Dº ADMINISTRATIVO II

TEMA 8. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA CLÁSICA

TRIPARTICIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y
LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. La actividad de la Administración y sus relaciones con los ciudadanos.

En este apartado, vamos a analizar el régimen jurídico de la actividad administrativa, su
funcionamiento y sus relaciones externas con los ciudadanos.
Tradicionalmente, la doctrina clásica de Dº Administrativo, ha realizado una clasificación
tripartita de la actividad administrativa:
● Policia,
● Servicio público y
● Fomento
Hoy, la actividad administrativa ha ido diversificándose y esta clasificación ha quedado en
desuso.
Al desarrollar su actividad de intervención, fomento, prestación de servicio público, la
administración crea, modifica y extingue situaciones jurídicas de los ciudadanos. El ciudadano
dispone ante la AP tanto de derechos subjetivos como intereses legítimos, que pueden ser
limitados y modificados por la actividad de ella.

2. Modalidades de la actividad administrativa.

Desde la doctrina, se han producido intentos de clasificar las actividades precedentes de la AP
en función de diferentes criterios:

● Criterio jurídico - formal: la intervención pública de la AP en la esfera jurídica de los

particulares, se manifiesta en el ordenamiento a través de potestades, es decir, produce
efectos sobre particulares (potestad normativa o reglamentaria, ejecución forzosa,
sancionadora…)
● Criterio según el objeto, materia o finalidad: que sistematiza la actividad
administrativa en tres formas de acción:
○ Policía
○ Servicio Público
○ Fomento

Como hemos dicho, estas formas de acción fueron asumidas por la doctrina clásica (pero han
quedado en desuso y superadas por otras más ajustadas):
● Policía - Garantía (limitación, intervención y ordenación)
● Servicio público - Prestación
● Fomento - Estimulación

Otras más recientes son:

● Actividad arbitral
● Actividad económica
● Actividad de inspección
● Actividad de información

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2.1. POLICÍA: GARANTÍA

A lo largo de la historia, el concepto de policía aparece vinculado a calificar exclusivamente las
actividades administrativas tendentes a garantizar el orden público, entendido como seguridad
ciudadana o seguridad pública (tranquilidad en la calle).

Se trata de un concepto vinculado al poder coactivo que incluso se mantiene, pues corresponde
al ordenamiento jurídico administrativo la tutela del orden público o la seguridad ciudadana,
que se identifica con las funciones de las FCSE (Ley de seguridad ciudadana). Estas actividades
se engloban dentro de la llamada “actividad policial general, también llamada Administración
de vigilancia”

Sin embargo, la evolución de los sistemas políticos - administrativos, junto con la publificación
de actividades privadas, ha llevado a que se hayan incrementando las competencias y fines de la
AP, que va más allá del concepto de orden público o la seguridad, donde se engloban acciones y
funciones que inciden “negativa” sobre las situaciones jurídicas de los ciudadanos
administrados, surgiendo así distintas policías especiales que comprendían las intervenciones
administrativas limitativas y coactivas en sectores como el urbanismo, medioambiente,
demanial, dando lugar a la policía demanial, urbanística, medioambiental.

De este modo, la policía ya no solo se identifica con FCSE, sino también con otras potestades.
Ahora se habla de la Administración ordenadora (de actividades privadas) y la
Administración de vigilancia queda relegada al orden público.

Estos criterios han llevado a la doctrina a abandonar el término policía por la denominación de
actividad de garantía, actividad inventora o actividad ordenadora, que supone la limitación
de los derechos de los ciudadanos.

Por tanto, conforman la actividad de garantía, las limitaciones y/o privaciones a situaciones
jurídicas privadas y la atribución de poderes a las Administraciones Públicas para hacerlas
efectivas, como garante de la colectividad (autorizaciones, órdenes, potestad sancionadora).

2.2. SERVICIO PÚBLICO - ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN

La noción de Servicio Público pretendió identificar toda la actividad de la Administración.
Sobre todo, para la escuela francesa, que entendía que siempre que una actividad se
considerase esencial para la colectividad debía ser asumida por el Estado y, por tanto, adoptaría
la forma de servicio público, como ocurrió en sanidad o educación; identificándose como toda
actividad del Estado.

