecho
reviste una dimensión moral que se reconoce a través del
estudio de las reglas, los principios, las directrices y los
precedentes. Resulta obvio que una comprensión del
derecho tan vasta, necesita de jueces que estén a la altura.
Es por ello que Dworkin plantea como complemento a
su definición del derecho, una definición del rol
institucional que les corresponde a los jueces. A dicho
modelo lo llama, el modelo del juez hércules.

1. REGLAS = Establece una decisión concreta. Cuando hay

un conflicto entre reglas, una desplaza a la otra, ésta
sale del sistema jurídico.
2. PRINCIPIOS (SON DE TODAS FORMAS NORMAS JURÍDICAS) =
Son estándares constitucionales que equivale a todo aquello que
no son normas. Son exigencias de Justicia, moralidad, equidad.
Son obligatorios (pero obligan de manera diferente a como lo
hacen las reglas)

Determinan los lineamientos generales. Cuando hay conflicto

entre principios se asume uno sin desplazar al otro, son de
cumplimiento gradual, no tienen una validez absoluta – se
ponderan.

Cuando los jueces se ven obligados a ir mas allá de las normas que
los obligan, para ir en busca de principios extrajurídicos, en este
caso el juez no esta aplicando derechos y deberes, sino haciendo
uso de la discrecionalidad judicial y por tanto aplicando un nuevo
precedente legislativo.

3. DIRECTRICES POLITICAS = Fines u objetivos políticos sociales o

económicos de una sociedad.
HARD CASES (CASOS DIFÍCILES) = EN ESTOS CASOS LOS
PRINCIPIOS SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO Y POR LO
TANTO NO HAY DISCRECIONALIDAD JUDICIAL COMO LO PIENSA
HART.
 PONDERACIÓN

NORMAS PRINCIPIOS
+ +

DIRECTRICE
S POLÍTICAS
+

= RESPUESTA
FAVORABLE
 ROBERT ALEXY
(9 de Septiembre de 1945)
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ES UNA RAMA DE
LA FILOSOFÍA
FILOSOFÍA
FILOSOFÍA DEL
DERECHO

REFLEXIÓN SOBRE:

1. LO QUE EXISTE (METAFÍSICA

U ONTOLOGÍA) LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
SE PLANTEA LAS MISMAS
2. LO QUE DEBE HACERSE O ES PREGUNTAS PERO EN
BUENO (ÉTICA) RELACIÓN CON SU OBJETO
ESPECÍFICO, ES DECIR EL
3. CÓMO ES POSIBLE EL DERECHO
CONOCIMIENTO ACERCA DE
ESTAS DOS COSAS
(EPISTEMOLOGÍA)
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO TIENE TRES
DIMENSIONES:

1. DIMENSIÓN FILOSÓFICA: Reflexividad cognitiva

que es propia de la filosofía del derecho.

2. DIMENSIÓN TÉCNICA: Clarificación de los

conceptos jurídicos, la arquitectura del sistema
jurídico y la estructura de la argumentación
jurídica.

3. DIMENSIÓN CRÍTICA: se relaciona con el

perfeccionamiento del derecho positivo mediante
la crítica filosófica.
La tesis central de Alexy sobre el razonamiento
jurídico podría enunciarse así: La teoría del discurso
jurídico es un caso especial del discurso práctico en
general. Es decir: el derecho depende
directamente de la moral.

Vinculación del derecho con la moral pero no a

partir de derechos preexistentes (principios) al
estilo de Dworkin, ni del contenido axiológico o de
valores objetivos de las normas, sino a partir de la
ética discursiva de los participantes en la creación
y/o aplicación del derecho.
Quien más influye en Alexy es sin duda Habermas. Éste, como es
bien sabido, parte de una teoría consensual de la verdad, y, por
ende, de una teoría consensual de la justicia. Dado que no nos
ponemos de acuerdo acerca de lo justo y lo injusto, pongámonos
de acuerdo en las reglas del juego que vamos a seguir, para no
dar pasos en falso. Los consensos universales que alcancemos
siguiendo tales normas del discurso aceptadas por todos podrán
llamarse racionales y será todo lo más que podamos acercarnos a
la verdad o a la corrección. Por tanto, para Alexy, un enunciado
normativo será correcto si es resultado de un procedimiento
pragmático -universal.
La ética discursiva
en la realización del
debate o
argumentación crea
una pretensión de
corrección moral de
la norma o de la
decisión judicial ,
así de hecho, una u
otra sean injustas.
La moral no esta
intrínsecamente a priori en las
normas y en las decisiones
judiciales, sino que se
presumen ajustadas a la moral
la norma o la decisión que se
toman cumpliendo las reglas
éticas del discurso.
• Para Alexy existe una relación
conceptual entre el derecho y la moral,
y por ello, al igual que Dworkin se opone
a la tesis del Positivismo Jurídico.

