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Madrid
Junio 2017
2
RESUMEN
SUMMARY
¿Is legal positivism always compatible with justice as a dimension of law? ¿How has
positivism been criticized along history? In this essay, a study of the legal positivism
and its criticism will be made. Starting with the construction of a concept of law from a
triple dimension, as a social fact, as a rule and as a value, we will arrive to the legal
reductionisms, which are the base of the different law theories. The second part of the
essay will consist of a study of these important theories from the concepts of justice,
validity and legal effectiveness. Iusnaturalism and realism will allow us to know in what
way and why positivism has been criticized.
PALABRAS CLAVE
KEY WORDS
3
ANEXO III
…………………………………………………………………………………………….
Curso y Especialidad:…………………………………………………………………
Fdo.:
_______________________________________________________________
4
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 6
4. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 44
5. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 46
5
1. INTRODUCCIÓN
¿Es compatible el positivismo jurídico con la justicia como dimensión valorativa del
Derecho? ¿En qué consiste el positivismo jurídico? ¿Cuáles han sido las críticas más
importantes hacia esta teoría del Derecho? A lo largo de este trabajo, se intentará dar
una respuesta satisfactoria a estas cuestiones. No se puede negar la importancia de las
mismas, menos en una sociedad en la que el fenómeno jurídico desempeña un papel de
gran importancia y en la que el Derecho está presente en la gran mayoría de sus
ámbitos. El Derecho debe aspirar como fin último a la justicia, una justicia que puede
verse amenazada, por ejemplo, en casos en la que esta se subordina a la validez hasta
sus últimas consecuencias. Por ello mismo, se intentará argumentar acerca de si es o no
es posible una coexistencia pacífica entre la justicia como dimensión del fenómeno
jurídico y el positivismo.
No es esta una cuestión nueva, más bien todo lo contrario. El estudio del positivismo
jurídico y sus críticas ha sido y es una cuestión muy recurrente a lo largo del estudio del
Derecho, más concretamente de la filosofía del Derecho. Son numerosas las
publicaciones jurídicas con valor doctrinal en esta materia, que con distintos
argumentos se han posicionado a favor o en contra del positivismo jurídico.
Reduccionismos jurídicos que dan lugar a las distintas teorías del Derecho. Serán estas
las que ocuparan la segunda parte de este trabajo. Durante el estudio del iusnaturalismo,
que conforma la crítica principal al positivismo, nos centraremos en la importancia del
Derecho natural y el papel que juega la justicia en esta importante corriente de
pensamiento. En segundo lugar, pasaremos a estudiar el positivismo, dónde
6
estudiaremos el pensamiento de dos grandes figuras como Hobbes y Bobbio. Será el
realismo, la última teoría del Derecho a la que nos acercaremos en este trabajo, y dentro
de la cual distinguiremos distintas corrientes de la misma, como son la Escuela
Histórica del Derecho, la Escuela del Derecho Libre y el realismo jurídico. Todas ellas
críticas con la teoría positivista.
Con todo ello, intentaremos llegar a una conclusión acerca de cómo se ha criticado el
positivismo jurídico y porqué. Pasamos a continuación al desarrollo del trabajo.
2. ¿QUÉ ES EL DERECHO?
2.1. Introducción
La primera cuestión que nos debe ocupar en el desarrollo de este trabajo es la respuesta
a la compleja pregunta ¿qué es el Derecho? Ni mucho menos la respuesta estará exenta
de dificultades. A lo largo de la historia se han producido numerosos y variados intentos
de dar una respuesta a dicha cuestión, encontrando contradicciones en las mismas
indicativas de que no estamos ante una pregunta de fácil solución.
El Derecho tal y como señala el profesor Joaquín Almoguera “rodea nuestra vida y una
buena proporción de los que habitualmente hacemos tiene que ver con el Derecho” 1.
Esto significa que estamos ante un fenómeno. Definido por la Real Academia Española
como “toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece
como objeto de su percepción”2. Tenemos por tanto que el Derecho es un fenómeno, de
forma que podemos referirnos al mismo como fenómeno jurídico.
1
Almoguera Carreres, Joaquín, Lecciones de Teoría del Derecho, Reus, Madrid, 2009, p.21.
2
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2014.
7
un producto de los hombres hace inexistente el Derecho natural? Abordaremos esta
cuestión en detalle más adelante, en este momento podemos traer a colación la respuesta
de Joaquín Almoguera que señala que “el Derecho tiene de natural lo que le
corresponde en la medida en el que el hombre es también un ser natural”3.
La caracterización realizada del Derecho como producto del ser humano trae consigo la
necesidad de distinguir entre dos tipos de fenómenos. En primer lugar, los fenómenos
naturales, aquellos que escapan a la voluntad del hombre y en segundo lugar, los
fenómenos humanos, en los que la voluntad juega un papel imprescindible. Es en
relación a este segundo tipo de fenómenos donde aparece el fenómeno jurídico. El
objeto del Derecho vendrá dado por las conductas y comportamientos humanos y no por
los acontecimientos naturales4.
Teniendo al Derecho como un fenómeno que es producto de los hombres y que tiene
como objeto los comportamientos o conductas humanas es necesario hacer una pequeña
aclaración acerca de cuáles dentro de la cantidad tan heterogénea de comportamientos
humanos existentes son los que el fenómeno jurídico adopta como objeto. En relación a
esta cuestión es posible afirmar que el Derecho tiene una condición social y es cuando
se producen actos de relación o de iniciación de relación entre seres humanos cuando
aparece.
Tenemos de esta forma tres rasgos introductorios del Derecho, en primer lugar que es
un producto del ser humano, en segundo lugar que aparece en relación a las conductas y
comportamientos humanos y en tercer lugar que tiene como objeto dentro de esas
conductas y comportamientos, a las que tienen una connotación social, es decir las
relativas a la sociedad. Los tres rasgos descritos, si bien nos ayudan a tener un primer
acercamiento al concepto de Derecho, de ningún modo completan una respuesta
satisfactoria a la pregunta planteada al comienzo de este epígrafe. En aras de seguir
avanzando en la elaboración de una respuesta pasamos a continuación a desarrollar el
Derecho como hecho social.
2.2. El Derecho
3
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.22.
4
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.23.
8
2.2.1. El Derecho como hecho social
El Derecho como hecho social aparece como la primera manifestación del fenómeno
jurídico. A nadie se le escapa la materialidad del Derecho, si bien con sus específicas
particularidades que luego intentaremos sintetizar relativas al poder. Pero antes es
necesario hacer mención a Émile Durkheim quien acuñó el término hecho social en
primer lugar. Para el sociólogo y filósofo francés un hecho social ha de ser entendido
como “toda manera de hacer, establecida o no, susceptible de ejercer sobre el individuo
una coacción exterior”5, así como “el que es general en la extensión de una sociedad
determinada teniendo al mismo tiempo una existencia propia, independiente de sus
manifestaciones individuales”6.
5
Durkheim, Émile, Las Reglas del Método Sociológico, Gorla, Buenos Aires, 2005, p.51.
6
Las Reglas del Método Sociológico, cit., p.52.
7
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.26.
9
preexistente y preeminente es el hombre sobre la sociedad”8. Tal y como señala el
Profesor Almoguera podemos establecer un tercer modelo que intente mediar entre las
dos posturas contrapuestas que hemos expuesto. Es el llamado modelo de interrelación
entre individuo y sociedad. Como se puede intuir, “el individuo y la sociedad se
requieren y se reclaman recíprocamente, de tal manera que solo podemos hablar de
individuos cuando estamos ante una sociedad, del mismo modo que no hay sociedad
que no esté compuesta por individuos”9.
Parece clara la insuficiencia de estos tres modelos para explicar y llegar a comprender el
ámbito en donde el hecho social del Derecho tiene lugar. Con el objetivo de aclarar esta
cuestión haremos uso de la teoría de la acción social mencionada con anterioridad.
Parsons otorga una “importancia fundamental a la categoría de ‘action’ entendida como
comportamiento intencional y, por tanto, significativo”10. La sociedad para el sociólogo
americano aparece como un conjunto de acciones sociales. Estas acciones, como su
propio nombre indica al señalar que son sociales, se producen dentro de los distintos
grupos sociales que conforman la sociedad y que a su vez se encuentran relacionados
entre sí. Cada individuo se encuentra incluido dentro de un determinado grupo social,
al cual queda sujeto adaptando su comportamiento al que rige al grupo en cuestión.
8
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.26.
9
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.27.
10
López Moreno, Ángeles, “La Teoría de la acción en Weber. Parsons y Habermas: algunas
consideraciones críticas”, Foro, Nueva época, n. 1, 2005, p.179-201.
10
comportamiento espera un determinado grupo social de los miembros que los
componen?
