UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

DIPLOMADO INTERNACIONAL EN DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Profesor Jos Luis Silvestre Cortez

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA TCNICA DE LA PONDERACIN

El principio de proporcionalidad

Es una norma de Optimizacin cuyo mbito de actuacin est esencialmente delimitado a la intervencin estatal en los derechos fundamentales.
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La ponderacin

Presupone un conflicto o una colisin entre derechos fundamentales

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II. DEFINICIN

El principio de proporcionalidad es un principio general de rango constitucional que tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales.
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III. FINALIDAD

Necesidad de legitimar la accin estatal por el fin al que sirve que es, por lo dems, el que determinar el peso y la medida de los instrumentos que lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervencin pblica. Est considerado el control jurdico ms antiguo y general de la intervencin estatal.

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IV. LMITES No constituye un instrumento para imponer el propio y legtimo concepto de lo que es o no proporcionado ,sobre el intrprete y aplicador del Derecho. No es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada.
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V. MARCO CONSTITUCIONAL

Artculo 200 in fine de la Constitucin

() Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
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EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
El juicio de proporcionalidad forma parte del examen de ponderacin. Ello no nos debe llevar a confusin. Se trata de una pauta metodolgica que aplica nuestro supremo intrprete.

El Test de Proporcionalidad
Esta referida a la proporcionalidad, o ponderacin en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades; de un lado, aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, de otro lado, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate. El primero debe ser, por lo menos, justificado con relacin a la segunda.

OBJETO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

El objeto del test de proporcionalidad sera el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada por las circunstancias de un caso en particular, la misma que actuara, al final de cuentas, como una premisa mayor que da respuesta al caso planteado.

CONSECUENCIA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

El test de proporcionalidad operara para reducir los mrgenes de discrecionalidad en la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales considerados como principios, estableciendo como consecuencia, una jerarqua axiolgica mvil entre principios en conflicto.

Cundo empez a utilizar el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad?

El auge en su utilizacin por parte de la jurisprudencia constitucional nacional se explica adems a partir de los cambios producidos en un mbito de mayor cobertura democrtica, producto de la transicin democrtica y la recomposicin del TC peruano tras la huida de Fujimori y el desmoronamiento de su rgimen dictatorial.

LA RECEPCIN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL T.C

La recepcin del test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha sido obra, como en muchos otros casos, del seguimiento del Derecho comparado, en un esfuerzo por construir los pilares de una estructura institucional que permita una efectiva defensa de los derechos fundamentales en el marco del Estado democrtico y constitucional de Derecho.

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Lus Prieto, sostiene que:

si el Estado es un artificio, si las instituciones son un instrumento y la poltica viene sometida a la justicia, entonces en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentacin corresponde a aqulla antes que a stos, corresponde al poder antes que a los individuos. En consecuencia Toda intervencin en el mbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habr de estar Justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de anloga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelacin de valores en que reposan los derechos

TC Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
TEST DE RAZONABILIDAD

Es una gua metodolgica para determinar si la intervencin en un derecho fundamental es o no inconstitucional. No cabe aplicarse en abstracto sino a cada caso en concreto. El test de razonabilidad es aplicado para toda intervencin en los derechos fundamentales en general, mientras que el test de igualdad es aplicable solamente cuando exista una intervencin en el principio-derecho a la igualdad. Los subprincipios que lo conforman han de aplicarse sucesivamente.
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El Test de Razonabilidad aplicado por Tribunal Constitucional

El test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad que est directamente vinculado con el valor superior justicia
Constituye

Un parmetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando sta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales
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Para que la aplicacin del test sea adecuada

corresponde utilizar los tres principios que lo integran

fin vlido e idoneidad

necesidad

proporcionalidad

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SUB PRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD

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A) Idoneidad:

La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin. Este anlisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Para decirlo en trminos ms sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el anlisis de idoneidad supone, () de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante

A) Idoneidad, en resumen:

I. Identificacin de un fin de relevancia constitucional. II. Verificacin sobre si la medida examinada es adecuada para lograr un fin de relevancia constitucional.

B) Necesidad:
Medida cuestionada debe ser necesaria. No debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado.
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B) Necesidad:
Corresponde al test de necesidad el anlisis sobre la existencia de medios alternativos a optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto del medio utilizado. Se trata, a decir del Tribunal, del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos. Corresponde al anlisis de necesidad a decir del TC, bsicamente: (1) la identificacin de medios hipotticos alternativos idneos (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en el derecho o principio en cuestin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad

C) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin:

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: Primero, aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y, Segundo, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate.

