TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE

INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS

JURÍDICAS

Daniel Humberto Moscol Aldana

Código………..
Compilador

Chimbote, Perú
INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS
Serie UTEX
Primera Edición 2015

Daniel Humberto Moscol Aldana

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú
Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización del autor:

a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en

instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo
perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición de que tal
utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra
transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

2
 ÍNDICE GENERAL

INDICE GENERAL…………………………………………………………………………………..3

PRESENTACION DEL DOCENTE…………………………………………………………………5

INTRODUCCION…………………………………………………………………………………….6

UNIDADES DE APRENDIZAJE……………………………………………………………………8

PRIMERA UNIDAD………………………………………………………………………………….9

CAPITULO I: INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS……………………..10

CAPITULO II: DERECHO……………………………………………………..................16

CAPITULO III: FUENTES DEL DERECHO PARTE I………………………………….26

CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHO PARTE II…………………………………36

CAPITULO V: SISTEMA JURIDICO…………………………………………………….44

RESUMEN………………………………………………………………………………….50

AUTOEVALUACION………………………………………………………………….......51

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION…………………………………………….52

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………………..53

SEGUNDA UNIDAD……………………………………………………………………………….54

CAPITULO VI: DERECHO Y MORAL…………………………………………………..55

CAPITULO VII: LA JUSTICIA…………………………………………………………….66

CAPITULO VIII: LA NORMA JURIDICA…………………………………………………73

CAPITULO IX: ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA…………………………..82

CAPITULO X: LA TECNICA JURIDICA………………………………………………….88

RESUMEN………………………………………………………………………………….99

AUTOEVALUCION……………………………………………………………………….100

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION…………………………………………..101

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………………102

TERCERA UNIDAD……………………………………………………………………………….103
3
CAPITULO XI: INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA……………………104

CAPITULO XII: INTEGRACION DE LA NORMA JURIDICA………………………..123

CAPITULO XIII: APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA………………………….135

CAPITULO XIV: EL ESTADO - LAS ESCUELAS DEL DERECHO………………….149

RESUMEN………………………………………………………………………………..176

AUTOEVALUACION…………………………………………………………………….177

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION……………………………………………178

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………….179

4
 PRESENTACIÓN DEL DOCENTE

El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, es abogado,

Magister, Coordinador Académico Lectivo y Coordinador de Pos
Grado de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad
Católica los Ángeles de Chimbote y docente titular del presente
curso.

El presente curso a desarrollar es de suma importancia ya que

proporciona a ustedes los estudiantes las nociones
primordiales de las Ciencias Jurídicas.

La Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote pretende conjuntamente con

mi persona, a través del presente curso formar profesionales con una visión amplia y
específica sobre el amplio campo de las Ciencias Jurídicas, puesto que encierra y
proporciona el entendimiento de los Aspectos Esenciales del Derecho, la mecánica en
cuanto a la Aplicación de la Ley tanto en el Tiempo como en el Espacio.

Este curso se presenta de forma ágil y dinámica, simplificando los conceptos

complejos y las explicaciones y persigue que el participante desarrolle su iniciativa en el
proceso de auto aprendizaje forjando su formación académica y consecuentemente su
participación en el amplio campo del Derecho siendo un profesional competente.

5
 INTRODUCCION

Estimado estudiante

La asignatura de Introducción a las Ciencias Jurídicas se encuentra en el I Ciclo de

estudio de la Carrera Profesional de Derecho; la cual consta de tres unidades de
aprendizaje (Introducción a la Ciencias Jurídicas, Aspectos Esenciales del Derecho y
Aplicación de la Ley en el Tiempo y en el Espacio). La primera y segunda unidad de
aprendizaje contienen respectivamente cinco capítulos y la tercera unidad consta de cuatro
capítulos sumando un total de catorce capítulos, es por ello que la asignatura posee un
contenido de consulta obligada para acercarse al conocimiento de la ciencia jurídica.

Se intenta plantear una definición del derecho, la cual no tiene carácter definitivo
considerando que la ciencia jurídica por su naturaleza está sujeta al rigor dialectico y como
todo saber científico bien puede sujetarse a lo que sostiene Kant: “Los juristas buscan
todavía una definición para su concepto del derecho”.

Por otro lado, estudiaremos las fuentes del Derecho como son: Las fuentes
históricas, fuentes reales y fuentes formales. De esa manera, estableceremos que la
legislación es la fuente formal más importante que tiene el Derecho, no dejando de tener
importancia las demás fuentes formales como son: la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina y la declaración de voluntad. Es decir, que conforme al sistema jurídico romano-
germánico que hemos adoptado dentro de nuestro Estado, éste determina que la fuente
más importante es la legislación.

Asimismo, determinaremos la relación y las diferencias que encontramos entre la

Moral y el Derecho en relación a su naturaleza, Por otro lado, estudiaremos los
pensamientos jurídicos; es decir, la escuela iusnaturalista, historicismo y el positivismo,
como aspectos fundamentales del derecho.

También, la Norma Jurídica no se encuentra exenta de estudio, ya que juega un

papel importante como creadora de mandatos con carácter obligatorio. Asimismo,
determinaremos la jerarquía de las normas jurídicas dentro de nuestro Estado Peruano.

6
 En el presente trabajo no sólo nos proponemos dar una rápida visión sobre las
diferentes problemáticas intrínsecas de la interpretación normativa, sino que nuestro objetivo
principal es intentar dar una posible solución a este conflicto, ya que dada la ambigüedad, la
vaguedad, las limitaciones del legislador y la imposibilidad de este para prever las
innumerables situaciones que pudieran llegar a suscitarse, es evidente que existe una
imperante necesidad de interpretar las normas jurídicas.

Pero queda entonces claro que la interpretación no tiene como objeto sólo la ley o la
norma jurídica; es también objeto de interpretación el Derecho no codificado o no normado.
Más aun, incluso los hechos son objeto de interpretación, por lo que se ha dicho que la
Interpretación es una labor muchas veces planteada por una cierta situación social en una
determinada realidad histórica.

Por otro lado, tenemos que el Estado es la forma institucional en que se ha

organizado las sociedades más desarrolladas. El estado es generador de un orden social
que requiere de formas de regulación normadas por el Derecho. El Estado es consustancial
al derecho, allí donde hay derecho ahí la necesidad de la existencia de una organización
que haga cumplir el mandato de la norma, esto es la coacción que se hace exigible
mediante el estado. Se define al Estado como la sociedad jurídicamente organizado. Por
ello, la importancia de saber cómo surge y se desarrolla el Estado, articulando su
correspondencia con el derecho constitucional.

Finalmente, cada estado establece su propio sistema jurídico y en términos

generales, sus disposiciones rigen así: En el ámbito espacial, dentro del territorio del Estado
del que se trate; y en el ámbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La
declaración de la voluntad puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan
retroactivamente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurisprudencias que
estatuyan lo contrario mandatoriamente.

Daniel Humberto Moscol Aldana

7
UNIDADES DE APRENDIZAJE

8
 PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION A LA CIENCIA
JURIDICA

9
 En la primera unidad se ha trabajado el presente compilado con los siguientes autores:
-Aftalión, O. & V. (1960). Introducción al Derecho. Buenos Aires: El Ateneo.
-Balaguer (1992). Fuentes del Derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos.
-Dosono (1946). Lecciones de Derecho Político. En obras completas. Tomo I. Madrid: B.A.C.
-García (1998). En Torno a la Interpretación Constitucional. En Revista del Foro. Colegio de
Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2.

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN A LA CIENCIAS DEL DERECHO

La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica, es la ciencia cuyo objeto es el

derecho.

1. NECESIDAD DE LA DISCIPLINA

La introducción a la Ciencia del

Derecho

ha nacido

De la necesidad de buscar la mayor comprensión de los temas

comunes a todas las ramas del saber jurídico y de un propósito
didáctico.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
La necesidad de impartir a quienes estudian derecho, los conocimientos generales y
básicos de dicha disciplina, en forma ordenada y sistemática como reparación para abordar
los temas especiales que constituyen el contenido de diversas ciencias que integran la
Dogmática Jurídica, determinó el nacimiento de la “Introducción a la Ciencia del Derecho”.

10
 Los notorios vacíos y las deficiencias en la enseñanza del derecho, en muchos
países de Europa y América Latina, obligaron a sus universidades en los años posteriores, a
establecer la cátedra de introducción a la citada disciplina.

Dicha materia ha sido denominada diversamente. Se le conoce con los nombres de:

1. Introducción al Derecho.
2. Introducción a la ciencia del derecho.
3. Introducción a las ciencias jurídicas y
sociales.
4. Introducción a las ciencias jurídicas y
políticas.
5. Principios generales de legislación.
6. Introducción a la legislación, entre otros.

3. LOS PROBLEMAS DE LA INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL

DERECHO
El primer problema de la “Introducción a la Ciencia del Derecho” es el de su
contenido.
A continuación se presenta un cuadro en la cual diferenciamos la introducción a la
ciencia del derecho con la filosofía y la sociología:

Filosofía del Derecho Introducción a la ciencia del Derecho

Tiene como tema central el derecho Comprende cuestiones que pertenecen
mismo, en cuanto su esencia, a su al campo de la Ciencia del Derecho o
conocimiento y a lo que debe ser. Dogmática jurídica que no corresponde a
la filosofía.

Sociología del Derecho Introducción a la ciencia del Derecho

Estudia en función de los factores Presenta las nociones básicas y los
sociales que intervienen en su fundamentos generales para todo
nacimiento y en su evolución. estudio de este orden del saber.

11
 Es evidente que los tema generales de la Ciencia del Derecho que constituyen los
fundamentos para el estudio de todas las ramas de la Dogmática Jurídica, comprenden: la
norma, de las fuentes y la técnica jurídica, a las que otra debe agregarse una referencia a
los valores del derecho y otra a la evaluación del pensamiento jurídico.

Para el profesor Mario Alzamora Valdez, el curso de Introducción a la Ciencia del

Derecho” debe comprender los siguientes temas:

1. En concepto de derecho.
2. El cuadro de las disciplinas jurídicas fundamentales.
3. Las relaciones entre el derecho y otras formas de la
cultura.
4. La teoría de la norma jurídica.
5. El derecho subjetivo.
6. Las fuentes del derecho.
7. Elementos de la técnica jurídica.
8. Los valores del derecho.
9. La evolución del pensamiento jurídico.

Señala además, que es imprescindible la presentación de los cuadros de las

disciplinas jurídicas que señalan los diversos ángulos para la comprensión científica y
filosófica del derecho. Por otro lado, la precisión del concepto del derecho exige que señalen
los límites que lo separan de otras expresiones afines de la cultura, dentro de la unidad de
la vida humana normada.

Es necesario que los estudiantes adquieran una comprensión del derecho como
conducta social humana regulada por normas en orden a la realización de valores.

Corresponde asimismo a un curso de introducción, el estudio de los problemas

atinentes a la norma jurídica a las fuentes del derecho, y a las cuestiones generales de
técnica jurídica que son comunes a todas las disciplinas que integran la dogmática.

12
 En conclusión, existen varias puntos de vista sobre el contenido de la Introducción a
la Ciencia del Derecho, para lo cual estamos de acuerdo con propuesto por Mario Alzamora
Valdez, ya que éste se proyecta a un ámbito general y específico sobre los temas que
involucran a la presente asignatura.
4. HOMBRE, SOCIEDAD Y DERECHO
4.1. Aspectos Preliminares

La naturaleza humana es “aquella esencia por la cual los seres poseen en sí mismo,
y en cuanto tales, los principios que animan su obrar”. Se trata de tendencias que conducen
a la consecución de los fines propios de cada ser; así, de manera connatural, el hombre
tiene dignidad.

El hombre es para la sociedad y el Estado, el centro y sentido de su accionar, en ese

doble papel de individuo y portador de relaciones sociales, es objeto de defensa en cuanto a
su dignidad, lo que en esencia se presenta como aquella máxima donde cada ser humano
es homólogo, en respeto y protección, a otro por su sola condición de tal, más allá de sus
secundarias diferencias. La dignidad es la categoría objetiva de un ser humano que reclama,
ante sí y ante otros, estima, custodia y realización; de allí que aspire a la plasmación de sus
propósitos y anhelos más íntimos.

El hombre es un ser cuya peculiar naturaleza se diferencia de la de los demás seres

por el goce y ejercicio de la razón, la voluntad libre y la tendencia irresistible a la
sociabilidad; ocupa la más alta jerarquía sobre los demás seres vivos. La razón es aquella
facultad por medio de la cual el hombre puede discernir y juzgar; se trata de una capacidad
inherente al ser humano que permite ajustar conscientemente su pensamiento a las
exigencias diarias de la existencia y coexistencia social.

La voluntad libre puede entenderse como el pleno albedrío y la posibilidad de

proceder según la propia determinación; consiste en que el hombre dispone de sí mismo.
Según, Juan Pablo II “La razón permite a la libertad alcanzar el sentido de lo que se hace o
se rehúsa a hacer”.

4. 2. Fundamentos:

13
 El hombre requiere crear su propia vida, y para esta tarea tiene facultad y posibilidad
que no aparecen en los animales. Los alcances de la existencia humana no están ni pueden
predeterminarse; el hombre elige, decide y actúa sobre su propia vida. Por medio de su
razón, libertad y sociabilidad puede construir, reformar o destruir su propio mundo; algo
imposible para los animales, por más especializados y perfectos que sean sus instintos.
El ser humano tiene la capacidad de superarse y perfeccionarse como lo expone el filósofo
José Ortega y Gasset.
La libertad no es una potencia psicológica o una energía, sino aquello que ante la
relación del hombre y sus circunstancias le presenta a éste una pluralidad de posibilidades y
le impele a la necesidad de elegir por sí mismo y con responsabilidad.

Señala Juan Donoso Cortés que “Dios hizo a la sociedad para el hombre, y el
hombre para sí”.

4.3. La Dignidad Humana:

Es el rango o categoría que corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia
y libertad, distinto y superior a todo lo creado; que comporta un tratamiento acorde en todo
momento con la naturaleza humana, por lo que hay exigencia de que sus congéneres y el
Estado actúen frente a él de acuerdo con su naturaleza misma de hombre.
4.4. La Sociedad:

“La expresión sociedad proviene del latín SOCIETAS, que es equivalente a

COMUNIDAD: ésta viene a ser la unión de una pluralidad de hombres que aúnan sus
esfuerzos de modo estable. Los seres humanos, respecto a la sociedad, son parte del
“todo”; por tanto, coexisten en una relación permanente e indisoluble para la realización de
fines individuales y comunes”.

No puede concebirse a la persona humana fuera de la sociedad, ni mucho menos en

contra de ella, pues a través de las relaciones sociales es que complementa su condición de
indigencia biológica (necesidades), establece comunicación (lenguaje), desarrolla su ética
(fraternidad) y obtiene seguridad y bienestar (justicia). Aristóteles señala que la existencia de
un ser aislado y solitario llevaba a la conclusión de que éste se trataba o de un dios o de una
bestia.

14
 “Normalmente la vida del hombre se desarrolla en sociedad, porque así lo imponen
las leyes de la naturaleza a que está sujeta nuestra especie. La vida humana es (...) de
relación; las actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras,
tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre sí, o en común objeto, o bien
persiguiendo por medios encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables
conflictos”.

La explicación de las razones y fines de la vida en sociedad se sintetiza en el

hecho de que el hombre para ser y desarrollarse como tal, requiere de la sociedad.

4.5. La vida social y el Derecho

El derecho representa aquel conjunto de normas que, fundadas en la naturaleza
humana, configuran el orden social.

15
 CAPITULO II: EL DERECHO

1. ETIMOLOGÍA:
Derecho proviene de la voz latina:

DIRECTUM: Participio pasivo del verbo DIRIGERE, dirigir.

Así derecho significa etimológicamente la manera o forma habitual de: Guiar,

conducir o gobernar. Los romanos usualmente no empleaban esta expresión, sino la
palabra: JUS

Con lo que indicaban la idea de un orden o regla imperativa (para los romanos, FAS
era el orden sagrado o la ley divina, y IUS la ley humana). De la voz IUS (proveniente de
una raíz sánscrita que significa “ligar”) derivó del prefijo JURIS, que asociado a otra dio
origen a expresiones como:

a) Jurisprudencia (derecho pronunciado por los jueces).

b) Jurisdicción (acto de decir el derecho).
c) Justicia (Valor ideal al cual debe tender el derecho) y
d) Jurídico (Adjetivo que denota la cualidad de un orden
obligatorio).

2. CONCEPTOS:
En un primer lugar, diremos que la palabra Derecho es “POLISENSA”, que puede
tener varios significados: como norma, leyes, acción otorgada por ley, es decir, lo podemos
conceptualizar desde varios puntos de vista: normativo, ético, subjetivo, científico,
sociológico, etc.

En su acepción usual o corriente, Derecho, quiere decir aquello que es recto, directo,
contrario a lo que es torcido; y también lo que se hace del mismo modo.
Para Ihering, el derecho es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad en
la forma de coacción.
Para Kelsen “el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por
objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se

16
 susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacífica, esto es, sin recurrir a la
fuerza y de conformidad con un orden de validez general. Este orden es el derecho”. Bien se
advierte que en esta concepción la “Justicia” aparece sustituida por la paz.

3. DIFINICION
3.1. Desde un punto de vista objetivo:

El Derecho Es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social

Analicemos un poco este concepto:

a. Decimos Sistema de normas: porque el derecho es precisamente eso; un conjunto más o

menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que por ejemplo, nos
impone la obligación de dar de hacer determinadas cosas (pagar impuestos, etc.); que nos
indica cómo debemos realizar ciertos actos, aunque no tengamos la obligación de hacerlos
(matrimonio, testamento); que establece qué acto están prohibidos, con pena de sanción
(robo, hurto); etcétera.
b. Coercibles: esto es, susceptible de ser aplicables mediante la fuerza, en caso de
inobservancia. En efecto las normas jurídicas – que constituyen el derecho – están
respaldadas por la fuerza pública del Estado y si no lo hacemos lo que disponen las leyes,
ni omitimos lo que ellas prohíben, seremos compelidos a observarlas.
c. Que rigen la convivencia social: En efecto las normas jurídicas, rigen las relaciones de los
seres humanos entre sí.

Contemporáneamente, es imposible hablar de Derecho sin asociarlo al Estado. Por

lo tanto, diremos que el Estado, es la forma superior y más poderosa de organizar el poder
dentro de una sociedad. Este poder puede definirse como la capacidad de una persona o un
grupo de personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la conducta de las demás.
El poder es la acción de una voluntad sobre otra voluntad. Es decir, el poder consiste en una
fuerza capaz de imponerse a los demás y, en principio, en este designio no encuentra más
obstáculos que los que le presente otro poder, equivalente o superior.

4. DERECHO VIGENTE:
17
 “Con esta expresión se designa el conjunto de normas imperativo-atributivas que en
cierta época y país la autoridad prescribe, declara o reconoce como obligatorias, y que está
compuesto por todas las normas que el propio Estado ha dictado, reconocido o avalado en
la sociedad (derechos fundamentales, costumbres jurídicas, declaraciones de voluntad,
resoluciones judiciales y administrativas).

5. EL DERECHO VÁLIDO
Alude al conjunto de normas que, respetando la jerarquía normativa (hay normas
superiores a otras y todas deben respetar una jerarquía, una “cadena de validez”
establecida en caso peruano en el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente) y
de conformidad con el procedimiento establecido para su expedición, han sido elaboradas o
reconocidas por la autoridad Estatal designada por el ordenamiento jurídico vigente.

En ese sentido, daremos a conocer a conocer las jerarquías de las normas jurídicas:

A
P
L C CONSTITUCIÓN C
I R
C LEYES E
A A
C DECRETOS C
I I
Ó RESOLUCIONES Ó
N N

Conforme a la figura anterior nos damos cuenta que la creación del derecho viene de
arriba hacia abajo; asimismo la aplicación del mismo es de abajo para arriba. Es decir
respetando la jerarquía de las normas jurídicas.
Las disposiciones no válidas pueden, previo trámite, ser objeto de anulación o
inaplicación, según el caso.

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 El artículo 204 de la Constitución, concordante con el inciso 4 del artículo 200,
concede al Tribunal Constitucional la facultad de declarar la nulidad de una ley o norma
rango de ley, que vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional.

El inciso 5 del artículo 200 de la Constitución, concordante con la ley N°. 28237,
concede al Poder Judicial la facultad de declarar la inaplicación de una norma de carácter
general y de rango inferior a la ley, que vulnere por la forma o contenido un precepto
constitucional o legal.

El artículo 138 de la Constitución señala que cuando los jueces o tribunales, al

conocer de cualquier clase de proceso, encuentran incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, deben preferir la primera.

6. DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO:

Derecho Sustantivo Derecho Adjetivo

(Denominado de fondo o material) Es el (Denominado derecho instrumental) Es

conjunto de normas jurídicas que regulan el conjunto de reglas procesales y
la conducta humana en sus diferentes principios que permiten poner en acción
manifestaciones, establecidas para tal la actividad jurisdiccional del Estado a
efecto los derechos y deberes exigidos través del Poder Judicial y otros entes
para la vida de relación. Pertenecen al con jurisdicción delegada, a efectos de
derecho sustantivo los preceptos poner fin a un conflicto derivado del
contenidos en el: Código civil, Código incumplimiento de un derecho
Penal, el Código de Comercio, etc. sustantivo. Forman parte para él; El
Código Procesal Civil, el Código
Procesal Penal, etc.

7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

“Existen derechos que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes, y que lejos de nacer de una
concesión de la sociedad política han de ser por éste consagrados y garantizados”.

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 Los derechos fundamentales son definidos como aquella parte de los derechos
humanos que se encuentran garantizados y tutelados expresa o implícitamente por el
ordenamiento constitucional en un Estado en particular. Su denominación responde al
carácter básico o esencial que estos tienen dentro del sistema jurídico-político del cuerpo
político que les reconoce positivamente.

8. FIN DEL DERECHO:

En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras
palabras, su razón de ser. Es por ello que el conocimiento de ese fin es necesario para la
cabal comprensión que en nuestro caso es el derecho. Según la concepción más
generalizada el:

Fin del Derecho Es la JUSTICIA

Vale decir, que el fin o ideal supremo al que deba orientarse el derecho, es la vigencia plena
y auténtica de la justicia en la convivencia humana.

9. DERECHO NATURAL Y EL DERECHO VIGENTE:

Derecho Natural Derecho Vigente

Es entendido como un conjunto de Encuentra su fuente de inspiración en el

principios consustanciales con el sentido derecho natural. En la medida que éste
de justicia natural y con la finalidad de se aleja de aquél, deviene en derecho
alcanzar el bien común. injusto.

Al respecto Carlos Santiago Nino, ha señalado lo siguiente:

1.- Una norma de derecho natural es aquella que contiene un principio de moral de justicia,
universalmente válido y asequible al hombre por medio de la razón humana.
2.- Una norma vigente no puede ser calificada de “jurídica” al contradice el principio real de
justicia.

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10. DERECHO POSITIVO:
Algunos juristas admiten que existe un derecho natural, conjunto de reglas
inmutables que ordenan la conciencia de todo hombre. Por contraposición, llaman derecho
positivo a las reglas establecidas por la ley o a la costumbre.
Otros autores niegan que exista el derecho natural y sólo admiten el positivo; la idea
del derecho natural, admitida por los autores de la antigüedad y de la Edad Media, sufrió
general descrédito durante el siglo pasado, pero ha renacido con vigor en nuestros tiempos.
A su vez, el Derecho Positivo puede ser considerado desde dos puntos de vista: el objetivo y
el subjetivo.

Derecho Objetivo Derecho Subjetivo

Como el conjunto de normas o reglas Como la facultad de hacer, exigir u omitir
que limitan la conducta social de los alguna cosa, conforme a las limitaciones
hombres conforme a los dictados de impuestas por el derecho subjetivo. Es
la justicia. Es decir, es el conjunto de decir, es el conjunto de facultades o
normas jurídicas distadas por los prerrogativas que el Derecho reconoce al
órganos competentes del Estado, se individuo en sus relaciones con la
encuentran en la Constitución, los comunidad, como por ejemplo el derecho
códigos y demás leyes de la al nombre, a contraer matrimonio, etc.
república.

El Derecho objetivo es susceptible de una nueva división:

Derecho Público Derecho Privado

Cuando sus normas regulan la Cuando rigen las relaciones que se
actividad del Estado o los asuntos en producen entre los individuos. Por ejemplo,
que predomina el interés colectivo. Las que determinan la forma en que habrá
Por ejemplo las normas que indican de distribuirse una herencia.
las atribuciones del presidente.
Lo referente a la organización de la Lo referente al interés de los particulares.
cosa pública.

21
 Por su parte, ambas clases de normas se desdoblan en gran número de ramas
especializadas que se ocupan de los más variados asuntos; las constitucionales, los
derechos de los municipios y provincias, las actividades de la administración pública, los
procedimientos judiciales, los delitos, y las penas, etc, pertenecen al derecho público; la
capacidad de las personas, el matrimonio, y la familia, el derecho de propiedad, las
sucesiones, la formación de las sociedades, etc, al derecho privado.
En conclusión, diremos que la ciencia del Derecho se divide de la siguiente manera,
conforme a las diversas teorías

Natural

Subjetivo
Constitucional
Político
Público Administrativo.
Procesal
Derecho Penal, etc.
Positivo
Objetivo
Civil
Comercial
Privado Marítimo
Rural
Laboral, etc
La presente división no es estricta, pues algunos autores opinan por ejemplo, que el
Derecho Laboral, como el derecho minero pertenecen al ámbito del derecho público y al
privado.

