Dialnet-ElSoftLawComunitario-17520

EL SOFT LAW COMUNITARIO
Por
RICARDO ALONSO GARCÍA
Catedrático de la Universidad Complutense
SUMARIO: I. Introducción.—II. El soft law ad intra.—III. El soft law ad extra.—IV. El

soft law en cuanto avance del hard law.—V. El soft law en cuanto alternativa al hard law.—
VI. El soft law en cuanto complemento del hard law.—VII. El soft law en cuanto parámetro
de interpretación del hard law.—VIII. Los efectos jurídicos del soft law.—IX. La impugnabili-
dad del soft law.—X. Un significativo ejemplo del alcance del soft law comunitario en el De-
recho español: la STC 224/1999, de 13 de diciembre, sobre acoso sexual.
I. INTRODUCCIÓN
Una de las características esenciales de la Comunidad Europea

consiste en contar con su propio aparato político dotado con faculta-
des para generar Derecho, con poderes para producir normas jurídi-
cas a través de las cuales ir concretando los objetivos marcados por
el Tratado. Tiene lugar, pues, un desapoderamiento de los Estados
miembros, que ceden en favor del aparato institucional comunitario
la labor de concreción de las opciones abiertas por el Tratado que, de
haber seguido los patrones clásicos de Derecho Internacional, les co-
rrespondería a ellos puntualizar.
«Para el cumplimiento de su misión —dispone el artículo 249
TCE—, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Con-
sejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán deci-
siones y formularán recomendaciones o emitirán dictámenes en las
condiciones previstas en el presente Tratado.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio
en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro.
La directiva obligará al Estado miembro en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacio-
nales la elección de las formas y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos
sus destinatarios.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.»
Lo primero que salta a la vista al leer este precepto es la distin-
ción entre instrumentos de intervención vinculantes y no vinculan-
Revista de Administración Pública 63
Núm. 154. Enero-abril 2001
tes. La naturaleza no vinculante de las recomendaciones y los dictá-

menes no impide, sin embargo, su calificación como instrumentos
jurídicos integrantes del ordenamiento comunitario. Forman parte,
junto con otros instrumentos —carentes también en principio de
fuerza obligatoria— que el aparato institucional comunitario maneja
al margen de la tipología del artículo 249 TCE, de lo que los anglosa-
jones denominan soft law, término con el que se pretende aludir a
«un fenómeno que presenta las características del "Derecho" en
cuanto a su pretendido efecto de influenciar en el deseo y de restrin-
gir la libertad de aquellos a quien el soft law se dirige», pero que al
ser mencionado produce la sensación de que «algo falta en la natura-
leza jurídica o vinculante del Derecho tal y como lo conocemos en la
vida cotidiana» (1).
Adelantemos, pues, que la ausencia de efectos vinculantes no im-
plica per se ausencia de efectos jurídicos (baste, sin ir más lejos, con
recordar las palabras del Tribunal de Justicia en Grimaldi, 13 diciem-
bre 1989 —322/88—, donde, refiriéndose a las recomendaciones, y
tras recordar su falta de fuerza vinculante por imperativo del artícu-
lo 249, matizó que «los citados actos no pueden ser considerados
como carentes en absoluto de efectos jurídicos»). Así, y como anali-
zaremos, el soft law puede servir de parámetro interpretativo del
hará —o proper— law, o para atenuar las responsabilidades que pu-
dieran derivar de las infracciones de éste, en cuanto sometido el in-
fractor de buena fe a las pautas marcadas por aquél; o incluso para
determinar la entrada en juego de principios generales del derecho
dotados, éstos sí, de fuerza jurídica obligatoria (por ejemplo, non ve-
nire contra factum propríum, o la protección de la confianza legítima
como ingrediente de la seguridad jurídica).
Debe también destacarse que los instrumentos de intervención de
las Instituciones mencionados en el artículo 249 TCE [que, como he
señalado, no agotan la tipología de su actividad, pues a la misma de-
ben añadirse —en el contexto tanto del soft como del hará law—
otros instrumentos de la más variada índole y denominación presen-
tes en la práctica comunitaria (2)] están pensados para producir
(1) TAMMES, «Soft Law», en International and Comparative Law in Honour ofJudge
Erades, Ed. Martinus Nijhoff, La Haya, 1983, pág. 187.
(2) Tal práctica, no exenta de críticas sobre todo por lo que se refiere a los instru-
mentos de alcance vinculante ad extra (tanto doctrinales stricto sensu —caso, ya en 1983,
de JOLIET, Le Droit institutionnel des Communautés Européennes: Les institutions, les sour-
ces, les rapports entre orares juridiques, Faculté de Droit, d'Economie et des Sciences Socia-
les de Liége, Lieja, 1983, págs. 184 y ss.— como institucionales —especialmente significa-
tiva fue la del Consejo de Estado francés en su Rapport Public 1992, Etudes & Documents,
núm. 44, La Documentaron Francaise, París, 1993, págs. 22-24—), ha recibido el respaldo
del Tribunal de Justicia, como veremos, a través de una consolidada jurisprudencia funda-
mentada en el análisis del contenido de la actividad en cuestión en detrimento de
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EL SOFT LA W COMUNITARIO
efectos ad extra, esto es, en la esfera jurídica de los Estados miem-

bros y de los ciudadanos.
A ellos deben añadirse todos aquellos otros destinados esencial-
mente a presidir ad intra el funcionamiento del aparato institucional
comunitario y a sentar, en su caso, reglas de juego interinstituciona-
les (y digo esencialmente porque, según sostiene el propio Tribunal
de Justicia, «nada se opone a que una normativa relativa a la organi-
zación interna de la actividad de una Institución genere efectos jurí-
dicos con respecto a terceros»: Países Bajos v. Comisión, 30 abril
1996 —58/94—, confirmando la doctrina sentada en Comisión v.
BASFe.a., 15 junio 1994 —137/92 P-).
En unos casos, reciben la misma denominación que los enuncia-
dos en el artículo 249 [caso de los reglamentos internos de las institu-
ciones, órganos y administraciones instrumentales creados en el seno
de la Comunidad o de las decisiones que prevén su creación misma;
caso también de las directivas —directrices en la versión española—
del Consejo encuadrando la acción exterior de la Comisión (3) o de
los dictámenes igualmente enmarcados en el propio proceso comuni-
tario decisorio]; en otros, su denominación es formalmente atípica
(declaraciones, acuerdos interinstitucionales, modus vivendi, códigos
de conducta). El alcance jurídico, muy debatido, de estos instrumen-
tos no coincide con el atribuido por el Tratado a los mencionados en
el artículo 249, no ya porque, como señalaba, su eficacia se desen-
vuelva esencialmente en el terreno ad intra, sino porque incluso en
dicho terreno pueden tener un alcance diametralmente opuesto al
previsto para sus homónimos ex artículo 249 (piénsese, por ejemplo,
en los dictámenes emitidos por el Parlamento en el marco del proce-
dimiento conforme, de efectos obligatorios; de hecho, los dictámenes
parlamentarios, consultivos y conformes, están contemplados no en
el art. 249, sino en el 192).
su presentación formal. Con otras palabras, lo esencial para determinar si un instrumento

tiene o no naturaleza vinculante estaría, según el Tribunal, no tanto en su cueipo como en
su alma.
(3) En la versión española se utiliza la expresión «directiva» en el contexto del artícu-
lo 249 y «directriz» en el de los artículos 133 y 300 (con relación al engranaje interinstitu-
cional en el marco —particular— de la política comercial común y —general— de las rela-
ciones exteriores comunitarias —en concreto, a los efectos de especificar, respectivamen-
te, que la Comisión negociará los acuerdos con terceros Estados u organizaciones
internacionales «en el marco de las directrices que el Consejo pueda dirigirle» y «de acuer-
do con las directrices que el Consejo pueda marcarle»—), mientras que en las versiones in-
glesa, francesa, italiana y portuguesa el término empleado es el mismo —«directiva»— en
todos los preceptos mencionados.
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II. EL SOFT LAW AD INTRA
El artículo 10 TCE dispone: «Los Estados miembros adoptarán

todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o
resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facili-
tarán a esta última el cumplimiento de su misión. Los Estados
miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan po-
ner en peligro la realización de los fines del presente Tratado».
Así como el precepto transcrito consagra, con carácter general, el
principio de cooperación leal de los Estados miembros con la Comu-
nidad, falta en el Tratado precepto similar referido, con el mismo ca-
rácter general, a las relaciones interinstitucionales en el seno de la
propia Comunidad.
Encontramos, sí, en determinados casos, una remisión del Trata-
do a las Instituciones para que establezcan entre ellas mecanismos
de cooperación (caso del art. 218, que prevé la mutua consulta entre
el Consejo y la Comisión, remitiendo a un común acuerdo las moda-
lidades de colaboración, o del art. 193, que remite la determinación
de las modalidades del derecho de investigación del Parlamento —a
través de comisiones temporales— a un común acuerdo entre éste, el
Consejo y la Comisión), e incluso una regulación directa y bastante
detallada de la cooperación interinstitucional en el terreno de los
procesos decisorios (en concreto, en sus modalidades de codecisión
—art. 251— y cooperación —art. 252—, y del procedimiento presu-
puestario —art. 272—).
Es, sin embargo, cuando el Tratado guarda silencio al respecto, o
cuando su regulación particular (caso de los recién mencionados
251, 252 y 272 TCE) presenta lagunas, cuando se plantea la existen-
cia o no de un principio general de cooperación interinstitucional
que imponga a las Instituciones la obligación de llegar a acuerdos a
través de los cuales cubrir las insuficiencias del Tratado.
Planteada la cuestión en estos términos, el Tribunal de Justicia, refi-
riéndose al procedimiento presupuestario de la Comunidad, tras recor-
dar que el mismo reposaba esencialmente sobre el diálogo institucio-
nal, sostuvo en Grecia v. Consejo, 27septiembre 1988 (204/86), que «en
el marco de este diálogo prevalecen los mismos deberes de cooperación
leal que, como el Tribunal de Justicia ha admitido, rigen las relaciones
entre los Estados miembros y las Instituciones comunitarias» (4).
(4) La última Conferencia Intergubernamental hizo eco en Niza de esta doctrina en

la Declaración relativa al artículo 10 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
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El principal problema que plantean los mecanismos de coopera-

ción interinstitucional, plasmados, se insiste, bajo las más diversas
formas (declaraciones, acuerdos, modus vivendi, códigos de conduc-
ta...) y operando en ámbitos variables (pues aun predominando los
de naturaleza procedimental, no son pocos los que tienen pretensio-
nes sustantivas —valga como ejemplo significativo de éstos la Decla-
ración común Parlamento-Consejo-Comisión de 5 de abril de 1977, so-
bre los derechos fundamentales—), es el de su alcance jurídico, más
allá del puramente político; problema éste a su vez vinculado con el
alcance que se reconozca al soft law comunitario.
En la doctrina, encontramos desde quien excluye que tales decla-
raciones o acuerdos tengan «un lugar en el mundo jurídico», limi-
tando su eficacia —no por ello carecedora de importancia— al terre-
no político (5), hasta quien afirma que «si las Instituciones están
obligadas conforme a Derecho a cooperar, entonces los resultados de
tal cooperación deben, necesariamente, tener también fuerza jurídi-
ca» (6), pasando por quien sostiene que no es posible dar una res-
puesta general al problema al ser decisiva la intención de los prota-
gonistas en cada caso, de manera que «si resulta de la voluntad
expresa de los autores y de los términos utilizados que no han pre-
tendido vincularse, es difícil ver en su acuerdo algo distinto de un
compromiso político», mientras que «si la intención de vincularse es
clara, sea unilateral o convencional, el acto debe ver reconocidos sus
efectos» (7).
en la que recuerda que: «El deber de cooperación leal que se deriva del artículo 10 y que
rige las relaciones entre los Estados miembros y las instituciones comunitarias, rige tam-
bién las relaciones entre las propias instituciones comunitarias. Por lo que respecta a las
relaciones entre las instituciones, cuando en el marco de dicho deber de cooperación leal
sea necesario facilitar la aplicación de las disposiciones del Tratado constitutivo de la Co-
munidad Europea, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión podrán celebrar
acuerdos interinstitucionales. Estos acuerdos no podrán modificar ni completar las dispo-
siciones del Tratado y sólo podrán celebrarse con el consentimiento de las tres institucio-
nes».
(5) Caso de BERNHARDT, «Las fuentes del Derecho Comunitario: la "Constitución" de
la Comunidad», en Treinta años de Derecho Comunitario, Oficina de Publicaciones Oficia-
les de las Comunidades Europeas, 1984, pág. 84.
(6) BIEBER, The Settlement of Institutional Conflicts on the Basis of Anide 4 ofthe EEC
Treaty, «Common Market Law Review», 1984 (3), pág. 521.
(7) JACOUÉ, «La pratique des institutions communautaires et le devéloppement de la
structure institutionnelle communautaire», en Die Dynamik des Europaischen Gemeins-
chaftsrecht (eds. BIEBER y RESS), Ed. Nomos, Baden-Baden, 1987, págs. 403-404. No obs-
tante lo cual, no debe olvidarse, como puntualiza el propio JACQUÉ, que «un compromiso
político no es un compromiso sin valor, sino un compromiso cuya ruptura no puede ser
sancionada en el plano jurídico»; la sanción, en tal caso, será de naturaleza política, de
manera que «la víctima de la violación podrá practicar legítimamente represalias de orden
político absteniéndose de respetar ciertos de sus compromisos políticos», constituyéndose
«el temor a la guerrilla institucional en una de las garantías del respeto de los compromi-
sos políticos».
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Por mi parte, y como he sostenido en otro lugar (8), me inclino

hacia esta última dirección propuesta por JACQUÉ (que, por lo demás
y como veremos a continuación, es hacia la que parece apuntar el
Tribunal de Justicia), quien además no descarta la posibilidad de que
un compromiso en principio político pueda convertirse con el paso
del tiempo, a través de la práctica reiterada, en jurídicamente obliga-
torio —excluida en todo caso la práctica contra legem (9)—, a lo que
debería añadirse, creo, la posibilidad de entrada en juego de princi-
pios generales del Derecho como el de non venire contra factum pro-
prium, el de confianza legítima o, simplemente, el de buena fe, apli-
cados al terreno de las relaciones interinstitucionales; y ello sin olvi-
dar la también posibilidad de configuración de estas relaciones
interinstitucionales como ese tertium genus que es el soft law, lo que
nos situaría en un terreno más próximo a lo jurídico en detrimento
de lo político aun en ausencia de obligatoriedad (10).
Sin pronunciarse de modo directo sobre la cuestión, alguna pista
ofreció el Tribunal de Justicia al respecto en los asuntos Advernier v.
Comisión (211/80) y Andersen v. Parlamento (262/80), ambos resuel-
tos por sentencias de 19 enero 1984.
En ellos los recurrentes alegaron, entre otros motivos, que la dis-
posición impugnada no había seguido en su elaboración un determi-
nado procedimiento convenido por el Parlamento, el Consejo y la
Comisión (en concreto, la Declaración común de 4 de marzo de 1975,
relativa al establecimiento del procedimiento de concertación), cuya
aplicación había sido solicitada por el Parlamento; alegación que fue
desestimada por el Tribunal porque los recurrentes no habían razo-
nado la concurrencia en el caso de las condiciones determinantes de
la entrada en juego del procedimiento en cuestión, fijadas en la pro-
pia Declaración, lo que pareció dejar abiertas las puertas a la posibi-
(8) Derecho Comunitario: Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad