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C) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin:

TC estableci, que el principio de proporcionalidad en sentido estricto se reduca en buena cuenta a la ley de la ponderacin . En tal sentido, se dej establecido que, La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin consiste en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental La ponderacin supone evaluar las posibilidades jurdicas de realizacin de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. Conforme con ALEXY, si una norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurdicas para la realizacin de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto

Ejemplo 1 Caso Calle Las Pizzas (0007-2006PI/TC)

Demandante: Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari Demandada: Municipalidad Distrital de Miraflores Acto Lesivo: Mediante la Ordenanza N. 212-2005, se restringi el horario de atencin y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas, imponindose el lmite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los das viernes, sbados y feriados.

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Sub principios
A) Idoneidad:
(i)

(ii)

El objetivo de la medida es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la restriccin. La restriccin del horario de atencin de los establecimientos introducida por la Ordenanza, impide que la elevada contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.
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B) Necesidad:

Existiendo medios alternativos, no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los locales; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminara el sonido de la msica en la zona y la contaminacin acstica resultante de los otros factores de contaminacin (vgr. el desplazamiento de los concurrentes a los locales de la zona de la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada).
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C) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin:

La ponderacin tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los locales y de los concurrentes, respectivamente). Se concluye que la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
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Ejemplo 2 Caso Ambev vs. Backus (STC 12092006-AA)

Demandante:Compaa Cervecera Ambev Peru S.A.C Contra la sentencia expedida por: la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema Argumentos:solicitando se declare la nulidad de las resoluciones N. 8 de fecha 18 de mayo de 2005 y N. 1 de fecha 09 de diciembre de 2004, expedidas por los mencionados rganos, vulnerando su derecho al debido proceso, libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratacin.
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TC estableci que:
() la dimensin sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial sino que incide y controla tambin los contenidos de la decisin en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la correccin no solo formal de la decisin judicial, sino tambin la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitucin y las leyes. A partir de esta constatacin, el Tribunal estableci en aquella ocasin que una medida cautelar resultaba inadecuada y en consecuencia, desproporcionada, cuando afecta a ms bienes de los estrictamente necesarios para satisfacer el cumplimiento de una eventual sentencia definitiva a favor del solicitante de la medida.
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Ejemplo 3 Caso CGTP CONTRA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA (46772004-PA/TC )

Demandante:CGTP Contra : La Municipalidad Metropolitana de Lima solicita: que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N. 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica.

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APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente vlido (proteger el Centro Histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa.
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APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como bien lo ha precisado Javier BARNES, citando a la Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn, tambin en nuestro sistema jurdico, cualquier restriccin de la esfera de libertad que se encuentra protegida por los derechos fundamentales habr de respetar con todo escrpulo el principio de proporcionalidad de los medios. En esta misma lnea de razonamiento, el TC peruano tambin ha enfatizado que, () todo lmite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por as llamarlo, el lmite de los lmites, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad. De este modo, puede afirmarse que toda Constitucin que tiene como premisa bsica la dignidad humana y los derechos fundamentales, incluye implcito el principio de proporcionalidad como resguardo ltimo frente a toda intervencin o limitacin por parte de los poderes, pblicos o privados

FALLO DEL TC
FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003, pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunin, slo si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atencin a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello.
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Ejemplo 4 Caso SENATI (01182-2005-PA/TC)

Demandante: Ex alumna SENATI Demandada: SENATI - Lima Acto Lesivo: La demandante fue sancionada con expulsin por haber sido sorprendida el da 23 de setiembre de 2003 [...] aproximadamente a las siete de la noche en uno de los ambientes privados del bao de damas del segundo piso del rea de preprensa del SENATI , en compaa de su enamorado Mario Alonso Mondragn Snchez, a oscuras, sin responder al llamado de la instructora Dvora Huamn (...) Lugar en el que estuvieron besndose; hecho que constituye falta grave contemplada en el num 9 inc e), del Manual de Conducta.
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Resolucin TC (fundamento 15):

En el caso especfico actos reidos con la moral y las buenas costumbres, el grado de certeza exigible a la conducta prohibida puede ser complementado mediante las reglas bsicas del sentido comn, toda vez que la Moral es la ciencia que trata del bien en general. De ah que a pesar de la imprecisin con que ha sido prevista la conducta tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento Interno, no pueda prima facie ser considerada inconstitucional.

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Por tanto:

No es inconstitucional la sancin cuestionada dado que su imposicin denota la estricta observancia del principio de legalidad, puesto que se aplic la sancin que estaba previamente contemplada en la norma que sanciona como prohibida la falta en la que incurri la demandante. FALLO: INFUNDADA LA DEMANDA
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FIN
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