Para responder a esta cuestión debemos hacer uso de dos conceptos importantes como
son los de status y rol. Por status, de acuerdo a Linton, hemos de entender la posición
que una determinada persona juega en el grupo11. La connotación pasiva del concepto
de status, sin embargo, pasa a tener una connotación activa en el concepto de rol. Por rol
podemos entender “la activación o puesta en ejercicio de aquella categoría social, de
aquel cercado que identificaba a los miembros del grupo”12. Con estos dos conceptos,
ambos relacionados, pero distintos entre sí, se observa que espera un determinado grupo
social de sus miembros dependiendo del status y rol que desempeñen. Continuando con
la construcción del marco en donde se desarrolla el fenómeno jurídico es necesario
pasar a estudiar los mecanismos de reforzamiento social de las conductas. Como se ha
visto anteriormente, las conductas atípicas están presentes en la sociedad, no son
deseadas pero son inevitables, por lo que es necesaria la creación de una serie de
mecanismos que intenten reducir al máximo posible este tipo de conductas, fomentando
que el mayor número de comportamientos de los individuos se adapten a lo que son
esperadas de ellas, es decir usando la tipología de Weber que sean típicas o lógicas.
Junto a estos mecanismos, que pueden ser de distinto tipo, aparecen los sistemas de
control social. Se trata de “institucionalizar en los sistemas sociales los procesos que
van orientando hacia los valores el comportamiento individual”13. Uno de sus grandes
teóricos fue Bottomore, que señaló que se trata de un conjunto de medios de control de
la conducta, los cuales se localizan sobre algún sector de la vida social 14. Es aquí entre
los sistemas de control social donde aparece la figura del Derecho. Dentro de la
heterogeneidad de sistemas de control social existentes, el fenómeno jurídico aparece
como uno de los sistemas más precisos. Esta precisión viene dada principalmente por el
uso de la fuerza como medio para controlar las relaciones de poder. El Derecho ostenta
el monopolio de la fuerza, lo que le dota de una gran capacidad controladora de las
conductas sociales.
11
Linton, Ralph, “Estudio del Hombre”, S.L. Fondo de Cultura Económica de España, Madrid, 2008,
p.142.
12
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.32.
13
López Moreno, Ángeles, “La Teoría de la acción en Weber. Parsons y Habermas: algunas
consideraciones críticas”, Foro, Nueva época, n. 1, 2005, p.179-201.
14
Bottomore, Tom, Introducción a la Sociología, Península, Barcelona, 1989.
11
¿Dónde reside la legitimidad de estos mecanismos de control social? Es fundamental
tratar de responder a esta pregunta, ya que estos mecanismos de control social deben de
estar legitimados por un fin concreto. El fin que buscan es “la aceptación de unos
valores y una organización social en base a dos parámetros: el primero basado en
criterios de satisfacción de las necesidades y el segundo en base a la organización
jerárquica de los intereses”15. Es en estos dos parámetros donde estos mecanismos
encontrarán esa necesaria legitimidad.
15
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.35.
16
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.37.
17
Ruiz de Huidobro, José M., Manual de Derecho Civil: Parte General, Dykinson, Madrid, 2012, p.18.
12
La eficacia ha de ser entendida como la “capacidad de lograr el efecto que se desea o
espera”18. Al haber definido al Derecho como hecho social, en este caso la eficacia
como dimensión sociológica del Derecho vendría dada como la capacidad que tiene el
mismo para producir hechos sociales. En base a esto, podremos decir que el Derecho es
eficaz en tanto en cuanto sea capaz de producir un número elevado de hechos sociales,
mientras que será ineficaz cuando sea incapaz de producir los mismos. El papel que
juega la eficacia es fundamental, ya que “la dimensión social requiere, al menos la
eficacia de la normas jurídicas y la mayoría de las teorías jurídicas consideran la
eficacia como una de las condiciones necesarias de la existencia de un sistema
jurídico”19. Un gran estudioso del Derecho como Bobbio20, entendió la eficacia del
Derecho como el conflicto relativo a “si la norma es o no cumplida por las personas a
quien se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos
por la autoridad que la ha impuesto”21. Otra definición de este concepto es el “hecho de
que la conducta prevista sea realmente cumplida, esto es, obedecida por los destinatarios
o aplicada por las autoridades jurídicas”22. Aunque pueda parecer lo contrario, no
estamos ante un concepto inequívoco, ya que dentro de eficacia podemos distinguir
entre la eficacia normativa, referida a si los destinatarios se comportan de acuerdo a las
normas, la eficacia causal, entendida como la incidencia que tienen las normas a la hora
de que los destinatarios determinen llevar una determinada conducta y por último la
efectividad del sistema jurídico, en palabras de Navarro, consistente en el papel que
juega el Derecho “en la determinación del comportamiento de los individuos, afectando
sus motivos o razones para la acción”23.
18
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2014.
19
Raz, Joseph, The concept of a legal system, Claredon Press, Oxford, 1980, p.203.
20
Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1993.
21
Greppi, Andrea, “Eficacia”, EUNOMIA. Revista en Cultura de la Legalidad, n. 3, 2012, p.150-159.
22
Alchourrón, C. y Bulygin, E., “Norma Jurídica” en Garzón, E. y Laporta, F., El Derecho y la Justicia,
Trotta, Madrid, 1996, p.133-137.
23
Navarro, Pablo, “Validez y eficacia de las normas jurídicas” en Garzón, E. y Laporta, F., El Derecho y
la Justicia, Trotta, Madrid, 1996, p.209-218.
13
Almoguera24, es posible establecer una escala relativa a la eficacia del Derecho, ya que
estamos ante una condición del mismo que es posible medir. La escala establecida
consta de cuatro grados, en la cúspide tenemos los Derechos altamente eficaces, que son
aquellos que la sociedad acepta de forma mayoritaria, es decir casi al completo, y no
sólo eso sino que la aceptación se produce de forma espontánea. Esto significa que el
acto de aceptar el Derecho no es consecuencia de la existencia de unos sistemas de
control (sanción). Las normas en estos casos vienen caracterizadas por su inmediatez a
la hora de aplicarlas. Hay que señalar aquí que la eficacia de un Derecho de forma total
es utópica por lo que se habla de “altamente eficaces”. Un escalón por debajo de los
Derechos altamente eficaces, encontramos los Derechos eficaces. La diferencia con los
anteriormente expuestos radica en la espontaneidad antes comentada. Aquí la
aceptación del Derecho es mayoritaria, sin embargo no espontánea, la existencia de unas
sanciones para el caso de incumplimiento de las normas es lo que lleva a los individuos
destinatarios de las normas a hacerlo. Es por ello por lo que la eficacia del fenómeno
jurídico queda disminuida. Vista la distinción entre los Derechos que pueden ser
catalogados como eficaces, es importante seguir con la clasificación hablando de los
Derechos ineficaces. Estos vienen caracterizados por una ausencia de aceptación por
parte de los destinatarios de los mismos. Esta inaceptación de las normas vendría
traducida por un incumplimiento de las mismas que no se produce por la existencia de
una serie de mecanismos que controlan su cumplimiento mediante la aplicación de
medios de coacción. La voluntad como explicación fundamental al cumplimiento de las
normas y del ordenamiento jurídico es sustituida por la fuerza, que es lo que en los
Derechos ineficaces mueve al cumplimiento. Por último, tenemos los Derechos
totalmente ineficaces, estos no sólo no son aceptados sino que a su vez son incumplidos
por la inexistencia de aplicación de mecanismos coactivos que garanticen su
cumplimiento. Estamos ante la máxima ineficacia posible de un Derecho. Es importante
matizar que junto a estas cuatro categorías principales podemos encontrar otros casos
intermedios que ostenten características de más de una categoría o que no se adapten al
cien por cien a una.
Tras ver un concepto general de lo que se ha de entender por eficacia y tras observar
una graduación de los Derechos en base a la misma, se ha de continuar su estudio
24
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.63.
14
haciendo una distinción de las dos dimensiones que podemos encontrar de la misma. Se
puede afirmar la existencia de la distinción entre la eficacia referida a una norma, de la
eficacia referida a un ordenamiento jurídico en su conjunto. Estas dos dimensiones de la
eficacia se encuentran a su vez conectadas, ya que “para llegar a predicar la eficacia de
una norma jurídica es necesario haber constatado previamente la eficacia del
ordenamiento jurídico en su conjunto o, al menos, de algunas de sus normas, de las que
depende la identificación de las normas en cuestión”25. A modo de conclusión y antes
de pasar a la siguiente dimensión del Derecho con el objetivo de acercarnos a un
concepto que englobe todas las facetas del fenómeno jurídico es importante resaltar de
nuevo en la eficacia del Derecho las razones o las motivaciones que llevan a un sujeto a
actuar, “de lo contrario es imposible saber cuál ha sido la incidencia efectiva de la
norma, o de sus garantías, en la determinación de la conducta”26. Mientras que el
profesor Almoguera se refería a la espontaneidad como indicador de la voluntad,
Laporta establece una tipología distinguiendo entre correspondencia, acatamiento tácito,
cumplimiento voluntario y cumplimiento involuntario27. No concierne a este trabajo,
por lo que no se desarrollará, pero parece interesante dejar en el aire una importante
cuestión acerca del fenómeno de la eficacia en el Derecho. Ante la abundante cantidad
de normativa existente, ¿es posible constatar o hablar de la eficacia de un determinado
Derecho en cuanto existen una gran cantidad de normas que los destinatarios no
conocen?