Europea, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, págs. 57-58.
(9) Cit., págs. 400-403.
(10) Y en la medida en que estos acuerdos interinstitucionales llegaran a configurar-
se como soft law, su función en el contexto ordinamental interno bien podría asimilarse en
muchos aspectos al que desempeña el soft law con destino ad extra. Así, y como veremos,
podría actuar, igual que éste, como avance del hard law, como alternativa al hard law,
como complemento del hard law y como parámetro de interpretación del hard law. Tal po-
dría ser el caso, como ha advertido MONAR —Interinstitutional Agreements: The Phenome-
non and Its New Dynamics after Maastricht, «Common Market Law Review», 1994 (4),
págs. 693 y ss.—, de acuerdos interinstitucionales entre cuyos protagonistas figura el Par-
lamento y a través de los cuales éste ha pretendido bien potenciar su papel en ámbitos en
los que las correspondientes reformas del Tratado no habrían satisfecho sus expectativas
de aumento de prerrogativas (lo que nos situaría en un contexto de alternativa al hard
law), bien —coexistiendo en su caso con la función recién mencionada— preparar el cami-
no para futuras reformas en una determinada dirección (lo que nos situaría en un contex-
to de avance del hard law).
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lidad de reconocer efectos jurídicos a la misma, invocables, además

y en su caso, por terceros.
Posteriormente, en Consejo v. Parlamento, 3 julio 1986 (34/86), y
Grecia v. Consejo, 27 septiembre 1988 (204/86), el Tribunal se limita-
ría, en lo concerniente a la clasificación de los gastos del Presupues-
to, a remitir a las partes, sin mayores puntualizaciones, al método de
negociación instituido por la Declaración común Parlamento-Conse-
jo-Comisión de 30 de junio de 1982, relativa a diferentes medidas diri-
gidas a garantizar un mejor desarrollo del procedimiento presupuesta-
rio (11).
Hubo que esperar hasta Comisión v. Consejo, 19 marzo 1996
(25/94), donde el Tribunal, sin mayores disquisiciones, anuló una De-
cisión del Consejo por vulneración de un Arreglo entre la Comisión y
el Consejo sobre la preparación de las reuniones, declaraciones y vota-
ciones en el seno de la FAO —Organización de las Naciones Unidas
para la Agricultura y la Alimentación—, de cuyos términos dedujo el
Tribunal «que las dos Instituciones han pretendido vincularse recí-
procamente», advirtiendo al respecto que el Consejo, por su parte,
no había discutido su alcance en ningún momento del procedimien-
to (FJ 49) (12).
( 1 1 ) Actualmente sustituido por el Acuerdo Inierinstitucional Parlaniento-Consejo-

Comisión de 6 de mavo de 1999, sobre la disciplina presupuestaría v la mejora del procedi-
miento presupuestario.
(12) Y eso que no habían faltado en la doctrina quienes, como SACK, se habían pro-
nunciado sobre la naturaleza no vinculante del Arreglo —The European Community's
Membership of International Organizations, «Common Market Lavv Review», 1995 (5), pág.
1256—,
Concretamente, el Tribunal consideró que la Decisión en cuestión, al atribuir a los Es-
tados miembros el derecho de voto en el seno de la FAO en una materia que en lo esencial
era competencia de la Comunidad (la promoción del cumplimiento de las medidas inter-
nacionales de conservación y ordenación por buques pesqueros que faenan en alta mar),
vulneró el apartado 2.3 in fine del Arreglo, según el cual:
«Cuando un punto del orden del día se refiera a materias que conten-
gan elementos que sean competencia tanto de los Estados miembros
como de la Comunidad, el objetivo que se ha de perseguir será el de lo-
grar una posición común. Si se puede alcanzar una posición común:
— la Presidencia expresará la posición común cuando el asunto per-

tenezca fundamentalmente a un sector que no sea competencia
exclusiva de la Comunidad. Los Estados miembros podrán inter-
venir para apoyar y/o completar la declaración de la Presidencia.
Los Estados miembros votarán de conformidad con la posición
común;
— la Comisión expresará la posición común cuando el asunto perte-
nezca fundamentalmente a un sector de competencia comunitaria
exclusiva. Los Estados miembros podrán inten'enir para apoyar y/o
completar la declaración de la Comisión. La Comisión votará de
conformidad con la posición común.»
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Apenas un mes después, en Países Bajos v. Consejo, 30 abril 1996

(58/94), tras confirmar que los acuerdos interinstitucionales no esca-
paban de su doctrina conforme a la cual «es posible ejercitar un re-
curso de anulación en lo que respecta a todas las disposiciones adop-
tadas por las Instituciones, cualesquiera que sean su naturaleza o su
forma, que tienden a producir efectos jurídicos», entró el Tribunal en
el análisis del contenido del Código de Conducta, adoptado de común
acuerdo por el Consejo y la Comisión el 6 de diciembre de 1993, relati-
vo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la
Comisión, con el fin de resolver si reconocerle o no como portador
de tales efectos jurídicos, pronunciándose negativamente al respecto
al considerar que constituía «la expresión de una mera coordinación
voluntaria» (FJ 7) (con palabras del Abogado General Tesauro, y tal
y como había sostenido con carácter principal el propio Gobierno
neerlandés, se trataba de «un acuerdo de carácter esencialmente
político»).
A la luz de los mencionados pronunciamientos, podemos con-
cluir afirmando que: 1) el Tribunal admite inequívocamente como
principio que los acuerdos interinstitucionales pueden producir efec-
tos jurídicos, incluidos efectos de naturaleza vinculante; y 2) que en
la determinación de cuáles sean en cada caso los efectos —políticos
o jurídicos— de cada acuerdo habrá que prestar especial atención a
sus términos [asumido que las más de las veces, como advierte Hui-
BAN, las Instituciones intentarán moverse en el terreno de la indefini-
ción, evitando encorsetamientos rígidos —normalmente de la mano
del Derecho— que a la larga podrían menoscabar la puesta en prácti-
ca misma del principio de cooperación leal interinstitucional (13)].
Asumido poi" las propias partes que la materia en cuestión era de competencia mixta
y que se había alcanzado una posición común al respecto, el Tribunal consideró que di-
cha posición común, al versar en lo esencial sobre una competencia comunitaria, debía
haber sido expresada y votada por la Comisión de conformidad con el segundo subapar-
tado, el cual fue vulnerado al optar el Consejo por el sistema de votación del primer
subapartado.
(13) «Les accords inter-institutionnels dans l'Union Européenne», en Problémes ac-
tuéis de Dmit Communautaire, Ed. Panthéon/Assas-Librairie Genérale de Droit et Jurispru-
dence, París, 1998, pág. 146. La propia HUIBAN, adentrada en la búsqueda de la intención de
vincularse o no jurídicamente, considera que «es evidente que una tal intención de vincu-
larse —que puede deducirse de las disposiciones mismas del acuerdo o de declaraciones
realizadas al respecto por las Instituciones— no se puede encontrar en acuerdos formula-
dos en condicional o que prevean simplemente orientaciones vagas para el futuro»; y ad-
vierte, por otro lado, que «en ciertos ámbitos necesitados más que otros de la concertación
entre las Instituciones sería más fácil descubrir una voluntad por parte de éstas de vincular-
se» (págs. 149-150). De hecho, es probable que en Comisión v. Consejo (25/94), recién cita-
do, tuviera un importante peso en la determinación del Tribunal a la hora de admitir la efi-
cacia vinculante del Arreglo sobre la preparación de las reuniones, declaraciones y votaciones
en el seno de la FAO que el terreno sobre el que versaba estuviera conectado con la —como
recuerda el propio Tribunal (FJ 48)— varias veces por él proclamada «exigencia de una uni-
70
III. EL SOFT LAW AD EXTRA
Comencemos por destacar que el artículo 249 TCE, al referirse a

las recomendaciones y los dictámenes, se limita a declarar su natura-
leza no vinculante (a diferencia de lo que sucede con los instrumen-
tos vinculantes, cuyas particulares características se encarga el mis-
mo precepto de detallar).
La primera consecuencia de tal falta de concreción conceptual es
precisamente la falta de claridad a la hora de distinguir cuándo debe
recurrírse a las recomendaciones y cuándo a los dictámenes. Según
CÓRTESE, las recomendaciones implicarían una invitación a actuar
en un determinado sentido (estaríamos, pues, ante manifestaciones
de voluntad), mientras que los dictámenes se limitarían a enunciar el
punto de vista de su autor respecto de la legitimidad u oportunidad
de decisiones ajenas (serían, en consecuencia, manifestaciones de
dad de representación internacional de la Comunidad», que implicaría, especialmente

en ámbitos de competencia mixta, el deber de las Instituciones y de los Estados miembros
de adoptar las medidas necesarias para garantizar una «estrecha cooperación tanto en el
proceso de negociación y de celebración como en la ejecución de las obligaciones contraí-
das». Así lo considera ADAM, quien, por otro lado, critica —con cierta razón— que el Tribu-
nal se ahorrara la más mínima aclaración acerca de la naturaleza del Consejo —en cuanto
Institución representativa de los intereses de los Estados miembros— a la hora de afirmar
que «el punto 2.3 del Arreglo celebrado entre el Consejo v la Comisión constituye la aplica-
ción, en el seno de la FAO, de la obligación de cooperación entre la Comunidad y sus Esta-
dos miembros» (FJ 49) —Sul diritto di voto della Comunitá Europea in seno alia FAO
per Vadozione di accordi in materia di pesca, «II Diritto dell'Unione Europea», 1997 (1/2),
pág. 182—,
Debe reiterarse, por lo demás, la potencial aptitud de los mecanismos de cooperación
interinstitucional para moverse también en el terreno de los efectos jurídicos no vinculan-
tes propio del soft law. Sirva a título de ejemplo la ya mencionada Declaración común sobre
los derechos fundamentales (1977), manifestación de una cooperación interinstitucional en
la que, además de las Instituciones formalmente implicadas (Parlamento, Consejo y Comi-
sión), también jugó un papel protagonista el propio Tribunal de Justicia tanto en su origen
como en su ulterior andadura. En efecto, subrayada por las Instituciones firmantes «la im-
portancia primordial que atribuyen al respeto de los derechos fundamentales que resultan
en particular de las constituciones de los Estados miembros, así como del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales», sucede que la
misma había sido ya proclamada poco antes, en términos muy similares a la Declaración,
por el Tribunal (particularmente en Nold v. Comisión, 14 mayo 1974 —4/73—). Es más, el
objetivo de la Declaración, ya apuntado por la Comisión en su Informe sobre la protección
de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario transmitido al Parlamento y al Con-
sejo el 14 de febrero de 1976, fue confirmado por dicha Institución días más tarde al contes-
tar a la pregunta de un parlamentario («DOCE», 1977, C 168): conferir «mayor legitimación
al poder judicial, aportando el apoyo de las tres Instituciones responsables en materia legis-
lativa y administrativa», permitiendo al mismo tiempo, «en caso de duda, una interpreta-
ción conforme a los derechos fundamentales de los actos jurídicos por ellas adoptados».
Y apenas dos años después, el Tribunal hacía a su vez eco de la Declaración en Hauer, 13
diciembre 1979 (44/79), confirmando y reforzando el papel de las tradiciones constituciona-
les de los Estados miembros y del Convenio Europeo de Derechos Humanos como especial
fuente de inspiración en la configuración pretoriana de los derechos fundamentales comu-
nitarios.
71
juicio). La propia CÓRTESE, sin embargo, admite que si se deja a un

lado la actividad consultiva incardinada en el proceso decisorio co-
munitario, que es el terreno natural de los dictámenes, la frontera
entre ambos instrumentos se difumina (14); lo que viene a ser la re-
gla general si se asume, como asumo, que los dictámenes contempla-
dos por el artículo 249 no son los propios de la función consultiva en
el proceso decisorio comunitario, sino instrumentos destinados a in-
cidir fuera del marco institucional comunitario (15).
Por lo demás, puede señalarse que los dictámenes ad extra son es-
casos en la práctica comunitaria, habiéndose generalizado, por lo
que a la Comisión se refiere, el recurso a unos instrumentos atípicos
denominados comunicaciones, a través de las cuales pretende, las
más de las veces, presentar de manera sistemática los principios que
presiden un determinado sector, aportando precisiones, generalmen-
te de la mano de la doctrina y, sobre todo, de la jurisprudencia de
Luxemburgo, a partir de las cuales ofrecer a las Administraciones
nacionales y a los operadores económicos un marco de referencia
claro v coherente (16).
(14) Le raccomandazioni nel Diritto de la CEE, «Rivista di Diritto Europeo», 1989