En la actualidad existen una serie de teorías que tratan de explicar la división del
Derecho, siendo las más aceptada la siguiente: Distinción del derecho en derecho público y
privado.

El estado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar

Derecho Público
secundario

Derecho Privado En individuo es el fin y el Estado no es más que un

medio
22
 Esta distinción admite que tanto el Derecho Público como el Privado consideran
conjuntamente a los individuos y a la sociedad; pero en el Derecho Público, el sujeto se
considera como miembro de la organización social, y en el Privado, como individuo
independiente.

11. DISCIPLINAS DEL DERECHO:

11.1. Derecho Político:
Pertenece al derecho público. Y es una rama de las ciencias jurídicas cuyos temas
se refieren a la esencia, al origen y a los fines del Estado y sus relaciones con el
derecho.

11.2. Derecho Constitucional:

Pertenece al derecho público. Asimismo a diferencia el derecho político, que se
ocupa principalmente de la teoría del Estado, el derecho Constitucional se ocupa de la
estructura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las
relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos. Asimismo, es considerado
como el derecho primordial en cuanto que condiciona a los demás confiriéndoles una
estructura que diferencia a cada Estado con relación a los demás.

11.3. Derecho Administrativo:

Corresponde al derecho público que desde un punto de vista objetivo, es el conjunto
de principios reguladores de la actividad del Estado para la conservación de sus fines o de
sus propios intereses. Y desde el punto de vista subjetivo, es el que regula la organización y
la actividad de la administración Pública y de los órganos de los administrados. Por lo tanto,
el Derecho Administrativo “es el conjunto de normas y principios de derecho público interno
que regulan la función administrativa del Estado y de los entes estatales y no estatales que
brindan servicios públicos.

11.4. Derecho Financiero:

Es una rama del derecho público tiene por objeto la actividad del Estado que
concierne a la forma de realización de los ingresos y gastos necesarios para la consecución
de sus fines. De este modo, se constituye una estructura normativa y se elaboran los
modelos jurídicos que instauran relaciones entre las personas y el Estado en cuanto Fisco.

23
11.5. Derecho Municipal:
Es una rama del derecho público que estudia la organización del Municipio y su
gobierno mediante los organismos denominados Municipalidades. Es decir, trata de la
composición de las municipalidades, de la designación de sus miembros, de las materias o
asuntos de la competencia municipal, de las formas de gestión o de las rentas y de los
presupuestos municipales.

11.6. Derecho Penal:

Corresponde al derecho público, y es definido como el conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción, así como la
responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora. Asimismo, dejamos en claro que el Derecho Penal interviene
como ULTIMA RATIO, es decir, cuando las demás ramas del derecho no han podido
solucionar una determinada situación.

Por consiguiente, el derecho penal de hoy es un derecho público porque sólo el

Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en honor al
apotegma liberal: “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE”, que significa, no hay
delito, no hay pena sin ley.

11.7. Derecho Procesal:

Pertenece al llamado derecho público. Y es aquella rama de la ciencia jurídica que se
refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal actividad desplegada por los
órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales.
Asimismo, el derecho procesal constituye un sistema de principios y normas mediante el
cual se obtiene y se realiza la prestación jurisdiccional del Estado, necesaria para la solución
de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares o entre éstos y el propio Estado.
El Derecho procesal es una disciplina que estudia los principios, las situaciones jurídicas y
las instituciones vinculadas al ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, que se ejerce
a través del proceso.

24
11.7. Derecho Internacional Público:
Tiene por objeto la experiencia jurídica que corresponde a la comunidad
internacional y el ordenamiento jurídico de ésta. También tiene su base en un ordenamiento
que no se reduce al ordenamiento de cada Estado, sino que se presupone la relación entre
los Estados.

11.8. Derecho Internacional Privado:

Es el conjunto de reglas indicadoras del derecho aplicable a un caso ius privatista
con elementos extranjeros, inspirándose el mismo en el respeto a la particularidad de dichos
elementos extranjeros. En ese sentido, la presente disciplina jurídica tiene como objeto
resolver determinadas relaciones jurídicas del derecho privado cuando sobre ellas existe
conflicto entre dos o más legislaciones nacionales. Por Ejemplo, la herencia de una persona
nacionalizada extranjera domiciliada en un país, que deja bienes en otro; o la nacionalidad
de los hijos de personas que habitan fuera del territorio del Estado de origen, etc.

11.9. Derecho Laboral:

Se define como el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los
empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado a los efectos de la protección y tutela
del trabajo. En consecuencia, diremos que el problema de la ubicación del Derecho Laboral
dentro de la división del derecho, es de materia de debate entre los tratadistas. Así tenemos,
que las relaciones contractuales entre los empresarios y los trabajadores corresponden al
derecho privado, mientras que pertenecen al derecho público con todo lo que atañe a la
intervención del Estado para regular esas relaciones.

25
 CAPITULO III: FUENTES DEL DERECHO

1. CONCEPTO DE FUENTE:

FUENTE: Significa principio u origen de algo.

El Término fuente, crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un
río en buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra; desde el mismo modo, inquirir la
fuente de una regla jurídica es buscar el punto de partida por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho.

1.1. Fuentes históricas:

Según Víctor García Tomás, son aquellos elementos que permiten reconstruir el
proceso de formación del derecho a través de las distintas épocas. Desde esta óptica,
fuente es todo aquello que es capaz de brindar información de esa naturaleza.

Son dos los elementos históricos:

a.- Elementos directos: éstos permiten obtener dicha información de modo inmediato:
normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.
b.- Elementos indirectos: Éstos permiten complementar o ampliar la información obtenida
de los elementos directos: crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones
folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuantas,
estadísticas.

1.2. Fuentes Reales:

Como anota Claude du Pasquier: “comprende el conjunto de fenómenos sociales que
contribuyen a formar la sustancia o materia del derecho (movimientos ideológicos,
necesidades prácticas, etc.)

1.3. Fuentes Formales del Derecho:

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se
manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación
con su origen. De esta forma, la fuente formal del derecho “es aquel procedimiento, a través

26
del cual se produce válidamente normas jurídicas que adquieren el rango de obligatoriedad
propia del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las
personas mediante los instrumentos de coacción del Estado.

Asimismo, son aquellos medios de formulación de las normas jurídicas.

Las fuentes formales del derecho son las siguientes:

1. La Legislación
2. La Jurisprudencia
Fuentes Formales del Derecho 3. La Costumbre
4. La Doctrina
5. La Declaración de Voluntad

1.3.1. La Legislación:
La legislación ha sido reconocida como la fuente formal más importante del Derecho.
Aquello se debe que el Estado, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus
rasgos jurídicos. Gracias a la teoría de la separación de poderes, y al desarrollo del
concepto “Estado de Derecho” los órganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo, son los que tienen la atribución de crear legislación.

1.3.1.1 La Constitución como norma jurídica:

La constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema
jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las normas”.

Así, en el caso Ley de la Barrera Electoral (Expediente Nro. 00030-2005-PI/TC)

consignó lo siguiente: “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde
el punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional
(artículo 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino
asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales
por ella reconocidas sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artículo 1 de la Constitución).

27
1.3.1.1.1. La Constitución como fuente de derecho: Según Francisco Balaguer
Callejón, apunta que: “La Constitución es fuente suprema dentro del ordenamiento,
que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad”. En ese
sentido, la constitución como NORMA NORMARUM de nuestro ordenamiento jurídico
sirve como modo de producción jurídica.

1.3.1.1.2. La coherencia del sistema de fuentes formales: Considerando el sistema

de fuentes que diseñan nuestra Constitución, analizaremos los criterios, en nuestro
caso principios, que realizan la coherencia del sistema jurídico en el siguiente orden:
 Los principios que resuelven las antinomias.
 Principio de jerarquía.
 Principio de competencia.

1.3.1.1.3. Los principios que resuelven las antinomias:

Aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la
misma jerarquía normativa son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez.
En relación a sus efectos la doctrina ha establecido las tres siguientes:
 Incompatibilidad entre una que manda hacer algo y otra que lo prohíbe.
 Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerlo.
 Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y otra que permite
hacerlo.

1.3.1.1.3.1. Principios aplicables para la resolución de antinomias:

En relación a ello, se pueden citar los diez siguientes:

a. Principio de Plazo de validez

Esta regla señala que la norma tiene vigencia permanente hasta que otro precepto
de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio texto hubiere
establecido un plazo fijado de validez. Excepcionalmente, puede presentarse el caso que
una norma quede sin valor legal alguno, como consecuencia de una sentencia que declara
su inconstitucionalidad. Este principio se sustenta en lo dispuesto por el artículo 103 de la
Constitución y en el artículo I del Título preliminar del Código Civil, que señalan que “La ley
solo se deroga por otra ley”.

28
b. Principio de Posterioridad
Esta regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la
expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo
nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el
tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 1
del Título Preliminar del Código Civil.

c. Principio de especificación.
Esta regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el de mero
criterio general. Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen
disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general
de situación y la otra a un aspecto restringido, prima está en su campo específico. En suma,
se aplica la regla de lex posteriori generalis nom derogat priori especialis (la ley posterior
general no deroga a la anterior especial) Este criterio surge de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución y en el artículo 8 del Título Preliminar del
Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios generales del derecho en los casos de
lagunas normativas.

d. Principio de favorabilidad.
Es una regla solo aplicable a materias de carácter penal, y supone aplicar la norma
que más favorece al reo. Este criterio surge de lo dispuesto en el artículo 103 de la
Constitución.

e. Principio de envío.
Esta regla aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por parte
de una norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta a accionar a otro
precepto que sí lo prevé. Debe advertirse que este principio solo se cumple cuando una
norma se remite expresamente a otra, para cubrir su falta de regulación. Es el caso de las
normas del Título Preliminar del Código Civil.

f. Principio de subsidiariedad.
Esta es una regla por la cual un hecho se encuentra transitoria o provisionalmente
regulado por una norma, hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá un plazo de
vida indeterminado
g. Principio de complementariedad.
29
 Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una
norma que requiere completarse con otra, para cubrir o llenar la regulación de manera
integral. Es el caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.

h. Principio de suplementariedad.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base,
que otra posteriormente amplía y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará al
primero sin suprimirlo. Tal el caso de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución que
señala que la jornada ordinaria de trabajo fijada en ocho horas diarias o de cuarenta y ocho
horas semanales, puede ser reducida por convenio colectivo o por ley.

i. Principio de ultractividad.
Esta regla es aplicable cuando el legislador determina de manera expresa que
recobra vigencia una norma que anteriormente hubiere quedado sin efecto.
En este sentido, la parte in fine del artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil la ha
recogido con suma claridad.

j. Principio de competencia excluyente.

Esta regla es aplicable cuando un órgano con facultades legislativas regula un
ámbito material de validez, el cual, por mandato expreso de la Constitución o una ley
orgánica, comprende única y exclusivamente a dicho ente legisferante.
Dicho principio se aplica de conformidad con lo dispuesto en el inciso 8 del Artículo 139 de la
Constitución y en el Artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil.

1.3.1.1.3.2. Principio de jerarquía.

Es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado,
consiste en hacer depender la validez de una sobre otras. Así, una norma es
jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella.

Conforme al artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda

norma legal; la ley, sobre las norma de inferior jerarquía, así sucesivamente. La publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

1.3.1.1.3.3. Principio de competencia

30
 Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes
ordenamientos (internacional, nacional, regional, local). El principio de competencia afecta
directamente al acto de producción de la norma, siendo este lo que diferencia del principio
de jerarquía, el cual concierne directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, Jerónimo Bertegán, Marina Gascón, Juan Ramón de Páramo
y Luis Prieto señalan que las normas de competencia son aquellas que de modos diversos
establecen “el ámbito de materia” sobre el que puede ejercerse una competencia normativa
y que, en consecuencia, condiciona la validez de los actos normativos, y derivadamente, la
de las disposiciones o normas creadas por ellos.

Cabe señalar que no todas las normas se relacionan jerárquicamente, pues existen
normas que se se encuentran situadas en un “pie de igualdad”, al ubicarse en una misma
categoría o escalón jerárquico. En cambio existen otras que, a pesar de situarse en niveles
jerárquicos distintos, no se disponen jerárquicamente entre sí, sino en relación con otras
normas.

1.3.1.2. La Ley:
1.3.1.2.1. Antecedentes:
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (MORES -
CONSUETUDO). Posteriormente, surgió la LEX. La Ley de las XII Tablas fue un claro punto
de partida de este sistema (450 a.C).
La ley era grabada en tablas de mármol, bronce, etc., y fijada en lugares públicos
como el TABERLARIUM del Capitolio, para que el pueblo tomara conocimiento directo de su
existencia y la cumpliera mejor. Su presencia supone que la humanidad había alcanzado en
el siglo III a.C. Un avanzado grado de organización, una amplia capacidad de abstracción y
el dominio extendido de la escritura, elementos que en conjunto denotan un largo proceso
de evolución; la ley representó, a diferencia del mores maiorum, surgido de manera
irreflexiva e inconsciente, el ejercicio deliberado y consciente de la razón. Con el triunfo de la
Revolución Francesa, la ley, como manifestación más clara de la legislación, adquirirá su
máximo esplendor e importancia normativa.

1.3.1.2.2. Etimología:

LEGERE: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leída 31
 1.3.1.2.3. Definición:
Es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del
Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia.
Es una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado competente
conforme a la constitución.

1.3.1.2.4. Elementos:

1. La Norma Jurídica
ELEMENTOS 2. La Intervención de un órgano del Estado
3. Su dictado y publicación

1. La Norma Jurídica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta obligatoria.
2. La Intervención de un órgano del Estado: En la dación de las leyes intervienen los órganos
competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad no
constituyen leyes.
3. Su dictado y publicación: La dación de las leyes se realiza según el procedimiento señalado
por la constitución, y su publicación es una exigencia que deriva de su generalidad, por
cuanto deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
1.3.1.2.5. Características:

Según Víctor García Toma son seis las características de la ley:

a) Abstractividad: La ley contiene una proposición normativa en términos de un supuesto

general que apunta al debe ser, en que queda encuadrada cualquier situación que pudiere
darse en la realidad.

b) Obligatoriedad: La ley posee prescripciones imperativas-atributivas, lo que implica la

existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relación binaria se
encuentra respaldada coactivamente por el Estado.

32
c) Generalidad: La ley regula un colectivo. En ese sentido, Álvarez Mario (1955) afirma: “sus
prescripciones a todos aquellos que estén contemplados en su supuesto o hipótesis
normativa. Por lo tanto, todos los sujetos contemplados bajo el supuesto de la ley, deben
ser regulados por ésta”.

d) Permanencia: La ley rige para un número indeterminado de casos o hechos en el tiempo.

Sólo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogación o abrogación.

e) Voluntad Política: La ley plantea una manifestación consistente, deliberada y abierta

acerca de la voluntad del Estado.

f) Presunción de conocimiento: La ley se considera conocida por todos una vez publicada
oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento por
desconocimiento o ignorancia.

1.3.1.2.6. Partes que la conforman:

La Condición: En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para

su aplicación

Partes La Disposición: Lo que prescribe u ordena.

La Sanción: La consecuencia en caso de incumplimiento

1.3.1.2.7. Sentido de la Ley:

La doctrina acepta que el término ley se emplea en dos sentidos:

Ley en sentido estricto La ley en sentido amplio

Es la norma que emana del Es cualquier norma escrita,
Poder Legislativo. reconocida como vigente y válida por
nuestro ordenamiento (decretos,
resoluciones, normas con rango a ley,
etc,.

1.3.1.2.8. Cesación de la eficacia de la ley:

a. Por cesación extrínseca: Atañe a la abolición formal, es decir, responde a
causas externas a la ley: la derogación. Esta palabra hace referencia al acto de dejar

33
 sin efecto os alcances de una ley, a la que le quita vigor, imperatividad, calidad de
ley. La derogación puede revestir cuatro (04) formas diferentes:

1. La Derogación: Supresión de una parte de una ley por mandato de otra ley.

2. La Modificación: Cuando una parte de una ley es reemplazada por

FORMAS otra.

3. La Abrogación: Dejar sin efecto toda una ley.

4. La Subrogación: Cuando una ley sustituye íntegramente el texto de la

anterior.

b. Por cesación intrínseca: Se refiere a la pérdida de efecto jurídico de una ley,

basada en su propio contenido o naturaleza. Esto ocurre en los siguientes casos:
 Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por ella
(Ley de Presupuesto) o por el objeto que intentó alcanzar (normas transitorias).
 Por la consecuencia del fin principal que la ley se propuso alcanzar.
 Por la desaparición de una institución jurídica o por la improbalidad de un hecho
que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. Así, en caso de que se
declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser un deber jurídico, todos los
preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejarían de tener vigor (caso
de las penalidades económicas por el incumplimiento del deber de sufragar).
1.3.1.2.9. Modos de derogación:
Puede ser:
1. Expresa Mediante una ley.

2. Tácita Incompatible de una ley anterior con otra ley posterior.

1.3.1.2.10. La Codificación:
Etimológicamente proviene de la palabra:

CODEX = CAUDEX Tronco o tabla en que se escribe la ley.

34
 En esa línea, la codificación es la compilación de las leyes, ordenada y
sistematizada, referente a una rama del derecho. Es decir, es una consignación en textos
escritos.

Según Mario Alberto Portela, define: “el código como aquel “conjunto orgánico y
sistemático de normas que versan acerca de una misma rama del derecho”.

La codificación tiene las siguientes importancias:

a) Mayor fijeza.
b) Mayor certeza y seguridad.
c) Puede ser conocida más fácilmente por todos.

35
 CAPITULO IV: FUENTES DEL DERECHO PARTE II

1.3.2. La Jurisprudencia:

1.3.2.1. Etimología:

PRUDENTIA y IURIS = Conocimiento del derecho

1.3.2.2. Definición:
En su sentido antiguo este término es equivalente de ciencia del derecho; en Roma,
en efecto, los jurisconsultos eran llamados jurisprudentes o aun simplemente prudentes. En
un sentido técnico moderno la jurisprudencia es el derecho (objetivo) que se desprende de
los fallos pronunciados por los tribunales. Es el conjunto de fallos emanados de los órganos
jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido de casos
semejantes que pudiesen presentarse.

En ese sentido, la jurisprudencia en sentido estricto se refiere a las resoluciones que

emite el máximo tribunal, Sala Plena de la Corte Suprema, pero, no a las resoluciones de los
tribunales y juzgados inferiores a él. Como puede apreciarse, la jurisprudencia proviene de
los tribunales de justicia.

Sin embargo, en los tiempos actuales, también la Administración Pública, en especial

la que depende del Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares
de conflicto emitiendo resoluciones, la que se conoce como Jurisprudencia Administrativa,
que es aquella que producen diversos órganos de la administración pública, para solucionar
problemas jurídicos que caen sobre su competencia.

1.3.2.3. Características:
Según Víctor García Tomas, entre sus principales características están:
A. Creadora de derecho: El juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente,
establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma

36
 al ordenamiento jurídico. Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución
reconoce explícitamente la función creadora de la magistratura.
B. Tarea pragmática: La expedición de normas generadoras de deberes y derechos es
consecuencia de una labor necesariamente práctica que obliga a dar solución a una
situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.
C. Decisión final el órgano jurisdiccional competente: Surge sólo en el momento en que
un fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no
opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial.
D. Expresión de concordancia judicial: La expedición de una norma jurisprudencial obliga
a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que se den los
mismos requisitos entre el caso resuelto y próximo a resolverse. Al respecto, el artículo
386 del Código Procesal Civil señala que es causal para la interposición del recurso de
Casación la inaplicación no fundamentada de un precedente vinculatorio.

1.3.2.4. Criterios:
La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:
 Igualdad: Consiste en la aplicación de una misma regla a casos semejantes.
 Previsibilidad: Consiste en la predeterminación de las decisiones judiciales en función de
la semejanza de los hechos.
 Economía: Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energía jurisdiccional.
 Respeto: Consiste en la aplicación de la sabiduría y experiencia acumulada en la función
jurisdiccional.

1.3.2.5. El papel de la Jurisprudencia en el sistema romano-germánico

(Ordenamiento Nacional):
En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos
administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenen la publicación, en el
diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de
aplicación obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se

regula por el Artículo 400 del Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los
magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como
precedente de obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán
37
dejar constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los
nuevos fundamentos que invocan.

De manera similar, el artículo 9 de la ley Nro. 23506 establece que las resoluciones
sobre las acciones de hábeas corpus y amparo sientan jurisprudencia obligatoria cuando de
ellas se pueden desprender principios de alcance general; y el inciso f) de la norma III del
Título Preliminar del Código Tributario considera expresamente a la jurisprudencia como
fuente de la materia.

Si bien en la mayoría de los casos el juez nacional resulta un mero aplicador del
derecho, en los casos de fallos de principio él se convierte en un verdadero “legislador”,
ofreciendo una solución legal donde antes no lo había. Esta labor creativa se encuentra
amparada en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, que establece como garantía el
no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

1.3.3. La Costumbre:
1.3.3.1. Etimología:
Etimológicamente proviene de la palabra:

“MORES” o “CONSUETUDO”

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del Derecho.

En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran
importancia, la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley.

1.3.3.2. Definición:
Es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos
de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la
necesidad de su respeto y acatamiento.

Ahora bien, como expresa Guillermo Borda, “en el derecho contemporáneo el papel
de la costumbre es modesto, se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas
ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio” No es el caso del derecho
penal, donde no tiene eficacia alguna, ya que éste rige por los principios “nullum crimen sine
lege” y “nulla poena sine lege”.

38
1.3.3.3. Formación:
Para la formación de la costumbre exige lo siguiente:

1. Pluralidad de actos.
2. Uniformidad.
3. Tiempo.
4. Expansión.
5. Conciencia de su obligatoriedad.

a. Pluralidad de actos: Es necesario para la formación de la costumbre, ya que solo

un acto, que puede ser su punto de partida, o un número limitado de actos, no
son bastantes para constituirlos.
b. Uniformidad: Es necesario que “revelen acatamiento a una misma regla o
principio”. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede
formarse una costumbre.
c. Tiempo: La repetición debe realizarse durante determinado periodo. Para el
derecho romano, después de cien años la costumbre asumía carácter
inmemorial.
d. Extensión: Se refiere a la necesidad que sus prácticas abarquen ciertos límites,
no tanto geográficos sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que
deben ser acatadas por la mayoría de los individuos.
e. Conciencia de su obligatoriedad: Significa que debe existir la convicción de que la
costumbre tenga que cumplirse por necesidad de convivencia social.

1.3.3.4. El concepto de las buenas costumbres en nuestro ordenamiento jurídico:

Se refiere a “un elemento existencial acorde con la moral”. Se trata de criterios
axiológicos verificados en el plano social y que coadyuvan al mantenimiento del orden
público, implicando una conexión íntima entre la moral y el derecho y reivindicando el sentir
general de una moral social. Las buenas costumbres forman parte de la ética, regulan la
vida interior del hombre y tiene trascendencia social y jurídica al coadyuvar a una sana,
recta y pacífica convivencia.

1.3.4. La Doctrina:

39
 Esta obra de los jurisconsultos, comentadores y auxiliares del derecho se llama
doctrina. En suma es la ciencia del derecho. Hay doctrina cada vez que una obra aborda un
estudio científico del derecho, sea que emane de juristas puros, sea que emane de
sacerdotes dominados por los dogmas religiosos (judíos, canonistas, católicos).
La doctrina es considerada también fuente formal del derecho, y puede ser definida
como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con la finalidad teórica o con el
objeto de facilitar la aplicación del derecho.

Según Víctor García Toma, es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos,
y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos.
Contiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuados por abogados con una
sólida, experta y calificada formación académica; es decir, involucran el conjunto de escritos
de los juristas que, hechos con finalidad teórica, aspiran a una mejor comprensión y
aplicación del derecho.

La aplicación, de las normas jurídicas del Derecho en las sociedades de todas las
épocas se ha basado en la labor asidua que realizan los juristas. Ha nacido y se enriquecen
cada vez más, la Ciencia del Derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va
perfeccionando el ordenamiento jurídico en general.

Por otra parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya establece

que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional.

Finalmente, diremos que la doctrina el conjunto de aportes al Derecho a lo largo de

toda la historia por autores dedicados a:
• Describir.
• Explicar.
• Sistematizar.
• Criticar, y
• Aportar soluciones dentro del mundo jurídico.

Su inclusión como fuente formal tiene un carácter histórico.

Actualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en sí misma una fuente
formal, pues no crea normas. Si se la considera como una fuente indirecta, ya que guía las

40
reformas de la legislación y fija las pautas de interpretación del derecho; en suma, influye en
el legislador y el juez en sus respectivas tareas.

Las características de la doctrina son:

1. Descriptivo Presenta ordenadamente la riqueza teórica del plexo normativo de

un Estado.
2. Científico Enriquece el mundo del derecho mediante su descripción,
explicación y sistematización.
3. Práctico Contribuye a una mejor aplicación del derecho.
4. Crítico Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

1.3.5. La Declaración de Voluntad:

Es un acto jurídico a través del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que
está en su pensamiento. Esta declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando lo
expresado intersubjetivamente constituye una norma jurídica obligatoria y no una simple
declaración u opinión.