Una vez visto el Derecho como hecho social y el fundamental papel que juega la
eficacia en esta dimensión sociológica del fenómeno jurídico en cuanto se refiere a la
aceptación del Derecho y al papel de la voluntad a la hora de cumplirlo, hemos de pasar
al siguiente apartado. En el mismo, se estudiará el Derecho como norma.
Hemos visto en líneas anteriores como el Derecho es un hecho social, sin embargo
parece obvio que estamos ante un hecho distinto al conjunto de hechos sociales que nos
encontramos en la sociedad. Es el carácter normativo del Derecho el que nos permite
25
“Eficacia”, EUNOMIA. Revista en Cultura de la Legalidad, cit., p.150-159.
26
“Eficacia”, EUNOMIA. Revista en Cultura de la Legalidad, cit., p.150-159.
27
Laporta, F., “Poder y derecho”, en Garzón, E. y Laporta, F., El Derecho y la Justicia, Trotta, Madrid,
1996, p.441-454.
15
llevar a cabo esta distinción. Profundizaremos ahora en el Derecho como norma, para
ello procederemos a realizar un acercamiento teórico a los conceptos de estándar social
y norma, al mundo de las normas y a la problemática relativa a la validez de las normas
jurídicas, dónde aparece la dimensión normativa del Derecho. Con ello, se tratará de
seguir conformando un marco teórico que nos permita definir y comprender qué es el
Derecho. Las normas jurídicas, “constituyen el dato primigenio de lo jurídico, el
Derecho se asocia a leyes o reglas de conductas exigibles (…) son punto de referencia
de los comportamientos sociales y la manifestación primaria de lo jurídico”28
Este elemento característico de las reglas sociales y que facilita la diferenciación con el
estándar social, encuentra su punto más álgido en la norma jurídica. Siendo esta norma,
la que ostenta mayor capacidad para ejercer presión sobre una determinada conducta
logrando su posterior modificación. Es importante dejar claro que una norma es algo
distinto a un hecho, se encuentra situada en un plano distinto. La esencia de las normas,
“está en la obligatoriedad que genera, en su capacidad modificadora de la conducta y no
en el hecho de la conducta misma”32.
28
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.18
29
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2014.
30
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.40.
31
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.41.
32
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.41.
16
focalizar nuestra atención en el problema relativo a la validez de la norma jurídica,
donde prestaremos atención a la importante figura de Kelsen. En las líneas precedentes,
nos referíamos al hecho de que en la sociedad existe un conjunto de normas, pero
¿cómo podemos distinguir las normas jurídicas de aquellas que no lo son? No han sido
pocos los intentos que a lo largo del estudio de la ciencia jurídica han intentado dar una
respuesta satisfactoria a la pregunta planteada. Una respuesta que nos llevaría a conocer
qué es aquello que permite otorgar valor jurídico a una norma. Con esta cuestión, se
entra de lleno en el campo de la determinación de la validez de las normas jurídicas. De
acuerdo al trabajo del profesor Almoguera, es importante llevar a cabo el descarte de
una serie de elementos como causas de la juridicidad de una determinada norma. El
primer elemento viene en relación al soporte del hecho sobre el que una norma se
presenta. Es decir, una norma no es jurídica dependiendo del soporte material en el que
aparece. La norma, como venimos diciendo constituye un acto de naturaleza intelectiva.
No es correcto afirmar que una norma es jurídica por el mero hecho de que aparezca
escrita. Ejemplos ilustrativos de esta circunstancia son el hecho de que hay normas
como la costumbre jurídica33 que sin estar escritas constituyen normas con carácter
plenamente jurídico y por otro lado encontramos normas que se encuentran escritas y
por el contrario carecen de esta juridicidad, como podrían ser las normas que se
encuentran en el reglamento de un juego de mesa. Queda claro, como este primer
elemento no puede ser catalogado como determinante a la hora de calificar una norma
como jurídica. Un segundo elemento, que ha de ser también descartado es aquel que
basa la juridicidad de una norma en base a la obligación. Esto significa, que una norma
será jurídica por el hecho de obligar más que otras. Son varios los problemas que
presenta esta alternativa y que imposibilitan su consideración como elemento
determinante. Para empezar, el sentimiento de obligación es algo difícilmente
cuantificable y corresponde su estudio al campo de la psicología. “La validez jurídica de
una norma no puede depender de un sentimiento o de cualquier elemento
psicológico”34. A su vez, encontramos ejemplos de normas jurídicas que sin tener ese
sentimiento de obligación, estamos obligados a cumplir, como pueden ser algunas
normas fiscales. Del mismo modo, que encontramos sentimiento de obligación en
normas que carecen de naturaleza jurídica como podría ser el caso de normas relativas
33
Artículo 1 del Real Decreto, de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil. (BOE 25 de
julio de 1889).
34
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.47.
17
al trato con los amigos. Es necesario por tanto, descartar al sentimiento de obligación
como determinante a la hora de calificar a una norma como de naturaleza jurídica por la
imprecisión que ello supondría. El último elemento que se ha de descartar, no sin alguna
que otra dificultad es el que señala que el carácter jurídico de una norma vendrá dado
por la materia que tiene por objeto la norma. Mientras el primero consistía en el soporte
material de la norma, el segundo en el sentimiento de obligación, este último consiste en
el tipo de hecho o relación de la sociedad que es objeto de la norma. Dependiendo de
este hecho o relación podremos afirmar que una norma es jurídica o no. Contradictoria a
la teoría de Kelsen, contempla a las relaciones de poder y económicas como
determinantes a la hora de hacer jurídica una norma. Si bien, toda relación de poder es
objeto del Derecho, se pueden establecer dos críticas a esta afirmación a la hora de
clasificarla como determinante a la hora de calificar a una norma como jurídica. En
primer lugar, el poder es un concepto tan amplio y abstracto que resulta inadecuado para
señalar a una norma como jurídica y en segundo lugar entendiendo al poder de modo
concreto, prestando atención a su intensidad, se producirían situaciones erróneas en
relación a la calificación de una norma como jurídica. Un ejemplo ilustrativo de esta
segunda crítica sería que “la norma de un asaltante, que nos obliga a entregar la cartera,
sería jurídica, ya que en ese momento encierra el máximo de poder sobre nosotros”35.
En cuanto a las relaciones económicas no es menester profundizar en ellas, ya que
contienen una explicación lo suficientemente parecida a las relaciones de poder como
para adentrarnos en su estudio.
Hemos visto distintos elementos que han sido descartados en su intento de explicar la
juridicidad de las normas por su insuficiencia. Es momento de preguntarse, ¿cuáles son
los requisitos de la validez jurídica? Cuestión de gran importancia a la hora de estudiar
al Derecho como norma. Para ello, nos acercamos a la figura del jurista y filósofo Hans
Kelsen. Para Kelsen, lo determinante a la hora de identificar a una norma como jurídica
es la forma. Se sustituye el elemento material por el elemento formal. Este elemento
formal de la norma, es el que hará que una norma sea jurídica o no. En este punto, nos
aparece una duda, si hay que atender a la forma para la determinación de la validez
jurídica de una norma, ¿qué requisitos formales son los que tiene que tener una norma?
35
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.48.
18
Para responder a esta cuestión, volvemos a la figura de Kelsen, que en su obra36 da
respuesta a esta cuestión señalando que los requisitos formales a los que se ha de
atender son establecidos por el propio Derecho. Es el Derecho mismo el que establece
como debe ser una norma para ser considerada como jurídica. Con esta respuesta,
Kelsen lleva a cabo una profunda defensa de la autonomía del Derecho como disciplina.
Centrándonos en los requisitos en sí, tan solo es necesario que la formalidad de los
mismos resulte del Derecho concreto. Será más adelante cuando profundizaremos en la
figura de Kelsen, pero en este momento estamos en disposición de afirmar que la
juridicidad de una norma se encuentra en la satisfacción de los requisitos de carácter
formal que establece otra norma jerárquicamente superior a la misma. De acuerdo a
Kelsen, las normas jurídicas vienen organizadas de forma jerárquica37. En conclusión la
validez de la norma jurídica es otorgada mediante el elemento formal y es traspasada de
una a otra norma de forma jerárquica.