(3/4), págs. 355-356.
(15) Prueba de ello es que si el artículo 249 estuviera pensando en la función consul-
tiva presente en el proceso decisorio comunitario, debería haber incluido —lo que no
hace— entre las Instituciones con capacidad para emitir dictámenes al Parlamento consi-
derado individualmente (i.e., no sólo conjuntamente con el Consejo), por no hablar de los
órganos comunitarios por naturaleza consultivos (i.e., el Comité de las Regiones y el Co-
mité Económico y Social).
Por otro lado, el artículo 211, al enunciar las funciones que el Tratado encomienda a la
Comisión, distingue perfectamente entra la formulación de recomendaciones y dictáme-
nes (segundo inciso) y la participación en la formación de los actos del Consejo y del Par-
lamento (tercer inciso).
Tampoco deben entenderse incluidos entre los dictámenes a que se refiere el artículo
249 los de alcance claramente individual que emite la Comisión en el marco de un proceso
por incumplimiento (art. 226 TCE), actos éstos de trámite incardinados en un procedi-
miento de naturaleza jurisdiccional (en su fase precontenciosa, pero que determinan,
como es sabido, el desenvolvimiento ulterior del procedimiento, incluida su fase propia-
mente contenciosa). De hecho, también distingue perfectamente el recién mencionado ar-
tículo 211 entre la formulación de recomendaciones y dictámenes (como acabamos de ver,
segundo inciso) y la función de velar por la correcta aplicación del Derecho Comunitario
(primer inciso).
Obvio es, finalmente, que quedan también fuera del artículo 249 los dictámenes del
Tribunal de Justicia emitidos en el marco del control previo de los tratados internaciona-
les (art. 300.6 TCE).
(16) Junto con las mencionadas comunicaciones interpretativas [que pueden también
tener destino ad intra, caso de la Comunicación de la Comisión al Parlamento y al Consejo
sobre la interpretación de la Sentencia del Tribunal de Justicia «Kalanke» —COM (96) 88 fi-
nal—] cabe destacar otros instrumentos igualmente atípicos integrantes también, en oca-
siones, del soft law comunitario. Es el caso de los memoranda, los cuales, amén de su fun-
ción de respaldo de borradores normativos, desempeñan a veces un papel prácticamente
idéntico a las comunicaciones interpretativas. Valga como ejemplo el Memorándum de la
Comisión sobre los derechos adquiridos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas
—COM (97) 85 final—, que lleva precisamente por subtítulo «Criterios interpretativos so-
72
Precisado que mientras las recomendaciones pueden proceder

tanto del Consejo como de la Comisión, las comunicaciones son un
instrumento propio de la Comisión, y que aquéllas se publican como
regla general en la Serie L del «Diario Oficial de las Comunidades
Europeas», mientras que es la Serie C el lugar natural de éstas en
cuanto actos atípicos, es momento de detenerse en el análisis de las
variantes que presenta el soft law comunitario.
bre la aplicación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo a partir de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia Europeo».
Es el caso, también en ocasiones, de los códigos de conducta destinados a orientar el
comportamiento de las autoridades públicas nacionales y operadores privados (distintos,
pues, de los códigos de conducta cuyos efectos se desenvuelven esencialmente en el marco
interinstitucional comunitario, y de aquellos otros que, aunque así denominados, se en-
marcan formalmente en reglamentos participando de la fuerza vinculante propia de éstos,
como el Reglamento 2299/89/CEE del Consejo, por el que se establece un código de con-
ducta para los sistemas inforonatizados de reservas de viaje). Valga también como ejemplo
el Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas de 1 de diciembre de 1997, adopta-
do por Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros reunidos en el seno del Consejo; forma ésta la de las resoluciones del Consejo
(completada con la intervención a título intergubernamental —no supranacional— de los
Estados miembros en ámbitos, como el recién mencionado, considerados de competencia
mixta —comunitaria y nacional—) que, junto con sus declaraciones, conclusiones y demás
posiciones atípicas, pueden también integrar, con distinto alcance en función de su conte-
nido, el soft law comunitario.
Y es que, en definitiva, todos estos instrumentos atípicos no dejan de presentarse,
como señala AXTONIOLI refiriéndose en particular a las comunicaciones in genere [i.e., no
sólo las interpretativas (existiendo diversas clasificaciones al respecto, incluida la del Abo-
gado General Tesauro en Francia v. Comisión, 20 marzo 1997 —57/95—)], como «una vas-
ta constelación en la que, en realidad, puede vislumbrarse una suma de actos cuyo objeto
se muestra —a menudo— como voluble y cuyos efectos parecen —a veces— inciertos en el
ordenamiento comunitario y, más aún, en los ordenamientos nacionales» —Le comunica-
zioni della Commissione fra Diritto comunitario e Diritto interno, «Rivista di Diritto Pubbli-
co Comunitario», 1995 (1), pág. 42—.
Sin ir más lejos, puede advertirse que las referidas resoluciones del Consejo pueden en
ocasiones actuar a modo —según acabamos de ver— de soft law y en otras como hard law
[valga como ejemplo la Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de
los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo en relación con la libre circulación de
mercancías de 7 de diciembre de 1998 —publicada en la Serie L del «Diario Oficial»—, en la
que se conviene, entre otras cuestiones, en que «los Estados miembros acuerdan garanti-
zar la existencia de vías de recurso rápidas y eficaces para toda persona que haya sido per-
judicada a consecuencia de una infracción del Tratado provocada por obstáculos de los
contemplados en el artículo 1 del Reglamento (CE) 2679/98» y se comprometen «a adoptar
todas las medidas razonables y proporcionadas para informar a las personas afectadas por
una infracción del Tratado de estas características acerca de la existencia de tales recursos
y del procedimiento que han de seguir para hacer valer sus derechos»].
Dicho todo lo cual, es de resaltar la práctica consolidada desde la primera ampliación
de las Comunidades de incorporar en la Primera Parte de los Tratados de Adhesión, dedi-
cada a los «Principios», un precepto —art. 3.3— en el que se establece que «los nuevos Es-
tados miembros se hallan en la misma situación que los Estados miembros respecto de las
declaraciones, resoluciones u otras posiciones adoptadas por el Consejo, así como respec-
to de aquellas relativas a las Comunidades Europeas adoptadas por los Estados miembros;
por consiguiente, respetarán los principios y orientaciones que se desprenden de las mis-
mas y adoptarán las medidas que puedan resultar necesarias para asegurar su aplicación»
(ello en el bien entendido, como señalaría el Tribunal en Hurd, 15 enero 1986 —44/84—,
que el mencionado precepto «no atribuye sin embargo ningún efecto jurídico adicional a
los actos a los que se aplica»).
73
Aunque pueden encontrarse diversas y extensas clasificaciones

doctrinales al respecto, por mi parte, y concentrándonos en el soft
law con destino ad extra, creo que pueden agruparse en torno a las
cuatro funciones esenciales que puede estar llamado a desempeñar, a
saber: en cuanto avance del hará law, en cuanto alternativa al hará
law, en cuanto complemento del hará law y en cuanto parámetro de
interpretación del hará law.
IV. EL SOFT LAW EN CUANTO AVANCE DEL HARD LAW
En primer lugar, puede el soft law ser remedio en momentos no

idóneos, desde un punto de vista político, económico o incluso técni-
co, para una intervención de la Comunidad con carácter imperativo
en un determinado sector, actuando como preparación —política,
económica o técnica— de intervenciones imperativas futuras, vía
hará law (17).
Más allá, pues, de abrir un compás de espera enmarcado en un
contexto voluntario de referencia común, el recurso al soft law puede
servir para explorar, antes de una intervención de naturaleza impera-
tiva, posibles reacciones de las autoridades públicas nacionales y de
los operadores privados, obteniendo así la Comunidad una más com-
pleta visión del desenvolvimiento de los intereses enjuego que puede
resultar esencial a los efectos de una mejor eficacia futura, llegado el
caso, del hard law (18).
(17) Así lo destaca CÓRTESE, cit., págs. 378-379.

(18) Ejemplos al respecto no faltan, pudiendo mencionarse, a título indicativo, la
apertura del mercado de las telecomunicaciones, que arranca con dos Recomendaciones
del Consejo de 1984 cuyas respectivas rúbricas son bien significativas: la Recomendación
relativa a la puesta en marcha de la armonización en el campo de las telecomunicaciones
(84/549/CEE), y la Recomendación relativa a la primera fase de apertura de los contratos pú-
blicos de telecomunicaciones (84/559/CEE). O la armonización operada en el sector banca-
rio, codificada en la Directiva 200O/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al
acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en cuyos orígenes desempe-
ñaron un papel importante las Recomendaciones sobre grandes riesgos de las entidades de
crédito (87/62/CEE) y sobre el establecimiento de un sistema de garantía de depósitos
(87/63/CEE). A ellas hacen expresa referencia las exposiciones de motivos de la Segunda
Directiva del Consejo para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y ad-
ministrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio,
y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (89/780/CEE), y de la Directiva del Consejo
sobre supervisión y control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito
(92/121/CEE), pudiendo leerse en esta última: «... considerando que las orientaciones co-
munes sobre la supervisión y control de los riesgos de las entidades de crédito fueron ini-
cialmente introducidas por medio de la Recomendación 87/62/CEE de la Comisión; que
tal instrumento se eligió porque permitía adaptar de forma gradual los sistemas existentes
y establecer nuevos sistemas sin causar, por ello, perturbaciones en el sistema bancario de
la Comunidad; que, habiendo concluido esta primera fase, conviene ahora adoptar un acto
vinculante aplicable a todas las entidades de crédito de la Comunidad...».
74
Cabe añadir que esta «técnica de sondeo» puede utilizarse no

sólo para facilitar el despegue de iniciativas comunitarias llamadas a
transformarse en hará, law, sino también para facilitar el paso, allí
donde ya existe regulación comunitaria armonizadora, hacia una re-
gulación unificadora (19).
Finalmente, debe también destacarse que el recurso inicial al soft
law ha sido práctica tradicional en el desenvolvimiento de la Comu-
nidad en sectores en que resultaba dudosa su competencia para in-
tervenir, sembrando por la vía de decisiones políticas de naturaleza
programática el terreno para ulteriores intervenciones de naturaleza
vinculante (20).
V. EL SOFT LAW EN CUANTO ALTERNATIVA AL HARD LAW
Admitida en todo caso la posibilidad del recurso al soft law en

cuanto «opción positiva» y no sólo en cuanto «segunda mejor op-
ción» frente al hará law (21), el soft law se presentará como «reme-
dio» cuando no se den las circunstancias necesarias para ulteriores
intervenciones de naturaleza imperativa (22). Y junto a condiciona-
d a Cfr. CÓRTESE, cit., págs. 377-378.

(20) Ejemplo paradigmático es la política medioambiental, incorporada al abanico
competencial comunitario con el Acta Única Europea. Según nos informa ORTUZAR ANDE-
CHAGA, las intervenciones de la Comunidad en esta materia, progresivamente impregnadas
de naturaleza imperativa, arrancan de una comunicación de la Comisión de 22 de julio de
1971 —SEC (71) 2616 final— en la que se consideraba la calidad de los recursos naturales
y de las condiciones de vida como elementos integrantes de la noción de desarrollo econó-
mico —El Medio Ambiente en el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea:
aspectos jurídicos, «Noticias CEE», 1989 (53), pág. 80~.
(21) HOWELLS, «Soft Law in EC Consumer Law», en Lawmaking in the European
Union (eds. CRAIG y HARLOW), Ed. Kluwer Law International, Londres-La Haya-Boston,
1998, pág. 330.
(22) Valga como ejemplo la política seguida por las Instituciones comunitarias en
materia de acoso sexual (cfr. BEVERIDGE y NOTT, «A Hard Look at Soft Law», en Lawma-
king in the European Union, cit., págs. 297 y ss.). En 1984, el Consejo adoptó la Recomen-
dación relativa a la promoción de acciones positivas a favor de las mujeres (84/635/CEE), en
la que invitaba a los Estados miembros a adoptar acciones tendentes a potenciar «el respe-
to de la dignidad de las mujeres en el lugar de trabajo». Dos años más tarde decidió en una
reunión informal solicitar de la Comisión una exploración al respecto, a resultas de la cual
un informe de 1987 {Informe Rubenstein) recomendó la adopción de una Directiva sobre
la prevención del acoso sexual en el trabajo. A pesar de las críticas del Parlamento por la
debilidad del soft law frente al hard law, el Consejo optó finalmente por adoptar una Reso-
lución relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (90/C
157/02) en la que invitaba a los Estados miembros a adoptar medidas al respecto (en con-
creto: elaborar campañas de información y mentalización para trabajadores y empresarios
dirigidas a combatir conductas no deseadas de naturaleza sexual y otros comportamientos
basados en el sexo que pudieran afectar a la dignidad de la mujer y del hombre en el tra-
bajo; recordar a los empresarios su responsabilidad a la hora de garantizar un entorno la-
boral excluyente de tales conductas; desarrollar medidas en el sector público a los efectos
de servir como ejemplo para el privado; y facilitar a los interlocutores sociales la inclusión
de cláusulas adecuadas al respecto en los correspondientes convenios colectivos) y a la
75
mientos que pueden tener un carácter coyuntural, existen otros de