Como acto jurídico, la declaración de voluntad se rige por las normas que le son
pertinentes. De las muchas que existen una central y es la contenida en el artículo 140º del
Código Civil que establece lo siguiente:

“Artículo 140º.- El Acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
- Agente capaz.
- Objeto física y jurídicamente posible.
- Fin lícito.
- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas. Personas naturales. Con

plena capacidad. También puede expresar su voluntad las personas jurídicas, para la cual
tienen que haber cumplido todos los requisitos de la Constitución y nombramiento de

41
mandatarios que las representes y los Entes o Patrimonios Autónomos: tales como la
Sociedad Conyugal o Sucesiones.

Las consecuencias de una Declaración de Voluntad, no son necesariamente

normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho. Estas pueden ser de
dos tipos:

Cuando no supone un acuerdo con otra voluntad o voluntades.

Unilaterales

La que se produce en condiciones de dos o más personas

Contractuales
conviene en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus
voluntades.

1.3.5.1. Características:
La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias
jurídicas, presenta tres rasgos esenciales:
- Creación normativa con interés de parte.
- Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las
normas atinentes al orden público.
- Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir,
inexistencia de aprovechamiento de uno sobre el otro.

1.3.5.2. Estructura:
 Capacidad: Es la actitud general para ser sujeto de derecho y obligaciones, y, por
tanto, para declarar una voluntad y promover determinados efectos jurídicos.
Las personas naturales son plenamente capaces-aptas para gozar y ejercer
derechos- a partir de los dieciocho años de edad, y relativamente incapaces entre los
dieciséis y los dieciocho.
Las personas jurídicas poseen capacidad cuando han cumplido con los requisitos de
constitución y nombramiento de mandatarios que las representen y expresen
válidamente.
Debe advertirse que mientras la capacidad de goce es insustituible como requisito de
validez para la declaración de voluntad, la capacidad de ejercicio puede ser suplida
por la representación.

42
 El objeto: Es el bien, utilidad o interés sobre el que recae la manifestación de
voluntad. Debe ser claramente determinable desde una perspectiva física y legal,
materialmente identificable y factible de realización por su adecuación a las leyes de
la naturaleza, y conforme al ordenamiento jurídico.
 La finalidad: La declaración de la voluntad se dirige a la creación, regulación,
modificación o extinción de derechos.
 La forma: Es el medio o modo como se presenta y exterioriza la declaración de
voluntad (de manera verbal, escrita, etc.). Depende de la liberalidad o exigibilidad
que plantea el ordenamiento jurídico.

43
 CAPITULO V: SISTEMA JURÍDICO

1. SISTEMAS JURÍDICOS:
Un sistema jurídico implica un conjunto de fundamentos culturales ideológicos, así
como los principios, reglas y métodos técnicos expresados dentro de un ordenamiento legal,
lo que lleva a concebir una regla casi general según la cual existe un solo sistema jurídico
dentro de una misma comunidad.

Por lo demás, la elección o imposición de un sistema jurídico como marco de

referencia para un ordenamiento determinado, implica la promoción o adopción de una
forma de vida: una cultura.

2. CARACTERÍSTICAS
a. Expresan los fundamentos culturales e ideológicos de contenido vital que informan un
orden jurídico.
b. Expresa las reglas técnico-morfológicas de carácter primario, secundario y terciario
conformantes de un ordenamiento jurídico.
c. Expresan las fuentes del derecho, el orden jerárquico de las normas, así como los
mecanismos de elaboración, interpretación, aplicación e integración jurídica al interior de un
orden jurídico.
d. Expresa el status y rol de los operadores del derecho.

3. LA LEGISLACIÓN Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS

Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente formal más
importante del derecho. Ello se debe a que el Estado tal como lo conocemos ahora, ha
desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la
teoría de la separación de poderes, y al desarrollo del concepto de “Estado” los órganos del
Estado, principalmente el poder legislativo y el poder ejecutivo son los que tienen la
atribución de crear legislación.
Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del Derecho y,
cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los sistemas
jurídicos que reconoce el derecho comparado.

44
 Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como el
Derecho Comparado: la familia del Derecho anglosajón; el conjunto de derechos fundados
en creencias religiosas entre los que resalta el Derecho Islámico; y la familia de Derecho
llamada Romano-germánica.

a) La familia anglosajona que comparten el Reino Unido, prácticamente todos los Estados
Unidos de Norte América y los Estados de la Comunidad Británica, entre otros, da una
importancia inusual en nuestro sistema jurídico a la jurisprudencia como fuente del derecho,
al punto que muchos importantes campos de la vida social están regidos por normas que
provienen de dicha fuente formal.

b) La familia de los derechos fundamentales en creencias religiosas, da fuerza jurídica

a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las
tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en muchos Estados árabes.

c) La familia Romana-germánica, a diferencia de ellas, estructura su Derecho en base a

normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada
legislación. Por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual pertenece
a esa familia y de allí que conceptuemos vulgarmente nuestro derecho como base en “las
leyes”. Por pertenecer a ella, nuestro sistema tiene tres características que es preciso
resaltar:

a. La primera, consiste en que la legislación es la fuente formal más importante tanto en

número de normas jurídicas existentes como en la superior jerarquía que ellas ocupan
frente a otras fuentes del Derecho en todos los campos de la normatividad jurídica.
b. La segunda, consiste en que las otras fuentes del Derecho tienen cierta importancia,
pero están subordinadas a la legislación, marcándose así una clara distinción frente a
las otras familias del Derecho, incluida la Anglosajona, que nos es especialmente
cercana por razones culturales.
c. La tercera, que estando la legislación compuesta por normas generales y abstractas, la
doctrina adquiere mucha importancia esclareciendo, precisando y concretando
contenidos normativos.

3.1. El sistema Romano-Germánico:

45
 Este sistema apareció en el siglo XIII y se formó en la Europea Continental (antes de
esa fecha existía, sin duda, los elementos con los que más tarde se constituiría, pero se
carecía de una concepción totalizadora).

La creación del Sistema romano-germánico se encuentra como afirma Torres Anibal

(1999): “ligada al reconocimiento jurídico que se produce en el occidente europeo (...). La
nueva sociedad toma otra vez conciencia de la necesidad del derecho como garantía de
orden y seguridad”.
La elaboración y desarrollo de este sistema se consolidó con las necesidades
crecientes de los países de estirpe latina y germana, y extendió más allá del continente
europeo por razones de conquista-, habiendo sido adoptado incluso, voluntariamente, en el
África.

3.1.1. Etapas
Las etapas de formación-consolidación del sistema son las siguientes:
a.- Iniciación:
Comprende desde la fundación de Roma en el siglo VIII a.C., hasta el siglo XIII.
Durante esta etapa se gestó el denominado derecho romano, aquel producto de las
vivencias, valoraciones y normas de la pujante sociedad romana; complejo total de
experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos, que fue importante en el proceso histórico de
la cultura y civilización romana.
La labor de compilación doctrinaria y de normatividad jurídica emprendida por el
emperador bizantino Justiniano durante su reinado (527-565), constituyó el más
trascendental aporte concreto del mundo antiguo a la formación de las ciencias jurídicas
contemporánea (por ello, en cierta medida, este sistema expresa la dimensión de la cultura
de Occidente). La gran mayoría de tratadistas reconocen el notable aporte de Justiniano,
quien recopiló el IUS CIVILIS (el derecho peculiar de cada civitas romana) y el derecho de
gentes (conjunto de preceptos comunes a todos los pueblos) en el Corpus Iuris Civiles,
monumento jurídico que integró el Codex, el Digesto o Pandectas, las Instituciones y las
Novelas. Su obra legislativa produjo un doble efecto: por una parte, destructivo, pues anuló
casi por completo la tradición inmediata de la literatura clásica y las compilaciones de las
instituciones jurídicas prejustinianas; por otra, conservador, pues a pesar del
desfiguramiento que supuso de las instituciones originales, proporcionó a la posterioridad un
cuadro vivo y complejo del derecho clásico y su significación.
b.- Consolidación
46
 En esta etapa que va desde el siglo XIII hasta los estertores del XVIII- se produjo el
florecimiento del estudio del derecho romano en las universidades. Al cabo de cinco siglos,
esta experiencia jurídica volcó el cúmulo de vivencias intersubjetivas en una elaboración
doctrinaria resultante del estudio de las instituciones del Corpus Iuris Civilis y de su
adaptación integradora del ordenamiento vigente en los distintos pueblos europeos.

A fines del siglo XI apareció un manuscrito del Digesto – Littera Pisana – que motivó
que el jurisconsulto Irnerio lo comentara en su Magister artium de Bolonia y que
confeccionara un texto usual con el cual sus discípulos desarrollarían una copiosa labor
interpretativa.
Luego la condesa Matilde fomentaría con un fuerte apoyo pecuniario la creación de
la Escuela de los Glosadores, dirigida por el propio Irnerio, que se preocuparía por el estudio
romanístico mediante las denominadas glosas, las mismas que eran interlíneas o
marginales adheridas al texto objeto de estudio.

Este hecho transformaría la modesta escuela de Artes de Bolonia (donde el derecho

era estudiado como un apéndice de los estudios de gramática, retórica y dialéctica) en una
de las más prestigiosas universidades, que atraería a cerca de diez mil alumnos
procedentes de los distintos rincones del mundo occidental.

Posteriormente surgiría la Escuela de los Posglosadores, donde comentaristas

escolásticos se dedicarán a formular explicaciones doctrinarias sobre las glosas de la
escuela dirigida por Irnerio. El empleo de construcciones lógicas y procesos de
sistematización a cargo de Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi, contribuirá
decididamente al encubrimiento del modelo romano-germánico.

El despertar del estudio científico del derecho en Bolonia arrastrará fecundos brotes
intelectuales en los centros académicos de Valencia, Salamanca, Lérica, Montpellier,
París, Orleáns y Nápoles. Esta influencia espiritual evolucionará su práctica profesional
masiva en los diferentes estados de la Europa continental.

c.- Difusión
En esta etapa -que va desde el siglo XIX hasta la actualidad- se acrecienta el
predominio mundial de la legislación como fuente formal del derecho, y el sistema romano-
germánico se expande fuera de los linderos de Europa. A ello contribuyó significativamente
47
la difusión de las ideas de la Revolución Francesa y el posterior auge de la codificación, con
relación a lo cual el aporte napoleónico puede considerarse excepcional, representando la
partida de nacimiento de la codificación moderna con la aparición del Código Civil francés
(1804), el de Procedimientos Civiles (1807), el de Comercio (1807), el de Instrucción
Criminal (1808) y el Penal (1810).

Ahora bien, este sistema no se apoyó sólo en la labor de los operadores del derecho
romano, sino también en la de los operadores del derecho germano y del derecho canónico.
A la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476, el derecho romano se expandió
a los pueblos bárbaros (visigodos, francos y borgoños), y los reyes germanos gobernaron
rodeados de funcionarios romanos, respetando las instituciones públicas que habían
encontrado en el momento de su invación. Los primeros centros de divulgación de Tolosa,
Lyon y Sectum siguieron funcionando normalmente, y los jurisconsultos continuaron siendo
requeridos en el proceso de codificación de las costumbres germanas. La fundición del
aporte germano en la visión jurídica romana se debe a estos jurisconsultos galo-romanos,
que prepararon textos como la ley romana de los visigodos (506), conocida como “Breviario
de Alarico”, y la ley romana de los burgundios (en el siglo VII, el rey visigodo Recevinto -649-
672- publicó como “Ley visigoda” un verdadero código romano que suprimió el criterio de la
personalidad entre germanos y romanos).

Las leyes germanas tomaban en cuenta la codificación social de los litigantes, dando
valor a la honorabilidad (otra solución era el duelo entre caballeros, que supuestamente
daba la razón al vencedor). Para los siervos y esclavos se reservaban “las ordalías o juicios
de Dios”, que obligaban al acusado a sumergir una mano en agua hirviente o a sostener un
hierro caliente: si al tercer día la herida estaba cicatrizada, se le declaraba inocente.
También se consagró la institución del Wergeld, que consistía en que todo crimen o delito se
saldaba pagando una reparación en dinero o especie. Como puede verse, al aporte
germano en el aspecto civil, penal y procesal no ha estado ausente.

La Iglesia católica también acometió la empresa de refundir el derecho romano para

asimilarlo, el derecho canónico afrontó la obra de modelar todo un derecho privado, penal y
procesal conforme al espíritu eclesiástico, labor que se llevó a buen término a través de las
decretales de los pontífices (son dignas de mencionar las de Alejandro III, Inocencio III y
Bonifacio VIII), que eran resoluciones que versaban sobre asuntos concretos objeto de
consulta. En estas decisiones casuísticas se destacaban las líneas fundamentales del nuevo
48
orden jurídico, con lo que surgía un nuevo derecho de sello eclesiástico, en el que revivía el
antiguo espíritu de los romanos.

La contribución del derecho canónico fue vasta, con conceptos vinculados a la

soberanía contractual y a la aparición y el desarrollo del derecho internacional, además de
introducir categorías jurídicas como la buena fe.

49
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de esta Primera Unidad de Aprendizaje

denominada “Introducción a las Ciencias Jurídicas”, se puede visualizar cada uno de los
capítulos implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que conllevan al
reforzamiento de la formación académica de cada uno de ustedes. Asimismo es de suma
importancia dar mención que una excelente formación académica conllevara a que cada
uno de ustedes sobresalga en el ámbito profesional del derecho, ya sea dentro del ámbito
Público y/o Privado.

Por ello en la presente unidad, en su primer capítulo, se llevó a cabo el desarrollo

de la Introducción de las Ciencias Jurídicas, todo lo concerniente al Derecho, asimismo las
Fuentes del Derecho, puesto que son temas primordiales que se encuentran inmersos en
una relación inseparable con el Derecho, y por último en esta unidad de aprendizaje se
desarrolló el Sistema Jurídico.

Cada uno de los temas estipulados en esta Primera Unidad de Aprendizaje son de
suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la
misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico de
la Introducción a las Ciencias Jurídicas, lo cual conllevara a su compromiso por el
aprendizaje de las Unidades posteriores y consecuentemente culminar el desarrollo de la
asignatura de manera satisfactoria.

50
 AUTOEVALUACION

INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

(I UNIDAD)

I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

1. La necesidad de impartir a quienes estudian derecho, los conocimientos generales y
básicos de dicha disciplina, en forma ordenada y sistemática como reparación para abordar
los temas especiales que constituyen el contenido de diversas ciencias que integran la
Dogmática Jurídica, determinó el nacimiento de la “Introducción a la Ciencia del Derecho”. (
)
2. Alude al conjunto de normas que, respetando la jerarquía normativa (hay normas
superiores a otras y todas deben respetar una jerarquía, una “cadena de validez”
establecida en caso peruano en el artículo 151 de la Constitución Política del Perú. ( )
3. El Principio de Plazo de validez señala que la norma tiene vigencia permanente hasta
que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio
texto hubiere establecido un plazo fijado de validez. ( )

4. La Jurisprudencia es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos

constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento. ( )
5. La familia Romana - Germánica da fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de
palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de
tal calidad en muchos Estados árabes. ( )

51
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

(I UNIDAD)

I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

1. La necesidad de impartir a quienes estudian derecho, los conocimientos generales y
básicos de dicha disciplina, en forma ordenada y sistemática como reparación para abordar
los temas especiales que constituyen el contenido de diversas ciencias que integran la
Dogmática Jurídica, determinó el nacimiento de la “Introducción a la Ciencia del Derecho”
( V)
2. Alude al conjunto de normas que, respetando la jerarquía normativa (hay normas
superiores a otras y todas deben respetar una jerarquía, una “cadena de validez”
establecida en caso peruano en el artículo 151 de la Constitución Política del Perú. ( F )

3. El Principio de Plazo de validez señala que la norma tiene vigencia permanente hasta
que otro precepto de su mismo o mayor nivel la modifique o derogue, salvo que el propio
texto hubiere establecido un plazo fijado de validez. ( V )

4. La Jurisprudencia es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos

constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la
convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento. ( F )

5. La familia Romana - Germánica da fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de
palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de
tal calidad en muchos Estados árabes. ( F )

52
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Aftalión, O. & V. (1960). Introducción al Derecho. Buenos Aires: El Ateneo.

Balaguer (1992). Fuentes del Derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos.

Dosono (1946). Lecciones de Derecho Político. En obras completas. Tomo I. Madrid: B.A.C.

García (1998). En Torno a la Interpretación Constitucional. En Revista del Foro. Colegio de

Abogados de Lima. Año LXXXVI. N° 2.

Gonzáles (1986). La dignidad de la Persona. Citas. Madrid.

Herrera (1981). Derecho Romano. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima.

León (1973). Curso elemental de derecho civil peruano. Lima.

Palacios (1971). Elementos del Derecho Civil. Lima.

Pasquier (1983). Introducción al Derecho. Lima: Justo Valenzuela.

Pórtela (1976). Introducción al Derecho. Buenos Aires: Depalma.

René (1968). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madrid

Requena (2004). Principio de jerarquía normativa. Madrid: Civitas.

Rubio (2006). El sistema Jurídico. Introducción al derecho. Sexta reimpresión. Colección de

textos jurídicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fondo Editorial.

Torres (1999). Introducción al Derecho. Lima: Palestra Editores.

Trinidad (1986). Apuntes de Introducción al estudio del derecho. México: Porrúa.

Truyoli, A. (1977). Los derechos humanos. Madrid: Tecnos.

53
 II UNIDAD:
ASPECTOS ESENCIALES DEL
DERECHO

54
En la segunda unidad se ha tomado de los siguientes autores:
-Álvarez, A. (1979). Manual de Filosofía del Derecho. Primera edición. Buenos Aires:
Editorial Astrea.
-Alzamora, M. (1982). Introducción a la Ciencia del Derecho. Octava Edición. Lima:
Tipografía Sesator.
-García, V. (1995). La ley en el Perú. Perú: Editora jurídica Giley.

-García, V. (2007). Introducción a las Ciencias Jurídicas. Segunda Edición. Juristas

Editores EIRL.
-Peniche, F. (1997). Introducción al Estudio del Derecho. México: Editora PORRUA.

CAPÍTULO VI: DERECHO Y MORAL

1. TEORÍA DE LO MÍNIMO MORAL

Existen ciertas reglas de conductas que todo organización social debe promover,
para que pueda ser viable como medio de convivencia. Tales reglas constituyen de hecho un
elemento común al derecho y la moral condicional de todas las sociedades que han
alcanzado el grado en que una y otra se distinguen como formas diferentes de control social.
En toda sociedad aparecen algunas normas jurídicas que representan el “Mínimo Moral”,
necesario para que ella pueda cumplir su cometido de convivencia social y lugar de
realización humana. Ninguna comunidad puede ser permanente, si en alguna medida no se
respetan aquellas reglas fundamentales. Es evidente que los sujetos que conforman una
sociedad, no siempre están dispuestos a cumplir espontáneamente obligaciones morales
vitales; se hace, por tanto, necesario dotarlas de coercitividad para que la sociedad cumpla
con su objetivo y no zozobre.

Las normas jurídicas elementales referidas a la naturaleza de los seres humanos, así
como de sus circunstancias naturales y propósitos fundamentales, esas reglas comunes,
están vinculadas con los deberes de promover y proteger la vida, la libertad, la dignidad y el
patrimonio.

55
 Existen como lógico un número importante y mayoritario de normas ajenas al campo
moral; así tenemos el caso de la regulación de los contratos, los procedimientos y requisitos
para interponer acciones judiciales, etc.
Estas sirven para regular el comportamiento en sociedad en sus aspectos específicamente
jurídicos.

2. DERECHO Y MORAL
2.1. Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho:
Desde luego se advierte que entre las normas morales y de derecho, no hay más
punto de unión que el de ser ambas normas de conductas, pues entre ellas no hay ningún
otro signo común.

Para la mejor comprensión del tema que nos interesa, tomemos al azar normas
éticas y una norma jurídica con el objeto de que, puestas frente a frente una de otra,
advertimos la diferencia que hay entre ambas.
Cuando decimos “Honrarás a tus padres” y “el que falta al cumplimiento de una
obligación es responsable del pago de daños y perjuicios”, estamos en presencia de una
norma moral y de una norma jurídica que, puestas frente a frente, revelan con meridiana
claridad los atributos que las distinguen entre sí.
Así, en el primer ejemplo, se trata de un deber que tiene el obligado de “honrar a tus
padres”.
En el segundo ejemplo, no sólo se tiene el deber sino que también hay la deuda, y
esto es así porque frente al obligado de la norma jurídica existe un sujeto o pretensor que
tiene el derecho o la facultad, para exigirle el pago de la deuda que, en el caso, es el de los
daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación.
Por el contrario, frente al obligado moral no existe el sujeto pretensor que tenga la
facultad, como es el caso de una norma jurídica de su deber.
Por eso decimos que las normas morales contienen “deberes” para el obligado y que
en las normas jurídicas son “deudas” del obligado y no solamente deberes.
Además, se advierte que en las normas jurídicas, y como consecuencia de lo antes
dicho, hay dos sujetos en la relación jurídica creada por la norma: un sujeto pretensor a
quien se le denomina como “Sujeto Activo”, un sujeto obligado a quien se le denomina
“Sujeto Pasivo”.

56
 En cambio, en las normas morales únicamente se da el sujeto pasivo, que es el que
tiene el deber, pero la deuda, de cumplir con el mandato moral, sin que pueda concebirse
que frente a este obligado o sujeto pasivo, pudiera haber un sujeto pretensor o sujeto activo.

Lo anterior nos lleva también a considerar que, como normas jurídicas además de
constituir deberes atribuyen derechos, tales normas las considera la técnica como normas
“Imperativo-Atributivas”.
Imperativas, en cuanto constituyen deberes del obligado; y atributivas por cuanto
constituyen derechos del sujeto pretensor o sujeto activo, o llamando también “Sujeto
Acreedor” en sentido amplio (lato sensu).

Por el contrario, las normas morales son tan sólo imperativas por cuanto únicamente
constituyen deberes del obligado faltando el otro elemento de la relación bilateral que se da
en las normas jurídicas de ser también atributivas.

En toda norma jurídica existen de hecho dos juicios:

1. Uno, que concede la facultad y
2. Otro que impone la obligación.

A menudo se entrecruzan ambos juicios para que el sujeto activo sea también sujeto
pasivo; y el sujeto pasivo sea también sujeto activo.
Para comprender esto nada mejor que el ejemplo de la compra venta.
En la compra venta el vendedor tiene la facultad, como activo o pretensor, de exigir
del comprador el pago del precio de la compraventa. El comprador es el sujeto pasivo de la
relación jurídica que guarda con el vendedor respecto del pago del precio, pero a su vez el
propio comprador (que es el sujeto pasivo en cuanto al pago del precio) tiene la facultad de
exigir del vendedor la entrega de la cosa, siendo por tanto sujeto activo el que antes fuera
sujeto pasivo; y el vendedor (que era sujeto activo en cuanto al pago del precio) se convierte
en sujeto pasivo en cuanto a la obligación de entregar la cosa cuyo atributo pertenece al
comprador.

Por esto decimos que hay normas jurídicas en las cuales los juicios IMPERATIVOS-
ATRIBUTIVOS se entrecruzan para que el sujeto activo sea también pasivo y viceversa.

57
 Lo anterior no tiene otro objeto que demostrar, con los ejemplos dados, que mientras
la norma moral es unilateral; las normas jurídicas poseen el signo distinto y predominante de
la bilateralidad.

En conclusión:

Sujeto Pretensor: Sujeto

Activo

Normas Jurídicas
Existen

Sujeto Obligado: Sujeto

Pasivo.

Normas Morales Sujeto Pasivo

Existe

2.2. Interioridad de la moral y exterioridad del derecho

Notemos que mientras en norma su cumplimiento debe coincidir con la voluntad del
obligado, en la norma jurídica el resultado es ajeno a que sean con, sin, o contra, la voluntad
del obligado.

Así, en el ejemplo de norma del que nos hemos servido anteriormente, se honrará
únicamente a los padres con miras al resultado del premio, pero sin la voluntad del obligado,
no se estaría cumpliendo con la norma ética porque para ello debe atenderse a la voluntad
interior del obligado y no al resultado que tenga el cumplimiento de la obligación moral.

Por el contrario, y sirviéndose del mismo ejemplo de la norma jurídica que dimos
para explicar la bilateralidad, que fue “el que falta al cumplimiento de una obligación es
responsable del pago de daños y perjuicios”, el obligado en esta norma cumple con ella aun
cuando en su fuero interno no tuviera la voluntad de pagar los daños y perjuicios a que se
hizo acreedor por no cumplir la obligación principal.

58
 Quiero decir esto que el cumplimiento de la norma moral no sólo debe coincidir en lo
exterior sino también en lo interior, a diferencia de la norma jurídica cuyo cumplimiento se
divorcia de la voluntad interior del obligado”.

Además, observamos que en las normas morales prevalece, como factor

predominante de cumplimiento de las mismas, la intención y que por el contrario en las
normas jurídicas el factor predominante no es la intención sino el resultado.

Así poco le importa al sujeto pretensor, o sea, al acreedor, que su deudor que no le
cumplió la obligación contraída pagará, sin su voluntad (de mala gana) los daños y perjuicios
con tal de que el incumplidor realizara el pago. En cambio, no sucede los mismos si quien,
aparentado honrar a sus padres realiza actos cuyos resultado aparente son de observancia
de la norma, si tales actos realizados por el obligado no son por su voluntad, la norma ética
no se estaría cumpliendo aun cuando los resultados revelaran lo contrario.