• Tesis de la vinculación de Alexy =

Derecho + moral

• Tesis de la desvinculación positivista

= derecho sin moral
• DEFINICIÓN DEL DERECHO EN ALEXY:

“El derecho es un sistema de normas que (1) formula

una pretensión de corrección, (2) consistente en la
totalidad de las normas que pertenecen a una
Constitución en general y eficaz y no son
extremadamente injustas, como así también en la
totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con
esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia y
al que (3) pertenecen los principios y los otros
argumentos normativos en los que se apoya el
procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene
que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de
corrección.” (El concepto y la validez del derecho,
Gedisa, Barcelona, 1994, pág. 123)
DERECHOS, REGLAS Y PRINCIPIOS

ORDENAN,
PROHÍBEN
NORMAS REGALAS PERMITEN U
OTORGAN UN
PODER DE
MANERA
DEFINITIVA
MANDATOS
DEFINITIVOS
PRINCIPIOS
MANDATOS DE
OPTIMIZACIÓN,
NORMAS QUE
ORDENAN SE
REALICE ALGO EN LA
MAYOR MEDIDA
FÁCTICA Y
JURÍDICAMENTE
POSIBLE
Para Alexy, el derecho se comprende dentro de un discurso de
racionalidad general, entonces las reglas del discurso de la
racionalidad general se aplican al léxico jurídico .

Al código jurídico (léxico Jurídico) hay que sumarle el código o

léxico de la razón práctica –

DECISIÓN
El proceso seguido es:

partimos de un caso moral;

de ahí pasamos a las leyes,
de las leyes a la
argumentación jurídica y
por fin a la decisión del
juez.
Todo parte del discurso práctico
general:

Pero como el discurso práctico general

es limitado, y a menudo presenta
como válidas varias opciones, la
sociedad limita tal discurso
recurriendo a las normas del sistema
jurídico establecido (que toma su
fuerza del discurso práctico en
general).
Pero resulta que a menudo también las
normas jurídicas son insuficientes (pues de lo
contrario no habría juicios, sino, a lo sumo,
jueces que aplicaran el derecho). Dada la
limitación de las normas, se hace preciso
hablar de una teoría de la argumentación
jurídica o discurso jurídico, que estudia las
condiciones en las que una decisión judicial o
una ley puede ser discutida racionalmente.

Por último, como el discurso jurídico tampoco

resuelve todo, es el juez el que termina con el
proceso dando una decisión, y cerrando las
 JÜRGEN
HABERMAS

(18 de Junio de 1929)

Habermas atacó de manera incisiva al positivismo e
intento revitalizar el marxismo como instrumento
culturalmente crítico. Dicho autor es uno de los
más destacados de la “Teoría Crítica” y ha
intentado una reconstrucción del materialismo
histórico por medio de líneas neorevolucionarias.
Habermas identifica evoluciones en la sociedad y
analiza las relaciones entre estas etapas y el
En 1981 publica obra “Teoría de la acción comunicativa”. Es una
obra sociológica, una teoría global de la sociedad: el origen, la
evolución y las patologías de la sociedad.

Habermas abandona el programa de la filosofía de la conciencia

o del sujeto y se ubica en el de la intersubjetividad comunicativa
o del entendimiento lingüístico. Desde este punto de vista,
considera entre otras cosas que el modelo de acuerdo con el
cual hay que pensar la acción social no es ya el de una acción
subjetiva orientada por fines egoístas de sujetos individuales,
sino el de una acción orientada al entendimiento en el cual los
sujetos coordinan sus planes de acción sobre la base de
acuerdos motivados racionalmente, a partir de la aceptación de
pretensiones. La pragmática universal intenta identificar y
reconstruir las condiciones universales de todo entendimiento
posible en el medio específico del habla.
EL DERECHO SE PRESENTA EN HABERMAS como
la institucionalización de una secuencia histórica
de estructuras racionales, pre convencionales,
convencionales y pos convencionales; a su vez, el
derecho formal representa una estructura
racional convencional.