tipo jurídico, que giran en torno al principio comunitario de atribu-
ción de competencias, cuya intensidad puede aumentar gradualmen-
te hasta hacer del soft law la única intervención posible por parte de
la Comunidad.
Tal es el caso de los condicionamientos que derivan de los princi-
pios de subsidiariedad (23) y proporcionalidad, incorporados al Tra-
tado por la reforma de Maastricht, y que fueron objeto de un Proto-
colo particular en la reforma de Amsterdam (24).
Dichos principios, previstos en el artículo 5 TCE, fueron ya desde
un primer momento vinculados por la Comisión —El principio de
subsidiariedad: Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parla-
mento Europeo, SEC (92) 1990 final, 27 octubre 1992— al hecho de
que «a la hora de aplicar una competencia, si la Comunidad puede
elegir entre varios modos de acción, debe escoger, a eficacia igual,
aquel que deje más libertad a los Estados miembros, a los particula-
res y a las empresas»; partiendo de tal premisa, la Comisión llegaría
a la conclusión de que «la principal elección con relación al princi-
pio de subsidiariedad es aquella que se refiere a la elección entre
acto vinculante y no vinculante», lo que debería traducirse en «un re-
curso más sistemático a la recomendación bajo reserva, sobre la base
de la experiencia, y particularmente en caso de resultados insatisfac-
torios, de recurrir a una reglamentación».
Esta filosofía sería asumida poco tiempo después por el Consejo
Europeo en sus Conclusiones de Edimburgo (12 diciembre 1992), en
las que puede leerse: «siempre que sea posible, se optará por medi-
das no vinculantes, como las recomendaciones», debiendo también
Comisión a elaborar un código de conducta que constituyera «una orientación basada en
los ejemplos y prácticas ejemplares de los Estados miembros en materia de iniciación y
continuación de acciones positivas destinadas a crear una atmósfera de trabajo en la que
hombres y mujeres respeten mutuamente su integridad humana»; llamamiento éste que
sería atendido de inmediato por la Comisión, que adoptó un año después la Recomenda-
ción relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (92/C
27/04) acompañada de un Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso se-
xual, respaldados la una y el otro apenas un mes más tarde por la Declaración del Consejo
relativa a la aplicación de la Recomendación de la Comisión sobre la protección de la digni-
dad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido el código práctico encaminado a comba-
tir el acoso sexual (92/C 27/01).
(23) Cfr. precisamente con relación al acoso sexual las preguntas escritas del eurodi-
putado Kristoffersen a la Comisión y al Consejo (E-2226/97, 98/C 21/144 y E-2227/97, 98/C
102/18).
(24) Valga a título de ejemplo la reciente Recomendación de la Comisión sobre la tasa
máxima de alcoholemia permitida para los conductores de vehículos de motor (2001/C
48/02), adoptada según explica su Exposición de Motivos al no prosperar, por las objecio-
nes de algunos Estados mienbros fundadas en el principio de subsidiariedad, una pro-
puesta de Directiva sobre niveles armonizados de la tasa de alcoholemia cuyo objetivo era
establecer un límite máximo de 0,5 mg/ml en toda la Comunidad —COM (88) 707 final y
COM (89) 640 final—.
76
considerarse, «cuando proceda, el uso de códigos de conducta volun-

tarios» (25).
Mayor intensidad aún en la caracterización del soft law como
única alternativa posible al hard law (pues no debe olvidarse, como
recalca el Protocolo de Amsterdam sobre la aplicación de los princi-
pios de subsidiariedad y proporcionalidad, que «la subsidiariedad es
un concepto dinámico» que «permite que la intervención comunita-
ria, dentro de los límites de sus competencias, se amplíe cuando las
circunstancias así lo exijan e, inversamente, que se restrinja o aban-
done cuando deje de estar justificada») presentan aquellos preceptos
del Tratado referidos a las nuevas políticas incorporadas en Maas-
tricht (educación, formación profesional, juventud, cultura y salud
pública), que excluyen expresamente «toda armonización de las dis-
posiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros»,
abriendo la posibilidad, también expresamente, de intervenir a tra-
vés de recomendaciones (26).
Por lo demás, debe también recordarse que, según se señaló en el
apartado anterior, no es infrecuente el recurso al soft law en sectores
en los que resulta más que dudosa su competencia para intervenir si-
quiera a título no vinculante (27).
(25) El Parlamento Europeo, por su parte, ha lamentado la tendencia de la Comisión

«de perseguir soluciones fáciles, en nombre de los principios de subsidiariedad o de pro-
porcionalidad, creando actos jurídicos de índole "blanda", en perjuicio de un control rigu-
roso de la aplicación del Derecho comunitario por los Estados miembros» (Resolución so-
bre la adaptación de la legislación existente al principio de subsidiariedad, A3-OJ87/94), sub-
rayando el riesgo de crear «un Derecho de naturaleza incierta, menos vinculante ("soft
law") y menos seguro, que se traduce en una armonización ficticia y una incorporación
aleatoria a los ordenamientos jurídicos nacionales» (Resolución sobre los informes de la
Comisión al Consejo Europeo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y pro-
porcionalidad, A4-0J 55/97).
(26) Por lo que respecta en concreto a la salud pública (art. 152 TCE), debe tenerse
en cuenta que la reforma de Amsterdam ha abierto la posibilidad de intervenciones armo-
nizadoras por parte de la Comunidad en los ámbitos veterinario y fitosanitario que tengan
como objetivo directo la protección de la salud pública, y a los efectos de establecer altos
niveles de calidad y seguridad de los órganos y sustancias de origen humano, así como de
la sangre y derivados de la sangre.
Precisado lo cual, debe insistirse en que en los mencionados sectores el recurso al soft
law resulta inevitable por expresa exclusión de técnicas armonizadoras vía hard law. No
sucede lo mismo en otros terrenos, en los que el soft law inicialmente previsto (por ejem-
plo, para mantener en niveles razonables los derechos o cánones de los transportistas por
el cruce de fronteras —art. 77 TCE—) podría verse desplazado por hard law adoptado so-
bre la base del artículo 308 TCE.
La prohibición del recurso al hard law, por otro lado, es a efectos armonizadores, lo
que no impide su utilización, como recuerda LENAERTS refiriéndose a la educación y a la
formación profesional, a efectos de crear obligaciones para los Estados miembros relacio-
nadas, por ejemplo, con el intercambio de información o la celebración de consultas
—Education in European Community Law after Maastricht, «Common Market Law Re-
view», 1994 (1), págs. 37-38—.
(27) Valga como ejemplo el Código de Conducta en el ámbito de la cooperación entre
las autoridades de los Estados miembros en materia de ludia contra el uso indebido de pres-
77
VI. EL SOFT LAW EN CUANTO COMPLEMENTO DEL HARD LAW
El soft law puede también en ocasiones actuar como complemen-

to del hará law en presencia de condicionamientos, incluidos los ju-
rídicos, que dificulten o impidan una intervención completa vía im-
perativa (28).
En tales supuestos, el Tribunal de Justicia, como veremos, ha
acentuado su particular aptitud para servir de herramienta privile-
giada en la resolución de litigios en los que esté involucrado el hará
law al que complementen (asunto Grimaldi) (29).
¡aciones de la seguridad social y el fraude en las cotizaciones a nivel transnacional y contra el

trabajo no declarado y el trabajo temporal transnacional, de 22 de abril de 1999, adoptado
por Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miem-
bros reunidos en el seno del Consejo, dirigido a fomentar, como recuerda su exposición de
motivos, la cooperación bilateral y el intercambio de información entre los Estados miem-
bros en las materias no cubiertas por el ámbito de aplicación del Reglamento (CEE)
1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los
trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de
su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, y de la Directiva 96/71/CE del Parla-
mento y del Consejo, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de
una prestación de servicios.
Bien significativo de las dudas competenciales que rodean la intervención comunitaria
al respecto resulta no ya el recurso a la fórmula mixta Consejo-Estados miembros reuni-
dos en el seno del Consejo, sino incluso la ausencia en tales casos de una referencia en la
exposición de motivos a la base jurídica —i.e., al correspondiente precepto del Tratado—
que ampara la intervención en cuestión.
(28) Valga como ejemplo la Recomendación 89/2I4/CEE de la Comisión, relativa a las
normas que habrán de cumplirse en las inspecciones efectuadas en establecimientos donde se
manipulen carnes frescas aptas para los intercambios intracomunitarios, adoptada, como
explica su exposición de motivos, para facilitar una interpretación detallada de las normas
técnicas contenidas en la Directiva 64/433/CEE del Consejo, relativa a los problemas sani-
tarios en materia de intercambios comunitarios de carnes frescas (en particular, de las
normas técnicas contenidas en su Anexo I).
O la actividad desplegada por las Instituciones comunitarias en materia de acoso se-
xual a la que se hizo referencia en el apartado anterior, en la que tanto la Comisión como
el Consejo recuerdan expresamente que conductas no deseadas de naturaleza sexual y
otros comportamientos basados en el sexo que pudieran afectar a la dignidad de la mujer
y del hombre en el trabajo «pueden ser, en determinadas circunstancias, contrarias al
principio de igualdad de trato tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva
76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promo-
ción profesionales, y a las condiciones de trabajo». De hecho, las recientes Directivas del
Consejo 2000/43/CE y 2000/78/CE, relativas, respectivamente, a la aplicación del principio
de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupa-
ción, han incorporado expresamente la figura del acoso —relacionado con la raza, etnia,
religión, discapacidad, edad u orientación sexual— en su vertiente discriminatoria.
(29) Lo que, como advierten DIÑE y WATT, puede a su vez servir para estimular, en
aquellos supuestos en que no está claro el alcance del propio hard law que el soft law viene
a completar, la activación del mecanismo prejudicial para una aclaración del alcance de
aquél por el Tribunal de Justicia —Sexual Harassment: Hardening the Soft Law, «European
Law Review», 1994 (1), pág. 108—.
78
VIL EL SOFT M1VEN CUANTO PARÁMETRO DE INTERPRETACIÓN

DEL HARD LAW
El soft law, finalmente, puede ser utilizado como herramienta de

seguridad jurídica, para proporcionar a las Administraciones y ope-
radores privados un marco de referencia presidido por la claridad y
coherencia en la aplicación del hará law comunitario; marco de refe-
rencia que bien puede adquirir tintes «preventivos» en sectores parti-
cularmente conflictivos —actual o potencialmente— dada la comple-
jidad de su regulación o, sencillamente, la presencia de intereses en
juego especialmente sensibles, que reclamarían una intervención por
la vía del soft law a los efectos de orientar la conducta de Adminis-
traciones y operadores privados en dirección considerada por la Co-
munidad como compatible con el ordenamiento comunitario. De
hecho, tal función de naturaleza «preventiva» fue expresamente re-
conocida por la Comisión en su Libro Blanco sobre la consecución del
mercado interior—COM (85) 310 final—, en el que avanzó su inten-
ción de un recurso «sistemático» a las denominadas comunicaciones,
que «servirán de guía a los poderes públicos en lo que se refiere a sus
obligaciones, y a los ciudadanos comunitarios en lo que se refiere a
los derechos que les asisten» (punto 155) (30).
Estas comunicaciones interpretativas están basadas las más de
las veces, como adelanté, en la doctrina y, sobre todo, en la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia: mientras que éste se limitaría, como
regla general, a establecer principios en relación con casos concre-
tos, la Comisión, partiendo de los mismos, llevaría a cabo una labor
de reordenación y generalización, abstracción hecha de su origen ca-
suístico (31).
(30) Para MATTERA, estas intervenciones de tipo preventivo estarían amparadas por el
primer inciso del artículo 211 (pues el cumplimiento de la función de velar por la aplica-
ción del Derecho Comunitario exigiría tanto acciones de represión como de prevención)
junto con el artículo 10 (pues en virtud del principio de cooperación leal «la Comisión ha
de indicar a los Estados miembros las medidas que deben adoptar para garantizar el cum-
plimiento de las obligaciones que les impone el Derecho Comunitario —primer párrafo—
y evitar poner en peligro la realización de los fines del mismo —segundo párrafo—») (El
Mercado Único Europeo: sus reglas,, su funcionamiento, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág. 73).
Considera, por otro lado, que para poder cumplir con su función general de «guía» para
los sectores concernidos, las comunicaciones interpretativas deben reunir tres característi-
cas: «situarse en el marco de las competencias específicas que el Tratado confiere a la Co-
misión; tener un contenido suficientemente claro e informativo para que los sectores afec-
tados puedan extraer las líneas de conducta a seguir; y ser exteriorizadas bajo una forma
pública y oficial (publicación en el "DOCE", serie C)» —La communicatíon interpretative de
la Commission sur les concessions de sennces d'utilité publique: un instrument de transpa-
rance et déliberation, «Revue du Droit de l'Union Européenne», 2000 (2), págs. 302-303—.
(31) En este sentido, REALE, Le comunicazioni interpretative della Commissione delle
Comunitá Europee, «Rivista di Diritto Europeo», 1993, pág. 511.
79
La propia Comisión ha considerado por lo demás —considera-

ción, como veremos, corroborada por el Tribunal de Justicia— que
sus comunicaciones pueden servir de instrumento orientativo para
los jueces nacionales mismos, asumiendo, eso sí, que la última pala-
bra al respecto reside en el Tribunal, supremo intérprete —y con
efectos vinculantes— del ordenamiento jurídico comunitario (32).
VIII. LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL SOFT LAW
De lo expuesto se sigue, ante todo, que el soft law carece de efec-