Para concluir este análisis del Derecho como norma, hay que estudiar la validez como
eje fundamental de la dimensión normativa del Derecho. Establecida la dimensión
normativa del fenómeno jurídico y la importancia del elemento formal originado en el
propio Derecho, hemos de estudiar la validez en un plano superior que se aleje de las
concretas exigencias que una determinada norma pueda tener. Encontramos tres
requisitos generales, en primer lugar que la norma en cuestión haya sido promulgada
por una autoridad competente, establecida por el propio Derecho. En segundo lugar, que
no se encuentre derogada por otra norma posterior en el tiempo. De forma que una
norma derogada por otra posterior carecerá de validez y en tercer lugar, la norma no ha
de encontrarse en una situación de contradicción con otra norma de su sistema jurídico.
36
Kelsen, H., Teoría Pura del Derecho. Introducción a los problemas de la Ciencia Jurídica, Trotta,
Madrid, 2011.
37
Teoría Pura del Derecho. Introducción a los problemas de la Ciencia Jurídica, cit.
38
Villar Barnuevo, N., “El Derecho como norma”, Revista Vox Juris, n.14, 2007, p.150-159.
19
Esta dimensión normativa del Derecho y la consecuente importancia de la validez
supone “encontrarnos ante la dimensión ontológica del Derecho, preocupada por la
determinación del ser del Derecho”39.
Para entender la importancia de la validez, es muy ilustrativa esta cita del profesor
Almoguera, que señala “la validez del Derecho es su forma misma de existencia. (…)
La existencia propia del Derecho es esta existencia formal, distinta de la existencia real
o social del mismo. (…) Su verdadera existencia descansa en aquella formalidad que
expresa su validez”40 . No hay que terminar este apartado sin señalar “que son muchos
los factores que han convertido a la validez en uno de los conceptos más problemáticos
de los que maneja y elabora la teoría del Derecho”41. A continuación, procederemos a
llevar a cabo un estudio del fenómeno jurídico como valor. Dentro de esta dimensión
valorativa del Derecho, aparecerá la justicia como elemento fundamental del mismo.
Tras el estudio del Derecho como hecho social y como norma dotada de una
característica validez, pasamos al estudio del fenómeno jurídico como valor, con el que
culminaremos la respuesta a la pregunta planteada al principio de este apartado, ¿Qué es
el Derecho? Durante el estudio de esta dimensión, pasamos como es lógico al plano de
lo valorativo. Es frecuente, que una persona al acercase al fenómeno jurídico por
primera vez se plantee la siguiente cuestión, ¿Cuál es la utilidad del Derecho? A esta
cuestión es a la que intenta dar respuesta la dimensión valorativa.
39
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.65.
40
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.65.
41
Peña Freire, A., “Validez y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuales”, Anuario de
Filosofía del Derecho, n.16, 1999, p.99-120.
42
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2014.
20
significa lo recto, lo correcto, lo adecuado y, en definitiva, lo justo”43. Para autores
como Reale, “no existe Derecho donde no existe tentativa de realización de lo justo, o
de un valor justo”44. De acuerdo al profesor Ruiz de Huidobro, “el orden jurídico creado
por el Derecho se inspira o se funda en un conjunto de valores asumidos socialmente
(…) siempre hay detrás valores que influyen en todos los fenómenos jurídicos”45.
Debemos concretar este concepto de justicia, haciendo una importante distinción entre
justicia formal y justicia sustantiva, de forma que la amplitud del concepto devenga en
algo más concreto y útil para nuestro objetivo de definir esta tercera dimensión del
Derecho.
Por justicia formal, que encuentra un sinónimo en la justicia legal, encontramos “el
conjunto de valores que se encuentran dentro del propio Derecho”46 mientras que por
justicia sustantiva o material se debe entender al conjunto “de valores que se encuentran
fuera del Derecho”47. En esta segunda categoría, el fenómeno jurídico encuentra el
vehículo por medio del cual se intentará alcanzar dichos valores. La justicia formal por
su parte, será garante de la seguridad jurídica.
¿Qué requisitos ha de ostentar un determinado Derecho para ser garante de esta justicia
formal? Una justicia formal que a su vez asegurará la seguridad jurídica, exige un
Derecho formalmente correcto atendiendo a ocho exigencias que procedemos a
desarrollar a continuación. La primera exigencia, viene en relación a la generalidad, esto
es “que las normas jurídicas o una parte de las mismas han de ser modelos generales de
conducta”48. Esta generalidad traerá a su vez un trato igualitario a aquellos que son
destinatarios del Derecho. Como segunda exigencia aparece la publicidad, el Derecho
ha de ser conocido por aquellos a los que se le va aplicar, por lo que es fundamental que
sea publicado, permitiendo el conocimiento del mismo. Si bien, hay que matizar esta
cuestión remarcando el hecho de que desconocer el Derecho no exime de su
cumplimiento. La tercera exigencia trata de la claridad, de forma que el fenómeno
jurídico, sea comprensible por sus destinatarios. El entendimiento medio de una
43
Martínez Roldán, Luis y Fernández, J., Teoría del Derecho, Tecnos, Madrid, 2004, p.36.
44
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
45
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.18
46
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.52.
47
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.52.
48
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.55.
21
población determinada debe ser capaz de entender el Derecho concreto de la misma. En
relación a este punto, es posible acuñar una crítica a los Derechos contemporáneos
caracterizados por una complejidad y un carácter técnico excesivo, contraviniendo en
casos concretos esta exigencia de claridad. Siguiendo con los requisitos que garantizan
una justicia formal, pasamos a la coherencia. Las normas que conforman el sistema
jurídico no han de entrar en contradicción entre sí, dotando al Derecho de una
coherencia necesaria. En quinto lugar aparece la posibilidad, que es una exigencia
basada en que el Derecho no puede obligar a cumplir obligaciones o formas de actuar
imposibles. Como sexta exigencia, tenemos a la irretroactividad, es decir el hecho “que
las normas produzcan efectos pro futuro, esto es, desde el momento en que se promulga
la norma en adelante”49. Si bien la irretroactividad garantiza la justicia formal, hay
ocasiones en que la retroactividad no solo no va contra la seguridad jurídica de los
ciudadanos si no que es un requisito necesario para asegurar la seguridad jurídica. En
penúltimo lugar, aparece la estabilidad, “las normas no pueden cambiar de un modo
imprevisto y caprichoso”50. Esta estabilidad no debe de ser entendida de forma absoluta,
ya que el Derecho debe de evolucionar y adaptarse a los cambios que se producen en la
sociedad, si bien, debe darse de un modo en el cual la seguridad jurídica esté
garantizada. Por último, es necesario que el Derecho venga vinculado a un juez, que se
encargará de resolver los conflictos que se presenten ante él, aplicando el Derecho en
cuestión.
49
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.57.
50
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.58.
51
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.59.
22
que descansan en un fundamento objetivable y por otro los que se basan en un
fundamento de carácter subjetivo. No nos extenderemos en el Derecho natural como
sistema de valores en este apartado, ya que profundizaremos en el mismo más adelante
cuando estudiemos las distintas teorías del Derecho, sin embargo es importante señalar
su importancia a lo largo de la historia como sistema de valores alrededor del cual se
han fundamentado importantísimas escuelas de pensamiento como el iusnaturalismo.
Señalábamos al comenzar este párrafo la importancia de la justicia sustantiva a la hora
de que el Derecho encuentre legitimad. Es importante desarrollar brevemente esta idea
en aras de clarificar la importancia de esta dimensión valorativa del fenómeno jurídico.
Para empezar hay que hacer una distinción entre legalidad y legitimidad. Mientras que
el concepto de legalidad viene en relación a la justicia formal, a la que se llega mediante
el cumplimiento del conjunto de requisitos a los que hacíamos referencia anteriormente,
la legitimidad viene de la justicia sustantiva. De esta forma “legalidad sería sinónimo de
Derecho, de ordenamiento jurídico”52 y “legitimidad equivale a justificación del
Derecho”53. Como veremos más adelante doctrinas como el positivismo alegarán que
sólo aquello que es legal es legítimo. Es en la legitimación del Derecho, donde Ruiz de
Huidobro, señala la mayor importancia de una buena “educación en el respeto a las
leyes”54 por encima del énfasis que en muchas ocasiones se da a la coactividad del
Derecho.
52
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.61.
53
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.61.
54
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.20.
23
vital importancia. Estas cuestiones eran la eficacia, la validez y la justicia
respectivamente, que requirieron un estudio particular.
Llegados a este punto de la cuestión, podemos afirmar que una cohesión de las tres
dimensiones anteriormente estudiadas nos daría un concepto satisfactorio de lo que es el
Derecho. De esta forma, tendríamos un Derecho que es válido, eficaz y a la vez justo.