Se plantea la cuestión de determinar criterios para detectar la presencia de un servicio público.

Una vez más la realidad socioeconómica supera las bases de la teoría del servicio público:

● En cuanto a sujetos, ya que no es la Administración pública quien directamente presta

el servicio público, aparecen otros sujetos: los concesionarios, como particulares que
bajo la vigilancia del Estado se encargan de la gestión del servicio.
● En cuanto al objeto, es decir, cuándo se determina que una actividad servicial merece
la conceptuación de servicio público; su heterogeneidad permite distinguir entre
servicios públicos en sentido estricto, actividades empresariales públicas o actividades

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meramente reglamentadas.
● En cuanto al régimen, pues determinados servicios públicos se prestan en un régimen
parcialmente privado y por tanto el régimen jurídico aplicable no es enteramente
público.

Así, la noción de “servicio público” no sirve para definir toda la actuación prestacional que
ofrece la Administración Pública por dos razones: porque existen servicios que no son en
sentido estricto servicios público; y, en cuanto que la AP ofrece bienes y servicios en el
mercado mediante fórmulas societarias mercantiles (empresas públicas). Se trata, por tanto,
de una actividad empresarial, sujeta o no a la ley de la oferta y la demanda, que unas veces
puede ser monopolizada y otras sujeta a las reglas de la competencia.

En resumen, se opta por sustituir la denominación de “servicio público” por la de “actividad

prestacional”. Se trata de actuaciones que tienen por finalidad entregar a sus destinatarios
bienes o facilitarles servicios.

Pueden prestarse en régimen privado, o en régimen público mediante una cierta

predeterminación reglamentaria integral, donde todas las relaciones se regulan por derecho
administrativo.

2.3. FOMENTO - ACTIVIDAD DE ESTIMULACIÓN

La noción de fomento hace referencia a aquellas acciones administrativas encaminadas a
proteger o promover actividades privadas de las cuales podría obtenerse una cierta utilidad
pública, pero sin mediar coacción. Es decir, aquella modalidad de actividad administrativa que
consiste en encauzar, orientar o dirigir la acción de los sujetos privados hacia fines de interés
público mediante la concesión de incentivos de diversa naturaleza.
A diferencia de la policía, aquí no se adoptan medidas imperativas, sino meramente
potenciadoras de las actividades de los particulares para que redunden, en definitiva, en favor
del interés público. Claro ejemplo de la acción de fomento son las subvenciones.

Sin embargo, este concepto también ofrecía confusos perfiles, así, entre otras cuestiones, las
técnicas de fomento pueden realizarse por vía indirecta de coacción utilizando la potestad
tributaria (gravando más actuaciones no queridas, por ejemplo, se grava imperativamente las
industrias contaminantes, con ello estamos fomentando la no contaminación, pero no con
acciones de fomento). De ahí que el fomento tampoco fuera un término unívoco.

Este concepto se sustituye por la llamada “actividad de estimulación”, y se caracteriza porque

la Administración ofrece estímulos positivos (ayudas, premios...) a ciudadanos y empresas que
realizan sus actividades de la forma que previamente ha considerado más favorables para los
intereses públicos. Prima la idea de colaboración, frente a la de limitación o prohibición, pues se
trata de medidas que ofrece la Administración Pública para conseguir determinados objetivos y
el particular es quien decide si opta por éstas.

Aquí la Administración Pública no realiza la actividad, sino que impulsa la iniciativa privada
para que sea ella la que la realice (es decir, las personas).

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2.4 LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIÓN

El arbitraje es un medio voluntario de resolución de conflictos, basado en la autonomía de la
voluntad, alternativo a los tribunales ordinarios.

Aquí la Administración pública no interviene como parte, sino como tercero, intermediando en
las relaciones entre particulares como si fuera un árbitro, lo que ha sucedido clásicamente en
ámbitos como la investigación minera, y sucede en la actualidad en sectores de relevancia social
como el deporte o el importante sector del consumo.