A pesar de lo anterior no debe tomarse esta distinción en términos absolutos; pues la

intención es factor predominante en el cumplimiento de las normas éticas, esta intención
debe venir aparejada con el resultado. Y viceversa, si bien el resultado es factor
predominante en las normas jurídicas, también influye la intencionalidad. Para explicar esto
no bastaría con que el hijo que debe honrar a sus padres tuviera la intención únicamente la
intención de hacerlo sin traducirla en hechos que realicen la intención de hacerlo, sin
traducirla en hechos que realicen la intención, y en ese sentido es válido el refrán de que
“de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno”. De la misma manera
tampoco es absoluta la segregación de la intencionalidad en las normas jurídicas, y bastaría
con contemplar como en el derecho penal, la intención delictuosa será agravante en la
comisión del delito, o el derecho civil la buena fe para adquirir la prescripción de bienes que,
que por el transcurso del tiempo y habiendo la intención de buena fe, son tomados en
cuenta para la aplicación de la norma jurídica de prescripción positiva.

Por esto hemos cuidado de asignar a la intención en las normas morales y al

resultado en las normas jurídicas, el carácter de factores predominantes que las distinguen a
una de otras, pero no de factores absolutos.

59
 Como consecuencia de lo anterior podemos concluir fácilmente en que las normas
morales llevan el signo característico de la interioridad y las normas jurídicas el de la
exterioridad.

2.3. Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral

Pasemos ahora a observar otra señal distintiva entre las normas éticas y jurídicas.
Valiéndonos del mismo ejemplo, no puede haber la honra a los padres si ésta no se realiza
espontáneamente. La que se hiciera únicamente por lograr el premio o por temor al castigo,
pero sin la espontaneidad del obligado para el cumplimiento de la norma, por la norma en sí,
estaría en presencia de infracción al precepto ético.

Al respecto es aplicable la tesis eclesiástica que diferencia la atrición de la contrición.

De acuerdo con estos ejemplos los actos morales realizados, no por la norma en sí, sino por
el resultado, son, desde el punto de vistas Kantiano, inmorales, aun aquellos que, hechos o
realizados por la íntima satisfacción que produzcan, se realicen con el propósito de logar un
sano placer. Por esto es que desde este mismo punto de vista los actos realizados por un
San Francisco de Asís, de amar al prójimo, a los animales y a los seres animados, que
producían en el santo varón un íntimo placer son, para Kan francamente inmorales, sino los
llevaba a cabo el santo por la norma misma, sino por el resultado placentero que le producía
amar al prójimo.

Por el contrario en la norma jurídica el cumplimiento de ella, como se ha dicho antes,

puede ser espontáneo o no espontáneo. Esa posibilidad de cumplimiento de no espontáneo
de la obligación es lo que se denomina coercibilidad del derecho, independientemente de
que la norma tenga o no sanción, pues ya hemos viso que la sanción es concepto jurídico
fundamental, pero no es elemento indispensable de la norma. Aun en el supuesto, de que
normas jurídicas banales no tengan sanción, aun tales normas deben considerase jurídicas,
pues puede darse la coercibilidad entendida esta como cumplimiento no espontáneo de la
obligación, aunque su infracción no sea delito por no tener pena.

En conclusión:

Coercibilidad El Derecho

Incoercibilidad La Moral
60
2.4. Autonomía de la moral y heteronomía del derecho

Finalmente, hay que distinguir el último de los atributos de las normas jurídicas que lo
diferencia de las normas morales y que es lo relativo a la heteronomía de las primeras y la
autonomía de las segundas.

En efecto, mientras las normas jurídicas son por su naturaleza impuestas al

destinatario de la norma, de donde les viene tener absoluta pretensión de validez, en las
segundas, o sea, las morales, el legislador es el propio sujeto que se da por sí mismo las
normas, reuniéndose en su persona las calidades del legislador y de destinatario de la
norma.
El comentario obligado que se hace de la autonomía de la voluntad, que tuvo su
origen en la escuela Kantiana, es el que de aun en las normas morales no puede concebirse
la autonomía de voluntad que preconiza Kan porque, como el mismo filósofo distingue, es
preciso advertir de que existen en el sujeto dos voluntades: la voluntad pura y el querer
empírico.

Por la voluntad pura, el sujeto obra pro y conforme al deber; pero frente a esta
voluntad se yerguen las inclinaciones que tratan de violar los postulados de la conciencia.
En estas condiciones no puede hablarse de “Auto-legislador” porque si se atiende al querer
empírico o inclinaciones del sujeto que, que por el libre albedrío del que goza, está en
aptitud plena de obrar conforme al deber, o contra el deber, resulta que también en la
conducta moral, existe dentro del mismo sujeto otra voluntad, distinta y diferente del querer
empírico (inclinaciones) que le ordena acatar los mandatos morales de la voluntad pura; y si
esta voluntad pura es la que dicta o legisla para el sujeto contrariado la que por sus
naturales inclinaciones, quisiera realizar, estaríamos en presencia de una heteronomía
porque sería otro el factor determinante de la conducta moral, aun cuando éste sea
elemento perteneciente al propio sujeto.

En otras palabras habiendo en el sujeto dos voluntades: la pura y la empírica, una de

ellas debe estar supeditada o subordinada a la otra. Y tal subordinación desvanece la
posibilidad de la total autonomía de la voluntad que se ha dado como característica de la
norma moral.

61
 Además, se critica el principio de la autonomía de la voluntad que tal autonomía,
para ser absoluta debería permitir que el obligado que se da sus propias leyes pudiera
revocarlas, pues no se concibe a ningún legislador que pudiendo dar leyes no pudiera
derogarlas. (La crítica más severa a la teoría Kantiana de la autonomía d la voluntad la hace
Nicolas Hartman en su Ética). Tal cosa no es concebible en los principios éticos inmutables y
si no tiene la facultad de que puede desconocer las leyes morales que penden sobre él, no
es un auténtico legislador ni es por tanto en razón de un código moral eterno que existe
sobre la voluntad del sujeto.

Podría pensarse que en el caso de la norma individualizada (contratos o tratados)

que hemos visto son también normas jurídicas, pudiera ofrecerse el extraño fenómeno de
que tales normas escaparan al principio de heteronomía que rige a las normas del derecho y
que constituyen tal principio, junto con la bilateralidad, exterioridad y coercibilidad,
elementos esenciales de la norma jurídica, osea, que sin ellos la norma no sería un derecho
o jurídica, sino simplemente una norma de conducta.

Pensamos lo anterior en atención a que si los contratos y los tratados son creados
por los propios destinatarios de las normas, parece resultar de esto que, en uno y otro, el
legislador es el propio obligado o facultado, rompiéndose así el principio de heteronomía
que, como hemos visto, consiste en que el legislador es extraño a los destinatarios de la
norma.

Pongamos por ejemplo el contrato privado de compraventa que celebran Juan y

Pedro en cuyo caso tal parece que la norma jurídica en que se convierte el contrato de
compra venta, no provino de un legislador heterónomo, sino de la propia autonomía de
voluntad expresada por los contratantes y que constituyen la norma bajo la cual deben regir
su conducta.

Planteado así el problema se antoja que las normas individualizadas no son

heterónomas sino autónomas.

El problema es serio porque bastaría está sola excepción, en esta especie de

normas jurídicas, para romper el principio universal que se tiene de que las normas de
derecho o jurídicas, sean siempre heterónomas y no autónomas.

62
 Sin embargo, creemos que se parte de una mal planteamiento del problema, que
consiste en considerar como legisladores de las normas individualizada a los principios de
ella, cuando en realidad lo que sucede es que ante el consenso de voluntades de las partes
contratantes, es ese consenso de voluntades el factor extraño, autónomo y distinto de los
contratantes, de donde emerge la norma que rige para los contratantes concediendo a uno
facultades y a otro deberes.

Ósea, que al celebrarse el contrato, si bien es Juan y Pedro que expresan voluntad;
sin embargo, se crea una tercera persona distinta de Juan y Pedro, constituida por la unión
o consenso de voluntades de uno y otro, que es la que dicta para Juan y Pedro las reglas de
conducta jurídica, que deben de observar derivadas de ese consenso de voluntades
constituido por Juan y Pedro, pero distinto de uno y otro, individualmente considerados.

Para entender esta figura que podríamos calificar de ficción, y que a nuestro
entender es la única que por la cual puede explicarse la heteronomía en las normas
individualizadas, pensamos que el ejemplo comparativo se ofrece en la sociedad conyugal
que respecto de los bienes de los consortes rigen en los matrimonios celebrados bajo
distinto régimen. En efecto, cuando Juan y Juana contraen matrimonio bajo sociedad
conyugal, si bien son Juan y Juana los socios de la sociedad, sin embargo, se crea un ente
o persona jurídica, distinta de Juana, que es la sociedad conyugal Juan Juana; de la misma
manera cuando Juan y Pedro contratan se crea un ente distinto de Juan y Pedro, que es
Juan-Pedro, que es el legislador que da las normas para Juan y para Pedro, cada uno de
estos autónoma e individualmente considerados; pero la fusión de voluntades de Juan y
Pedro constituye un ente heterónomo, distinto de uno y otro, que da las reglas de conducta
a los destinatarios Juan y Pedro, individualmente considerados.

Podría argumentarse en apoyo de la tesis de la autonomía de la voluntad en las

normas individualizadas, que tal autonomía se descubre cuando en los contratos Juan o
Pedro pueden renunciar a los derechos que les concede la norma individualizada del
contrato y por ende son ellos los propios legisladores quienes pueden derogar, como todo
buen legislador, su propia creación.

El argumento aunque aparentemente impresionante, sin embargo es engañoso,

como creemos poder demostrar. En efecto: si el destinatario de la norma, facultado por ella
para el ejercicio de derechos no los ejercita, tal abstinencia no equivale a derogación de la
63
norma; como no constituye derogación de la norma genérica la abstinencia del ejercicio de
derechos que la misma concede a los facultados por ella. Es decir: si la norma
individualizada concede por ejemplo, derecho al vendedor para cobrar el precio y no se
ejercita, la norma no se ha derogado, simplemente surge la contingencia que hemos visto en
el enlace jurídico de ejercicio de la facultad concedida por la norma; exactamente igual a
cuando el acreedor a quien la norma genérica concede el derecho de cobrar suerte principal
y perjuicios, se abstiene de su ejercicio de su derecho, sin que por ello se derogue la norma
genérica que establece tales facultades.

Podría replicarse que esto opera ante la abstinencia tácita de no ejercicio de

facultades concedido por la norma individualizada, pero que cuando la renuncia es expresa
entonces surge la derogación legislativa del propio legislador creador de la norma. También
en este aspecto el argumento es engañoso porque si en virtud de un nuevo contrato las
partes renunciaran a tales o cuales derechos concedido por el contrato anterior, ósea,
realizarán una novación, tal novación derogatoria en el aspecto “legislativo” sino constituiría
una nueva norma creada a través del proceso legislativo, exactamente igual al que hubo
cuando la creación del contrato novado. En otras palabras; surgirían nuevamente el
legislador heterónomo formado por el consenso de voluntades de las partes, para crear una
nueva norma destinada a los contratantes novando la anterior.

Hemos hecho esta exposición que hasta donde tengamos noticias es inédita, porque
resultaría grave admitir que las normas individualizadas escapan al principio de heteronomía
de las normas jurídicas en razón de que si así fuere se rompería con el principio tradicional
que ha adornado esta especie de conductas al grado de que, de admitirse la tesis se llegaría
a la conclusión de que los elementos esenciales de las normas jurídicas ya no serían cuatro
sino únicamente tres; que expresado así parecería de carecer de importancia, tendría sin
embargo enorme transcendencia porque exagerando la facultad autónoma y no heterónoma
de las disposiciones jurídicas podría llegarse al extremo de que también las genérica sean
producto de autolegislación por los destinatarios de la norma y, por tanto, expuestas a que
en cualquier momento el destinatario concebido como legislador las deje de cumplir por ya
no ser su voluntad que rijan su conducta, rompiéndose el equilibrio del régimen jurídico de
los pueblos que descansa en la idea de que los destinatarios de las normas la deben cumplir
les plazca o no les plazca precisamente por no ser expresión de su propia voluntad, sino de
la del Estado a través de sus órganos legislativos.

64
 El tema creemos, que es de gran interés y exhortamos por estas líneas a los
estudiosos del derecho a profundizar en el para así servir mejor a las ciencia jurídica a la
que hemos consagrado nuestra devoción.

CAPITULO VII: LA JUSTICIA

1. INTRODUCCIÓN:
65
 El valor supremo en el derecho es la justicia. Se la define, a la manera tomista, como
el “hábito por el cual, con perpetua y constante voluntad, es dado a cada uno su derecho”.
Esta fórmula de “dar a cada uno lo suyo” no debe ser entendida sino como un principio
regulador, no necesariamente constitutivo; la justicia se plantea como algo que buscamos y
no como “algo” que ya existe.

En la historia ha sido entendida como una virtud, como un concepto lógico y como un
ideal. Como virtud suprema y ordenadora de los demás, equivale a la voluntad constante y
permanente del hombre de reconocer y otorgar a otro lo suyo; se trata de una “intuición
emocional (acerca de lo justo) y de una vivencia de lo valioso que no requieren de una
preparación especial, y se diferencia de las demás virtudes por su eminente carácter social.
Por tanto, la justicia como manifestación de una virtud suprema es omnicomprensiva,
expresión del bien absoluto y aspiración a la perfección individual de cada ser humano.
Como concepto lógico es la relación fundada en la igualdad, proporcionalidad y
armonía, la misma que se alcanza a través del ejercicio de la razón.
Como ideal, es una permanente aspiración humana hacia el reconocimiento pleno de
la persona; revela una meta o un objetivo valioso que se ofrece como modelo y guía para la
acción.

La justicia es un valor que subsiste en forma intemporal, ya que pertenece al mundo

de lo ideal. La vida de los pueblos hace que el hombre cambie sus conceptos sobre los
alcances de este valor, pues paulatinamente se “descubren” sus contenidos de modo
progresivo.

En principio, la justicia es una instancia crítica y axiológica del derecho; un estado

hacia el cual está orientada la ley como aproximación. Esta búsqueda de plasmación de
igualdad y proporcionalidad es un proceso dinámico que tiene lugar en un espacio y un
tiempo determinado.

La justicia implica una conjunción de deberes morales y jurídicos; más aún, el

cumplimiento de los deberes morales aparece siempre como una demostración palpable de
la rectitud de los actos humanos, en tanto que el cumplimiento de los deberes jurídicos
puede ser la manifestación de un comportamiento injusto o incorrecto. En ese sentido, la
moral es un camino natural hacia la justicia.

66
 La realización de la justicia en la vida comunitaria trasciende al ámbito de la moral
individual, ya que como expresión integral de virtud suprema, concepto lógico e ideal
constante, deviene en el paradigma de todo organismo de interacción social.

2. GENERALIDADES:
A pesar de estar en los confines de América Latina, somos griegos. Nuestros
ordenamientos jurídicos, nuestras doctrinas morales y éticas, nuestras justificaciones del
orden político y económico, están basadas en las visiones de los griegos. Desde los tiempos
homéricos ya se puede percibir la idea de justicia elaborada según una triada formada por el
orden cósmico-divino que originaba principios y normas de conducta de un poder que
traducía o no esas normas, y las personas que deberían seguir esos principios y normas. En
las épocas en que el poder se estabiliza, se tornaba en el traductor legítimo de ese orden
cósmico.
Al respecto el profesor sanmarquino Torres Vásquez menciona que: para PLATÓN, la
justicia es una virtud superior y ordenadora de las demás virtudes, que establece entre ellas
una relación armónica. ARISTÓTELES dice que lo justo es lo igual, y puesto que lo igual es
un medio, la justicia será el justo medio.

Por otro lado, ULPIANO refiere que la justicia es la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo.

SAN AMBROSIO dice que la justicia es la madre fecunda de las demás virtudes.

Para SAN AGUSTÍN, Dios es la fuente de toda justicia expresada en los

mandamientos.

SANTO TOMÁS manifiesta que la justicia es el hábito por el cual, con perpetua y
constante voluntad, es dado a cada persona su derecho.
Los juristas romanos ellos transformaron el conocimiento del derecho en arte-
definieron la justicia como dar a cada uno lo suyo, o también dar a cada uno su derecho.
Para las mentes de la era antigua, justicia semejaría entonces a una virtud; en algunos
esquemas de pensamiento, era la más alta, el bien supremo, del cual otras virtudes eran
sólo aspectos, en la actualidad creemos que se emplea en un sentido menos indefinido.

67
 En el criterio de STAMMLER, la justicia es una idea de armonía permanente y
absoluta de la conducta social.

RADBRUCH sostiene que la justicia, al igual que lo bueno, lo verdadero y lo bello, es

un valor absoluto; determina la relación de igualdad o desigualdad en el trato humano.

CARLOS COSSIO concibe a la justicia como una virtud totalizadora y armonizadora

de todas las demás virtudes.

Conforme a WERNER GOLDSCHMIDT, el principio supremo de la justicia consiste

en asegurar a cada cual un espacio de libertad en donde pueda desenvolver su
personalidad y transformarse de hombre a persona; agrega este autor que la justicia es el
reparto de todos los bienes y males entre todos los hombres por personas autorizadas y de
acuerdo con reglas derivadas de la razón, y concluye diciendo que la justicia es la más
expresiva e impresionante, la más grandiosa y específica manifestación de la moral sobre la
tierra.

Por otro lado, C. H. Perelman indica que la “Justicia es el lema puesto en la bandera
de los fines que perseguimos y que cada uno la define de acuerdo con su escala de valores
y con la noción de justicia que nos coloca en el lado de lo correcto en oposición a lo
incorrecto. Al hacerlo, la convicción puede ser sincera, pero entonces es “fácil creer en las
ilusiones que provocan las emociones, estimulando las glándulas suprarrenales”.

Deducimos que para Perelman la justicia es una cualidad que se considera deseable.
Todos la clamamos y cuando lo hacemos, sabemos lo que queremos. Ésta puede ser
etiquetada como los fines de nuestros deseos, siendo así nada más que una queja.

3. JUSTICIA Y DERECHO:
Dado que, como señala Mario I. Álvarez, (1972): “el derecho no debe ser justo para
ser derecho, pero sí debe o debería serlo para gozar de plena validez moral o fuerza
obligatoria”, la importancia de la justicia radica, entre otras razones en la legitimidad que
“concede” al Estado para hacer uso de la coerción a fin de conseguir el acatamiento de las
normas que dicta.

68
 La conciliación armoniosa entre la justicia y el derecho hace que la obligatoriedad de
las normas jurídicas de una comunidad política plantee la preservación y consumación de
una valor que le da sentido racional y ético a las reglas de convivencia. La presencia del
sentido de lo justo dentro de un ordenamiento jurídico, robustece enormemente la eficacia y
eficacia de éste.

"Por otro lado, la noción de justicia inserta en un ordenamiento jurídico, se encuentra

afectada por el fenómeno espacio-temporal; la historia, la cultura y el hábitat comunitario
transforman permanentemente el sentido de lo justo y lo injusto. Empero, como señala José
León Barandiarán, la justicia en cierto modo excede al derecho y éste también la excede en
cierta medida; esto se comprueba cuando calificamos determinados hechos como justos o
injustos, lo que implica un sentir o un intuir que apunta a una consideración moral antes que
a una subsunción lógica de carácter estrictamente legal.

4.- CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA:

Entre éstas pueden mencionarse las tres siguientes:
• Es un valor o medida a la que deben ajustarse los actos humanos.
• Es consustancial con la alteridad, es decir, lo ejecutado por uno se dirige hacia
otro.
• Es una exigencia permanente de dar a cada uno lo suyo, es decir, lo que le
corresponde, de conformidad con el principio de tratar en forma igual los casos
iguales y en forma desigual los desiguales.

5. FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA JUSTICIA:

El valor se expresa formalmente de cinco maneras:
a) Como expresión de legalidad: Lo justo-legal no se encuentra referido a lo
acertado de ley, sino a la necesidad de hacerla cumplir. Implica la genérica
adecuación de los comportamientos humanos en torno a una disposición legal.
b) Como expresión de igualdad: Lo justo-igual implica trato semejante en
situaciones comunes.
c) Como expresión de razonabilidad: Lo justo implica mantener justificación lógica
en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de
los poderes públicos.

69
 d) Como expresión de proporcionalidad: La justicia implica mensurar la calidad o
cantidad de los elementos jurídicos relevantes de manera comparativa, a efectos
que no se produzca una desproporción de significación, cuantía o volumen.
e) Como expresión de orden social: La justicia social trata de alcanzar una
distribución más equitativa de los bienes y rentas. Busca lograr una regulación
más razonable entre el capital y el trabajo y generar condiciones de vida
compatibles con la dignidad humana.

6. LA JUSTICIA PARTICULAR:
Es aquella que atiende a los individuos en sus relaciones recíprocas. Esta modalidad
permite delimitar y armonizar los intereses de cada persona en la vida de la comunidad,
promoviendo la conveniente y deseable para cada individuo en su relación con un
congénere, sin que esto sea óbice para la plasmación del bien común.
La justicia particular tiene dos modalidades, a saber:
a. La justicia distributiva, es aquella que el Estado debe a los miembros de la
comunidad.
b. La justicia conmutativa, es aquella que los particulares se deben mutuamente.
La justicia correctiva, es aquella que se origina por el quebrantamiento de algunas de las
dos modalidades de justicia antes enunciadas.

7. EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO

Lo justo jamás debe ser confundido con el mero cumplimiento de las normas, pues
éstas por distintas razones pueden generar consecuencias jurídicas opuestas en sí mismas
al valor justicia: si no se cuestiona éticamente el derecho, se resultará apoyando la
despreciable fórmula derecho-fuerza.

No obstante, en determinadas circunstancias, en aras de proporcionar seguridad

jurídicas, el Estado se verá en la necesidad de aceptar criterios “no justos” como la
prescripción adquisitiva o extintiva, la cosa juzgada o la presunción del conocimiento de las
leyes.

La justicia es muchas veces una aspiración no realizable plenamente, pero ello no le

quita la importancia que tiene en el seno de la sociedad, pues representa un conjunto de
condiciones que aseguran que cada uno tenga, dé o reciba lo que corresponde. En eso se

70
asemeja a la estrella polar, inalcanzable por medios humanos, pero guía útil del navegante
en su travesía.

8. LA JUSTICIA COMO VIRTUD, COMO CONCEPTO LÓGICO Y

COMO IDEAL:
La elaboración histórica de la noción de justicia revela que éste ha sido concebido
como una virtud, como un concepto lógico y como un ideal.
La justicia como virtud – suprema y ordenadora de las otras – equivale a un hábito, voluntad
constante del hombre justo, de reconocer y otorgar a otro lo suyo. Como concepto lógico es
una relación fundada en la igualdad, en la proporcionalidad. Como ideal representa esa
permanente aspiración humana hacia el reconocimiento pleno del valor de la persona. La
virtud de la justicia es una disposición de la voluntad que la lleva a reconocer el derecho de
los demás hombres. Es justo el hombre que por libre determinación se dirige perpetua y
constantemente a respetar y a dar a los otros lo suyo; a realizar el bien que le impone la
virtud de la justicia.

Pero mientras las otras virtudes tienen como término al propio sujeto que la realiza,
la justicia encierra una nota que la diferencia de ellas; su sentido social, se dirige a otra
persona. Por esta razón abarca otras virtudes: el respeto, la gratuidad, la veracidad, la
liberalidad. El hombre respetuoso, el grato, el veraz, el liberar, el amable, que da a los otros
lo que les corresponde - respeto, gratitud, franqueza, ayuda gentileza – es un hombre justo.

El concepto lógico de justicia expresa una relación porque implica la existencia de

dos sujetos. No puede pensarse en un acto justo sin tener en cuenta un sujeto que lo realiza
y otro que lo recibe. La justicia es un ideal inspirador del derecho. Este ideal nace de uno de
los más hondos e innegables sentimientos humanos sentimientos de justicia-, que encierra
un anhelo permanente de superación. Ese mismo ideal es para el jurista un empeño
constante para dar a la justicia un contenido cada vez más logrado.

Si esas son las raíces del “ideal de justicia” cabe interrogarse por su finalidad. Esta
no puede ser otra que el reconocimiento de la persona humana como el valor más alto de la
existencia.

9. LA JUSTICIA Y LOS OTROS VALORES DEL DERECHO:

71
 La justicia es el supremo valor del derecho y por tal razón no constituye un fin
propiamente tal de éste a la manera del bien común o de la seguridad. A menudo se
confunde los valores con los fines, pero entre ellos existen diferencias.

Los valores: son cualidades, jamás Los fines: son puntos de llegada,
se llega a ellos, y “fuentes de pueden ser realizados, superados o
sentido” para existencia humana a la abandonados, originando, de ese
que ofrecen sólo un futuro modo, un estado o una situación
indeterminado. determinable en el tiempo.

10. LA JUSTICIA SOCIAL:

Es en sentido amplio, el conjunto de deberes jurídicos-naturales (no jurídicos
positivos) hacia el bien común, y en sentido estricto, regula la relación de los grupos
sociales.

CAPITULO VIII: LA NORMA JURÍDICA

1. DEFINICIÓN:

Según el carácter lógico jurídico, la norma jurídica es un mandato de que a cierto

supuesto debe seguir lógico jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato
respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento.