Esta concepción tridimensional del Derecho, elaborada por distintos autores entre los
que hay que destacar a Reale, ha sido ampliamente aceptada entre los teóricos de la
ciencia jurídica. Reale la defiende en base a “que demostrando que la realidad es mucho
más compleja de lo que el empirismo pretende, más rica de lo que el positivismo
supone, estaremos obligados a intentar superar la posición de estas escuelas, a fin de
tomar el Derecho, al mismo tiempo como hecho y como regla, como conducta y como
norma; en una síntesis, capaz de darnos la razón de ser de todos los fenómenos
jurídicos”55.
55
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
56
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
57
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
58
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
59
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.67.
24
validez y justicia no son eficaces. Por último, se podrá observar un Derecho que tan sólo
reúna una de las tres dimensiones, es decir que sólo sea válido, eficaz o justo.
Tenemos pues una concepción tridimensional del Derecho, que se da cuando se produce
la intersección en el diagrama de Venn de la validez, la eficacia y la justicia, sin
embargo no podemos pasar por alto el resto de escenarios que se observan en el
diagrama expuesto, ya que juegan un papel muy importante en el desarrollo de la teoría
del Derecho. Es el momento de plantearnos la siguiente cuestión, ¿Es necesaria la visión
tridimensional del Derecho? Nos remitiremos para dar respuesta a ello a los
reduccionismos sociológico, normativista y valorativo que desarrollaremos en el
apartado siguiente, ya que en el momento en el que se prescinde del uso de la visión
tridimensional del Derecho, aparecen los mismos.
60
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
61
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.68.
25
supone una aceptación de la sociedad, siendo los criterios de justicia adoptados en
relación a la aceptación o no del mismo. Según Reale, lo que se cuestiona de este
reduccionismo, es la capacidad de la sociología jurídica para concluir acerca de
cuestiones correspondientes al mundo de las normas y de los valores. En cuanto al
reduccionismo normativista, el foco principal se traslada a la validez, esto es a la
dimensión normativa. Siendo todo lo valido, eficaz y justo. En el normativismo, en el
que destaca Kelsen, “el Derecho sólo interesa en cuanto a regla, y por tanto el problema
de la Jurisprudencia es un problema técnico y lógico”62. Por último, nos encontramos
con el reduccionismo valorativo, que se fundamenta en la justicia. Lo justo es Derecho
por el mero hecho de serlo, de forma que a su vez es válido y eficaz. Observamos cómo
cada reduccionismo es capaz de por sí mismo explicar el Derecho, conformando una
propia teoría del mismo.
3.1. Introducción
El primer bloque del trabajo ha consistido en un análisis teórico del Derecho. A partir
del cual, hemos llegado a la conclusión de que para explicar el fenómeno jurídico hay
que prestar atención a tres dimensiones del mismo, como son la dimensión sociológica,
62
Reale, Miguel, “El término Tridimensional y su contenido”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de
Derecho, n.50, 1996, p.5-9.
63
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.17.
64
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.17.
26
la dimensión normativa y la dimensión valorativa. Dentro de cada una de las descritas
dimensiones, encontramos a la eficacia, la validez y la justicia como su máxima
aspiración respectivamente. De forma que la dimensión sociológica del Derecho aspira
a la eficacia, la dimensión normativa a la validez y la dimensión valorativa a la justicia.
En base a esto pasamos a estudiar la concepción tridimensional del Derecho, que
señalaba que se ha de producir un encuentro entre las tres, para que exista un Derecho
eficaz, válido y justo. Sin embargo, la complejidad y la autonomía que caracterizan a
estas tres dimensiones han traído consigo que esta concepción haya sido cuestionada a
lo largo de la historia del estudio del fenómeno jurídico, sobre todo, a raíz de la
aparición de los distintos reduccionismo jurídicos a los que nos hemos referido en el
punto anterior.
3.2. Iusnaturalismo
La primera teoría del Derecho que vamos a estudiar y que se contrapone a las ideas
positivistas es el iusnaturalismo. Para esta corriente de pensamiento, el Derecho es
justicia. En tanto que el Derecho sea justo, este será a su vez válido y eficaz, ya que el
individuo de forma natural sigue en su comportamiento a la justicia. Esta concepción
del fenómeno jurídico tiene su origen en el mundo griego como “convicción nacida del
27
examen y consideración de la naturaleza humana”65. En la naturaleza, se encuentran los
valores de la justicia los cuales aparecen ordenados de forma objetiva. Todo ser
humano, puede llegar a conocer lo justo, y en su naturaleza humana se encuentra una
tendencia a realizarlo. El iusnaturalismo señala que “el Derecho, para ser considerado
tal, debe adecuarse a unos principios universales y necesarios de Derecho elucidados de
la naturaleza humana”66.
El Derecho natural que puede ser definido como “aquel ordenamiento que brota y se
funda en esa naturaleza humana, no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad
normativa de ninguna autoridad, como ocurre en el Derecho positivo”67, es la base de
esta teoría del Derecho. Para Leclercq, corresponde a las exigencias de la naturaleza
social del hombre, mientras que para Rommen, constituye la naturaleza racional y social
del hombre. La existencia de un Derecho natural trae una consecuencia de gran
importancia, como dice el profesor Fernández-Galiano, “si se afirma la existencia del
Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe, inexorablemente,
atenerse en sus prescripciones a las de aquél”68, ya que de la otra manera “un
ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural
estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana”69. Es esta una concepción
del Derecho natural si atendemos a su sentido más estricto, en sentido amplio, puede
afirmarse que “un ordenamiento positivo infringe el Derecho natural cuando en el
mismo se contienen preceptos inconciliables, no ya sólo con las tendencias de la
naturaleza humana, sino con cualquiera de estas realidades que el hombre se encuentra
dadas”70.
De acuerdo con los iusnaturalistas, “existe un orden jurídico objetivo, esto es, no
procedente de la normatividad humana, sino que se impone a los hombres de manera
ineludible, con la misma forzosidad e inevitabilidad con la que se le impone toda
realidad natural”71.
65
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.176.
66
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.19.
67
Fernández-Galiano, Antonio, Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, Universidad
Complutense Facultad de Derecho, Madrid, 1979, p.76.
68
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.76.
69
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.76.
70
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.77.
71
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.78.
28
Al ser el iusnaturalismo una teoría del Derecho originada en el mundo griego, ha sufrido
durante su evolución diferentes cambios en lo que se refiere a la concepción del
Derecho natural eje sobre el cual se sustenta esta teoría, el concepto de naturaleza y en
la naturaleza del bien. Es importante, llevar a cabo un recorrido histórico con el que
podamos apreciar estas variantes de interpretación de esta teoría del Derecho. Antes de
ello, atendiendo a Giorgio Del Vecchio72, es interesante saber lo que el adjetivo natural
aplicado al Derecho supone. Para el iusfilósofo italiano, conlleva una exclusión de todo
aquello que no es natural, siendo este Derecho el que puede conocer el hombre por la
razón, afirmar que el Derecho está en otro plano en el cual los hombres no pueden
intervenir y por último supone afirmar que la esencia de ese Derecho es el hombre, ya
que su fundamentación viene dada por la naturaleza humana.
72
Del Vecchio, Il concetto della natura e il principio del Diritto, Kessinger Legacy Reprints, Montana,
2010.
73
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.70.
74
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.70.
29
Molano75, la teoría relativa a la ley natural al ser asumida por el pensamiento cristiano
fue reelaborada. El Derecho natural, ya deja de ser visto como obra de la naturaleza,
para pasar a ser concebido como obra de la creación de Dios. La naturaleza del hombre
es dada por Dios a cada uno, dentro de la cual en el ámbito de la moral, aparece el
Derecho natural. Esta concepción de la ley natural, se ha de atribuir principalmente a la
escuela escolástica y en un modo concreto a Santo Tomás que a su vez se basó en
muchos aspectos en el pensamiento de San Agustín. Como señala el profesor
Fernández-Galiano, la importancia de esta época viene dada porque “en ella
encontramos por primera vez una construcción sistemática del iusnaturalismo”76
En el mundo medieval, tenemos una ley humana, situada en el plano más inferior, luego
una ley natural, situada en un plano intermedio y por último una ley eterna situada en un
plano superior. Es importante profundizar en el concepto de ellas para entender mejor la
teoría iusnaturalista. Por ley eterna, ha de entenderse “el principio que preside y da
sentido al orden universal”77. Ya que en la línea de pensamiento de esta concepción,
todo orden, necesita la existencia de un principio rector que determinará las relaciones
que puedan existir entre los seres que lo conforman. De esta ley eterna, se llegará a la
ley natural, eje fundamental del pensamiento iusnaturalista. La ley natural, será la parte
de la ley eterna, presente y conocida por la naturaleza del hombre. Como señala San
Agustín, será “la transcripción hecha en la mente humana de la misma ley eterna y, por
tanto, de la suprema e inmutable razón divina”78. De esta manera, el hombre podrá
conocer tan sólo una parte de la ley eterna, la ley natural, “que constituye así el orden
objetivo de la justicia al que han de someterse y amoldarse las leyes humanas para
merecer tal nombre”79. De esta forma, toda ley que corresponda al plano de las leyes
humanas ha de estar sujeta a la ley natural, es decir no puede ser contraria a ella. Ya que
una norma correspondiente a la ley humana si es contraria a la ley natural no puede ser
catalogada como Derecho, ya que todo aquello que no es justo no encuentra validez.