Observa el Derecho Moderno desde una

perspectiva dirigida a la solución de problemas
más que desde una perspectiva puramente
analítica: pretende ayudar en el diagnóstico y la
solución de los problemas que tienen origen en la
crisis de la racionalidad formal.
 ESCEPTICISMO CRÍTICO

A) USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

(MAGISTRATURA DEMOCRÁTICA DE
FERRAJOLI)

Europa = años 60 y 70 especialmente en Italia,

posterior a la Constitución de 1949.

Defiende la tesis de la utilización y aplicación

del derecho como herramienta para logar el
cambio social, lograr mejorar las condiciones
de vida de los mas oprimidos . Es una defensa
a los oprimidos , por lo tanto los jueces deben
decidir con fundamento en la posición
ideológica que implique la defensa de las
clases sociales más oprimidas.

B) DERECHO ALTERNATIVO (AMERICA LATINA)

(BRASIL) Conjunto de abogados que ejercen
como defensores públicos, no es movimiento
de jueces sino una comunidad de abogados
litigantes que defienden una postura pluralista
de derechos.
 Luigi Ferrajoli (6 de Agosto de 1940)

Es uno de los filósofos del derecho vivos con

mayor influencia intelectual sobre el
pensamiento jurídico contemporáneo.
Nociones y criterios que se van instalando
secularmente en la impartición de justicia,
como el garantismo, es decir, la prevalencia de
los derechos humanos fundamentales sobre
cualquier otra consideración, se deben en
buena medida a la obra de Ferrajoli. Las
contribuciones teóricas de este filósofo italiano
son, por tanto, una herramienta para
transformar el derecho mismo, pero también
las relaciones sociales.
 GARANTISMO:

DOS VISIONES:

MODELO ESTADO DE DERECHO GARANTISTA

GARANTISMO COMO PROPUESTA TEÓRICA DEL DERECHO.

DEFINICIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL:

“ Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos

que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas
con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita al sujeto por una norma jurídica; y por
status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicios de éstas.” (Los fundamentos de los derechos
fundamentales)
 DUNCAN KENNEDY (1942)

TENDENCIA NORTEAMERICANA - ESTUDIOS CRITICOS LEGALES (CLS) -

REPRESNTANTE DUNCAN KENNEDY – U. HARVARD (Continuidad del realismo
jurídico)

Sostiene que el Derecho es el reflejo de las estructuras económicas, y lo asemeja a la

concepción del uso alternativo del derecho.

De acuerdo con esta corriente, lo que determina la decisión judicial no es el texto de la

norma, ni la intención del legislador , tampoco la única solución correcta preexistente,
sino la estructura económica sobre la cual se asienta el sistema jurídico y político.

Las restantes doctrinas de la interpretación y de la filosofía solamente sirven para

racionalizar decisiones puramente políticas de los jueces, que representan a
determinadas ideologías.
Las clases desprotegidas por el sistema vigente,
sufren las consecuencias desventajosas del mismo y,
la interpretación tradicionalmente aceptada, sólo
servirá para legitimar esa exclusión de los débiles.
 VISIONES PRAGMÁTICAS

Tendencia del análisis económico del derecho,

análisis de las consecuencias de las decisiones
jurídicas en el ámbito económico. Se hace un
análisis estructural de la sociedad.

Los pragmáticos dicen que se debe utilizar las

herramientas de otras ciencias sociales para
determinar las consecuencias de una decisión
judicial y tomar la mejor decisión .

POSNER= Una reflexión pragmática puede

conducir que una decisión puede ajustarse al
formalismo o no a partir o partiendo de la
reflexión pragmática.

Se hace una valoración descriptiva para

tomar una decisión.

• Rodrigo Uprimny cita a Posner como ejemplo

de alguien que reduce «la discusión jurídica
sobre derechos sociales a una lógica
económica» y que ve «en la eficiencia,
entendida como maximización de la riqueza,
el único objetivo respetable del derecho.» Es
la lectura estándar de Posner.