En cuanto a la regulación, destaca que por Ley 11/2011, de 20 de mayo, publicada en el BOE
del día 21 de mayo, se ha llevado a cabo la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje.

Dicha Ley (Ley 11/2011) comprende la modificación de la Ley de Arbitraje –que pasa a
denominarse Ley de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la
Administración General del Estado. Vino a resolver las deficiencias de la anterior Ley y a
armonizar el régimen jurídico del arbitraje favoreciendo de esta forma la difusión de su práctica
y dotando a los agentes económicos de una mayor certidumbre sobre el contenido del régimen
jurídico del arbitraje en España.

La Ley 60/2003 de Arbitraje prevé que las leyes sectoriales (transportes, seguros,
telecomunicaciones, etc.) atribuyan a la Administración funciones de arbitraje (también pueden
ser árbitros las Corporaciones de Derecho Público, como la Corte Española de Arbitraje,
encuadrada en la Cámara de Comercio de España).

En ese conjunto de leyes sectoriales se dan dos modelos diferentes:

● En algunos casos (telecomunicaciones, propiedad industrial), la Administración crea
un órgano ad hoc que ejerce las funciones de árbitro. Por ejemplo la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones.

● En otros casos (transporte, consumo), la Administración gestiona el arbitraje a

través de la creación de órganos mixtos, en el que están representados la
Administración y los sectores interesados. Por ejemplo las Juntas Arbitrales.

Las características de esta forma de arbitraje son:

● Los ciudadanos en conflicto voluntariamente someten sus diferencias al arbitraje.

● La Administración actúa como árbitro privado con sujeción a la Ley de Arbitraje.
● Sólo son susceptibles de arbitraje controversias sobre materia de libre disposición.
● Los actos que dicta la Administración (a través del órgano ad hoc o del órgano mixto)
no son actos administrativos, sino laudos arbitrales; y, por tanto, no gozan de dos
características esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia
Administración y la recurribilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
● La ejecución forzosa de los laudos arbitrales así como su impugnación (sobre
aspectos formales como que el convenio arbitral no existe o que los árbitros han
resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje) le corresponde al Juez de
Primera Instancia (orden jurisdiccional civil) del lugar donde se haya dictado el
laudo, no ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

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● Y frente a la sentencia que se dicte no cabe recurso alguno. El laudo firme produce
efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo
establecido en la LEC para las sentencias firmes.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance de la actividad

arbitral. El TC declara la inconstitucionalidad de los arbitrajes imperativos, es decir,
aquellos supuestos en que las normas obligaban a los ciudadanos a someter sus controversias a
arbitraje administrativo privándoles del acceso a la tutela judicial (STC 174/1995 Y
352/2006).

2.5 LA ACTIVIDAD DE INSPECCIÓN

Es la actividad de la Administración en la que se examina el comportamiento de los
administrados para comprobar el cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a
los que están sometidos, y, en su caso, preparar la reacción administrativa frente a las
transgresiones que se detecten”.

Se trata de una actividad administrativa auxiliar de otras porque tiene como finalidad detectar
hechos que dan origen a otras potestades administrativas como la potestad sancionadora o el
reintegro de subvenciones.

La administración inspecciona:
● La actividad de sus propios órganos y personal, también a otras administraciones
públicas, por ejemplo en sus relaciones de tutela.
● Y sobre los administrados, por ejemplo en relación con los deberes tributarios o
sobre sujetos beneficiarios de prestaciones públicas sociales (subvenciones o
dependencia), y sobre contratistas, colaboradores o los que disfrutan de bienes
públicos (sujetos que disponen de una autorización o concesión administrativa).

La inspección se refiere a los órganos o unidades administrativas encargados de la misma. Se

llama inspectores al personal de la AP que sirve en tales órganos y que realiza tal actividad:
inspectores de consumo, de Seguridad Social, o de sanidad. Otras veces la actividad de
inspección no necesita personal ni órganos específicos.