Esto último, constituye el paradigma del pensamiento iusnaturalista, todo lo que no es
justo no es Derecho, ya que el Derecho es justicia. En conclusión, es en esta segunda
75
Molano, Eduardo, “Ley Natural y derechos humanos”, Ius Canonicum, XLVIII, n.96, 2008, p.611-630.
76
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.89.
77
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.101.
78
Barp, Luciano, “La ley natural moral según el pensamiento clásico”, Revista del Centro de
Investigación. Universidad La Salle, n.30, 2008, p.97-104.
79
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.70.
30
etapa cuando se concibe a Dios como creador del Derecho Natural, que forma parte de
la ley eterna y que puede ser conocido por los hombres gracias a la racionalidad que
Dios les ha otorgado.
Para terminar este recorrido histórico acerca de las interpretaciones del Derecho natural,
hay que referirse a un tercer momento histórico, al racionalismo del mundo moderno,
principalmente durante finales del siglo XVII y a lo largo del XVIII. Por racionalismo,
se ha de entender “todo sistema, postura o tesis que de algún modo valore positivamente
la función del entendimiento y sitúe a este por encima de cualquier otra potencia o
actividad”80. Se produce un cambio, produciéndose un desplazamiento del Derecho
natural a la “subjetividad racional del hombre”81. Esta tercera corriente de interpretación
del Derecho natural, se basa en una serie de afirmaciones que ahora repasamos. En
primer lugar, se afirma la desvinculación entre el Derecho natural y Dios, “Dios ya no
es la fuente de toda moral y todo Derecho, (…) es en la razón humana dónde hay que
buscar el fundamento de la norma, y esa razón natural es autónoma de todo, incluso de
Dios”82. En segundo lugar, se afirma que la construcción del Derecho natural es obra de
la razón, en tercer lugar se lleva a cabo una distinción entre el “status naturalis, anterior
a su convivencia política, y otro posterior a su inclusión o entrada en las formas
sociales, status civilis”83. En cuarto lugar, tenemos al pactismo, que explica que el
tránsito de uno a otro de los estados mencionados es consecuencia de un pacto. En
quinto lugar contempla a “la naturaleza humana empírica como punto de partida”84, del
Derecho natural y por último se produce una separación entre el Derecho y la moral.
“La justica ya no ha de buscarse en el mundo que nos rodea, sino dentro de nosotros
mismos (…)85. Esta postura, de acuerdo a numeroso autores, puede traer consigo el
problema del subjetivismo, ya que la razón puede llevar a conclusiones distintas, sin
embargo este racionalismo es defendido argumentando que debido a que existe una
razón común que comparten todos los hombres, este subjetivismo no cabe. En cuanto a
los autores fundamentales de esta corriente de pensamiento filosófico, hemos de señalar
80
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.271.
81
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.71.
82
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.276.
83
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.276.
84
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.277.
85
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.71.
31
al holandés Hugo Grocio como padre de la misma, y a autores como Puffendorf,
Tomasio o Wolf.
Es en este punto dónde se produjo una gran división entre dos grandes concepciones del
Iusnaturalismo, que recoge Welzel en su obra87. Por un lado, tenemos la concepción
ideal del Derecho natural y por otro lado, la concepción existencial. Mientras que para
la concepción ideal, el Derecho natural aparece caracterizado como un orden de carácter
ideal, eternamente válido y racional, la concepción existencial, define al Derecho
natural como un Derecho condicionado por la situación dada que afectará a la decisión
que se tome. De forma que “en la concepción ideal, la esencia del hombre se determina
86
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.71.
87
Welzel, H., Introducción a la Filosofía del Derecho: Derecho Natural y Justicia Material, BdeF,
Buenos Aires, 2005.
32
partiendo de la razón, (…) en la concepción existencial, el hombre se encuentra
determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza pre racional”88.
Hemos estudiado las distintas concepciones del origen del Derecho natural, y como ha
variado esta concepción según la época histórica a la que prestemos atención, sin
embargo es necesario hacernos una pregunta, ¿Qué propiedades tiene la ley natural? Es
esta una cuestión no exenta de dificultades y de falta de unanimidad entre los autores
clásicos. A pesar de ello, existe una propiedad que es la unidad, en la que debe existir
conformidad. Esta unidad trae consigo, tres propiedades, “la universalidad, o unidad en
el espacio, la inmutabilidad, o unidad en el tiempo y la nota de indelebilidad”89.
Entendida esta última “como aquella propiedad de la ley natural por la que ésta no
puede borrarse de la conciencia de los hombres”90
Para concluir este recorrido histórico acerca de las interpretaciones sobre conceptos
fundamentales de esta teoría, es importante hablar del origen y el fundamento del bien,
que es traducido en la teoría iusnaturalista como justicia. Existiendo este bien, ¿De
dónde procede el mismo? Esta pregunta no es de sencilla solución, y la misma ha
producido una gran división a lo largo de los años. Enunciado por Platón, el problema
reside en la siguiente cuestión: ¿Lo justo es justo porqué le parece a Dios, o le parece a
Dios porqué es justo? Ante esta cuestión, serán las dos concepciones del iusnaturalismo
medieval las que entrarán en escena, por un lado el racionalismo y por otro el
voluntarismo. En cuanto al racionalismo, “supone que lo bueno y malo, justo e injusto,
no son decisiones de la voluntad divina, sino que lo justo es una verdad racional, una
esencia eterna”91, mientras que para el voluntarismo, “la voluntad de Dios es el
fundamento del bien y de la justicia. No hay por consiguiente verdades racionales y
eternas, sino que es la elección libre e inescrutable de Dios la que determina los valores
de lo bueno y lo malo en el mundo”92.
88
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.72.
89
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.115.
90
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.120.
91
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.72.
92
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.72.
33
natural se somete a discusión, lastrando en gran medida la fuerza teórica” 93. Autores
como Ross argumentarán como crítica al movimiento iusnaturalista que “la oposición
entre la filosofía del Derecho natural y una teoría jurídica de fundamento sociológico,
no es un contraste entre dos teorías científicas, sino entre una perspectiva en la que se
combinan la magia, la religión y la metafísica, y otra de naturaleza científica”94.
3.3. Positivismo
93
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.19.
94
Ross, A., Sobre el Derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1963.
95
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.20.
96
Manual de Derecho Civil: Parte General, cit., p.20.
97
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.318.
34
el racionalismo. Debido a su carácter radical en cuanto a la concepción de lo que es
justo, es una postura que conlleva muchas dificultades a la hora de defenderla hasta sus
últimas consecuencias. Una afinidad total con el positivismo produce la afirmación por
ejemplo, de que toda norma producida por el poder, por el mero hecho de haber sido
producida por la autoridad es justa.
La corriente filosófica positivista, se caracteriza por una negación de todo aquello que
sea de naturaleza metafísica. Trasladado al campo del Derecho, esta negación supone
reaccionar contra el Derecho natural. Entendiendo este como “cualquier concepción, del
matiz que sea, que afirme la existencia de un orden metaempírico de valores
jurídicos”101. La única realidad del fenómeno jurídico, será la que constituye el Derecho
positivo, que se contiene en las leyes producidas por el Estado. Dentro del positivismo,
de acuerdo al profesor Fernández-Galiano, es posible distinguir dos grandes posiciones,
las que vienen dadas por aquellas manifestaciones positivistas que atacan directamente
al iusnaturalismo y otras en las que la contraposición al iusnaturalismo es consecuencia
directa de sus doctrinas. Entre estas últimas se pueden destacar, el materialismo, las
corrientes científicas de finales del siglo XIX, o las corrientes sociológicas. Como
señala Legaz, en el siglo XIX, “el positivismo, la oposición a la metafísica, es el signo
de la época, y positivista es todo lo que se produce en el campo del Derecho”102.
98
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.313.
99
Hernández-Gil, Antonio, Metodología de la Ciencia del Derecho, Espasa, Madrid, 1988.
100
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.314.
101
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.320.
102
Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del derecho, Bosch, Barcelona, 1979.