tos jurídicos vinculantes frente a terceros; pero de esto no cabe dedu-
cir, como hace SNYDER, que estemos ante instrumentos potencial-
mente aptos para producir tan sólo «efectos prácticos» (33).
Valga como ejemplo la Comunicación inlerf>retativa de la Comisión referente a la aplica-
ción de las reglas del mercado interior al sector de las ferias y exposiciones (98/C 143/02), en
cuya introducción puede leerse: «Aunque cada Estado miembro sea competente para de-
terminar las condiciones que rigen la organización de una feria o exposición, así como las
condiciones de participación en la misma como expositor, las medidas nacionales que se
adopten para plasmar estas exigencias deben, no obstante, ser compatibles con los princi-
pios derivados del Derecho Comunitario, especialmente los referentes al funcionamiento
del mercado interior. Sin embargo, no siempre se respetan estos principios, como mues-
tran varios casos que han sido sometidos a la Comisión. Con arreglo al principio de subsi-
diariedad, la Comisión no prevé proponer iniciativas legislativas en este ámbito. En cam-
bio, a raíz de los distintos contactos mantenidos con los operadores del sector de ferias y
exposiciones y a petición de éstos, la Comisión considera necesario recordar y clarificar la
situación del Derecho Comunitario aplicable, según se desprende del Tratado CE y de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por lo demás, es la Comisión quien, en virtud de
los derechos y deberes que le atribuye el Tratado de Roma (art. 155 —actual 211—), debe
velar por que la eliminación de los obstáculos que afecten a la organización de esta activi-
dad económica sea una realidad al servicio de la Europa de los ciudadanos». Y poco más
adelante: «Al publicar la presente Comunicación, la Comisión aboga por la transparencia
y clarificación de las normas comunitarias por cuya observancia debe velar. Se ofrece a to-
dos los interesados, ya sean administraciones nacionales u operadores económicos, un
instrumento de referencia que especifica el marco jurídico en el que los operadores econó-
micos del sector tienen garantizado el ejercicio de las libertades fundamentales que les
confiere la normativa del mercado interior».
(32) Aunque no referida específicamente a las comunicaciones, sino a la participa-
ción de la Comisión en la elaboración de reglas nacionales, recordemos cómo en Bosman,
15 diciembre 1995 (415/93), el Tribunal de Justicia declaró contralla a la libre circulación
de trabajadores (art. 39 TCE) la regla denominada 3+2, que preveía la posibilidad de que
cada asociación nacional de fútbol limitara a tres el número de jugadores extranjeros que
podía alinear un club en cada partido de Primera División de los campeonatos nacionales
por ella organizados, más dos jugadores que hubiesen jugado durante un tiempo ininte-
rrumpido de cinco años en el país de la asociación en cuestión, tres de ellos en categorías
juveniles; y lo hizo rechazando expresamente el argumento de la UEFA en el sentido de
que la Comisión había participado en la elaboración de dicha regla, siguiendo el Tribunal
las Conclusiones del Abogado General Lenz, para quien «la Comisión no tiene la facultad
ni está en la situación de modificar mediante sus negociaciones el ámbito de aplicación o
el significado de las disposiciones del Tratado», pues «la interpretación vinculante de di-
chas disposiciones compete exclusivamente al Tribunal de Justicia».
(33) The Effectiveness of European Communitv Law: Institutions, Processes, Tools and
Tecniques, «The Modern Law Review», 1993, pág. 32, y «Soft Law and Institutional
80
En efecto, ¿no es un efecto jurídico su utilización como paráme-

tro de interpretación del hard law?; ¿no es un efecto jurídico su utili-
zación para acentuar o atenuar la aplicación del hard law?; ¿no es,
en fin, un efecto jurídico su utilización para configurar variantes del
hard law mismo, como los principios generales del Derecho, o deter-
minar su posible entrada en juego, impregnándose en tal caso de la
vinculatoriedad de éstos?
Vayamos por partes.
La utilización del soft law como parámetro de interpretación fue
asumida por el Tribunal de Justicia en Grimaldi, 13 diciembre 1989
(322/88): negada la obligación de aplicar directamente una recomen-
dación como consecuencia de su naturaleza no vinculante, el Tribu-
nal sostuvo que ello no podía conducir a considerar las recomenda-
ciones «como carentes en absoluto de efectos jurídicos», afirmando
a continuación que «los tribunales nacionales están obligados a te-
ner en cuenta las recomendaciones a la hora de resolver los litigios
de que conocen, sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la in-
terpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de dar-
les aplicación, o también cuando tienen por objeto completar las dis-
posiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante» (FJ 18) (34).
Practiee in thc European Community», en The Conslrucíion of Europe. Essaxs in Honour

ofEmile Noel (ed. MARTIN), Ed. Kluwer Acadcmic Publishers, Dordrechl-Boston-Londres,
1994, pág. 198 (una versión casi idéntica, en European Universitv Institute, Working Pa-
per Law núm. 93/5).
(34) Asumido que la doctrina Grimaldi resulta en principio aplicable a otras variantes
de soft law, adviértase la diferencia de matiz entre el alcance interpretativo de éste y el del
hard law, que en su vertiente de directivas se traduce en que «al aplicar el Derecho nacio-
nal, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional
nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y
de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado
a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del
Tratado —actual 249—» (Marleasing, 13 noviembre 1990—106/89—, FJ 8).
Mientras que Marleasing impone la búsqueda de una interpretación concurrente, de
modo que siendo ésta posible no puede ser descartada por el juez nacional al aplicar el De-
recho interno, Grimaldi se limita a imponer al juez la obligación de no obviar la existencia
de la recomendación, lo que nos sitúa no en el terreno de la obligada interpretación con-
currente —tanto de su búsqueda como, si encontrada, de su plena operatividad—, sino
cuanto más en el de la motivación sobre su posible descarte en la aplicación del Derecho
interno. En ningún caso se podría, pues, concluir —como hace, por ejemplo, KLABBERS—
sosteniendo que Grimaldi estaría equiparando en última instancia, siquiera «a efectos
prácticos», las recomendaciones con instrumentos jurídicamente vinculantes —Informal
Instruments before the European Court of Justice, «Common Market Law Review», 1994
(5), pág. 1014—,
Dicho lo cual, la puerta sigue abierta a otros posibles matices, pues no hay que olvidar
que el Tribunal enfatizó en Grimaldi el hecho de que la recomendación ilustre «acerca de
la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación»
—lo que parece acentuar su fuerza interpretativa con relación al Derecho nacional adopta-
do en voluntaría ejecución de la recomendación (frente a su fuerza interpretativa respecto
del Derecho nacional a ella preexistente)— o tenga por objeto «completar las disposiciones
comunitarias dotadas de fuerza vinculante» —lo que también parece acentuar su fuerza
81
En relación, en segundo lugar, con el posible alcance del soft law

a los efectos de acentuar la aplicación del hará law, creo, en la línea
apuntada por WELLENS y BORCHARDT (35), que aquél puede servir, por
ejemplo, para controlar con especial meticulosidad el respeto por los
Estados miembros del principio de cooperación leal para con la Co-
munidad (art. 10 TCE); con otras palabras, no considero que pueda
ni deba darse el mismo tratamiento al control de una actividad na-
cional ejercitada en un terreno competencial comunitario absoluta-
mente virgen de intervención comunitaria, que al de una actividad
nacional ejercitada igualmente en un terreno competencial comuni-
tario sobre el que existe intervención, por muy suave que ésta sea.
Y otro tanto puede decirse con relación al posible alcance del soft
law a los efectos de atenuar la aplicación del hará law. De hecho, en
este caso contamos con doctrina del Tribunal de Justicia que parece
apuntar hacia tal dirección en materia de responsabilidad de los Es-
tados miembros por infracción del Derecho Comunitario. Baste re-
saltar al respecto que el Tribunal admite que la calificación de una
infracción del Derecho Comunitario como «suficientemente caracte-
rizada», imprescindible para generar la responsabilidad de los Esta-
dos miembros desde la perspectiva del ordenamiento comunitario,
puede verse debilitada o incluso negada si el Estado infractor ha sido
inducido a la infracción por las Instituciones comunitarias al acomo-
dar su comportamiento a las pautas por éstas marcadas bajo la for-
ma, en su caso, de soft law. Así, en Brasserie du Pécheury Factortame,
5 mano 1996 (46 y 48/93), el Tribunal enunció (FJ 56), entre los fac-
tores a tomar en consideración a los efectos de calificar una infrac-
ción como «suficientemente caracterizada», «la circunstancia de que
las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido
contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o
de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario» (36).
interpretativa a medida que mayor sea su ligazón con el hard law—. Por otro lado, parece
claro que la publicidad o no del soft law puede también desembocar en una mayor o me-
nor intensidad de su fuerza interpretativa; y otro tanto podría decirse de la presencia o no
de doctrina del Tribunal de Justicia en su respaldo, o del contexto mismo de su proceden-
cia (así, el Tribunal suele otorgar poco valor, por no decir ninguno, a las declaraciones que
acompañan en muchas ocasiones a reglamentos o directivas cuando no se reflejan de al-
gún modo —debido normalmente a discrepancias en la negociación— en la normativa
adoptada: Antonissen, 26 febrero 1991 —292/89—).
(35) Soft Law in European Communitv Law, «European Law Review», 1989 (4),
pág. 310.
(36) Y en British Telecommunications, 26 marzo ¡996 (392/93), con relación a la in-
fracción del artículo 8 de la Directiva 90/531 cometida por el Reino Unido, llegó a la con-
clusión de que la misma, a la que calificaría finalmente de «error», no podía considerarse
como «suficientemente caracterizada» al referirse a la vulneración a un precepto «impre-
ciso» que «admitía razonablemente, además de la interpretación dada por el Tribunal de
Justicia en la presente Sentencia, la interpretación que de él dio, de buena fe, el Reino
82
Parece claro, pues, que intervenciones comunitarias vía soft law

pueden —y de hecho deben— ser tomadas en consideración para de-
terminar si existe, y en qué grado, o no, responsabilidad de los Esta-
dos miembros frente a los particulares por los posibles daños y per-
juicios que a éstos hayan ocasionado comportamientos infractores
de las autoridades públicas.
Por lo que respecta, finalmente, a la posible incidencia del soft
law en la configuración de variantes del hará law mismo, como los
principios generales del Derecho, baste con traer de nuevo a colación
la responsabilidad de los Estados miembros por las infracciones del
Derecho Comunitario, considerada por el Tribunal en el recién cita-
do asunto Brasserie du Pécheur y Factortame como «una expresión
del principio general conocido en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros, conforme al cual una acción u omisión ilegal
produce la obligación de reparar el perjuicio causado» (FJ 29). En
dicho asunto, el Abogado General Tesauro no dudó, al configurar el
régimen del mencionado principio de responsabilidad, en manejar
instrumentos por definición no vinculantes e incluso ajenos al orde-
namiento jurídico comunitario, a saber, las Recomendaciones del Co-
mité de Ministros del Consejo de Europa (80) 2 y 84 (15), relativas,
respectivamente, al ejercicio de poderes discrecionales por la Adminis-
tración y a / a responsabilidad pública (37).
Unido basándose en argumentos no carentes en absoluto de pertinencia»; interpretación

que, compartida «por otros Estados miembros, no era manifiestamente contraria al texto
de la Directiva ni al objetivo perseguido por ésta». A ello había que añadir también, en lo
que aquí interesa y como otra causa atenuante a tener en cuenta, que el Reino Unido «no
disponía de ninguna indicación resultante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
en cuanto a la interpretación controvertida, sobre la que la Comisión tampoco se había pro-
nunciado cuando se adoptaron las normas —infractoras— de 1992» (FF.JJ. 43-44). En este
caso, pues, bien pudo ser la ausencia de soft law la que actuó a modo de factor atenuante
de la responsabilidad del Estado infractor.
(37) Consejo de Europa en cuyo seno se firmó el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), manejado tradi-
cionalmente por el Tribunal de Justicia, recordemos, como mera «fuente de inspiración» a
la hora de configurar los derechos fundamentales propios del ordenamiento jurídico comu-
nitario, lo que nos situaría ante un supuesto de hard law entre los Estados miembros de la
Unión Europea utilizado como soft law en el contexto de la Unión Europea misma.
También en el terreno de los derechos humanos puede traerse a colación la reciente
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/1), solemnemente
proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión en Niza el 7 de diciem-
bre de 2000, llamada por el momento a jugar también el papel de fuente privilegiada de
inspiración —puede verse al respecto mi análisis en «Gaceta Jurídica de la Unión Europea
y de la Competencia», 2000 (209), p. 3 y ss.— tanto en el marco de la Unión como de los
Estados miembros: baste aquí con mencionar su utilización pionera por nuestro Tribunal
Constitucional, antes incluso de su proclamación en Niza, en el asunto 292/2000, de 30 de
noviembre, a los efectos de concretar el haz de garantías cuyo contenido hace posible el
respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales (cfr. arts. 18.4 CE y 8
de la Carta); por lo que respecta a Luxemburgo, cfr. las Conclusiones de los Abogados Ge-
nerales Alber y Mischo en los asuntos, pendientes de resolución, TNT Traco (340/99) y D v
Suecia v. Consejo (122 y 125/99 P).
83
Sucede, además, que la presencia de soft law puede también de-

terminar la entrada misma en juego de principios generales del De-
recho dotados, éstos sí, de fuerza jurídica vinculante respecto del
propio autor del soft law, impregnándose de la fuerza obligatoria
propia de éstos. Piénsese, por ejemplo, en la posible entrada en juego
de principios como el de non venire contra factum proprium o el de
protección de la confianza legítima, que impedirían a las Institucio-
nes comunitarias apartarse sin más del marco de referencia estable-
cido vía soft law (38).
Todas estas precisiones, en fin, ponen sobre la mesa la cuestión
de la posible impugnabilidad del soft law.
IX. LA IMPUGNABILIDAD DEL SOFT LAW
Recordemos ante todo que el Tribunal de Justicia ha consolidado