No existe una regulación general de la inspección administrativa sino que cada legislación
sectorial regula la inspección administrativa en cada ámbito con notables diferencias entre
ellas. La competencia estatal o autonómica para regular la inspección dependerá de la
distribución de competencias (Trabajo---Estado, Urbanismo---CCAA).

Como la inspección conlleva el ejercicio de potestades restrictivas para los ciudadanos, los
inspectores deben tener la condición de funcionario público, como regla general. Aunque el
personal laboral puede actuar como auxiliar o que ciertas tareas se realizan por sujetos privados
como entidades colaboradoras o concesionarios (parquímetros).

La Ley 39/2.015 en su art. 77.5 atribuye valor probatorio a las actas levantadas por funcionarios
con condición de autoridad, “Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se
reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales
correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo
que se acredite lo contrario ”.

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Hay que tener en cuenta que para facilitar esta actividad, la administración necesita que los
ciudadanos le faciliten información o le permitan el acceso a ella. Las actuaciones de inspección
pueden consistir en visitar o acceder a ciertos lugares privados, no solo a lugares abiertos.
El inspector puede entrar a dependencias y locales cerrados al público o fuera del horario de
apertura, en el que el inspeccionado tiene el deber de permitir su acceso.

Pero en ocasiones las inspecciones se practican en lugares o zonas que pueden transgredir el
derecho a la intimidad, y será necesario el consentimiento del inspeccionado o autorización
judicial, así aparece en la Ley 39/2.015: “Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado
o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones
Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna
autorización judicial”.

Por tanto, será necesario autorización judicial para acceder:

● Al domicilio del inspeccionado.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el concepto de domicilio, de forma que

“no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado
como domicilio”, el domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada
de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar.

Solamente se precisa la autorización Judicial para entrar en las fincas en las que exista un
obstáculo, un cierre o valla, algo que impida la libre entrada de los extraños. Según esta
interpretación, no haría falta la autorización Judicial para entrar en solares abiertos o fincas
rústicas sin vallas. Esta interpretación ofrece sus riesgos, porque la obligación de respetar una
propiedad privada entendemos que es independiente del hecho físico y accidental o de que esté
vallada o no. (Código civil)

● Restantes lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular. Concepto

más costoso de explicar debido a las distintas interpretaciones de la jurisprudencia. Se
pueden hacer seguidamente dos interpretaciones:

Entiende que se exige la autorización Judicial para entrar en cualquier propiedad privada,
siempre y cuando la Administración no disponga del consentimiento de su propietario.
Juzgamos más acertado este criterio, más garantista, y a falta de una Legislación clara, el
propietario puede oponerse a que la Administración Pública ocupe cualquier propiedad privada
sin la autorización del Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

Como regla general, cabe destacar que la actividad de inspección no forma parte de un
procedimiento sino que son actuaciones materiales y aisladas que no llevan a una resolución
sino a un acta.

El acta es un documento público que vale en cuanto está firmado por un inspector sin que sea
necesario que lo suscriba el inspeccionado. Algunas leyes afirman su valor probatorio y su
presunción de certeza iuris tantum, por lo que es posible desvirtuarla por prueba en contrario.

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2.6 LA ACTIVIDAD DE INFORMACIÓN

Una parte de la doctrina, considera a la información como una modalidad de actividad
administrativa. La actividad de información en sentido amplio alude a cualquier tipo de
información que la AP dirige a los ciudadanos. De contenido diverso, se divide en:

● Comunicación formal: por ejemplo, la publicación en boletines oficiales o vía

notificaciones.
● Comunicación institucional: comunicación para promover la imagen de la
administración y cuyo contenido y requisitos se prevén en la ley 29/2005 sobre
publicidad y comunicación institucional.
● Comunicación de servicio: para comunicar los servicios culturales, meteorológicos.
● Comunicación administrativa: trata de mover al ciudadano para colaborar con él y
conseguir una finalidad de interés público: por ejemplo, una campaña para concienciar
sobre el uso de los cinturones de seguridad y los sistemas de retención infantil.