72
 La norma jurídica supone que el Estado compromete su fuerza detrás de cada una
de ellas, a fin de garantizar que, en caso de incumplimiento, sus organismos y recursos la
harán cumplir. Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos
coexistentes con él en las sociedades.

La norma jurídica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo y lugar

determinado y que, con vocación de plasmar fines y valores de naturaleza jurídica, señala la
obligación de hacer o no hacer algo u otorgar la facultad de decidir sobre ello

2. ELEMENTOS:
La norma jurídica tiene tres elementos que la conforman:

1. Supuesto.
ELEMENTOS 2. Consecuencia, y
3. Nexo.

a. Supuesto: Que es aquella hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia.

b. Consecuencia: Que es el efecto atribuido por el Derecho a la verificación del
supuesto en la realidad.
. Nexo lógico - jurídico: Que es el elemento lógico vinculante entre el supuesto y la
consecuencia.

SUPUESTO CONSECUENCIA

NEXO

3. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

Según García Toma Víctor las normas jurídicas se clasifican en:

a) Por el tipo de lenguaje:

73
 Este criterio las clasifica en:
 Definitorias: Las normas que se determinan los requisitos y el modo de
alcanzar un derecho o desarrollar una actividad: Por ejemplo, la Constitución,
donde se establecen los requisitos para alcanzar y gozar del status de
ciudadano.
 Técnicas: son las que indican los medios para alcanzar un tipo de
configuración jurídica; por ejemplo, lo previsto en el abrogado artículo 196 de la
Constitución de 1979, donde se establecía la fórmula de redacción de las leyes
que dictara el Congreso de la República.
 Prescriptivas: son aquellas que directa y expresamente se dirigen a influenciar
sobre la conducta de las personas en sus relaciones coexistenciales; por
ejemplo, el artículo 529 del código civil, donde se señala la obligación del tutor
de administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.
 Ideales: formulan un paradigma a seguir, por ejemplo, el artículo 18 de la
Constitución, donde se establece que la educación universitaria tiene como
fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y
artística, y la investigación científica y tecnológica.

b) Por su origen:
Este criterio las clasifica en:
 Legislativas: Son las que provienen de los órganos del Estado con
competencias legislativas (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Municipios, etc.)
 Consuetudinarias: provienen de la sociedad y han encontrado respaldo
estatal (costumbres jurídicas)
 Jurisprudenciales: Son aquellas que emanan de los órganos estatales
encargados de administrar justicia, y surgen para cubrir las lagunas legales del
ordenamiento jurídico.
 Normas con interés de parte: Son aquellas que, dentro del marco establecido
en el ordenamiento jurídico, surgen de la propia capacidad autodeterminativa
de las personas (contratos).

c) Por su jerarquía:

74
 Este criterio clasifica a las normas jurídicas en normas constitucionales y
normas con fuerza constitucional; las leyes y normas con fuerza de ley; decretos,
resoluciones; y normas con interés de parte.

d) Por su ubicación ramificada:

Aquí las normas jurídicas se clasifican en normas de derecho público, de
derecho privado.

e) Por su función:
Este criterio concibe a las normas:
• Sustanciales: instituyen derechos y deberes para los sujetos vinculados a
través de una relación jurídica; por ejemplo, las normas del Código Civil,
Código Penal, etc,.
• Procesales: o adjetivas, son las que regulan el desarrollo de los procesos
judiciales o administrativos, por ejemplo, las del Código Procesal Civil, Código
Procesal Penal, etc,.

f) Por su naturaleza:
Por este criterio se dividen en:
 Constitutivas: aquellas que instituyen derechos subjetivos o deberes
jurídicos, como las establecidas en la parte dogmática de la Constitución.
 Declarativas: las que explican el sentido de las normas constitutivas, como las
que están en los incisos del artículo 200 de la Constitución, donde se aclara el
carácter de las acciones de garantía (habeas corpus, amparo, etc.).

g) Por su sanción:

Según este criterio se dividen en:

 Perfectas: Sancionan su infracción con la nulidad del acto violatorio, por
ejemplo, el artículo 274 del Código Civil establece que es nulo el matrimonio
del enfermo mental – aun cuando la enfermedad se manifestase después de
celebrado el acto- así cuando el del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que
no supiesen expresar su voluntad de manera indubitable.
 Plus quam perfectas: sancionan su infracción con el castigo y la
indemnización; por ejemplo, el artículo 1428 del Código Civil establece que en
75
 los contratos con prestaciones recíprocas, la parte que incumple con su
obligación motiva que el contrato se resuelva a petición de la otra y que ésta
pueda solicitarle el pago de una indemnización por daños y perjuicios.
 Minus quam perfectas: sancionan su infracción con la aplicación de una
medida punitiva, aunque aceptan la eficacia del acto violatorio; por ejemplo, el
artículo 106 del Código Penal no puede hacer más que reprimir el delito de
homicidio con pena privativa de la libertad.
 Imperfectas: no presentan en su contenido la posibilidad de medida punitiva
alguna; por ejemplo el artículo 1943 del Código Civil señala que el juego y la
apuesta reñidos con la ley otorgan acción para reclamar por su resultado.

h) Por la voluntad de las personas:

Este criterio clasifica a las normas en:

• Taxativas: Son aquellas que ordenan por sobre la voluntad de los sujetos de la
relación jurídica; el Estado las impone y las hace respetar inexorablemente; por
ejemplo el inciso 1 del artículo 687 del Código Civil señala, en principio, que los
menores de edad no pueden otorgar testamento.
• Dispositivas: son las que operan sólo cuando existen manifestación de
voluntad o cuando ésta es expresada sin claridad; el Estado las hace valer sólo
por defecto u omisión de las expresiones de voluntad de los sujetos. Estas
normas pueden ser a su vez:
b.1. Supletorias: se caracterizan por la facultad que tienen las personas para, en
función de sus intereses específicos, no aplicarlas, reconociéndoles a los sujetos
la atribución de regularse con pleno albedrío en sus relaciones coexistenciales. Un
ejemplo es el artículo 1364 del código civil, que señala que los gastos y tributos
que origina la celebración de un contrato se dividen proporcionalmente entre las
partes, salvo pacto en contrario entre los propios interesados.
b.2. Interpretativas: Se caracterizan porque determinan el sentido de la voluntad
de las personas que intervienen en un negocio jurídico; por ejemplo, el artículo
1387 del Código Civil señala que la muerte o incapacidad sobreviviente del
destinatario de una oferta determina la caducidad de ésta.

i) Por su cualidad:

76
 Se clasifican en:
 Permisivas: Se caracterizan porque otorgan a la persona la facultad de hacer o
no hacer algo; señalan una esfera de libertad para la actividad del sujeto. Por
ejemplo, el inciso a del apartado 24 del artículo de la Constitución señala que
todo aquello que no está prohibido está permitido.
 Preceptivas: Son las que mandan hacer algo, es decir, predisponen una
determinada conducta. Por ejemplo, el artículo 38 de la Constitución establece
que respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la
Nación es un deber ciudadano.
 Prohibitivas: Son las que impiden la ejecución de una determinada conducta;
por ejemplo, el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución señala que es un
principio y derecho de la función jurisdicional la inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
 Punitivas: Se caracterizan por plantear sanciones para sus infractores, así, el
artículo 149 del Código Penal señala que quien omite la obligación de la
prestación alimentaria será reprimido con pena privativa de la libertad o con la
prestación de un servicio comunitario.

4. LA NORMA JURÍDICA Y SANCIÓN:

Para Kelsen, la norma jurídica cuenta con dos elementos:
1. La Norma Secundaria: Que prescribe la conducta correcta.
2. La Norma Primaria: La que establece la sanción.

En esta definición Kelsiana la norma jurídica raramente estaría contenida en un solo

artículo legislativo y, más bien, por regla general se hallaría completa solo encadenado dos
o más artículos. El ejemplo sería:
“La norma secundaría sobre el derecho a la vida estaría contenida en el inciso 1 del
artículo 2º de la Constitución: Toda persona tiene derecho (…) a la vida”. En tanto la “Norma
Primaria estaría entre otros casos, en nuestro artículo 106º del Código Penal que sanciona
al homicidio”.

5. VALIDEZ Y CUMPLIMIENTO DE LA NORMA JURÍDICA:

77
 La norma vigente, es aquella que ha sido producida de acuerdo a derecho, que ha
cumplido con todos los requisitos de trámite necesarios y que por lo tanto, en principio, debe
regir y ser obedecida.

La norma válida, es aquella que en adición a estar vigente, cumple con los requisitos
de no incompatibilidad con otros de rango superior tanto en forma como de fondo. En
consecuencia, toda norma válida es por definición vigente; pero no necesariamente toda
norma vigente es válida y, por tanto, puede ocurrir que no deba ser aplicada en obediencia
al mandato del artículo 51º y 138º de la Constitución.

En cuanto a su cumplimiento, en definitiva, salvo excepciones expresamente

consideradas por el derecho, los principios generales son que las normas jurídicas se
cumplen voluntariamente y que, en caso contrario, se debe recurrir al auxilio de la fuerza del
aparato estatal de acuerdo a los procedimientos establecidos.

6.- LA RELACIÓN JURÍDICA:

“Es un vínculo entre personas, una de las cuales está en el derecho de exigir de la
otra el cumplimiento de un deber jurídico” (Pasquier Claude, 1983).

7. EL DEBER JURÍDICO:
Es la contraparte del derecho subjetivo, con el cual es correlativo: a todo deber
corresponde una facultad, y viceversa. Trata, en principio, del comportamiento impuesto por
la ley. Eduardo García Máynes (1960) “señala que es una restricción a la libertad exterior de
una persona, derivada de la facultad concedida a otra de exigirle una conducta positiva o
negativa”.

8. LA SANCIÓN:
8.1. Definición:
Significa medio que tiene por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de una
norma. Esta definición comprende tanto el premio como el castigo, tanto la sanción
represiva como la preventiva.

78
 Asimismo, es la consecuencia del incumplimiento del deber jurídico que recae sobre
el sujeto obligado en una relación jurídica, y también la medida empleada para evitar que
dicho incumplimiento se produzca.

8.2. La sanción como elemento.

La sanción es un elemento integrante del orden jurídico, y como tal constituye un
factor necesario para evitar que se produzca la negación del derecho, el “no-derecho”,
puesto que sin ella, las frecuentes violaciones de aquél, llevarían a su desaparición.

8.3. Clasificación:
De acuerdo a su finalidad y las consecuencias jurídicas que implican para el sujeto
sobre el cual recae. De acuerdo con estos criterios cabe considerar como sanciones las
siguientes:

Las sanciones directas: Se dirige al cumplimiento forzoso de una acción; su fin

consiste en obtener coactivamente la observancia de una norma infringida. Es el caso de la
restitución, que es la acción y efecto de devolver un bien a quien antes lo tenía.

a. Las nulidades: Se dirige al restablecimiento de una situación jurídica al estado

anterior a su vulneración. Implica la ineficacia de un acto por la ausencia de una de
las condiciones de forma o de fondo necesarias para su validez.

b. La indemnización: Se dirigen al cumplimiento de una prestación económica

equivalente a lo que el sujeto obligado dejó de realizar ante la imposibilidad de
alcanzar mediante la sanción directa la finalidad perseguida. La pretensión
económica es proporcional a lo que incumplió el obligado y a las eventualidades
morales o materiales surgidas del acto antijurídico, de allí que no solo comprendan
los daños, sino también los perjuicios.

c. Las penas: Se dirigen a la compensación de los sufrimientos, aflicciones y pérdidas

de derecho y status generados como consecuencia de la infracción de un deber
jurídico. Es el caso de la pena privativa de libertad, la restrictiva de libertad, la
limitativas de derechos, la multa, la destitución, la suspensión, etc,.

79
 d. Las medidas de seguridad: Se dirigen al establecimiento de medidas preventivas
cuyo objetivo es impedir que se perpetren hechos delictivos e inmovilizar a
inimputables peligrosas para la sociedad. Es el caso del internamiento hospitalario y
el tratamiento ambulatorio.

En conclusión, las dos primeras formas de sanción persiguen restablecimiento de la

situación jurídica violada al estado anterior a la violación anterior misma.

La indemnización significa el sacrificio de un bien económico del obligado a favor del

sujeto pretensor en vista de la imposibilidad de lograr la finalidad que se alcanza con las
sanciones directas y con la nulidad.

Finalmente la pena, constituye una sanción aflictiva y las medidas de seguridad

disposiciones tomadas para evitar el acto infractorio.

9. LA COACCIÓN Y LA COERCIBILIDAD DEL DERECHO

Significa una acción – del Estado –

dirigida al cumplimiento de la sanción,
La Coacción es decir, es el empleo actual de la fuerza
para el cumplimiento de un mandato
jurídico.

Es una simple posibilidad de ese empleo

sólo en el caso de violación de la norma,
La Coercibilidad por lo que, impone una conducta sin
tomar en cuenta la voluntad de los
sujetos, su aceptación o su
conocimiento.

80
CAPITULO IX: ESTRUCTURA JERÁRQUICA DE LAS NORMAS EN
EL
ESTADO PERUANO

1. PRIMERA CATEGORÍA

1.1. Primer grado:

a. La Constitución: Es la primera norma de nuestro ordenamiento jurídico. Contiene los
principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas.

81
 Asimismo, determina los fines y la forma de organización del Estado. Fija además, los
órganos y procedimientos pertinentes para la elaboración y vigencia de las normas.

1.2. Segundo Grado:

a. Leyes Constitucionales: Son dispositivos que materializan una reforma

constitucional, mediante un procedimiento especial de aprobación previsto en el
artículo 206 de la Constitución, que les permite modificar, sustituir, derogar o abrogar
una norma constitucional.
b. Los Tratados de los Derechos Humanos: Son expresiones de voluntad que adopta
el Estado con organismos extranacionales, que están dirigidos a la salvaguarda y
promoción de los derechos inherentes a la persona.
c. Tratados con habilitación Legislativa: Son aquellos que contienen estipulaciones
que afectan normas constitucionales, pero que quedan habilitados mediante un
procedimiento especial (Artículo 206 de la Constitución Política del Perú) donde
interviene el Congreso.

2. SEGUNDA CATEGORÍA

2.1. Las Leyes: Son aquellas normas de carácter general por la cual se manda, autoriza,
prohíbe o penaliza una conducta, son dictadas por el Congreso.
a. Leyes Orgánicas: Están dirigidas a delinear la estructura y funcionamiento de los más
importantes órganos del Estados previstos en la Constitución, y a las otras materias
cuya regulación está sujeta a acuerdo y requisitos extraordinarios.
b. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son aquellas encargadas de desplegar algunos
preceptos constitucionales. Las leyes de desarrollo en materia de descentralización y
la de mecanismo y procesos para la eliminación de los monopolios legales sobre
servicios públicos.

2.2. Normas con rango de ley:

a. Los Tratados: Son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos
o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional.

82
 b. Los Decretos Legislativos: Son preceptos emanados del órgano Ejecutivo, en virtud
de lo que en doctrina se conoce como delegación legislativa, por la que el Congreso
puede transferir al Ejecutivo la potestad de legislar mediante este tipo de norma.
c. Las Resoluciones Legislativas: Son aquellos dispositivos del Congreso que asignan
atribuciones, deberes o sanciones a determinadas personas; que otorgan validez a
específicos y concretos hechos.
d. El Reglamento del Congreso: Tiene rango de Ley, y se encarga de establecer la
estructura, organización y funcionamiento del Congreso, el cual lo elabora y lo
aprueba.
e. Las Sentencias del Tribunal Constitucional: La Constitución otorga competencia al
Tribunal Constitucional para expedir sentencias que declaren la inconstitucionalidad
total o parcial de una ley o norma con rango de ley.
f. Los Decretos de Urgencia: Son normas que contienen medidas extraordinarias
destinadas a regular, por un lado, graves, súbitas y anormales circunstancias de
carácter económico y financiero; y por otro lado, la actividad legislativa durante el
periodo que transcurre entre la disolución del Congreso y la instauración de otro
surgido de elecciones parlamentarias.
g. Las Ordenanzas Regionales: Son normas emanadas de las regiones. Aluden a la
coordinación y ejecución de planes y programas socioeconómicos regionales, así
como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley
h. Las Ordenanzas Municipales: Son normas generales que regulan la organización,
administración y prestación de los servicios públicos locales; así como la
determinación de los tributos municipales.

2.3. Norma con condición de Ley:

a. Decreto Ley: Son dispositivos de naturaleza sui generis dictados por gobernantes que
reúnen para sí, de manera opuesta a lo previsto por el ordenamiento jurídico, la labor
parlamentaria y la administrativa.

3. TERCERA CATEGORÍA

3.1. Los Decretos: Son disposiciones de carácter general emanadas de los órganos
vinculados con la administración del Estado en el plano nacional, regional o local.

83
 a. Decretos Supremos: Son preceptos de carácter general que regulan la actividad
sectorial o multisectorial en el ámbito nacional. A través de ellos se norma la
organización y funcionamiento de los servicios públicos nacionales y las actividades de
las instituciones sectoriales, y se reglamentan las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
b. Decretos Regionales: Son aprobados y suscritos por la presidencia regional, con
acuerdo del directorio de las gerencias regionales. Los decretos regionales norman
reglamentariamente la ejecución de las ordenanzas regionales; sanciona los
procedimientos necesarios para la administración regional; así como la resolución o
regulación de acuerdos de orden general y de intereses ciudadanos.
c. Edictos Municipales: Son dispositivos emanados de un gobierno local que tienen de
carácter general dentro de la demarcación territorial correspondiente, y que están
vinculados con el reglamento de organización interior de los municipios.
d. Decretos de Alcaldía: Son normas dictadas por la máxima autoridad edil, que
permiten ejecutar lo previsto en las ordenanzas municipales, sancionar los
procedimientos de administración y resolver y regular asuntos de interés para el
vecindario.

4. CUARTA CATEGORÍA

4.1. Resoluciones: Se tratan de normas que tienen como finalidad resolver casos
particulares y concretos del ámbito de la administración gubernamental.
a. Resoluciones Supremas: Son aquellas decisiones de importancia gubernamental en
el ámbito nacional que adopta el órgano ejecutivo. No contienen normas de carácter
general y se dirigen a personas precisables a las que se les confiere derechos públicos
subjetivos o se les establecen responsabilidades o deberes.
b. Resoluciones Ministeriales: Son dispositivos que permiten formular y supervisar la
política general y sectorial del Estado, dentro del ámbito de su competencia.
Igualmente permiten supervisar y controlar a los organismos públicos descentralizados
y a las empresas del sector.
c. Resoluciones de órganos Autónomos no Descentralizados: Son dispositivos que
permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de los órganos autónomos
no descentralizados, y son emitidos por la máxima autoridad de la entidad.

84
 d. Resoluciones expedidas por Responsables de organismos públicos
descentralizados: Estos organismos son entes con personería jurídica propia y
autónoma otorgada por su ley de creación. Se crean para desarrollar las funciones
productivas de bienes y servicio del Estado, para lo cual requieren de autonomía en su
gestión, y también cuando ellas no se pueden cumplir adecuadamente desde los
órganos de un ministerio.
e. Acuerdos del Consejo Regional: Expresan disposiciones sobre asuntos internos del
propio consejo, el interés público, ciudadano o institucional. Asimismo, sirve para
manifestar la voluntad de practicar un determinado acto o la sujeción a una conducta o
norma institucional.
f. Acuerdo Municipales: Son decisiones gubernamentales específicas sobre cualquier
asunto de interés público, vecinal o institucional, que expresan la opinión de la
municipalidad, así como su voluntad de practicar un determinado acto o de sujetarse a
una conducta institucional.
g. Resoluciones Regionales: Norman asuntos de carácter administrativo. Se expiden
en segunda y última instancia.
h. Resoluciones Municipales; Son aquella decisiones que permiten a los consejos
municipales ejercer sus funciones administrativas (asuntos de administración
vinculados a las áreas de personal, tesorería, abastecimiento, etc.)
i. Resoluciones de Alcaldía: Son las que expiden los alcaldes, al ejercer sus funciones.
Resuelven asuntos de carácter administrativo (expedientes de vecinos) y hacen
referencia a sujetos determinados.
j. Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente administrativas o de
administración, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza del titular del
pliego.
5. QUINTA CATEGORÍA

5.1. Normas con Interés de partes: Comprenden las decisiones del Estado surgidas a
petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal, que generan
derechos y deberes de carácter personal.

a. Primer Grado:
a.1. La Ejecutorias Supremas: Son resoluciones expedidas de última instancia por el
órgano judicial, sobre las que no se admite recurso impugnatorio.

85
 a.2. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son las expedidas por el Tribunal
Constitucional en materia de habeas corpus, acción de amparo, habeas data y acción
de cumplimiento.
a.3. Las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Son las expedidas por el
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
a.4. Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura: Son las expedidas
por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces y fiscales.

b. Segundo Grado:
b.1. Las Resoluciones de los órganos de Justicia Administrativa: Contienen
decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la
administración pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con
intereses concretos ante una repartición estatal. No gozan del instituto de la cosa
juzgada, ya que pueden ser objeto de una acción contencioso-administrativo ante el
órgano jurisdiccional.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo: Son aquellos que surge del acuerdo de
voluntades entre el empleador y los trabajadores.
b.3. Los Contratos: Son acuerdos de voluntades entre dos o más personas, con el
objeto de crear vínculos de mutuos derechos y obligaciones.
b.4. Los Testamentos: Son decisiones que surgen de la expresa voluntad del testador,
y se encuentra vinculadas con la futura disposición de sus bie
Estructura jerárquica de las Normas en el Perú

1. Primer grado:
PRIMERA a. La Constitución.
CATEGORÍ
A 2. Segundo Grado:
a. Leyes Constitucionales:
b. Los Tratados de los Derechos Humanos:
c. Tratados con habilitación Legislativa:
1. Las Leyes:
a. Leyes Orgánicas: LEYES
b. Leyes de Desarrollo Constitucional:

86
 2. Normas con rango de ley:
a. Lo Tratados.
SEGUNDA b. Los Decretos Legislativos.
CATEGORÍ c. Las Resoluciones Legislativas. NORMAS CON
A d. El Reglamento del Congreso. RANGO DE LEY
e. Las Sentencias del Tribunal Constitucional.
f. Los Decretos de Urgencia.
g. Las Ordenanzas Regionales.
h. Las Ordenanzas
3. Norma Municipale
con condición de Ley: NORMA CON
a. Decreto Ley. CONDICIÓN DE
LEY
1. Los Decretos:
TERCERA a. Decretos Supremos.
CATEGORÍ b. Decretos Regionales. DECRETOS
A c. Edictos Municipales.
d. Decretos de Alcaldía.
1. Resoluciones:
a. Resoluciones Supremas.
b. Resoluciones Ministeriales.
CUARTA c. Resoluciones de órganos Autónomos no
CATEGORÍ Descentralizados. RESOLUCIONES
A d. Resoluciones expedidas por Responsables de
organismos públicos
descentralizados.
e. Acuerdos del Consejo Regional
f. Acuerdo Municipales
g. Resoluciones Regionales
h. Resoluciones Municipales
i. Resoluciones de Alcaldía
j. Resoluciones Directorales

1. Normas con Interés de parte:

a. Primer Grado: NORMAS CON
QUINTA a.1. La Ejecutorias Supremas. INTERÉS DE
CATEGORÍ a.2. Las Resoluciones del Tribunal Constitucional. PARTES
A a.3. Las Resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones.
b. a.4.
Segundo
Las Grado:
Resoluciones del Consejo Nacional de la
b.1. Las Resoluciones de los órganos de Justicia
Magistratura.
Administrativa.
b.2. Los Convenios Colectivos de Trabajo.
b.3. Los Contratos.
b.4. Los Testamentos

CAPITULO X: TÉCNICA JURÍDICA

1. GENERALIDADES:

87
 La expresión “técnica jurídica” es usada por los autores de derecho. Desde Savigny
en adelante con diversos alcances, por lo que se hace acreedora de un análisis crítico,
siquiera sea sumario.

a. La expresión en Savigny:

Es interesante recordar, como introducción a esta materia, las concepciones de

Savigny, al respecto de acuerdo con los principios de la escuela histórica del derecho, este
emana del alma popular, del espíritu del pueblo, que el jurista debe limitarse a constatar.
Pero como los modos de expresión del derecho son en esta forma fruto de la voluntaria
actividad del jurista, este puede favorecer o dificultar el desarrollo de aquel elemento natural.

Según Savigny, la actividad voluntaria del jurista, las operaciones que realiza sobre
los datos de la realidad, comprenden la técnica jurídica:

En gracia a la brevedad, designaremos con la expresión elemento político del

derecho la dependencia en que esta respecto de la vida social del pueblo, designando
además su vida y científica como elemento técnico.

b. Ideas de Ihering:
Otra figura estelar en la historia del pensamiento jurídico, Rudolf von Ihering, es
considerado como el formulador más acabado del tema, dentro del campo del
conceptualismo jurídico.

En Ihering, como Savigny, el elemento técnico es patrimonial del jurista como

individuo, digamos nosotros, especializado, poseedor de una preparación y, sobre todo de
un método propio ¿Cómo aprehender del jurista la materia jurídica? Esencialmente,
mediante la llamada construcción jurídica.

2. NOCIÓN DE LA TÉCNICA JURÍDICA:

La vida social del hombre, el progreso de la ciencia jurídica, los avances del
pensamiento y la necesidad de realizar cada vez más plenamente los valores del derecho,
son otras causas de las incesantes transformaciones de éste.