35
Entre los autores destacados de esta corriente, podemos señalar a Hobbes, Bobbio y
Spinoza. Hobbes, importante filósofo inglés nacido a finales del siglo XVI, es uno de
los principales valedores del Positivismo. Basado en el individualismo imperante en la
modernidad, comienza la explicación de su teoría señalando que el hombre se encuentra
“en un estado de naturaleza, presocial, formado por hombres aislados que se rigen solo
por sus deseos y poderes. Se trata de un espacio en el que vivir resulta una aventura
peligrosa”103. Es en este escenario, en el cual se acuña la famosa frase de el “Homo
homini lupus”104 y donde impera el miedo, en el cual surge el positivismo de Hobbes.
Para el filósofo inglés, el hecho de que el ser humano tenga razón, le permite conocer el
bien, un bien que traducido al contexto en el que el hombre vive, supone la
supervivencia del individuo. Para llevar a cabo la consecución de este bien, es necesario
llevar a cabo la implementación de un mecanismo para acabar con el Estado de
naturaleza en el que el ser humano se encuentra inmerso. Este mecanismo, supone que
los individuos que habitan el mundo al que se refiere Hobbes, lleven a cabo una
renuncia de sus poderes, a través de un pacto o contrato. Este contrato, se basa en la
entrega por parte de los habitantes de sus poderes a un soberano. Un soberano que en
virtud del contrato, poseerá y administrará los poderes a los cuales los habitantes han
renunciado. El papel, que pasará a asumir será el de legislador, decidiendo cómo han de
comportarse los ciudadanos y que funciones ejercerán en la sociedad a partir del
contrato. Legislará en torno a que forma de comportarse es la correcta y cuál no lo es,
determinando que constituye el bien y que conforma el mal. Como consecuencia de este
contrato, el soberano será fuente de validez, siendo todo lo que legisle mientras ostente
la posición de soberano, Derecho. Ya que “sólo si el soberano es el único capacitado
para establecer lo que está bien puede alcanzarse la paz. Pero esto significa que el
soberano es también fuente de justicia”105. De forma que la justicia, queda relegada a un
segundo plano, siendo sustituida por la validez. El Derecho positivo, aparece aquí
como indiscutible, y garantiza “que el Estado sea lo suficientemente fuerte para sofocar
las tendencias al mal de los hombres y garantizar el orden”106. Como se observa, en
Hobbes es difícil poder hablar de la existencia de un Derecho natural, ya que la
naturaleza es concebida por el inglés como tendente al mal y a la corrupción.
103
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.73.
104
Hobbes, Thomas, Elementos de Derecho Natural y Político, Alianza Editorial, Madrid, 2005.
105
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.73.
106
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.293.
36
Norberto Bobbio, filósofo, jurista y politólogo italiano nacido a principios del siglo XX
prestó durante su vida gran atención al positivismo jurídico. Para el italiano, el concepto
de positivismo jurídico es utilizado de un modo bastante ambiguo y para definir
interpretaciones del fenómeno jurídico que si bien comparten puntos en común, tienen
también notables diferencias. Bobbio lleva a cabo en su obra “El problema del
positivismo jurídico”107, una distinción entre las distintas formas en lo que se ha
presentando el positivismo jurídico. Son tres, en primer lugar como un modo de
acercase al fenómeno jurídico, en segundo lugar como una teoría del Derecho y en
tercer lugar como una ideología de justicia. Son las dos segundas acepciones las que
más nos interesan en el presente trabajo. En cuanto al positivismo como teoría, “vincula
al fenómeno jurídico, con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la
coacción: El Estado”108 y en relación al positivismo como ideología supone “que el
Derecho positivo, por el simple hecho de serlo o mejor dicho por emanar de la voluntad
dominante es justo”109 y que las normas creadas por aquel que ostenta el poder “sirven,
independientemente del valor moral de sus reglas para la obtención de ciertos fines tales
como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal”. Es en base a estas dos
circunstancias por lo que se tendrán que cumplir las leyes. Para Bobbio, la ley natural
carece de eficacia, señalando que al ser la naturaleza equívoca que se han considerado
como igualmente naturales derechos opuestos, impidiendo que se pueda llevar a cabo
una definición correcta de lo justo.
3.4. Realismo
Después del estudio del iusnaturalismo y del positivismo, hay que finalizar el estudio de
las teorías del Derecho más influyentes, centrándonos en el realismo. El realismo es una
corriente ideológica del fenómeno jurídico que a su vez puede dividirse en tres
107
Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México D.F., 2015.
108
Gutiérrez, Jorge, “Norberto Bobbio y el positivismo jurídico”, Crítica Jurídica. Revista
Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, n.8, 1988, p.59-72.
109
Gutiérrez, Jorge, “Norberto Bobbio y el positivismo jurídico”, Crítica Jurídica. Revista
Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, n.8, 1988, p.59-72.
37
corrientes distintas con sus diferentes matices. La Escuela Histórica del Derecho, la
Escuela del Derecho Libre y por último el Realismo Jurídico. Su aparición es defendida
como una reacción al positivismo formalista.
Todas ellas, con sus respectivos matices que luego estudiaremos con mayor
detenimiento, defienden que el Derecho es esencialmente eficacia. Que una norma, es
jurídica por el hecho de ser eficaz. De forma que todo aquello que en la sociedad actúa
de forma jurídica es Derecho. Como señala el profesor Almoguera, “se somete la
validez y la justicia a la eficacia”110. En conclusión, estamos ante una corriente
ideológica en la que “el núcleo central de su tesis es la superposición de la eficacia
(como algo empírico y comprobable) a la validez, dejando en un segundo plano la
reducción de la justicia”111.
Visto el concepto general de la teoría realista, vamos a llevar a cabo un estudio de las
distintas corrientes que encontramos en ella. En primer lugar, aparece la Escuela
Histórica del Derecho, de origen alemán, que se origina en los primeros años del siglo
XIX. A modo de reacción frente a las ideas de la Revolución Francesa, se opone a la
idea de que el fenómeno jurídico es resultado de la razón. En profunda relación con la
idea de Volkgeist, defiende que el derecho es consecuencia de una creación popular.
Como señala Savigny, uno de sus máximos exponentes, el Derecho es un producto de
los pueblos. De ahí la importancia que para esta corriente de pensamiento tiene el
Derecho consuetudinario. Como señala Fernández-Galiano, “si una de las notas que
caracteriza al Derecho natural es su inmutabilidad, la afirmación de la esencial
mutabilidad del Derecho, permite deducir que Savigny y sus seguidores marginaron la
idea iusnaturalista”112. Contrarios a la codificación del Derecho, enfatizan la eficacia, ya
que “es ante todo: aceptación popular”113. De forma que en virtud de esta circunstancia,
la justicia se encuentra y depende de la eficacia.
La Escuela del Derecho Libre, surge como respuesta al formalismo que existe durante la
segunda parte del siglo XIX. Con preocupación, observa el distanciamiento existente
entre el Derecho recogido en los códigos y la realidad que se vive en la sociedad. Junto
a esa preocupación defenderán la necesidad de que los jueces ejerzan un papel mucho
110
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.74.
111
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.74.
112
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.317.
113
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.75.
38
más importante, adaptando el Derecho a las necesidades sociales que observen. “La
relación entre Derecho y sociedad se invierte: el Derecho, que se elabora
espontáneamente en las relaciones sociales reales, es al que deben de estar atentos los
jueces”114. Hay que destacar a juristas como Ehrlich, que se situaron en la postura de
que los jueces pudiesen ir más allá del marco que ofrecen los códigos a la hora de
resolver los conflictos.
Por último, hay que hablar del Realismo jurídico surgido en los primeros años del siglo
XX, con dos corrientes principales, el realismo escandinavo y el estadounidense. En
ellos, el juez sociológico al que antes nos referíamos alcanza una gran importancia. “El
Derecho es continua creación del juez. (…) es difícil hablar de aplicación del
Derecho”115. Esta corriente ideológica trae complicaciones a la hora de coexistir con el
concepto de seguridad jurídica, ya que no debe de existir un Derecho que los jueces
deban de desvelar, sino simplemente prestar atención a los hechos de la sociedad.
Autores como Holmes, señalarán que la seguridad jurídica es un resto del antiguo
carácter autoritario del fenómeno jurídico. Como podemos observar, se produce un
sometimiento de la validez a la eficacia, “lo verdaderamente jurídico es aquello que
socialmente se vive como tal”116.
Hemos estudiado las tres grandes teorías del Derecho, que dependiendo de la adopción
de la justicia, la validez o la eficacia como el factor determinante del fenómeno jurídico
se acercan al mismo y lo entienden de una manera distinta. Pasamos a continuación a
centrarnos en la confrontación entre el Derecho natural y el Derecho positivo, lo que
nos permitirá clarificar cuales son las grandes críticas al positivismo. Antes de ello y
para poner punto y final a esta parte del trabajo, es interesante referirse con una cita a
Almoguera, que señala que los intentos de explicar el Derecho estudiados en este
apartado son resultado de “la tensión originada por la presencia de tres perspectivas que,
por un lado son imprescindibles en la explicación del Derecho, pero que por otro lado
ofrecen cada una en sí misma una visión que pretende ser completa y excluyente”117.