una doctrina en torno a la naturaleza vinculante o no vinculante de
la actividad comunitaria analizando el contenido de la misma en de-
trimento de su forma (39).
(38) Así lo sostiene la mayor parte de la doctrina (valga como ejemplo —ya en 1979—
MELCHIOR, «Les Communications de la Commission-Contribution á l'étude des actes com-
munautaires non prévues par les Traites», en Mélanges F. Dehousse. Volume 11, Ed. Labor-
Nathan, Bruselas-París, 1979, pág. 254), aunque la cuestión no está clara en la jurispru-
dencia (así, el Tribunal sostuvo en Deuftl v. Comisión, 24 febrero 1987 —310/85—, FJ 25,
que «el hecho de que los hilos de polipropileno no estuvieran incluidos en el código de
ayudas, no ha podido generar en la parte demandante una confianza legítima de suficiente
entidad como para impedir a la Comisión que, en la decisión en virtud de la cual declara-
ba la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común, dirigiera un mandamiento a las
autoridades alemanas para que éstas ordenaran su restitución»).
Por mi parte, creo que, desde luego, no puede descartarse ab initio la posible entrada
en juego de los mencionados principios generales del Derecho en el marco del soft law; di-
cho lo cual, la referida entrada en juego y su concreto alcance dependerán del contexto y
de las circunstancias particulares del caso en cuestión. Por ejemplo, no me parece que a
priori quepa sostener que la Comisión pueda activar un proceso por incumplimiento apar-
tándose sin más de una comunicación interpretativa si el Estado supuestamente infractor
se ha atenido religiosamente a la misma; activación que, en cambio, cabría plantearse si
—y una vez que— la interpretación mantenida por la Comisión ha quedado posteriormen-
te desautorizada por el Tribunal de Justicia.
(39) Jurisprudencia ésta que arranca de Comisión v. Consejo —asunto AETR—, 31
marzo 1971 (22/70), donde el Tribunal declaró admisible el recurso (finalmente desestima-
do) interpuesto contra una deliberación del Consejo relativa a la negociación y a la conclu-
sión por los Estados miembros del Acuerdo europeo sobre el trabajo de los conductores de
vehículos que efectúan transportes internacionales por carretera (como también admitió
—y en este caso estimó— el recurso interpuesto contra una decisión del Consejo por la que
se atribuía a los Estados miembros el derecho de voto en el seno de la FAO para adoptar el
Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y
ordenación por los buques pesqueros que faenaran en alta mar: Comisión v. Consejo, 19
marzo 1996 —25/94—), y que el Tribunal ha ido confirmando en el marco de una serie de
recursos interpuestos por Francia a lo largo de los años noventa contra actividad atípica
de la Comisión de la más variada índole: 9 octubre 1990 (366/88) (a propósito de unas ins-
trucciones internas de servicio sobre ciertas modalidades administrativas y técnicas que
84
No es momento ni lugar para analizar las, en mi opinión, incohe-

rencias de una tal doctrina llevada hasta sus últimas consecuencias,
que conducen al reconocimiento de efectos vinculantes de un instru-
mento en función de su contenido para, a continuación, anularlo por
defectos de forma o competencia (40) —incoherencias que, sin em-
deben aplicar los agentes autorizados por la Comisión para la toma de muestras y el análi-
sis de productos efectuados en el marco de la gestión y del control del Fondo Europeo de
Orientación y de Garantía Agraria); 13 noviembre 1991 (303/90) (a propósito de un código
de conducta en materia de control financiero de las intervenciones de carácter estructu-
ral); 16 junio 1993 (325/91) (a propósito de una comunicación relativa a la aplicación del
Tratado y de una directiva a las empresas públicas del sector de fabricación); y 20 marzo
1997 (57/95) (a propósito de una comunicación sobre un mercado interior de los fondos
de pensiones).
(40) Y es que, por mi parte, no alcanzo a entender cómo puede reconocerse fuerza
imperativa a un instrumento en el que estén ausentes las exigencias formales para tener
fuerza imperativa para, a continuación, declararlo ilegal, en el sentido amplio de la expre-
sión, precisamente como consecuencia de la ausencia de dichas exigencias.
Así, si un instrumento normativo que pretende, por ejemplo, imponer obligaciones a
los particulares, no ha sido publicado, es que, sencillamente por faltar tal publicación, no
puede reconocérsele como portador de tales obligaciones. Como tampoco se puede reco-
nocer fuerza vinculante frente a terceros, cualquiera que sea su contenido, a un instru-
mento formalizado como recomendación, precisamente porque ésta tiene expresamente
vedada la posibilidad de generar tales efectos vinculantes. Con palabras del Abogado Ge-
neral Mischo en Grimaldi: «Es cierto que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal de Justicia, no es la calificación del acto lo que importa sino su contenido y su al-
cance. ¿Impone esta consideración el examen de la verdadera naturaleza de las disposicio-
nes de una recomendación...? No lo creo. Claro está que es preciso verificar si el acto, con
independencia de su denominación, no hace otra cosa que recomendar a sus destinatarios
la actuación de una determinada forma. Pero no creo que se imponga llevar más lejos este
análisis. Efectivamente, por claras, incondicionales, precisas e inequívocas... que puedan
ser las disposiciones materiales de una recomendación, ésta, por definición, no impone
ninguna obligación en cuanto al resultado a alcanzar».
No creo que en tales supuestos el punto de partida deba ser reconocer, en función del
contenido, efectos jurídicos vinculantes a la actividad impugnada, para, a continuación,
anularla por insuficiencias formales para producirlos, sino más bien negar de entrada la po-
sibilidad de efectos vinculantes como consecuencia de tales insuficiencias y proceder a la
anulación de la actividad por vulneración del principio de seguridad jurídica, esto es, por in-
troducir incertidumbre en la vida jurídica a través de una actividad que puede llegar a crear
la apariencia de vinculatoriedad careciendo de las exigencias imprescindibles para tenerla.
Habría, pues, que responder afirmativamente la cuestión planteada por el Abogado Ge-
neral Tesauro en Francia v. Comisión, 20 marzo 1997—57/95— (como había propuesto el
propio Tesauro en Francia v. Comisión, 9 octubre 1990 —366/88—), a saber, la de «deter-
minar si puede considerarse que la inexistencia de un mínimo de formas sustanciales hace
que haya de considerarse que el acto de que se trate, independientemente del resultado de
la determinación concreta de su contenido, no está destinado a producir efectos jurídicos»
(se sobreentiende, vinculantes); lo que no comparto, sin embargo, es la continuación del
razonamiento de Tesauro: «... de manera que deba declararse la inadmisibilídad del recur-
so dirigido a obtener su anulación, precisamente porque las obligaciones derivadas, en su
caso, de dicho acto, serían, en cualquier caso, inoponibles a los administrados y a los Esta-
dos miembros». Tal inadmisibilidad fue precisamente la que propuso con carácter princi-
pal en el asunto recién citado 366/88, en el que sostuvo que «no considero que tal solución
sea contraria al requisito de garantizar a los administrados (y a los Estados miembros)
una adecuada tutela jurisdiccional», pues «el problema debe resolverse de raíz, en la medi-
da en que, en ningún caso y desde ningún punto de vista, la Comisión puede —en el
caso— pretender el cumplimiento de obligaciones que, por derivar del acto de referencia
—unas instrucciones internas de servicio—, serían inexistentes para terceros». Ello poi-
que, independientemente de que a veces puedan ser los propios poderes públicos naciona-
85
bargo, abren las puertas al control jurisdiccional por el Tribunal en

el marco de recursos de anulación ex artículo 230 TCE (41)—.
Interesa, en cambio, destacar que admitido —como hizo el Tribu-
nal en Grimaldi— que la ausencia de efectos vinculantes no excluye
per se ausencia de efectos jurídicos, y admitido igualmente —también
en Grimaldi— que la exclusión del recurso de anulación no conlleva
exclusión de impugnación por vías indirectas, en particular vía preju-
dicial de validez (42), parece claro que el soft law puede ser objeto de
control jurisdiccional indirecto. Con otras palabras, la ausencia de re-
lés los interesados a efectos internos en rodear la actividad comunitaria de aires vinculan-
tes [como denuncia el Consejo de Estado francés en su Informe antes citado de 1992, pág.
24 —denuncia a su vez criticada por cuanto poco rigurosa por GAUTIER, Le Conseil d'Etat
francais et les actes «hors nomenclalure» de la Communauté Européenne, «Revue Trimes-
trielle de Droit Européen», 1995 (1), págs. 27-29—], el principio de seguridad jurídica pue-
de aconsejar la intervención del Tribunal para hacerlo efectivo. Por otro lado, como he ve-
nido insistiendo, ausencia de efectos vinculantes no implica per se ausencia de efectos jurí-
dicos que puedan incidir en la esfera de los administrados. Es más, como veremos a
continuación, opino que es precisamente la exclusión de su impugnabilidad lo que el Tri-
bunal pretende combatir con su doctrina, centrada ante todo en el análisis de fondo de la
actividad comunitaria: como resumió el propio Tesauro en Francia v. Comisión, 16 junio
1993 (325/91), «de la jurisprudencia en la materia se desprende que, para la admisibilidad
del control jurisdiccional, parece poco importante la forma externa que reviste el acto, pro-
cediendo comprobar los efectos y el contenido del mismo».
En definitiva, no creo que la forma deba, por definición, ocupar un lugar cronológica-
mente secundario en el análisis acerca de la posible naturaleza vinculante del instrumento
normativo sometido a examen; antes al contrario, aquélla puede ser determinante a los
efectos de excluir la mencionada naturaleza, sin necesidad de entrar en la indagación del
contenido.
(41) Y es que el trasfondo de la referida doctrina del Tribunal de Justicia probable-
mente se encuentre en las limitaciones del control jurisdiccional que apunta el Tratado, li-
gadas a la imposibilidad de recurrir en anulación recomendaciones y dictámenes (art. 230
TCE), es decir, instrumentos por definición no vinculantes (art. 249). Llevada tal exclusión
hasta sus últimas consecuencias, implicaría que un instrumento no vinculante por moti-
vos de forma no podría ser judicialmente recurrido y, en su caso, expulsado del ordena-
miento, por muy contrario que fuera al principio de seguridad jurídica al generar incerti-
dumbre como consecuencia de un contenido con, por emplear expresiones del Abogado
General Tesauro, vocación o voluntad de vinculatoriedad, incapaz sin embargo de ser co-
rroborada conforme a Derecho.
Vistas así las cosas, bien podría pensarse que, a través del reconocimiento de efectos
vinculantes por razón del contenido, el Tribunal estaría abriendo las puertas para, admiti-
da la impugnación, proceder a un control sobre la base de reglas competenciales, formales
y sustantivas (como hizo en Francia v. Comisión, 20 marzo 1997—57/95—, en un contexto
en el que la Comisión, tras fracasar en el Consejo las negociaciones para adoptar un ins-
trumento vinculante, retomó parte de las medidas contenidas en su propuesta, mantenien-
do además un tono imperativo, en un instrumento de soft law —en una operación califica-
da por Tesauro como de «maquillaje»—).
Sucede, no obstante, que, como veremos, quizás existan otras vías jurídicamente más
coherentes y, me atrevería a decir, satisfactorias para posibilitar el acceso al control juris-
diccional a los efectos de permitir la plena operatividad de la, en sentido amplio de la ex-
presión, legalidad comunitaria.
(42) Según Grimaldi, «a diferencia del artículo 173 (actual 230), que excluye el con-
trol del Tribunal de Justicia sobre aquellos actos cuya naturaleza jurídica sea la de una re-
comendación, el artículo 177 (actual 234) atribuye al Tribunal de Justicia competencia
para pronunciarse, con carácter prejudicial, acerca de la validez y la interpretación de los
actos adoptados por las Instituciones de la Comunidad sin excepción alguna».
86
conocimiento de efectos vinculantes de un determinado instrumento