88
 La elaboración de nuevas normas en virtud de tales exigencias, y a la más adecuada
aplicación de las vigentes a los hechos sociales que regulan, se realiza de conformidad con
determinados principios cuyo conjunto constituye el contenido de la disciplina denominada
técnica jurídica, que forma parte de la dogmática o Ciencia del Derecho.

La expresión “Técnica Jurídica” no ha sido empleada con el mismo significado.

Según Savigny, Técnica Jurídica es la “elaboración científica por parte de los juristas por
oposición a la creación espontánea del pueblo”

Ihering considera que la técnica jurídica tiene un sentido formal que consiste en
determinar de qué manera debe establecerse y organizarse el derecho, abstracción hecha
de su contenido, para que su mecanismo facilite y asegure la mejor aplicación de sus reglas.

Stammler llama Técnica Jurídica al método de conocimiento y de exposición de un

derecho históricamente dado.
Geny, ofrece un concepto más amplio de esta disciplina. Parte de la oposición entre
materia y forma de derecho. La primera está constituida por los “datos” y se sitúa en el
campo de la ciencia, mientras que la segunda es aquella obra artificial de jurista y
corresponde a la técnica.

Señala Geny, la forma en el derecho: “es una construcción, completamente artificial

del dato, obra de la acción más que de la inteligencia, donde la voluntad del jurista pueda
moverse libremente, dirigida solamente por el fin predeterminado de la organización jurídica
que sugiere los medios de su propia realización”.

3. CONCEPTO DE TÉCNICA JURÍDICA:

La expresión técnica viene de la voz griega:

TECHNE = Método, procedimiento o arte a

emplearse para llevar a la práctica la
ejecución de un fin.

La técnica plantea simultáneamente un conjunto de principios, teoréticos y

procedimentales, dictaminados al cumplimiento de un objetivo. Ello permite que las ideas no

89
se inmovilicen en la mera esfera de lo abstracto sino que se plasme en la esfera concreta de
la vida.

La técnica jurídica alude a la pluralidad de principios y procedimientos de carácter

intelectual que tiene por objeto la realización práctica del derecho.

Señalamos que toda acción es susceptible, no sola de una consideración ética, sino
también de una consideración técnica que, enfocado en fin de dicha acción hacia atrás, en
relación con su propia realización, nos dice cómo se ejecuta dicho fin. Aplicando estos
puntos de vista, podemos hablar de técnica jurídica cuando el fin concreto de la acción que
esta trate sea de naturaleza específicamente jurídica y, en la cadena de las acciones,
constituye a su vez, un medio para otro fin jurídico, ahora bien, las actividades que se
encuentran en estas condiciones son las desarrolladas por el legislador y el juez (lato sensu:
individualizador de normas).

La técnica jurídica abarca, pues, dos momentos:

 La técnica legislativa;
 La técnica jurisprudencial.

3.1. Técnica Legislativa:

La técnica legislativa, o formuladora de normas generales, se refiere a la conducta de
los legisladores en cuanto crean las leyes.

Según Víctor García Toma: “es evidente que el legislador debe tener en cuenta, al
momento de elaborar una norma que el mandato o la permisión a formularse encaje dentro
de su propio ordenamiento. La norma es válida en la medida en la que se le puede
fundamentar o derivar de otra que pertenece de dicho ordenamiento.”

a.1. La Iniciativa.- consiste en el ejercicio de una facultad constitucional, mediante la

cual se presenta un proyecto de ley o resolución legislativa, a efecto de que sea
discutida y eventualmente sancionada por el congreso.
a.2. Discusión y Aprobación.- La sustentación de los proyectos se efectúa mediante
intervenciones orales.

90
 a.3. Sancionamiento.- Se le conceptúa como una operación integradora en la hechura
de la ley, mediante la cual se perfecciona o consagra en definitiva la ley.
a.4. Promulgación y Publicación.- La promulgación implica el reconocimiento formal
por parte del presidente de la república, de que la ley ha sido aprobada, conforme
a derecho; y, por ende, debe ser obedecida. La publicación consiste meramente
en difundir y dar a conocimiento público las leyes promulgadas para que acreditar
su existencia y obligar su cumplimiento.

a.5. Vigencia.- Se refiere al momento en que la norma es de cumplimiento obligatorio.

La ley es considerada como obligatoria a partir del ulterior a su publicación en el
diario oficial, salvo que ella de manera expresa señale su plazo distinto.

La técnica jurídica extraña una serie de problemas. Así, se vincula:

- A la discusión acerca de las ventajas o desventajas de la codificación;
- A las materias que deben abarcar cada código y su adecuada distribución;
- A la preparación y sanción de las leyes y códigos (nombramiento de comisiones,
anteproyectos, revisiones, discusión o votación a libro cerrado)
- A la pulcra formulación de la ley, su lenguaje y su estilo, etc.

Veamos algunos de estos aspectos:

 Codificación:
Ésta representa un significativo avance técnico en el mundo del derecho: en
ellas las leyes no se encuentran yuxtapuestas, sino refundidas en una agrupación
orgánica, sistemática y con unidad científica (así, mientras nuestra Constitución se
conoce mediante títulos, capítulos, artículos e incisos, el Código Civil se conoce
mediante libros, secciones, títulos, capítulos, artículos e incisos). Se trata de un
método legislativo mediante el cual el derecho vigente de un Estado se organiza y se
distribuye en forma regular.

En ese sentido, se señala las ventajas de la codificación, en cuanto facilita el

conocimiento del derecho y da fijeza a las relaciones evitando las frecuencias
incertidumbres sobre la norma aplicable. Se destacan, en cambio sus inconvenientes
en orden a la rigidez y estancamiento que supone. En suma: la codificación es
recomendable en un derecho muy elaborado y con alto grado de fijeza; es, en

91
 cambio, inconveniente en una rama nueva, en plena evolución en constante
transformación y sin una suficiente elaboración doctrina.

 Distribución de materias:
Si se desmembrarán los artículos del C.C. y después de mezclarlos, se los
dictará en el mismo orden que dictara el azar, la ley civil sería la misma, cambiando
sólo la técnica de su formulación. Con el ejemplo se puede apreciar claramente la
importancia que reviste este aspecto de la técnica legislativa.

 Lenguaje y estilo.
El lenguaje es de importancia capital en la legislación, pues ésta debe ser
inteligible y comprensible para los operadores del derecho y el pueblo en general.

Los códigos y leyes modernos existen una nomenclatura precisa y una

sintaxis ceñida y concisa, que se traducen en la abundancia de términos técnicos y
la repulsa de todo palabrerío superfluo. En lo que se refiere al vocabulario, la
terminología técnica se impone, ya porque se tomen palabras del lenguaje común,
dándoles un sentido preciso que en éste no tienen (obligación, robo, cosa,
servidumbre, depósito, etc.), ya porque se empleen palabras propias (estupro,
hipoteca, debentures, comandita etc.). En lo que se refiere a la sintaxis, es frecuente
que la técnica jurídica encuentre, en aras de la concisión y la `precisión, reñida con
las reglas del lenguaje común o literario, carácter especialmente notorio en las
sentencias y las disposiciones de carácter procesal. En lo que se refiere al estilo,
cabe observar que la legislación contemporánea ha superado el estilo persuasivo,
que trataba de provocar en los destinatarios al modo de la oratoria- sentimientos de
adhesión a la regla legal o de repulsa de lo que ella condenaba; el de la convicción,
con el que se pretendía llegar a la razón, de los destinatarios explicándoles el
espíritu de la ley o ratio legis, y en fin, el del adoctrinamiento o enseñanza.

 Definiciones
Rafael Bielsa, expone que se trata de una opción intelectual destinada a
develar la comprensión de un concepto. Por ende, permite explicar y diferenciar su
contenido.

92
 “Nos abstenemos de definir porque, como dice Freitas, las definiciones son
impropias de un Código de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor
peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden
admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta,
o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las
disposiciones de una materia especial… “

“Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos
a toda materia puramente doctrinaria, a lo que generalmente se llama principios
jurídicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que depende de la voluntad del
legislador. Ella debe ser imperativa y sea que mande y prohíba debe sólo expresar
la voluntad del legislador. Así como existe una diferencia notable entre jurisprudencia
y la legislación, así también la ley nada tiene de común con un tratado científico de
Derecho”. (Raftalion Enrique, 1938)

Lástima que en la redacción del C.C. Velez Sársfield incurrió en frecuentes

contradicciones a principios teóricos también formulados. Pero en el mismo
razonamiento de Vélez Sársfield, se hace manifiesto que las definiciones pueden ser
convenientes y hasta necesarias como técnica legislativa, para precisar el sentido de
un término y completar, de ese modo, una serie de artículos en los que este aparece
empleado.

Se comprende, en suma, a necesidad de dar a las leyes una redacción

sobria, concisa y univoca, si se tiene presente que son obligatorias para todos, que
no es admisible invocar su ignorancia como excusa por su incumplimiento y que, por
otra parte, la claridad de la ley contribuye eficazmente a la seguridad jurídica, y, por
ende, a la paz social. Comprendiéndolo así, algunos cuerpos legislativos han creado
comisiones de técnicos cuyos servicios requieren no solo la redacción material de la
ley, sino también para que ella concuerde con las demás disposiciones vigentes
3.2. Técnica Jurisprudencial
La técnica jurisprudencial se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto
aplican las normas generales formulando normas individuales para los casos concretos. Se
aplican a la técnica jurisprudencial, mutatis mutandi, las observaciones sobre el lenguaje
jurídico, pero la técnica jurisprudencial tiene, además, sus temas específicos.

93
 Estos están constituidos. En primer lugar, por todos los problemas que plantea la
interpretación de las leyes (técnica exegética), la cual surge por la exigencia esencial de
tener que juzgar todos los casos, aun los difíciles de encuadrar dentro de las normas
previstas por los códigos. Pero este tema de la interpretación, excede también en mucho el
campo limitado de la técnica jurisprudencial y constituye un capitulo fundamental de la
ciencia jurídica.

Un contenido propio de la técnica jurisprudencial se encuentra, en cambio, en

disposición procesales que se refieren a las formas de las sentencias (división en
considerandos y resultandos; separación de las cuestiones de hecho y de derecho;
acuerdos, orden de la votación y disidencias en los tribunales colegiados, etc). En torno a la
técnica jurisprudencial cabe mencionar la actividad de los abogados y procuradores y demás
prácticos del Derecho.

La importancia de esta actividad, desde el punto de vista de la praxis del derecho, ha

llevado a algunos de sostener que todo el saber jurídico se reduce a una técnica que se
vincularía, antes que a principios y estudios de orden teórico, una específica habilidad y a la
práctica de ciertos procedimientos y recursos.

Todo se resumiría en una especie de “instituto jurídico”, en un cierto “ojo clínico” para
el Derecho y para la argumentación jurídica. En esta concepción hay una evidente confusión
entre lo que es la técnica profesional y la habilidad forense de los prácticos del derecho, con
la actividad de aquellos que hacen del Derecho objeto de consideración teorética.

Concluimos, que la técnica jurídica comprende cuatro aspectos, conforme lo establece

Víctor García Toma:

TÉCNICA JURÍDICA
1. Técnica de elaboración.
2. Técnica de interpretación.
3. Técnica de aplicación.
4. Técnica de integración.

94
4. ELABORACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
La técnica Jurídica trata de dos tipos de operaciones: unas que se refieren a la
elaboración y otras a la aplicación del derecho. Geny al separar la materia y la forma, señaló
los límites que existe entre ciencia y técnica. Los datos que recoge la ciencia son los
siguientes: a) datos reales o naturales (condiciones físicas, sociales, morales; clima, suelo
producción, constitución humana, sentimientos, situación económica, etc), b) datos
históricos (hechos de la vida humana determinados pro cierta reglamentación); c) datos
ideales (aspiraciones humanas, tendencia hacia una deseable organización jurídica).

Lo construido consiste en un empleo de dos tipos de procedimientos: las “formas”

mediante las cuales se exterioriza la relación jurídica; y los procedimientos propiamente
intelectuales que consisten en la elaboración de los conceptos jurídicos. El camino lógico
señalado es exacto, pero no es verdad que solo la forma sea lo construido, también, la
materia es construida según un método sui géneris, donde entran en combinación los
motivos de justicia y de oportunidad que hacen que una materia sea específicamente
jurídica. La adaptación de los datos a las formas jurídicas, tiene el significado de una
construcción.

La técnica de la aplicación comprende, la interpretación de las fuentes del derecho,

su integración y la aplicación propiamente dicha de las normas en el tiempo y en el territorio.

Si se tiene en cuenta el órgano que se realiza las funciones de elaboración o de

aplicación del derecho, la técnica se divide en legislativa, doctrinal y jurisprudencial. La
primera se refiere a la formulación de normas generales, la segunda a la investigación, la
crítica y la enseñanza del derecho y la tercera a su aplicación en el proceso.

5. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN
Para la elaboración del derecho se siguen procedimientos intelectuales: la
formulación de conceptos y la construcción jurídica. El concepto es “la idea general del
objeto propuesto al trabajo del espíritu”. Los conceptos nacen de comparar las cosas
conocidas, con el fin de descubrir semejanzas y diferencias de allí que su función esencial
sea la analogía.

95
 El jurista no maneja cosas ni hechos sino conceptos. Gracias a ello puede penetrar
en el mundo de la realidad y someterlo a los principios y a las normas del derecho. De allí la
importancia de los conceptos y de allí también la trascendencia de las funciones lógicas que
se refieren a su elaboración, definición y precisión.

Los conceptos jurídicos son signos de los objetos que comprende el derecho, que
pueden ser objetos reales, ideales o simples relaciones; así los conceptos de sujetos,
documento, de justicia o de seguridad; de representación proporcional o de contrato,
corresponden a esos grupos.

La definición de los conceptos tiene por fin precisar su contenido para lograr su
exacta aplicación a los objetos. El jurista en su función teórica y práctica es un verdadero
“profesional de la definición” como lo denomina con exactitud DABIN.”

La carencia de definiciones y el empleo de otras vagas o imprecisas, llevan a

cometer errores que redundan en injusticia.

Ordenar conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. La

reducción a cifras y la enumeración son los modos de dichas operaciones.

Las funciones y las presunciones corresponden al campo de la conceptuación

jurídica. “La presunción consiste en tener por verdadero ciertos hechos por que se han
realizado otro cuyo enlace con aquellos ha sido demostrado por la experiencia (se presume
que el poseedor de un mueble en su propietario). La ficción es una suposición que se tiene
como válida (se reputa que todos conocen las leyes).

La técnica jurídica se eleva hacia las construcciones, por los conceptos que
constituyen explicación de reglas jurídicas “con relación a un principio capaz de unificarlas
en un sistema armonioso. Las construcciones jurídicas –llámense instituciones u
organizaciones- pueden ser dos tipos: sistemáticas, cuando se limitan a ordenar y a explicar
formas existentes; y creadoras, si dan nacimiento a nuevas elaboraciones bajo el imperio de
exigencias sociales también nuevas.

96
 La Técnica Jurídica comprende también, procedimientos que indebidamente se han
denominado “materiales”, cuyo fin es expresar los conceptos y las construcciones que
realiza el derecho, en signos exteriores que son las “formas”.

Para Geny las formas son “elementos exteriores y sensibles” que rodean o
comprenden un contenido con el fin de demostrar su existencia o su trascendencia y facilitar
su prueba. De ahí que las formas pueden ser ad solemnitatem, ad probationen y de simple
publicidad. Las primeras son necesarias para que el acto pueda tener existencia; las
segundas se emplean solo para comprobar su realidad y las terceras son simples medios de
conocimiento.

Puesto que el derecho señala las pautas a que se debe someterse la conducta
externa del hombre, las formas en cuanto modos de expresión de tales reglas de conducta,
constituyen elementos de singlar valor dentro de la estructura de aquél.

El antiguo derecho fue predominante formalismo porque acentuó la importancia de

las solemnidades y de los hechos, que tenía como objeto la exteriorización de los mandatos,
y de los actos jurídicos en general, como medio de obtener su cumplimiento, de calificar su
realización o de lograr su probanza.

Con la aparición de la escritura ley escrita, contrato escrito, procedimiento escrito se

van borrando tales formas para dar nacimiento a otras, que se acomodan mejor a la índole
del hombre moderno y ala “espiritualización del derecho”.

Cuando la Técnica Jurídica distingue entre actos “formales” y actos “no formales” no
quiere con esto indicar que puedan existir unos que solo tengan contenido y carezcan de
forma, y que otras sean solo formas sin contenido alguno. Con tal distinción nos hace sino
aludir a la libertad en el empleo de las formas en los llamados actos “no formales” y a la
obligación de usar determinadas formas en los actos “formales”.

Referente al formalismo jurídico se ha dicho que es inconveniente para la evolución

del derecho, por un lado, y por ser contrario a la libertad, por otro. Considera que el apego a
elementos externos es un grave obstáculo que impide el progreso del fenómeno jurídico,
que debe marchar al ritmo de la evolución social para acercarse cada día más al ideal de
justicia, y que cualquier medio con el fin de normas las relaciones intersubjetivas.
97
 Sin embrago, el derecho necesita del empleo de formas, porque las reglas de
conducta que lo constituyen, deben expresarse mediante signos exteriores. Por otra, lo
expresa Ihering: Las formas no son opuestas sino más bien se hallan al servicio de la
libertad. Enemiga jurada de la arbitrariedad, escribió el gran jurista, la forma es hermana
gemela de la libertad. Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que
arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, al que contiene y la protege. La
que dirige la libertad, la que contiene y la que protege. Las formas fijas son escuela de la
disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques
exteriores: podrán romperse pero no plegarse. El pueblo, que profesa un verdadero culto a
la libertad humana, que puede emplear cualquier medio con el fin de ella, no es yugo
exterior sino vigía de su libertad.

RESUMEN

Estimados estudiantes al término de la Segunda Unidad de Aprendizaje denominada

“Aspectos Esenciales del Derecho”, se pudo contrastar cada uno de los capítulos
98
implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que conllevan al reforzamiento de
la formación académica de cada uno de ustedes. Asimismo es de suma importancia dar
mención que una excelente formación académica conllevara a que cada uno de ustedes
sobresalga en el ámbito profesional del derecho, ya sea dentro del ámbito Público y/o
Privado.

Por ello en la presente unidad, en su primer capítulo, se llevó a cabo el desarrollo

de un tema de gran importancia, como; Derecho y Moral, su relación influyente dentro de la
sociedad, también se desarrolló La Justicia, tema que ha sido y es protagonista de un sin
número de calificativos, seguidamente se desarrolló La Norma Jurídica, posteriormente la
estructura de la misma, y por último en esta unidad de aprendizaje se desarrolló todo lo
concerniente a la Técnica Jurídica.

Cada uno de los temas comprendidos a través de capítulos en esta Segunda Unidad
de Aprendizaje son de suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la
comprensión de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el
análisis crítico sobre los Aspectos Esenciales del Derecho para el ejercicio de su
compromiso como estudiantes y en el forjamiento como futuros profesionales, por ende lo
conllevara a su compromiso por el aprendizaje de las Unidad posterior y consecuentemente
culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

AUTOEVALUACION
INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS
(II UNIDAD)

I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

99
1. En toda norma jurídica existen de hecho tres juicios: Uno, que concede la facultad, Otro
que impone la obligación y por último el que concede el derecho. ( )

2. La conciliación armoniosa entre la justicia y el derecho hace que la obligatoriedad de las

normas jurídicas de una comunidad política plantee la preservación y consumación de un
valor que le da sentido racional y ético a las reglas de convivencia. ( )

3. La norma Jurídica consta de tres elementos: Supuesto, consecuencia y nexo. ( )

4. Las Resoluciones de los órganos de Justicia Administrativa: Contienen decisiones

vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la administración
pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos
ante una repartición estatal. ( )

5. La técnica jurisprudencial se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto aplican

las normas generales formulando normas individuales para los casos concretos. ( )

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION

INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

(II UNIDAD)
100
I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

1. En toda norma jurídica existen de hecho tres juicios: Uno, que concede la facultad, Otro
que impone la obligación y por último el que concede el derecho. ( F )

2. La conciliación armoniosa entre la justicia y el derecho hace que la obligatoriedad de las

normas jurídicas de una comunidad política plantee la preservación y consumación de un
valor que le da sentido racional y ético a las reglas de convivencia. ( V )

3. La norma Jurídica consta de tres elementos: Supuesto, consecuencia y nexo. ( V )

4. Las Resoluciones de los órganos de Justicia Administrativa: Contienen decisiones

vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la administración
pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos
ante una repartición estatal. ( V )

5. La técnica jurisprudencial se refiere a la actividad de los magistrados en cuanto aplican

las normas generales formulando normas individuales para los casos concretos. ( V )

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

101
Álvarez, A. (1979). Manual de Filosofía del Derecho. Primera edición. Buenos Aires: Editorial
Astrea.

Alzamora, M. (1982). Introducción a la Ciencia del Derecho. Octava Edición. Lima:

Tipografía Sesator.

García, V. (1995). La ley en el Perú. Perú: Editora jurídica Giley.

García, V. (2007). Introducción a las Ciencias Jurídicas. Segunda Edición. Juristas Editores

EIRL.

Peniche, F. (1997). Introducción al Estudio del Derecho. México: Editora PORRUA.

Radbruch, G. (1989). Introducción a la Filosofía del derecho. Bogotá

Rubio, M. (1991). El sistema jurídico: Introducción al Derecho. Lima.

Torres, A. (2001). Introducción al Derecho (Teoría General del Derecho). Segunda Edición.
Bogotá: Editorial Temis S.A..

102
 III UNIDAD:
APLICACIÓN DE LA LEY EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO

En la tercera unidad se ha tomado de los siguientes autores:

103
-Alzamora, M. (1982). Introducción a la Ciencia del Derecho. Octava Edición. Lima:
Tipografía Sesator.

-Cabanellas, G. (1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. VIII Tomos. Vigésimo

tercera edición. Buenos Aires.

-Couture, E. (1979). Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Tercera edición. Buenos
Aires: Ediciones De palma.

-Enneccerus, L. (1953). Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Traducido de la 39° edición

alemana. Barcelona: Casa Editorial Bosch.

-García, M. (1979). Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho

Privado.

CAPÍTULO XI: LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. ASPECTOS PRELIMINARES:
Interpretar consiste en determinar o asignar un sentido a ciertos signos, expresiones
o palabras, a fin de hacerlos “comprender” dentro de un determinado objeto.

No puede existir ningún orden jurídico sin función interpretativa, porque las normas
están destinadas a ser cumplidas y, en su caso, aplicadas. Ahora bien, las normas generales
- Constitución, Leyes. Reglamentos - hablan del único modo que pueden hablar: en términos
relativamente generales y abstractos. En cambio, en la vida humana, en las realidades
sociales en las cuales se debe cumplir y, en su caso, aplicar las leyes, son siempre
particulares y concretas. Por consiguiente, para cumplir o aplicar una ley o un reglamento es
ineludiblemente necesario convertir la regla general en una norma individualizada,
transformar los términos abstractos en preceptos concretos. Y esto es precisamente lo que
se llama interpretación".

Por otro lado debemos tener presente que el orden jurídico positivo, no sólo consta
de normas generales (Constitución, leyes, reglamentos), sino que también existen normas
particulares (contratos, estatutos sociales, etc.) y normas individualizadas (sentencias
judiciales y resoluciones administrativas). De esto se concluye, que la existencia de las
únicas normas jurídicas perfectas son las sentencias y resoluciones, por ser las únicas que
104
pueden ser impuestas en forma inexorable, al ser individualizables, de allí que las leyes son
siempre una obra inconclusa.

Otro aspecto a resaltar es la función del Juez la cual siempre debe de ser creadora
en múltiples dimensiones por ser este "... una pieza esencial e indescartable del orden
jurídico positivo, por cuanto este no solo consta de leyes sino también de la función
jurisdiccional. El juez si bien es cierto debe obediencia a las leyes, pero las leyes no puede
operar por sí solas, sino únicamente a través de la interpretación que se las dé. Y, como se
verá, el Juez debe interpretar las leyes siempre en un sentido de justicia, es decir
razonablemente".

Visto desde otra perspectiva, podemos afirmar que según la concepción práctica del
derecho, en cambio, la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al
caso como al ordenamiento.

En esta definición se pone de relieve el carácter "bipolar" de la interpretación y se

indica su vocación para conjugar ambas vertientes hasta hacerlas coincidir en un resultado
satisfactorio para ambas.

El Intérprete no está al servicio exclusivo ni de una ni de otra, sino en todo caso, de

las dos a la vez, manifestando así una cierta autonomía frente a cada una de ellas que
deriva del vínculo que lo hace depender de la otra.”

Por último en concordancia a lo señalado por Recasens Siches, podemos afirmar (...)
que la única proposición valida que puede emitirse sobre la interpretación es la que el Juez
en todo caso debe de interpretar la ley precisamente del modo que lleve a la conclusión más
justa para resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdicción.

1.1. Planteamiento del problema de la interpretación

Tenemos varios niveles en la problemática jurídica de un caso determinado.

PRIMERO es saber cuáles son las normas existentes. Para dilucidar esta primer
nivel nos sirve la teoría de las fuentes del Derecho.

105
 Una vez que hemos definido las normas aplicables

Tenemos un SEGUNDO nivel de problemas que consiste en saber qué dicen

esas normas jurídicas. A este efecto nos sirve la teoría de la norma jurídica.