114
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.76.
115
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.76.
116
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.77.
117
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.77.
39
Si para los iusnaturalistas existe un Derecho natural que ha de coexistir con el Derecho
positivo, ¿Cómo se concilian entre ambos? ¿Qué relación existe entre el Derecho
natural y el Derecho positivo? ¿Es insuficiente el Derecho natural para mediar en todos
los conflictos que pueden aparecer en una sociedad? En este apartado, procederemos a
un análisis de estas cuestiones, que nos ayudaran a entender mejor cual es el papel que
ha de jugar el Derecho positivo desde el punto del iusnaturalismo y en qué sentido se
dirigen las críticas hacia la teoría positivista en este aspecto.
118
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.125.
119
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.126.
120
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.126.
40
segunda razón de la insuficiencia de la ley natural, viene dada por el carácter de la ley
natural. Como mencionamos al estudiarla, los preceptos que la conforman son de
naturaleza general y abstracta, mientras que los preceptos que se necesitan para regular
los conflictos que surgen en el seno de una sociedad han de ser concretos. En tercer
lugar, se argumenta la falta de una sanción adecuada por parte de la ley natural. Es
necesario, en aras de garantizar una mayor eficacia del Derecho el establecimiento de
unas sanciones más tangibles. Y por último, tenemos al principio de la seguridad
jurídica como última razón de esta insuficiencia. El Derecho positivo es necesario para
“regular aquellas materias que, siendo de suyo indiferentes a la ley natural y no estando,
por consiguiente reguladas en ella, exigen, sin embargo, ser de alguna manera
ordenadas para seguridad de la vida social”121.
¿Cómo se produce la transposición de la ley natural a la ley positiva? Es decir, como los
preceptos recogidos por la ley natural son traspasados a la ley positiva. Para dar
respuesta a esta cuestión hay que acercarse a la figura de Santo Tomás 122 que señala dos
vías, la de conclusión y la de determinación. En la primera vía se produce una operación
lógica-deductiva, mientras que en la segunda además de deducir los principios se lleva a
cabo un proceso de concretar su sentido atendiendo a las circunstancias de hecho.
¿Es la relación entre las leyes naturales y las leyes positivas de subordinación? Sin lugar
a dudas, la corriente iusnaturalista defiende esta subordinación al afirmar que el
Derecho positivo tiene su esencia y fundamento en el Derecho natural. En el sentido de
esta subordinación, Fernández-Galiano afirma que se manifiesta “en el hecho de ser la
ley natural un límite a la labor del legislador humano y, correlativamente una garantía
para el súbdito”123.
121
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.130.
122
De Aquino, Santo Tomás, Santo Tomás de Aquino Suma Teológica II, Biblioteca de Autores
Cristianos, Madrid, 2010.
123
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.136.
124
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.80.
41
el Derecho natural es un orden esencialmente justo”125. La postura positivista ha sido
criticada, en el sentido de que se producen ocasiones en las que los destinatarios de las
normas jurídicas no tienen temor a la fuerza del Derecho y a las consecuencias que de
esta se pueden derivar. En esos casos, como dice Almoguera, la obligatoriedad fundada
en esa idea no se aplicaría a ellos. Esta crítica fue apoyada por Kelsen. Otra crítica a la
postura positivista, “proviene del hecho de que no sólo las normas jurídicas se presentan
como amenazas respaldadas por la fuerza”126. De forma que al quedar clara la
insuficiencia de la coacción como explicación de la obligatoriedad, el positivismo buscó
“tratar de identificar un elemento cualitativo dentro del Derecho positivo, como una
propiedad el mismo, que cumpla esta función explicativa, (…) el analítico de Hart y el
lógico-formal de Kelsen”127.
Antes de proceder a llevar a cabo las conclusiones de este trabajo acerca del positivismo
jurídico y sus críticas, a modo de recopilación, es importante hacer un repaso general de
las principales críticas que hemos encontrado contra el movimiento positivista y de su
posible incompatibilidad con la justicia como dimensión valorativa del fenómeno
jurídico.
Para comenzar hay que atender a la crítica que recibe el movimiento positivista desde el
ámbito de las teorías iusnaturalistas y realistas. Mientras que el positivismo, tiene a la
validez como el elemento determinante a la hora de determinar que ha de considerarse
parte del fenómeno jurídico, el iusnaturalismo se opone y crítica a esta teoría
argumentando que ha de ser la justicia la que juegue el papel más determinante en este
aspecto. Por otro lado, desde el punto de vista de la corriente realista (más afín al
iusnaturalismo que al propio positivismo) se señala que lo verdaderamente importante
es la eficacia. Mientras el iusnaturalismo subordina la validez a la justicia, el realismo,
subordinará la validez a la eficacia. Tenemos aquí la gran primera crítica al positivismo,
basada en que la validez no ha de ser la esencia o forma de existencia del Derecho.
125
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.92.
126
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.82.
127
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p.82.
42
Otra crítica hacía el positivismo jurídico, viene por el hecho de negar la existencia de un
Derecho natural. El iusnaturalismo, como hemos visto a lo largo del trabajo, no concibe
el fenómeno jurídico sin la existencia de un Derecho natural que fundamente el Derecho
positivo. La negación de esta circunstancia por parte del positivismo, supone otra gran
crítica por parte de la corriente iusnaturalista al positivismo jurídico.
Por último, una crítica a la corriente positivista ha venido dada en torno a la explicación
de porqué el Derecho obliga. La postura que ha defendido el positivismo señalando que
la obligatoriedad del Derecho radica en su naturaleza coactiva, ostenta numerosas
128
Derecho Natural: Introducción Filosófica al Derecho, cit., p.333.
43
lagunas como estudiábamos anteriormente, ya que el fenómeno jurídico no ha de
explicarse desde la fuerza sino desde gran valor que ostenta en sí mismo.
4. CONCLUSIONES
Para empezar estas conclusiones que suponen un punto y final a este trabajo, me
gustaría señalar que la tensión entre el positivismo y el resto de teorías del Derecho,
entre la que destaca el iusnaturalismo, se sitúa lejos de tener una sencilla solución. Es
una cuestión de gran complejidad, que presenta un fuerte carácter ideológico y
numerosas variantes, por lo que sería osado por mi parte decantarme por una postura de
forma tajante, sin apreciar los factores positivos que tanto unas como otras pueden
aportar al fenómeno jurídico.
Profundizando en las conclusiones que he llegado a extraer a partir del estudio del
concepto del Derecho, me decanto por posicionarme en una postura favorable a la
concepción tridimensional del Derecho. Creo que tanto la justicia, como la validez y la
eficacia han de estar presentes para que el Derecho alcance todos sus fines. Concebir un
Derecho, en el que se prescinda de alguno de estos elementos, daría lugar a un
fenómeno jurídico incompleto. Con la consecuencia de que alguna de las dimensiones
del mismo, ya sea la sociológica, la normativa o la valorativa careciese de la
importancia necesaria para que el Derecho alcanzase sus fines.
Concluyendo acerca de las críticas hacia el positivismo jurídico, hay que señalar a modo
de recopilación las siguientes: en primer lugar, la subordinación de la justicia y de la
eficacia a la validez. Para muchos autores, esto puede dar lugar a Derechos válidos y
aplicables, pero carentes de justicia. A mi entender, la justicia es un elemento del
fenómeno jurídico que no se puede subordinar a la validez o a la eficacia, debido a las
peligrosas consecuencias que de ello se pueden derivar. Una segunda crítica al
positivismo, viene de la negación del Derecho natural. Suponer la inexistencia de este
orden de valores superior, lleva consigo la afirmación de que no existe un límite
superior a la actuación del legislador, con la posibilidad que legisle alejado de la justicia
pero debiéndose aceptar lo legislado por su válida naturaleza. Y por último remarcar, la
crítica de la afirmación positivista de que el Derecho obliga por su carácter coactivo y
no por el valor que tiene en sí mismo.
44
Es apreciable, como el núcleo duro de críticas contra el positivismo jurídico aparecen en
relación a la justicia como valor. Poniendo en duda, como la teoría positivista puede ser
garante de la misma. Si bien, es radical definir al positivismo como injusto en sí mismo,
es innegable el rol del Derecho natural como favorecedor de la realización de la justicia.
Estamos ante una discusión que ha sido inherente a la historia del Derecho y que
constituye una de las grandes discusiones dentro del fenómeno jurídico.
45
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