en función de su contenido podría, si acaso, a la luz de la jurispru-
dencia del Tribunal, determinar la inadmisibilidad de su control en
un contexto de impugnación directa, pero no indirecta. E incluso en
el marco de la impugnación directa, cabría plantearse si las restric-
ciones que expresamente rodean la activación del recurso de anula-
ción —referidas a las recomendaciones y dictámenes— no deberían
ser objeto de una lectura restrictiva, permitiendo (43) la impugnación
de instrumentos no vinculantes, pero portadores de efectos jurídicos,
distintos de las recomendaciones y los dictámenes (44).
(43) Frente a lo que algunos parecen asumir —no sin cierta razón, habida cuenta de
los derroteros que sigue la doctrina del Tribunal de Justicia— como imposible —caso de
LECLRRC, Les Communications de la Commission el le Marché ¡nterieur, «Cahiers de Droit
Européen», 1998 (1-2), pág. 169—.
(44) Así, y aun partiendo de la exclusión por el artículo 230 TCE de la posibilidad de
recurrir en anulación recomendaciones y dictámenes, no creo que sea inexorable una lec-
tura extensiva de la exclusión, menos aún desde la suprema perspectiva de vigencia del Es-
tado de Derecho. Con otras palabras: ¿por qué no interpretar restrictivamente el artículo
230, abriendo la posibilidad a la impugnación de cualesquiera otros instrumentos que no
sean recomendaciones o dictámenes, máxime si se trata precisamente de instrumentos atí-
picos que por ello mismo requieren de un control jurisdiccional especialmente meticuloso
por cuanto no previstos expresamente por el ordenamiento jurídico?; ¿por qué no desco-
nectar la expresa exclusión de las recomendaciones y dictámenes de la ausencia de su vin-
culatoriedad proclamada por el artículo 249, permitiendo así que otros instrumentos ca-
rentes de efectos vinculantes pero no por ello de efectos jurídicos —algunos de ellos de de-
cisiva incidencia en la esfera de los administrados— sean susceptibles de control
jurisdiccional directo, sobre todo si se admite, como veremos a continuación, que cual-
quier instrumento dotado de efectos jurídicos, sean o no vinculantes, puede ser objeto de
control jurisdiccional indirecto —en el contexto de una cuestión prejudicial de validez, o
con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación que permita activar la excepción
de ilegalidad—?
Con relación a esta posibilidad de desvincular la noción de «obligatoriedad» de la de
«efectos jurídicos» para permitir el control jurisdiccional directo de instrumentos no nece-
sariamente vinculantes en sentido estricto, que parece hoy por hoy descartada por el Tri-
bunal, podrían recordarse las palabras del propio Tribunal en Comisión v. Consejo, 31
marzo 1971 (22/70), donde consideró que «... al excluir únicamente las Recomendaciones o
Dictámenes —que carecen de efecto obligatorio, según el último párrafo del artículo 189
(actual 249)— de los actos contra los cuales los Estados miembros y las Instituciones pue-
den interponer recurso de anulación, el artículo 173 (actual 230) considera como actos
susceptibles de recurso todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones y que tie-
nen por objeto producir un efecto jurídico»; efecto jurídico que, puntualizo por mi paite,
no tendría por qué identificarse con efecto vinculante, pues, como el Tribunal admitió en
Grimaldi, la ausencia de efectos vinculantes de las recomendaciones no puede conducir a
considerarlas «como carentes en absoluto de efectos jurídicos» (máxime si se tiene en
cuenta, como siguió razonando el Tribunal, que «dicho recurso —de anulación— tiene la
finalidad de garantizar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, el respeto del
Derecho en la interpretación y aplicación del Tratado» y que «sería contrario a dicho obje-
tivo interpretar restrictivamente los requisitos de admisibilidad del recurso limitando su
alcance a las categorías de actos contempladas por el artículo 189», por lo que «deben ser
susceptibles de recurso de anulación todas las disposiciones adoptadas por las Institucio-
nes, cualesquiera que sean su naturaleza o su forma, destinadas a producir efectos jurídi-
cos»).
Y también podría traerse a colación Francia v. Comisión, 9 octubre 1990 (366/88), en
un terreno tan movedizo como es el de las circulares internas: tras proclamar que «en prin-
cipio, las instrucciones internas únicamente producen efectos en el interior de la Adminis-
87
No parece, sin embargo, que el Tribunal esté muy dispuesto a se-

guir por este último derrotero; como he señalado, su jurisprudencia
nos muestra una concentración de esfuerzos en el análisis de fondo
—dejando la forma en un plano secundario— precisamente para
poder asumir una obligatoriedad jurídica —más que dudosamente
asumible en muchas ocasiones desde una perspectiva formal— que
conllevaría la admisibilidad del recurso de anulación; con otras pala-
bras, el Tribunal se esforzaría por encontrar en todo caso vestigios
de hará law precisamente porque su premisa sería la inimpugnabili-
dad vía directa de todo aquello que no pudiera ser considerado como
tal, incluido el soft law.
Por otro lado, y esta puntualización afecta de manera especial a
los instrumentos interpretativos, esa misma jurisprudencia nos
muestra en ocasiones una conceptualización —particular y discuti-
ble— de los «efectos jurídicos», que parece girar en torno a su inde-
pendencia respecto de cualquier otro instrumento de intervención
(efectos jurídicos, en expresión del Tribunal, «propios» o «nuevos»)
como condictio sirte qua non para la admisibilidad del recurso de
anulación; también con otras palabras, a medida que el soft law pre-
sente una mayor conexión con el hará law, conexión evidente cuan-
do se utiliza para aclarar el alcance de éste, menor aún será la posi-
bilidad de recurrir aquél directamente, habida cuenta de que, según
el Tribunal, sería el hará —y no el soft— law el verdadero portador
de los efectos jurídicos impugnables (45).
tración sin que generen ningún derecho u obligación para terceros», por lo que «no pue-
den constituir actos lesivos susceptibles, como tales, de recurso de anulación» (FJ 9), el
Tribunal admitió y estimó el recurso interpuesto contra unas Instrucciones internas de ser-
vicio (sobre ciertas modalidades administrativas y técnicas que debían aplicar los agentes
autorizados por la Comisión para la toma de muestras y el análisis de productos, efectua-
dos en el marco de la gestión y del control del FEOGA) al considerar que «el acto contro-
vertido no se limita a aclarar las normas contenidas en el Reglamento 729/70, sino que va
más allá de lo que dispone el texto de dicho Reglamento, ya que atribuye a la Comisión,
independientemente de los Estados miembros, la facultad de tomar muestras y establece
las modalidades de su intervención» (FJ 23), lo que implicaría la producción de «efectos
jurídicos nuevos» en relación con los del referido Reglamento en un contexto de incompe-
tencia de la Comisión «para adoptar disposiciones que vayan más allá de lo que dispone el
Reglamento 729/90». El Tribunal, pues, procedió a la anulación por incompetencia de las
Instrucciones en cuanto portadoras de efectos jurídicos no previstos en el Reglamento,
evitando referirse a la naturaleza o no vinculante de dichos efectos (a diferencia del Abo-
gado General Tesauro, bien explícito al sostener que «nos encontramos ante un acto de
naturaleza reglamentaria, en la medida en que, partiendo de la premisa de que la Comi-
sión está facultada para la toma de muestras, independientemente de los Estados miem-
bros, dicho acto regula las modalidades de su ejercicio, modalidades que introducen obli-
gaciones a cargo de los Estados miembros, y más aún de los operadores, cuyas obligacio-
nes no contempla el Reglamento 729/70», por lo que «no se trata de instrucciones a los
funcionarios, sino de la alteración de la situación jurídica de los terceros que no son sus
destinatarios aparentes» que resultan lesionados en sus intereses).
(45) Baste con comparar, en el ya referido terreno movedizo de las circulares Ínter-
Doctrina ésta discutible porque: 1) los instrumentos interpretati-

vos se supone que están destinados como regla general a traer consi-
go un efecto jurídico por definición propio consistente, ni más ni me-
nos, en aportar in abstracto seguridad jurídica —aportación que en
el caso de las interpretaciones incorrectas no es ya que desaparezca
sin más, sino que acarrea la aparición de su contrario, i.e. la insegu-
ridad jurídica—; y 2) las interpretaciones en cuestión, que —se insis-
te— pueden por hipótesis —y aquí está la gravedad de la cuestión—
ser absolutamente incorrectas, quedan exentas del control jurisdic-
cional directo cuando lo cierto es que, entre otras cosas, se asume
que pueden jugar un papel determinante, también ni más ni menos,
en el desenvolvimiento in concreto del régimen de responsabilidad de
los poderes públicos frente a los ciudadanos (46).
X. UN SIGNIFICATIVO EJEMPLO DEL ALCANCE DEL SOFT LAW

COMUNITARIO EN EL DERECHO ESPAÑOL:
LA S T C 224/1 9 9 9 , DE 1 3 DE DICIEMBRE, SOBRE ACOSO SEXUAL
Un buen ejemplo de los efectos desplegados por el soft law en el

Derecho español, y de rango constitucional, lo constituye la STC
224/1999, de J3 de diciembre.
Sabido es que el Derecho Comunitario, sin constituir canon di-
nas, los asuntos Francia v. Comisión, 9 octubre 1990 (366/88), y España v. Comisión, 6
abril 2000 (443/97).
En el primero, como vimos en la nota anterior, el Tribunal admitió y estimó el recurso
interpuesto contra unas Instrucciones internas de sen'icio al considerar que producían
«efectos jurídicos nuevos» en relación al Reglamento 729/70.
En el segundo, en cambio, consideró que «las orientaciones internas —referentes a las
correcciones financieras netas en el marco de la aplicación del artículo 24 del Reglamento
4523/88— indican las líneas generales basándose en las cuales la Comisión proyecta, con
arreglo al artículo 24 del Reglamento de coordinación, adoptar ulteriormente decisiones
individuales cuya legalidad podrá impugnar el Estado miembro afectado ante el Tribunal
de Justicia según el procedimiento previsto en el artículo 173 (actual 231) del Tratado» (FJ
33), sin que se pueda considerar «que tal acto de la Comisión, que sólo refleja la intención
de ésta de seguir cierta línea de conducta en el ejercicio de la competencia que le ha sido
conferida por el artículo 24 del Reglamento de coordinación, esté destinado a producir
efectos jurídicos propios».
(46) Puede no resultar suficiente en este contexto de la responsabilidad pública el ar-
gumento que suele manejar el Tribunal de que las exclusiones de impugnación directa no
tienen por qué acarrear indefensión habida cuenta de las posibilidades de defensa que
abren las vías de impugnación indirecta. Ello porque, como sugiere el propio Tribunal, el
voluntario sometimiento de un Estado miembro a un parámetro de conducta trazado vía
interpretativa por las Instituciones comunitarias que resulta ser contrario al hard law (pa-
rámetro que en cuanto tal, y a la luz de su doctrina, estaría excluido del recurso de anula-
ción) puede desembocar en una exención de la responsabilidad del Estado infractor, des-
nudando al particular afectado de posibilidades indemnizatorias (desnudez que resulta
agravada si se asume, como parece hacer el Tribunal, la imposibilidad de plantear un tras-
lado de la responsabilidad a las propias Instituciones comunitarias).
89
recto de constitucionalidad, puede ser utilizado como parámetro de

interpretación de los derechos fundamentales plasmados en el texto
constitucional (47): ya hace diez años, el Tribunal Constitucional
sostuvo en el asunto 28/1991, de 14 de febrero, que el contenido y al-
cance de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción española «habrá de interpretarse de conformidad con los trata-
dos y acuerdos internacionales a que hace referencia el artículo 10.2
de la Constitución», añadiendo a continuación que las normas de
Derecho Comunitario «podrían llegar a tener, en su caso, el valor
interpretativo que a los Tratados internacionales asigna el artícu-
lo 10.2».
Pues bien, he aquí que el Tribunal Constitucional, en el asunto
224/1999, no dudó en utilizar precisamente soft law comunitario (48)
como parámetro de interpretación a los efectos de fijar el contenido y
alcance del derecho fundamental a la intimidad personal; concreta-
mente, a los efectos de «determinar si una trabajadora, como conse-
cuencia de la conducta libidinosa del empresario, ha visto vulnerados
sus derechos fundamentales y concretamente el que le garantiza la
intimidad personal en el el artículo 18.1 de la Constitución española,
pues en éste se inscribe el derecho a la protección del trabajador con-
(47) Y también, dicho sea de paso, del bloque de constitucionalidad in genere, lo que
revaloriza el alcance del artículo 93 CE más allá de su función orgánico-procedimental:
valga como ejemplo la STC 330/1994, de 15 de diciembre, en la que el Tribunal trajo a cola-
ción, bien que subrayando «a los estrictos efectos argumentativos», precisamente soft law
comunitario (en concreto, una Recomendación de la Comisión —92/48/CEE— sobre los
mediadores de Seguros) en un contexto de delimitación de las competencias estatal y auto-
nómica en la ordenación de los seguros —cfr. mi trabajo junto con GARCÍA DE ENTERRÍA en
Die Entstehung einer europá'ischen Verfassungsordnung (coord. SCHWARZE), Ed. Nomos, Ba-
den-Baden, 2000, págs. 330 y ss.—.
(48) Específicamente, la Resolución del Consejo relativa a la protección de la dignidad
de la mujer y del hombre en el trabajo (90/C 157/02) y la Recomendación de la Comisión re-
lativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (92/C 27/04),
acompañada de un Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual
—instrumentos ambos a los que ya me he referido supra y que tienen su precedente, como
también indiqué, en el Informe Rubenstein, analizados entre nosotros por DEL REY
GUANTER (Acoso sexual y relación laboral, «Relaciones Laborales», 1993, I, págs. 228 y ss.) y
LOUSADA ARCHENA (El derecho de los trabajadores a la protección frente al acoso sexual, Ed.
Comares, Granada, 1996, págs. 31 y ss.)—.
E] Informe Rubenstein —que, publicado en 1988 por la Oficina de Publicaciones Ofi-
ciales de las Comunidades Europeas bajo el título The Dignity ofWomen at Work: A Repon
on the Problem of Sexual Harassment in the Member States ofthe European Communities,
puede verse sintetizado por MULAS en «Documentación Laboral», 1987 (22), págs. 133-
138— recomendaba a la Comisión la adopción de una Directiva sobre prevención del aco-
so sexual en el trabajo, sentando al respecto una serie de principios inspiradores —cfr. PÉ-
REZ DEL Río, El acoso sexual en el trabajo: su sanción en el orden social, «Relaciones Labora-
les», 1990, (II), págs. 186 y ss.—. Escogida la vía del soft law a través de los mencionados
instrumentos, la Comisión (DG V A-3-Unidad de Igualdad de Oportunidades) encargaría
posteriormente al propio Rubenstein y a De Vries una Guía para aplicar el Código de
Conducta, publicada bajo el título Cómo combatir el acoso sexual en el trabajo (Oficina de
Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 1994).
90
tra el conocido también como "acoso sexual" en el ámbito laboral por