Superados los dos niveles anteriores, nos encontramos

con

Un TERCERO que consiste en averiguar exactamente qué quiere decir la norma.

Este nivel debe ser abordado mediante la teoría de interpretación.

La teoría de la interpretación jurídica, de esta manera, es parte de la teoría

general del derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de
las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del
análisis lógico – jurídico interno de la norma.

2. LOS HERMENEUTAS O INTÉRPRETES

Se constituyen como una especie de mediadores que se ubican entre el proceso de
elaboración y el proceso de aplicación de las normas. Son los encargados de comunicar el
significado que atribuyen a las normas jurídicas.

Esta actividad es ejecutada por cinco agentes:

a. Los ciudadanos. Realizan un tipo de interpretación denominada vulgar o común en

razón de sustentarse en el mero sentido común de las personas interesadas con los
alcances de una norma específica.

106
 b. Los abogados litigantes. Realizan un tipo de interpretación denominada de parte
contenciosa en razón de ser la esgrimida por los letrados, en una causa judicial, para
defender los puntos de vista del demandante, demandado, denunciante o denunciado.
c. Los juristas. Realizan un tipo de interpretación denominada doctrinal o libre en razón
de no encontrarse sujeta a pautas o intereses particulares. Su enunciación teórica se
justifica en la búsqueda del progreso permanente del derecho, mas carece de fuerza
obligatoria.
d. Los magistrados. Realizan un tipo de interpretación denominada judicial, que se da
en el momento de sentenciar los casos sometidos a su competencia (esta forma de
interpretación es obligatoria para las partes). Por extensión, el término incluye a los
fiscales y a funcionarios con capacidad de decisión en la Administración pública.
e. Los legisladores. Realizan un interpretación denominada auténtica -la misma que se
efectúa por el órgano Legislativo que elaboró la norma-, mediante la dación de una ley
interpretativa, por lo que aquélla es obligatoria in genere. Esta interpretación está
reconocida en el inciso 1 del Artículo 102 de la Constitución: “So atribuciones del
Congreso: (....) Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o
derogar las existentes”.

3. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL

3.1. Definición de interpretación jurídica

Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo
“Interpretar” proviene de la voz latina interpretare o interpretari, palabra que, según el
eminente Jurista uruguayo Eduardo J. Couture (1979), deriva de interpres que significa
mediador, corredor, intermediario. El Diccionario de la Lengua española, en el sentido que
nos interesa recalcar, define la voz “interpretar” como: “explicar” o “declarar el sentido de
algo”, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o no, acciones,
palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas.

Así, Guillermo Cabanellas de Torres afirma que: “La Interpretación jurídica por
excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición.

107
 Considerándola como toda una Teoría, Marcial Rubio Correa define la Interpretación
Jurídica diciendo: “La teoría de la interpretación jurídica, ..., es la parte de la Teoría General
del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas
jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico
interno de la norma.”

Mario Alzamora Valdez, refiriéndose al camino a seguir en la tarea de la

Interpretación de la norma jurídica, explica que “para aplicar las normas a los hechos es
necesario descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos;
es a este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretación. Nos dice
además que el intérprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el
pensamiento y de allí al objeto.
En buena parte de las definiciones aquí citadas, y en las que se puede encontrar de
entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra “sentido” (de
la norma) como aquello que se debe encontrar, desentrañar, descubrir o develar a través de
la Interpretación jurídica. Pero es preciso entender que la referencia al vocablo “sentido”
está expresada en su acepción más amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente
a hacia qué extremo y en qué dirección apunta una norma sino en general cuál es el alcance
y el significado cierto y cabal de la norma jurídica.

En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro

maestro, Aníbal Torres Vásquez cuando dice: “¿Cómo establece el intérprete el sentido de
la norma? En primer lugar, la labor del intérprete se dirige a descubrir o develar el sentido
inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios
sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solución más justa del caso
concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la nueva
realidad social, el intérprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza.”

Dado que las normas positivas y el Derecho vigente en general se expresan y

difunden mediante el lenguaje, consideramos que Interpretar no puede ser otra cosa que
reconocer, descubrir, captar o asimilar el significado, sentido y alcance de la norma jurídica.

3.2 La naturaleza de la interpretación

A. Objeto, propósito y finalidad de la Interpretación

108
 El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa
o sobre lo que recae. Así, dado que la Interpretación se ocupa o recae sobre el
derecho, resulta obvio que es el derecho el objeto de la Interpretación. El Derecho
que es objeto de la interpretación, a su vez, puede provenir bien de una norma
jurídica, de la Costumbre o de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera
de estos casos la labor interpretativa estará presente, aunque en este trabajo nos
ocupamos sólo del primer caso.

El propósito u objetivo de la Interpretación (fin inmediato) es desentrañar el

sentido y significado del Derecho.

Además, la Interpretación jurídica tiene un fin (mediato): que es, a través

de los tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Estamos de
acuerdo con el Jurista y profesor sanmarquino Jorge Carrión Lugo. “Quien
entiende que la tarea interpretativa no puede realizarse por simple interpretación,
sino referida siempre a hechos materia de controversia y con la finalidad de
establecer una norma específica (sentencia), pero igualmente con fines docentes
(doctrinarios, científicos, particulares) es posible interpretar la norma refiriéndose a
hechos hipotéticos o supuestos.

B. Las tesis subjetiva y objetiva.

Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podrá haber sin
duda una gran discrepancia, pero podemos advertir una confusión que se acentúa
aún más cuando se tiene que determinar de dónde se obtiene el sentido o
significado que se debe lograr a través de la Interpretación.

Para contestar esta pregunta encontramos dos tendencias que dan

respuestas diferentes: el subjetivismo y el objetivismo.

Los partidarios del Subjetivismo (que es la teoría más antigua) sostienen

que para interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al
legislador con el propósito de desentrañar de su mente lo que éste quiso decir.
Entienden que lo que se manda en la ley es la voluntad del legislador (mens
legislatioris), quien es su autor, y que la norma jurídica sólo es un medio o
109
 instrumento para expresar ese mandato; entonces el intérprete debe llegar a lo
que el legislador quiso decir para interpretar correctamente la norma.
Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que sólo
lo que aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato,
que una vez publicada la ley, ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y
espíritu propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe
descubrirse, porque en ella está lo objetivamente querido. Es evidente, como bien
manifiesta el Profesor español Ángel Latorre Segura, “que la norma no puede
tener voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de
“voluntad de la ley”, está sumamente claro que esta referencia se hace
únicamente en sentido metafórico.”

4. CLASES DE INTERPRETACIÓN.

4.1. Las Fuentes de Interpretación

Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto
o autor que la realiza; es decir, el intérprete.
Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o
jurisprudencial y auténtica o legislativa.

a) La “Interpretación Doctrinal”
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por
los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas,
por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del
derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como “científica”.

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin

embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la
que termina siendo predilecta.

b) La “Interpretación Judicial”
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones
(sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta
interpretación queda plasmada. Para Couture ésta es la preferida de quienes han

110
 trabajado en este campo de la teoría general del derecho. En efecto, es mediante
la que realizan los jueces que la Interpretación tiene vida práctica, pues su carácter
obligatorio la hace trascender directamente en la vida en sociedad.

En la medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación

judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y
frecuencia.

En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación

judicial resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores
si se emite en los términos y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país,
es el Art. 384° del Código Procesal Civil (C.P.C.) el que designa a la correcta
interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de
Casación, el Art. 386° inc. 1 Es el que incorpora a la “interpretación errónea de una
norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial” como una de
las causales que permiten interponer el Recurso de Casación y es el Art. 400° el
que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el precedente allí
sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que vincule a los demás
órganos jurisdiccionales del Estado.

c) La “Interpretación Auténtica”.
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la
efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el
entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta
interpretación se le denomine también “interpretación legislativa”. Pero lo
importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es
comprender que ésta ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que
incluso se ha denominado Interpretación auténtica a la interpretación realizada por
el propio juez o Doctrina jurisprudencial.- Cuando una de las Salas lo solicite, en
atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán
los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno

constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del
Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. ... .” tribunal con el
111
 propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o
resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que
realizan las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la
efectuada por el funcionario público respecto del acto administrativo o norma que
emitió, etc.

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica

es la realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el
órgano que ésta representaba o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la
tendencia ha sido la de entender que habrá verdadera interpretación auténtica sólo
cuando ésta haya sido hecha por la misma persona que redactó la norma y aun así
hoy se considera en estricto sentido que sólo en este caso hay interpretación
auténtica.

Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente también se

tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que,
sin ser la que redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la
elaboró.

Al respecto, Werner Goldschmidt , hijo del eminente procesalista James

Goldschmidt, sostiene que: “El concepto tradicional de la interpretación auténtica,
..., se desvió ..., y no se considera intérprete auténtico al mismo individuo que
formuló la norma de cuya interpretación se trata, sino a aquellas personas capaces
en su caso de sustituir la norma a interpretar ... .”

4.2. Los Alcances de la Interpretación.

La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación
Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y
Restrictiva.

a) La Interpretación Declarativa (o estricta)

Esta clase de interpretación es la que asigna a la norma un alcance
determinado o delimitado, es también conocida como Interpretación estricta, y se
presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma,
limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. No faltan
112
 quienes creen que la Interpretación declarativa no es otra que la Interpretación
gramatical o literal, pero en aquélla basta que sólo su alcance sea claro y no
necesariamente también su sentido como sí se requiere en esta última. Por ello,
correctamente escribe el tratadista español José Puig Brutau “afirmando que la
interpretación declarativa no siempre queda limitada a ser una interpretación literal
en el sentido de comprobar que el texto es claro y su letra revela fielmente el
contenido. “

Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, “la interpretación

declarativa es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley.
Refiere asimismo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son
imprecisas u oscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la
del legislador.”

b) La Interpretación Modificativa. –
Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en
relación a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva
estrechez, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con
excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva.

- La Interpretación Extensiva
En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es
extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en
ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma
a aplicar tales supuestos. Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:
“Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la
voluntad auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar
aquél.”

La interpretación extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora, se da cuando

los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata
de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que
concluye que “más que extensiva es esta interpretación ‘integrativa’ puesto que su
objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene
virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación”.
113
 - La Interpretación Restrictiva.
Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la
Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella
determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción
de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos
dentro de éste.

5. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

5.1. Método Gramatical
El Método Gramatical, también conocido Literal, es el más antiguo y es exclusivo de
las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el
trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido
literal de la ley.

En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es
aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la
norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

5.2. Método lógico

El método lógico es aquél que utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el
verdadero significado de la norma. Según Alzamora (1956), “este método consiste en la
descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes”.

5.3. Método Sistemático

El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado,
sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el
que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de
este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la
norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y
consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del
contenido de otras normas del sistema.

5.4. Método Histórico

114
 Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus
antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc.

Mario Alzamora Valdez: quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis

seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método es aquél
que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la
ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que
es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.

5.5. Método Teleológico.

Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Método
Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del
fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al ordenamiento jurídico.

Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su "ratio legis", es

decir, en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien
afirma que "según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser
considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de elaboración de la
ley.

Raúl Peña Cabrera: quien, comentando la Interpretación Teleológica, dice que si la

ley es clara, basta con la interpretación gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea
un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir
considerar la "ratio legis". La captación del espíritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lógicos y valorativos.

5.6. Método Empírico.

Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual
consistía en investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la
ley y la intención del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la
ley como dato empírico.

115
5.7. Métodos exégito
Es el más antiguo su formulación inicial correspondió al jurista FRANCES
BLANDEAU. Expresa la ley debe ser el origen único de las de las decisiones jurídicas y
debe interpretarse de acuerdo con su texto. Para los partidarios de este método, la
interpretación consiste en una declaración del texto y no en modo alguno, en una cabal y
genuina exposición de su sentido.

5.8. Método de libre investigación científica

Su inspirador fue el tratadista francés FRANCOIS GENY en su obra “método de
interpretación y fuentes del derecho privado positivo”. Dicho autor consideró que el jurista
debe ser un hombre que medite sobre los datos de la naturaleza para organizar el orden
jurídico y dirigir racionalmente su accionar dentro de la sociedad.
La finalidad, prima facie, de este método se aferra indeclinablemente a descubrir el
pensamiento del legislador. El autor afirma que “interpretar la ley equivale a investigar el
contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la que ella expresa.

5.9. El método de la escuela de derecho libre

Para el autor HERMAN KANTOROWIECZ, este método trata de eliminar la
hegemonía de la lógica hasta su propia ley; y considera la interpretación como una
verdadera creación normativa. Se atribuye al juez plena libertad en la decisión jurisdiccional;
la misma que se basa en factores irracionales frente a la norma. Se entiende que el fallo
judicial deviene solo en un instrumento de coordinación; amén de cautelador de la
costumbre y las prácticas sociales. Así la ley expresa la mera “justificación” de dicha
decisión.

5.10. Método histórico evolutivo

Principal tratadista francés RAYMOND SALEILLES. Se estima que no debe
concebirse el sentido de la norma como la voluntad de su autor; ya que una vez dictada se
independiza de su creador; por ende, adquiere autonomía y adquiere su propio ser cuyo
destino es satisfacer un presente renovado.

El propósito es que debe adaptarse a la realidad (siempre sujeta a continuo cambio),

mediante progresivas modificaciones de la interpretación misma.

116
6. LAS DOCTRINAS DE LA INTERPRETACIÓN.
Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Interpretación
jurídica, pero entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos,
bien para aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:
6.1. La Teoría de la Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe
necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho.
Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley.
La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda
interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la
interpretación del Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez Gardiol, “comentando
sobre la Exégesis, refiere que el texto de la ley es sólo la reproducción histórica normativa
de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto,
sino éste en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo.”

6.2. Teoría Dogmática

La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y
como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a
través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo
mismo en el propio texto de la ley.

6.3. Teoría de la Evolución Histórica

Explica el Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la interpretación, en vez de
buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicación de la
ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o sea el propósito que ésta se halla llamada a
cumplir, explica el maestro sanmarquino, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas
a continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretación misma. Este
método exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les señale
ciertas bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la analogía, la
conciencia jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el derecho
comparado que señala pautas para la evolución del derecho nacional.

117
 Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener que es a
través de ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiempo,
adaptándose así a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.

6.4. Teoría de la Libre Investigación Científica.

Francisco Gény es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la
Exégesis, elabora la Teoría de la “Libre Investigación Científica”, también llamada
simplemente “Científica”. No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la
voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse
de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo
que él denomina la “libre investigación científica”.

6.5. Teoría del Derecho libre

Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez
en la interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el
derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría,
los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar
sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas
atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley está dado por el anhelo de
llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos
provenientes del derecho positivo.

6.6. Teoría Pura del Derecho.

Para Kelsen “la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al
proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Según Kelsen
no sólo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual
referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder
legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede
dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay también una interpretación de normas
individuales: sentencias judiciales, órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis,
toda norma es interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarquía del
orden jurídico para su aplicación. “

118
 Nosotros creemos que, al interpretar la norma jurídica, en efecto se desciende un
grado en la jerarquía del ordenamiento jurídico, pero no sólo se observará, se interpretará y
se aplicará únicamente la norma desde la cual se desciende, sino en general todas las
normas pertinentes de todo el ordenamiento jurídico jerárquicamente superior al de la norma
interpretada (o de donde se desciende) desde la Constitución. Así, por ejemplo, una
Resolución Suprema no puede contravenir un Decreto Supremo, pero tampoco puede
contravenir la Constitución y la ley, las que siempre tendrán que ser que observadas,
interpretadas y aplicadas el operador jurídico.

Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico
por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma superior es
un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y
todo acto de aplicación será conforme a la norma si no se sale de este marco.

6.7. Teoría Egológica.

Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata
Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de la ley.

Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que “la teoría de

Cossio tiene una doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la
interpretación no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice
Goldschmidt explicando la teoría de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a
través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que es la conducta. Lo
que el autor alemán entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la
interpretación de la conducta a través de la norma, no es en realidad la interpretación de la
norma, sino su aplicación, puesto que mientras que la interpretación de la norma tiende un
puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación de la norma tiende un puente
entre ésta y la conducta a enjuiciar.”

7. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

7.1. Origen de la Interpretación constitucional

Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá
interpretación. De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la

119
doctrina española, para la cual la Constitución es derecho positivo vigente, es norma jurídica
que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con mayor razón,
una interpretación constitucional.

Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos

fundamentales con la interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se debió a que
tal desarrollo se plasmó en normas jurídicas destinadas a ser aplicadas, en la incorporación
normativa de derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicación por
los órganos encargados de administrar justicia constitucional.

7.2. El Método de Interpretación constitucional

Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación
de la norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.

El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda

interpretación implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se somete a
lo establecido en la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que
sea conforme o más conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por ser
restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se llega a una interpretación que
termine transgrediendo alguna norma del texto constitucional, no quedará más remedio que
recurrir a la interpretación que en cada caso quede como alternativa, siempre, claro está,
que la elegida se someta a lo previsto en la Constitución.

7.3. Los Principios de Interpretación constitucional.

Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez,
comúnmente son aceptados como los siguientes:

a) Principio de unidad de la Constitución

Por este Principio, la Constitución se interpreta como un todo o una unidad,
sin considerar sus disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia
Principio éste por el cual no deberían tener cabida las contradicciones entre
las normas constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas
constitucionales que protejan diferentes bienes jurídicos.

120
c) Principio de la funcionalidad
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos órganos,
conforme al diseño preestablecido por la Constitución. Así, ningún órgano estatal
invadirá el ámbito competencial de otro, lográndose de esta manera un trabajo
coordinado y en armonía.

d) Principio de la eficacia
La interpretación debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las
normas constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se realicen con la mayor
eficacia posible.

e) Principio in dubio pro libertate

Dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la
denominación “in dubio pro homine” para referirse a este principio. Por este principio,
en caso de duda, ésta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano, como
garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.

f) Principio de duración de la Constitución

Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga
duración como texto normativo y como programa político.

g) Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución

Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la
sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el
régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia Constitución.

121
 CAPITULO XII: LA INTEGRACIÓN JURÍDICA

1. GENERALIDADES:
El problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que aquello existe, pues la
imperfección es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar
cuando estamos frente a un verdadero vacío legal. De esta manera recurriremos a un
proceso de integración.

Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico
para llenar aquel vacío.

122
 Este concepto se asemeja al de interpretación pero cabe aclarar que son diferentes;
puesto que la interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar
o esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el
intérprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función
integradora, es decir, completar o llenar los vacíos.

Luis-Picazo y Antonio Gullón, refiere que “la expresión laguna es usualmente

empleada, por supuesto en sentido metafórico, para aludir a los posibles vacíos o huecos
normativos. Por expresarlo con un símil, el ordenamiento jurídico sería algo así como, un
queso de bola, lleno en su mayor parte de masa, pero con ciertas oquedades”

Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos técnicos en

la legislación.

DEFICIENCIAS DEFECTOS

Implican los vacíos propiamente dichos; Implican la presencia de

expresan la inexistencia de una norma contradicciones normativas.
para resolver un caso en la vía judicial o
administrativa.

2. LA POSIBLE INEXISTENCIA DE NORMAS

El planteamiento hasta ahora realizado presupone que todo conflicto social se
encuentra previsto y reglamentado por el Derecho, de tal manera que, frente a cualquier
litigio o conflicto de intereses, el problema radica en identificar la norma aplicable.

Sin embargo, en cualquier momento histórico se dan (y se darán) supuestos reales

que en sus primeras formulaciones son absolutamente extraños y novedosos para el
Derecho. El Derecho no es una ciencia proyectiva o adivinatoria, sino una técnica de
resolución de conflictos, mediante la elaboración de reglas adecuadas y justas según el
sentir social de cada momento histórico.

El tratadista Ennecerus afirma que existen lagunas en la legislación, en los siguientes

casos:

123
  Cuando la ley otorga al operador del derecho una orientación genérica, señalando
tan solo expresa o tácitamente conceptos o criterios no determinados en sus
particularidades los que deben ser investigados en cada caso concreto, así,
tenemos que existen situaciones en que la norma remite al operador a la buena fe,
a los usos del tráficos o lo deja resolver con arreglo a la equidad.
 Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce cuando el legislador no puede
proveer todas las circunstancias y conductas posibles por que el progreso social,
científico y tecnológico trae consigo muchas hipótesis para las cuales no existen
normas aplicadas.
 Cuando dos normas sin referencias alguna entre sí se contradicen, haciendo
recíprocamente ineficaces. Este tipo de lagunas denominada técnicamente
plantean consecuencias jurídicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o
suceso.
 Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia
anteriores señaladas.
 Cuando la antinomia es indirecta- no existen referencias mutua entre sí-obligada a la
integración jurídicas:

- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que la prohíbe.
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra
que permite no hacerlo.
- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y la existencias de otra
que permite hacerlo.

3. MODO DE INTEGRACIÓN
Son aquellos que señalan las reglas que sirven de fuentes de solución para llenar los
vacíos para llenar los vacíos legislativos. Estos son tres siguientes:

1. Los principios del Generales

MODO DE Derecho
INTEGRACIÓN 2. La Analogía.
3. La Equidad.

Los dos primeros están recogidos en los incisos 8 y 9 del artículo 139 de la
Constitución. En cuanto a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal -es el caso de
124
nuestro Código Civil- haga invocación expresa de su utilización; más aún,
independientemente de esa mención, el operador del derecho, en ejercicio de su poder
discrecional dentro de la ley, suele considerarla como criterio integrador para un caso
particular y concreto. En ese sentido, un sector de la doctrina se refiere a la posibilidad de
que, en algunos casos, la laguna legal sea colmada mediante una cautelosa dilación: así
aconteció con el problema de la sucesión dinástica que planteó la muerte de Alfonso XII
(1885), quien había dejado dos hijas, a la mayor de las cuales le correspondía
automáticamente la corona. Ante la confesión de la reina viuda de encontrarse embarazada
(circunstancia desconocida hasta ese momento), se impuso una espera para determinar si
el concebido resulta varón lo que en efecto ocurrió, quedando éste como heredero legítimo
de la corona.

3.1. Principios generales del derecho:

Los principios Generales del Derecho con preceptos que conforman el ordenamiento
jurídico y se basan en la idea de justicia.

Asimismo, expresan axiomas, pautas básicas o postulados que, en redacción o

inspiración concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurídico; una pluralidad de
ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento.
Condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.

Entre los principales Principios Generales, tenemos los siguientes:

 La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.
 La igualdad entre los hombres.
 El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos.
 Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena.
 Reparación del daño injustamente causado.
 Todo lo que no está prohibido está permitido.
 Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.
 No es precedente invocable lo concedido por gracia.
 Quien prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga.
 Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene.
 La ignorancia de hecho excusa; pero no le da Derecho.
 La necesidad hace licito lo ilícito.
 Lo malo una vez se presumen malo siempre.
125
  La Ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
 Lo accesorio sigue la suerte de los principales.
 Quien puede lo más puede lo menos.
 Quien puede hacer puede permitir.
 El género es derogado por especie.
 Quien se obliga lo hace a lo menos posible.
 Nadie debe lucrar con daño de otro.
 Las obligaciones se extinguen por las mismas causas que nacen.
 Quien calla se presumen que otorga.
 Quien puede donar, puede vender.
 El primero en el tiempo es mejor en derecho.
 Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
 No se debe castigar dos veces por lo mismo.
 Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
 Nadie puede ser condenado sin ser oído.
 No vale la sentencia dada sobre cosa no pedida, entre otros.

Los principios generales del derecho constituyen otro medio para la integración y el
ordenamiento jurídico.

3.1.1. Limitaciones de los principios Generales del Derecho

Los principios generales no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en la
ley. No hay que perder de vista que en todos aquellos casos en que las fuentes formales
resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los
jueces y tribunales colocados en una situación muy semejante a la del mismo legislador.
Si se admite que el legislador no debe de perder de vista esos principios generales,
habrá de aceptar igualmente, que el orden jurídico es en mayor y menor medida, realización
de tales principios y volver a ellos cuando el legislador guarda silencio u omite una hipótesis
determinada.

3.2. Analogía
Procedimiento que consiste en aplicar la norma establecida para un caso a otro no
previsto, en razón a la igualdad “esencial” que existe entre ambos. Primero se funda en una
presunción de voluntad del legislador (que de haber previsto el caso lo hubiera incluido en la

126
norma), segundo sustenta esta forma de razonamiento en elementos objetivos: situaciones
que son esencialmente las mismas, merecen el mismo tratamiento jurídico.

Es aquel procedimiento de integración jurídica mediante la cual ante un hecho en

particular que no tiene regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido
a que entre ambos existe una misma identidad de razón. Aquello no se aplica en leyes que
establezcan excepciones o restrinjan derechos. Aquello no se aplica en leyes que
establezcan excepciones o restrinjan derechos.

El uso de la analogía implica necesariamente creación o innovación del Derecho.

Podemos distinguir dos clases resaltantes de analogía: la legislación y la jurisprudencia.

LA LEGISLACIÓN LA JURISPRUDENCIA

Se toma una ley que regula un caso Se obtiene la nueva regla a partir de
similar al que se plantea sin solución todo o parte del Ordenamiento
para luego establecer la identidad Jurídico extrayéndose por inducción
de razón se podrá aplicar la la identidad de razón a aplicar entre
Integración jurídica. ambas.