cuanto se trata de un atentado a una parcela tan reservada de una es-
fera personalísima como es la sexualidad en desdoro de la dignidad
humana (art. 10.1 CE), sin olvidar tampoco la conexión que en oca-
siones puede trabarse con el derecho de la mujer a no ser discrimina-
da por razón de su sexo cuando tales comportamientos agresivos,
contrarios a los valores constitucionales, puedan afectar, todavía en el
día de hoy, más a las mujeres que a los hombres (art. 14 CE)» (FJ 2).
Para averiguar si se ha producido o no un atentado a la intimidad
personal, el Tribunal decide, con sus propias palabras, «iniciar el ra-
zonamiento jurídico desde el concepto que, según terminología acu-
ñada en la jurisdicción laboral, se conoce como "acoso sexual en el
trabajo"», situándose así en el terreno del Estatuto de los Trabajado-
res —art. A.2.e)—, «donde se proclama su derecho a que sea respeta-
da su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físi-
cas de tendencia libidinosa» (49).
Conectado así el artículo 18.1 CE con el 4.2.eJ ET, el Tribunal trae
a colación el soft law comunitario para reforzar la inclusión en lo
prohibido del «acoso sexual ambiental»: «En el ámbito de esta salva-
guardia —sostiene el Tribunal—, queda prohibido no sólo el acoso en
el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimien-
tos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en
un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la forma-
ción profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el
salario, sino también el acoso sexual [que] consiste en un comporta-
miento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente la-
boral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humi-
llante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades
Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la
Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991,
para la protección de la mujer y del hombre en el trabajo)» (FJ 3).
(49) El artículo A.l.e) del Estatuto (introducido por la Ley 3/1989, de 3 de marzo) es-
tablece el derecho a la protección del trabajador, textualmente, «frente a ofensas verbales
o físicas de naturaleza sexual». Considero, contra la opinión de DEL REY GUANTER —«Dere-
cho fundamental infringido y conducta de la víctima en el acoso sexual», en Jurispruden-
cia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo XVII (dir. ALONSO OLEA y MONTO-
YA MELGAR), Ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 336—, que el Tribunal sí que parte en su razo-
namiento de una referencia inmediata al Estatuto; cuestión distinta es que el Tribunal
realice una relectura de lo que literalmente dice el Estatuto, considerada por LOUSADA AR-
CHENA plenamente correcta por cuanto: «a) se incluyen, además de las "ofensas verbales o
físicas", las "gestuales"; b) se habla de "tendencia libidinosa", no "de naturaleza sexual", lo
que, superando ambigüedades semánticas, permite distinguir la finalidad carnal del acoso
sexual frente al acoso por razón de sexo» —El concepto de acoso sexual laboral según la
Sentencia de 13 de diciembre de ¡999 del Tribunal Constitucional, «Relaciones Laborales»,
2000 (3), pág. 76—.
91
Y utilizado el soft law para delimitar el radio de acción del acoso

sexual en el trabajo —ampliado en los términos expuestos al acoso
«ambiental» (50)— en conexión con el derecho a la intimidad perso-
nal, el Tribunal Constitucional vuelve a acudir a la Recomendación de
la Comisión 92/131/CEE a los efectos de configurar uno de los ele-
mentos esenciales —y delimitar su concreta operatividad— de la
conducta de acoso sexual, a saber, su naturaleza unilateral e indesea-
da: «Es cierto que la configuración constitucional del acoso sexual
como atentado a la intimidad personal del trabajador (art. 18.1 CE),
protege exclusivamente frente a comportamientos de significado libi-
dinoso que no sean asumidos por la persona destinataria de los mis-
mos. En tal sentido, como se sigue del código de conducta adjunto a
la Recomendación de la Comisión ya citada, lo que distingue el aco-
so sexual del comportamiento amistoso es que aquél es unilateral e
indeseado, y el otro, voluntario y recíproco, correspondiendo a cada
individuo la libre opción de aceptarlo o rechazarlo por ofensivo».
Consecuencia de ello, concluye el Tribunal, «parece razonable que,
salvo casos extremos, una señal de carácter no querido de tal con-
ducta por parte de su destinataria sea conveniente para deshacer
cualquier equívoco o ambigüedad al respecto», sin que tal señal, sin
embargo, deba llevarse hasta el extremo de «imponer al eventual
afectado por un acto de acoso sexual la carga de reaccionar con ca-
rácter inmediato y con una contundencia incompatible con la inter-
pretación predicada por la sobredicha Recomendación» (FJ 4).
Así las cosas, puede recordarse a este respecto que el Informe Ru-
benstein definía el acoso sexual como «toda conducta verbal o física
de connotación sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofen-
siva para la víctima»; expresión «sabe o debería saber» que, como se
ha advertido (51), resulta clave al establecer «una relación de alter-
natividad entre lo indeseado —"cuyo autor sabe... que es ofensiva
para la víctima" porque ésta se lo ha manifestado expresamente— y
lo ofensivo —"cuyo autor... debería saber que es ofensiva para la víc-
tima" de acuerdo con el valor de la dignidad de las personas, aunque
nada le dijese la víctima—».
La Resolución del Consejo y la posterior Recomendación de la
(50) Modalidad ésta de acoso en la que, insiste el Tribunal, «hay algo más que una re-
percusión negativa sobre una concreta condición de trabajo del acosado o una explícita
discriminación en las condiciones de trabajo». Como dice MOLERO MANGLANO, esta «tergi-
versación ambiental» estaría exigiendo al trabajador «que, en el marco de su relación pro-
fesional, tenga que ocuparse, preocuparse y atender relaciones y atenciones absolutamen-
te ajenas a tal ambiente» —El acoso sexual: elementos sustantivos y problemas procesales.
A propósito de la STC de 13 de diciembre de 1999, «Actualidad' Laboral», 2000 (15),
pág. 249—.
(51) LOUSADA ARCHENA, El concepto de acoso sexual laboral..., cit., pág. 70.
92
Comisión, sin embargo, hicieron pivotar el concepto de acoso sobre

la naturaleza indeseada de la conducta, forzando en última instancia
la necesaria reacción por parte de la víctima a los efectos de —como
señala la Recomendación— «indicar claramente que la considera
[la conducta] ofensiva».
Según LOUSADA ARCHENA, cuando el legislador de 1989 introdu-
jo en el Estatuto la referencia específica al acoso sexual identifi-
cándolo, sin más precisiones, con «[las] ofensas verbales o físicas
de naturaleza sexual», se inspiró en la filosofía del Informe Ru-
benstein (52).
De asumirse esta tesis, flaco favor parecería haber hecho el Tribu-
nal Constitucional a una interpretación generosa del artículo 18.1
CE en conexión con el 4.2.e) del ET al recurrir en cuanto parámetro
interpretativo a un soft law comunitario inspirado, como hemos vis-
to, en una filosofía más restrictiva que la que se desprende del Infor-
me Rubenstein.
Hay que destacar, en todo caso, que el Tribunal Constitucional no
se olvida del elemento de objetivación presente en la Recomendación,
la cual, tras señalar que «la atención sexual se convierte en acoso
sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha in-
dicado claramente que la considera ofensiva», matiza que, ello no
obstante, «un único incidente puede constituir acoso sexual si es lo
suficientemente grave» [de hecho, el propio Tribunal comunitario de
Primera Instancia ha considerado, refiriéndose a la Recomendación,
que cuando los hechos imputados no se corresponden con «una ma-
nera corriente de expresar un interés sexual», no es necesario que las
víctimas muestren claramente que el comportamiento en cuestión es
indeseado: D v. Comisión, 26 enero 1995 —549/93—, FJ 77 (53)]; ma-
tización ésta que parece asumir el Tribunal Constitucional al puntua-
lizar que en «casos extremos» puede no exigirse la reacción de la
víctima, lo que parece abrir las puertas, ante situaciones extrema-
damente graves objetivamente consideradas (54), a focalizar la aten-
ción sobre lo que se «debería saber», descargando a la víctima de la
(52) «El término —ofensas— comprende, por su amplitud, lo ofensivo subjetivo, o, si

se quiere, lo indeseado, y lo ofensivo objetivo, en relación de alternatividad: tan antijurídi-
co es uno como otro... al utilizar un amplio término, como es el de "ofensas", comprensi-
vo de lo ofensivo subjetivo y objetivo, eludiendo el hacer pivotar el concepto sobre el ca-
rácter indeseado, nuestro legislador quiso alcanzar una consecuencia jurídica semejante a
la recogida en el Informe Rubenstein, cuya existencia, desde luego, no pudo desconocer»
(El concepto de acoso sexual laboral..., cit., pág. 71).
(53) Confirmado por el Tribunal de Justicia en casación por auto D v. Comisión, 11
enero 1996 (89/95 P).
(54) Que no tendrían por qué implicar necesariamente presencia de la coacción a la
que LOUSADA ARCHENA parece reconducir los mencionados «casos extremos» (El concepto
de acoso sexual laboral..., cit., pág. 78).
93
prueba acerca del carácter indeseado de la conducta y trasladando al

autor del presunto acoso la prueba acerca del carácter de-seado, o
cuanto menos consentido, de un comportamiento objetivamente re-
pudiable (descarga de la prueba que incluso, más allá de los «casos
extremos», podría darse, en función de cada concreta situación, en
ausencia, sin más, de cualquier equívoco o ambigüedad: «parece ra-
zonable —sostiene el Tribunal— que, salvo casos extremos, una se-
ñal de carácter no querido de tal conducta por parte de su destinata-
ria sea conveniente para deshacer cualquier equívoco o ambigüedad
al respecto»; luego, a contrario sensu, si no existe riesgo de equívoco
o ambigüedad en función de las circunstancias concretas, puede de-
saparecer lo «conveniente» —que no, por lo demás, «necesario» o
«imprescindible»— de la señal).
Por otro lado, debe también recalcarse que, fuera de tales «casos
extremos», el Tribunal hace una lectura en sí misma generosa para la
víctima del Código de Conducta anexo a la Recomendación, al soste-
ner que se opone a exigir de la víctima una reacción inmediata y
contundente o, con palabras de la sentencia recurrida en amparo y
anulada, una «negativa clara, terminante e inmediata por parte de la
mujer afectada al mantenimiento de dicha situación, a través de ac-
tos que pongan de relieve el rechazo total y absoluto a la actitud del
empresario».
94

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EL SOFT LAW COMUNITARIO

SUMARIO: I. Introducción.—II. El soft law ad intra.—III. El soft law ad extra.—IV. El

Una de las características esenciales de la Comunidad Europea

tes. La naturaleza no vinculante de las recomendaciones y los dictá-

efectos ad extra, esto es, en la esfera jurídica de los Estados miem-

su presentación formal. Con otras palabras, lo esencial para determinar si un instrumento

II. EL SOFT LAW AD INTRA

El artículo 10 TCE dispone: «Los Estados miembros adoptarán

(4) La última Conferencia Intergubernamental hizo eco en Niza de esta doctrina en

El principal problema que plantean los mecanismos de coopera-

Por mi parte, y como he sostenido en otro lugar (8), me inclino

(8) Derecho Comunitario: Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad

lidad de reconocer efectos jurídicos a la misma, invocables, además

( 1 1 ) Actualmente sustituido por el Acuerdo Inierinstitucional Parlaniento-Consejo-

— la Presidencia expresará la posición común cuando el asunto per-

Apenas un mes después, en Países Bajos v. Consejo, 30 abril 1996

III. EL SOFT LAW AD EXTRA

Comencemos por destacar que el artículo 249 TCE, al referirse a

dad de representación internacional de la Comunidad», que implicaría, especialmente

juicio). La propia CÓRTESE, sin embargo, admite que si se deja a un

(14) Le raccomandazioni nel Diritto de la CEE, «Rivista di Diritto Europeo», 1989

Precisado que mientras las recomendaciones pueden proceder

Aunque pueden encontrarse diversas y extensas clasificaciones

IV. EL SOFT LAW EN CUANTO AVANCE DEL HARD LAW

En primer lugar, puede el soft law ser remedio en momentos no

(17) Así lo destaca CÓRTESE, cit., págs. 378-379.

Cabe añadir que esta «técnica de sondeo» puede utilizarse no

V. EL SOFT LAW EN CUANTO ALTERNATIVA AL HARD LAW

Admitida en todo caso la posibilidad del recurso al soft law en

d a Cfr. CÓRTESE, cit., págs. 377-378.

mientos que pueden tener un carácter coyuntural, existen otros de

considerarse, «cuando proceda, el uso de códigos de conducta volun-

(25) El Parlamento Europeo, por su parte, ha lamentado la tendencia de la Comisión

VI. EL SOFT LAW EN CUANTO COMPLEMENTO DEL HARD LAW

El soft law puede también en ocasiones actuar como complemen-

¡aciones de la seguridad social y el fraude en las cotizaciones a nivel transnacional y contra el

VIL EL SOFT M1VEN CUANTO PARÁMETRO DE INTERPRETACIÓN

El soft law, finalmente, puede ser utilizado como herramienta de

La propia Comisión ha considerado por lo demás —considera-

VIII. LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL SOFT LAW

De lo expuesto se sigue, ante todo, que el soft law carece de efec-

En efecto, ¿no es un efecto jurídico su utilización como paráme-

Practiee in thc European Community», en The Conslrucíion of Europe. Essaxs in Honour

En relación, en segundo lugar, con el posible alcance del soft law

Parece claro, pues, que intervenciones comunitarias vía soft law

Unido basándose en argumentos no carentes en absoluto de pertinencia»; interpretación

Sucede, además, que la presencia de soft law puede también de-

IX. LA IMPUGNABILIDAD DEL SOFT LAW

Recordemos ante todo que el Tribunal de Justicia ha consolidado

No es momento ni lugar para analizar las, en mi opinión, incohe-

bargo, abren las puertas al control jurisdiccional por el Tribunal en

conocimiento de efectos vinculantes de un determinado instrumento

No parece, sin embargo, que el Tribunal esté muy dispuesto a se-

Doctrina ésta discutible porque: 1) los instrumentos interpretati-

X. UN SIGNIFICATIVO EJEMPLO DEL ALCANCE DEL SOFT LAW

Un buen ejemplo de los efectos desplegados por el soft law en el

recto de constitucionalidad, puede ser utilizado como parámetro de

tra el conocido también como "acoso sexual" en el ámbito laboral por

Y utilizado el soft law para delimitar el radio de acción del acoso

Comisión, sin embargo, hicieron pivotar el concepto de acoso sobre