Como vemos: La identidad de razón es el punto neurálgico dentro de la analogía. Se

entiende así a la razón de la ley (la ratio legis) que no es parte del texto de la norma sino
una expresión de su sentido transliteral, el que precisamente proviene de los principios en
ella incorporados.

La analogía se funda en el principio “A igual razón igual Derecho”, en el principio de

igualdad (o regla formal de justicia) que prescribe que se debatan tratar por igual los casos
semejantes (igualdad en los aspectos relevantes); por más que la analogía Iuri aplique
principios estos son extraídos de leyes por lo tanto de hablan de principios positivizados
perteneciente al derecho escrito positivizados. Respetándose así su cualidad de
autointegración. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la existente a otro
caso por existir identidad de razón.

127
 A la analogía se acude cuando el método de interpretación nos lleva a la conclusión
de que la cuestión planteada no está prevista en la norma. A través de este método de
integración de la ley, no estamos creando una norma, sino que la estamos complementando
con otra preexistente que regula un caso similar (fuente directa).

En ese sentido, la analogía permite resolver unos de los problemas básicos de

cualquier ordenamiento: cómo innovar el sistema jurídico sin alterar su estructura. Hace
posible reducir la complejidad del medio social auspiciando la adecuación de un
ordenamiento de normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformación.

Esta función integradora permite la aplicación de una ley a “algo” para lo que ha sido
creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que considera que la situación que
ocurre no se encuentra prevista por la norma pero análoga a la contenida en su supuesto.
Así, el axioma de este modo de integración es: “Donde existe una misma razón existe un
mismo derecho”.

Es decir, para acudir a este método, es necesario que se actualicen los siguientes
requisitos:
- Que el supuesto no previsto y objeto de la indagación no esté
contenido en las normas previstas ni deducido de la interpretación de
éstas.
- Que el supuesto sea diferente al previsto en la ley, pues de ser igual
no habría analogía.

a. La analogía en la legislación peruana:

El inciso 9 del artículo 139 de la Constitución prohíbe expresamente la
utilización de la analogía cuando se trate de aplicación de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos. Igual hace el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil cuando se trata de una ley que restringe facultades, atribuciones,
prerrogativas, etc., y extiende la producción a la ley que establece excepciones.
En suma, el ámbito de aplicación de este modo integrador se encuentra
considerado en nuestro ordenamiento por negociación; es decir, podemos
determinar la licitud de la utilización de la analogía si ella no está comprendida en
los casos de prohibición.

128
3.3. La Equidad:
La equidad consecuente con una tarea redaptiva o legislante, según sea el caso,
permite la preservación de lo fundamentalmente justo.

Se trata de la justicia concretizada, basada en el reconocimiento de un derecho que

trasciende la rigidez o carácter estándar de la norma legal. La expresión equidad deriva la
voz latina (équitas) que significa igual. En consecuencia, como fundamento esencial para la
aplicación de la justicia, implica exactitud y equilibrio en las relaciones interpersonales.

En puridad, la idea básica de la equidad tiene un doble afecto:

a) Como expresión de igualdad, ponderación y ecuanimidad para la aplicación de la
justicia.
b) Como expresión de comprensión y mitigación al momento de establecer las
consecuencias jurídicas negativas (aplicación de penas, sanciones).

3.3.1. Clases de equidad

Pueden ser clasificadas de las dos maneras siguientes:

a. Equidad Correctora:
Se establece como un criterio ponderador, juicioso y prudente en la
aplicación de la norma (tarea adaptativa) sirve como elemento de apoyo
al intérprete o hermeneuta en la técnica de interpretación.
La equidad correcta implica impide que la aplicación mecánica y
literal de un precepto conduzca a la consumación de un despropósito o una
injusticia, es decir, una incongruencia axiológica y lógica de con la finalidad
perseguida por el legislador al momento de emitir la norma.

b. Equidad Sustitutiva:
Se establece como un criterio integrador propiamente dicho (tarea
legisferante). Sirve como mecanismo ante la incuria, negligencia, ocio,
autorización o delegación por parte del legislador.
En este caso, la equidad es base exclusiva de una decisión administrativa o
judicial.
Esta modalidad se presenta en los tres casos siguientes:

129
  Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al
funcionamiento público a resolver según su conciencia y legal saber
entender. Se trata de una facultad discrecional.
 Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario
público a concretizar o cubrir los denominados conceptos elásticos,
buena fe, orden público, interés público, moral, social y buenas
costumbres, etc.
 Cuando el ordenamiento jurídico expresamente permite al funcionario
público a tomar en cuenta las circunstancias especiales que rodean el
caso particular.
La equidad llamada ''la justicia del caso individual'' es un estado
intermedio entre la ley y el precepto moral. La primera debe contender un
mínimo de rigidez, y el segundo, un máximo de elasticidad. La rigidez de
la letra de la ley atempera con su espíritu, que es la equidad.
Es la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un retorno a la
equidad.

3.3.2. La Equidad y la Legislación Peruana:

Es sumamente valiosa la aplicación del criterio de equidad sustituyente para llenar
las lagunas generales en los casos de normas con una orientación preceptiva muy genérica.

Tal es el caso, entre otros, del art. 1953 del C.C. que señala: “El juez apreciará las
circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la gestión para fijar la amplitud de su
responsabilidad, establecer el monto de los gastos que deben reembolsársele y fijar la
indemnización por los daños y perjuicios que hubiera sufrido en el desempeño de la
función”.

Caso similar se presenta en el C.P.C de 1912 que expresaba. “El representante del
ausente no podrá entablar demandas nuevas sin autorización del juez, salvo las de tercería,
cobranzas de arrendamientos, desahucio y demás relativas a actos y contratos de mera
administración”.

En ese sentido, acudiendo a su poder discrecional, el juez podrá ajustar los cánones
de una norma a efectos de que la justicia calce plenamente en los marcos de la ley. El art.

130
1332 del C.C., en lo referente a la determinación de los daños y perjuicios derivados de la
inejecución daño no pudiere ser probado en su momento preciso, deberá fijarlo el juez con
valoración equitativa”.

El art. 1346 del mismo texto, vinculado con las obligaciones con cláusula penal y
referido específicamente a la reducción equitativa de la pena, establece que: “El juez, a
pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida”. Un interesante ejercicio de equidad es el que plantea el
tratadista Gustavo Bacacozo en relación a los alcances del art. 40 de la Ley Universitaria
(Ley Nº 13417).

Dicho precepto señala que el docente a dedicación exclusiva tiene la obligación de

desempeñar su actividad académica, únicamente en su entidad empleadora. Empero,
habida cuenta de que el docente goza al año de 60 días calendario como periodo de
vacaciones, cabe entender por equidad como periodo de vacaciones, cabe entender por
equidad que durante dicho lapso de tiempo en aplicación de la equidad y en aras del
resguardo de la libertad personal, se encuentra permitido ejercer actividad académica fuera
de su recinto laboral (dictar charlas, conferencias, visitas, etc.)

Es evidente que el periodo vacacional se entiende como un derecho del trabajador a

hacer lo que entiende más favorable a su salud o interés.

3.3.3. Funciones de la equidad:

Entre las principales, cabe mencionar las cuatro siguientes:
• Es la forma en que se suple las lagunas de la ley.
• La ayuda que aporta mediante la posibilidad de individualización de la noción
justicia, significando esta la adaptación de la ley a las circunstancias
particulares.
• La correcta aplicación de la ley; la cual en caso de ser aplicada en un “atípico”
caso de manera literal, generaría consecuencias jurídicas injustas.
• La utilización de un criterio racional avalado por el valor que sustenta el
Derecho.

A este respecto, su aplicación constituye la piedra angular de la

grandeza de la labor del juez, ya que éste es el encargado de conciliar la
131
vinculación de la ley con la equidad al juzgarse un caso concreto, ergo,
promover el equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia. Asegura el respeto
al derecho establecido, pero aplicándolo con sentido profundamente humano.
Igualmente, se le utiliza en aquellos casos en que el operador del Derecho
queda facultado por la Ley a expresar su criterio de justicia en un caso
específico.

Entre los ejemplos citables tenemos los siguientes:

Caecin era propietario de un predio agrario cuya vecindad reacia en un hombre
llamado Aeubeutis. al momento de producirse el conflicto, existía el “Interdicto
de Vi Armata” que tenía por finalidad el restituir la propiedad de todo aquél que
la hubiere perdido mediante el uso de la violencia. En suma; protegía el
derecho de propiedad. Pues bien, Caecin se vio obligado, por razones
familiares, a abandonar por algunos días su finca, lo que aprovechó su vecino
para ocuparla sin uso alguno de violencia, impidiendo a aquel posteriormente,
mediante intimidación su ingreso a la heredad usurpada.

Los argumentos que utilizó Cicerón para solicitar al Pretor la aplicación

de la equidad fueron, entre otros, los siguientes:

“Creéis que si alguien me obliga a abandonar una casa por la fuerza de

las armas, tengo derecho a una acción, pero que no la tengo si lo que se ha
hecho es impedirme entrar en ella”. Creéis que ha de ganar la causa el hombre
que se defiende diciendo: “Te he impedido el ingreso con ayuda de hombres
armados, pero no te he expulsado”.

Igualmente, hacia el año 150 d.C., se planteó en Roma un pleito en

donde un tal Valerio Nepote hizo un testamento por el cual instituía como
heredero a una determinada persona; añadiendo una serie de legados a
diversos amigos: así como una orden de emancipación en favor de algunos
esclavos. Antes de morir cambió de opinión borrando el nombre del heredero;
empero, sin saber que con arreglo a las normas vigentes tal cosa llevaba
consigo la invalidación del testamento. A falta de parientes, el fisco reclamó la
herencia.

132
 El pleito llego hasta el conocimiento del Emperador Antonio Pio (85 –
161 d.C.). A primera vista, no parecía haber razón alguna para oponerse a la
presentación del fisco, pero las diversas partes interesadas representadas por
abogados plantearon lo siguiente:“Zeno: Te pido, señor Emperador, que me
oigas con paciencia: ¿Cuál es tu decisión con respecto a los legados? El
Emperador: Crees que si Valerio Nepote borró el nombre del heredero pudo
este haber querido que subsistiese el testamento.

Longino, abogado del fisco: Es evidente que no puede considerarse

como válido el testamento, que no hace designación de herederos.

Prisciano: El testamento emancipó a algunos de sus esclavos e hizo

determinados legados”. Culminados los alegatos, el Emperador mandó a todos
a que despejasen la isla para poder considera la cuestión. Cuando volvieron a
entrar dijo: “Parece ser éste un caso para una interpretación humana, en
consecuencia decidimos que Nepote sólo quería anular las cláusulas que
borró”. Es evidente que el Emperador se vio impedido de adoptar esta decisión
porque creía que la intención del testado fue borrar el nombre del heredero
instituido: pero conservando las disposiciones relativas a los legados y las
emancipaciones. Señálese, además, que la opinión ilustrada de la época
“estaba a favor de la libertad y el Emperador tenía especial interés en no
frustrar las esperanzas de los libertos”. En consecuencia, resolvió pasar por
alto el defecto de forma del testamento y darle una interpretación dentro de un
espíritu de equidad humana. Como puede advertirse, los ejemplos glosados
hacen referencia a la equidad correctora.
Debe advertirse que en el sistema romántico-germánico, la equidad es
entendida como una forma de interpretación razonable de la Ley; en tanto que
en el sistema anglo-americano aparece como un correctivo de la Ley misma.
Ello conlleva a que la dación de un fallo por equidad deje sin valor el
precedente judicial que servía de pauta a los jueces.

4. EL CASO DE LA COSTUMBRE:
El inciso 8 del art. 139 de la Carta Política señala equivocadamente la costumbre
como un modo de integración jurídica, ya que doctrinariamente es en realidad una Fuente

133
Formal subsidiaría de la Ley. No obstante lo expuesto sobre la costumbre puede referirse lo
siguiente:

4.1. La costumbre jurídica

Es frecuente en el lenguaje común utilizar indistintamente expresiones tales como
hábito, regla de trato social, uso y costumbre jurídica, etc. Es por ello oportuno hacer un
breve deslinde.

El hábito se entiende como un modo de obrar determinando. Ella no conlleva una

presión normativa; por ende, no encierra en sí misma una idea del debe-ser.

CAPITULO XIII: LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURIDICA

1. ASPECTOS PRELIMINARES:
Los principios básicos que deben ser tomados en cuenta son:
1. La vigencia de una ley no puede iniciar antes de su publicación en el diario oficial.
2. En el sistema jurídico, la costumbre derogatoria no tienen fuerza de validez.
3. La ley pierde su fuerza obligatoria cuando entra en vigor una ley nueva que en forma
expresa abrogue la anterior o tenga disposiciones incompatibles.
4. Toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa deben fundarse
necesariamente en una ley anterior al hacho realizado.
5. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Según Marcial Rubio Correa, el principio general consiste en que las normas de un
Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio.

El territorio peruano es la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo encerrado dentro

de sus fronteras. En tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido

134
fijadas por sendos tratados. La norma correspondiente es el artículo 54 de la constitución
que establece: el territorio del estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

En torno al dominio marítimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas,

aunque en términos nacionales existe aguda discusión sobre el tema:
1 . El mar territorial que se extiende, como máximo, hasta las doce millas de la costa.
2 . Una zona adyacente o contigua (Recibe diversas denominaciones) que llega hasta
las doscientas millas de la costa.
El mar territorial es un concepto que tiene ya siglos de antigüedad pero la zona de
200 millas ha sido establecida hace más de cuatro décadas y al Perú le cupo un rol
preponderante en el desarrollo de su concepción a nivel internacional desde 1947, fecha en
que por decreto supremo la estableció soberanamente el gobierno del entonces Presidente
Dr. José Luís Bustamante y Rivero.

Sobre el mar territorial el Estado Ribereño tiene plena soberanía y jurisdicción de

acuerdo al Derecho Internacional. Es parte indiscutida del territorio en la que se aplican
plenamente las normas de un sistema jurídico. Sin embargo, sobre la zona adyacente hasta
las doscientas millas, en el Perú existe una importante discusión en el sentido de si es parte
integrante del mar territorial o si sólo es una zona donde el estado ejerce derechos de
utilización y protección de los recursos económico-naturales que contiene.

No corresponde aquí debatir el tema, pero en referencia al problema de la aplicación

espacial de las leyes, diremos lo siguiente que es la conclusión de las teorías
predominantes.
- Es indiscutible que en las doscientas millas también se aplican las
normas del Estado en todo lo referente a la protección y explotación
de los recuerdos naturales, así como la jurisdicción de sus organismos
competentes respecto de la misma materia.
- Importantes juristas sostienen que dicha zona constituye mar territorial
y, en consecuencia que sobre ella también se aplica plenamente la
normatividad estatal, pero la teoría predominante no acepta este
criterio.

135
 El año 1983 se produjo un debate nacional en torno a la posibilidad de que el Perú
suscribiera la Convención del Derecho del mar elaborada por la III Conferencia Internacional
dedicada a tal tema. La decisión del Gobierno fue inhibirse de rubricar el documento,
dejando la decisión final para posterior oportunidad. De suscribirla, quedaría definitivamente
aclarado que el Perú reconoce un mar territorial de doce millas y una zona económica
exclusiva hasta las doscientas millas que no forma parte del mar territorial y que, en
consecuencia, ni en ese mar, si en su subsuelo ni en su espacio aéreo, se aplicarían otras
leyes peruanas que las referidas a conservación y explotación de los recursos naturales en
ellos contenidos.

Fuera de este tema, tenemos aún otros problemas que dilucidar en torno a la
aplicación espacial del sistema jurídico. Resumidamente ellos son:
A. En materia de derechos ciudadanos persiste una antigua teoría llamada de la
personalidad según la cual los extranjeros no pueden ejercer el derecho político de voto,
con excepción de las elecciones municipales en las que los extranjeros pueden participar
ciertos requisitos y limitaciones (Artículo 7 de la ley 26864 del 13 de octubre de 1997). Lo
propio se aplica al derecho de ser elegidos.
B. En materia tributaria y según la legislación pertinente, las personas residentes en el
Perú tributan no sólo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino también
sobre las que obtienen de fuera.
C. Las sedes de delegaciones diplomáticas gozan de extraterritorialidad. En
consecuencia, dentro de su perímetro no se aplica el sistema jurídico del Estado ante el
cual se hallan acreditadas sino el de aquel al que representan.
D. En materia penal existen varias normas dentro de los artículos 1 al 5 del Código
respectivo que transcribimos:

“Artículo1.- La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el
territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el derecho Internacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1.- las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren.
2.- las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en
espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

“Artículo 2.- La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero,
cuando:
136
 1.- El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo.
2.- Atenta contra la seguridad o la tranquilidad publicidad, siempre que produzca
sus efectos en el territorio de la República.
3.- Agravia al Estado y la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden
constitucional o el orden monetario.
4.- Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como
susceptible de extradición según ley peruana, siempre que sea punible también
en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al
territorio de la República.
5.- El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

“Articulo 3.- La ley Penal Peruana podrá aplicarse, cuando solicitada la extradición, no se
entregue el agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.

“Articulo 4.- Las disposiciones contenidas en el artículo 2, incisos 2, 3, 4 y 5, no se

aplican:
1.- Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación.
2.- Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos
Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido
la pena o ésta se halla prescrita o remitida. Si el agente no ha cumplido totalmente
la pena impuesta, pero renovarse el proceso ante los tribunales de la República,
pero se computará la parte de la pena cumplida.

“Articulo 5.- El lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el autor o participe ha

actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

Existe un complejo campo del derecho que regula las relaciones jurídicas
compuestas por elementos que, de una u otra manera, involucran a más de un Estado. Tal
es el caso de un peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la nacionalidad
peruana; o de las empresas de distintitos países que firmen un contrato (Eventualmente en
un tercer país); o de extranjeros propietarios de bienes raíces en territorios de Estados
distintos a aquel del que son oriundos, etc.

En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues,

según tomemos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde
137
se hallan los bienes o el lugar donde se realizó el contrato, serían aplicables las leyes de
uno u otro Estado.

Según el Derecho Internacional Privado, el juez ante quien se presenta judicialmente

el problema debe recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurídico,
es decir, a las disposiciones de su propio Estado en las que se constatará en principio la
solución al caso dado. En nuestro país dichas normas constan actualmente entre los
artículos 2046 y 2111 del Código Civil, además de unas pocas adicionales en otras leyes. El
Derecho Internacional Privado es una disciplina compleja y supone el conocimiento general
de las demás normas del sistema, por lo que no podemos desarrollar en esta obra sus
contenidos.

Simplemente dejamos consignado el punto, y eso sí, vale la pena resaltar que si bien
en estos casos puede producirse en el Perú la aplicación de una norma extranjera, ello
ocurre merced al envío que a ella hace la legislación aprobada por el Estado peruano. Si tal
envío hacia la legislación extranjera no constara en nuestras normas de conflicto, entonces
será aplicable la legislación interna correspondiente al Estado del juez bajo cuya jurisdicción
ha sido sometido el pleito, en nuestro caso la peruana.
Finalmente, caso especial es el del artículo 63 de la Constitución cuyas normas
transcribimos:

“Articulo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o
países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen al interés
nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden
ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

El estado y las demás personas de derecho público pueden someter las

controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley.
138
2. LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL TIEMPO
El principio general expresado al inicio, coherente con lo desarrollado en la parte de
fuentes del Derecho, consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empieza
su vigencia, y que carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de dicho momento),
como ultra activos (es decir, son posterioridad a su derogación). La conceptualización de la
aplicación en el tiempo puede graficarse así:

CONCEPTO DE APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Inicio Derogación
Vigencia de
X X
Aplicación
Retroactiva Aplicación
de X Vigencia de X Ultractiva
(Aplicación inmediata) de X

Puede verse que los elementos que regulan qué tipo de aplicación de normas en el
tiempo son el momento de inicio de vigencia y el de derogación:
 Si la norma se aplica a hechos anteriores al momento de inicio de vigencia
(graficados por un triángulo), estamos ante una aplicación retroactiva.
 Si la norma se aplica a hechos que ocurren entre el momento de inicio de su
vigencia y el de su derogación (graficados por un cuadrado) estamos ante la
aplicación inmediata.

139
  Si la norma se aplica a hechos que ocurren luego del momento de su derogación
(graficados por un Círculo), estamos ante un caso de aplicación ultractiva.

Las disposiciones que regulan lo dicho anteriormente antes son, en resumen, las
siguientes:
a. La parte final del artículo 51 de la Constitución dice: “(...) la publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado”. Ello se aplica a toda norma emanada del Estado,
sea legislativa, jurisprudencial cuando constituye precedente vinculatorio o, inclusive, una
directiva o circular administrativa.

b. La ley es obligatoria desde el día siguiente al de su publicación en el diario oficial,

salvo que la propia ley contenga disposición contraria que postergue su vigencia en todo
o en parte (artículo 109 de la Constitución). Las leyes que se refieren a tributos de
periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario a la fecha de su
promulgación (Constitución, artículo 74).

c. Según el Decreto Legislativo 560. Ley del Poder Ejecutivo, los decretos supremos
rigen en principio desde el día siguiente al de su publicación (artículo 3 inciso 2) y las
resoluciones desde ese mismo día (artículo 3 inciso 3).

A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad

constitucional y en la teoría, en los cuales retroactividad y ultra actividad son posibles.

Veamos primer el ángulo constitucional. La norma pertinente es la siguiente parte del

primer párrafo del artículo 103 de la Constitución, según la redacción aprobada por la ley
28389, promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada el 17 de noviembre del 2004:
“Constitución articulo 103.- (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salgo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo
(…)”.

De la primera parte de este párrafo tratamos luego en este capítulo, cuando nos
referimos a las teorías del derecho adquirido y del hecho cumplido. La última parte del texto
citado trata de la llamada retroactividad penal benigna, se halla ampliamente reconocido en
el Derecho Penal moderno y ha sido desarrollada en los artículos 6 y 7 del Código Penal:
140
 “Artículo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el
juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

“Articulo 7.- Si según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de
ser punible, la pena impuesta y sus efectos y sus efectos se extinguen de pleno
derecho.”

Ninguna de estas disposiciones merece mayor comentario por su claridad.

La constitución de 1993 ha establecido, en adición al artículo 103, las normas de la
primera parte del artículo 62 que establecen lo siguiente:
“Artículo 62.- la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitución, los contratos fijan sus términos
según las normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y que las
normas posteriores, no importa su jerarquía, no los pueden afectar.

Pareciera que la normatividad constitucional soluciona cualquier problema de

aplicación en el tiempo que se presente. Sin embargo, y aun cuando el artículo 103 de la
constitución sanciona contundentemente que la ley “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”,
se presentan ciertas situaciones en la cuales no es claro si la ley se está o no aplicando
retroactivamente. Por ejemplo: supongamos que un estudiante inicia su formación para
recibir el título profesional de abogado pero que, a la mitad de su carrera, se da una ley
declarando que en vista de existir un crecido número de estos profesionales, las
universidades del país no podrían otorgar dicho título en los próximos quince años, sin
establecer excepción ni régimen transitorio alguno. Nuestro estudiante ha llevado ya tres
años de trabajo universitario que, para efectos prácticos, no le sirven de nada ¿puede argüir
que dicha ley es constitucional porque cuando empezó a estudiar amparando por la
legislación de entonces adquirió el derecho de recibirse, o más bien ocurre que no habiendo
llegado aún al hecho cumplido de su graduación debe buscar horizontes distintos?
141
 Es evidente que en este caso chocan, de un lado, la fuerza mandataria de la
legislación y, de otro, una cierta situación preestablecida que, de acuerdo a los presupuestos
originales (autorización inicial para estudiar Derecho), ha creado una expectativa razonable
en el sujeto.

La teoría del Derecho ha ensayado diversas respuestas a lo largo de la historia,

ninguna de las cuales ha dado respuesta concluyente, indiscutible y exenta de excepciones.
En general, se considera que en este tipo de casos entran en conflicto dos órdenes de
principios:

a. De un lado la obligatoriedad del sistema jurídico, lo que se concreta en la norma de

reciente vigencia, así como la innegable atribución del Estado para alterar los mandatos
del Derecho cuando lo considera necesario en bien de la colectividad (según los términos
en que el Gobierno que detenta el poder del Estado considere que debe tomarse dicho
bienestar o bien común)

b.De otro lado la seguridad jurídica del sujeto que, antes de la norma de reciente
vigencia, ha venido confiando en una situación planteada favorablemente a él en la
norma anterior ahora trastocada.
La teoría del derecho adquirido opta por defender la seguridad jurídica; la teoría del
hecho cumplido, en cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma reciente y la
atribución que el Estado tiene de alterar los mandatos. Otras posiciones utilizan
nomenclatura distinta (situación abstracta y situación concreta; situaciones jurídicas
subjetivas; facultades ejercitadas, etc.), pero se refieren en sustancia a los mismos
problemas y tienen similar forma de conceptualizarlos. Lo evidente es que la doctrina no
llega a producir sino opiniones divididas en torno al punto, sin que se establezca una clara
predominancia de una tendencia sobre la otra. De otro lado, es preciso decirlo, cada
situaciones tiene particularidades y, en ese sentido, parece y ha parecido más conveniente
analizar y resolver caso por caso, cuando se presentan estos problemas. Toda
generalización parece imposible, al menos, en el actual estado de la cuestión.

Lo que podríamos resumir para concluir el punto es lo siguiente:

a. El principio de la prohibición de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden
jurídico ha sido establecido en el artículo 103 de la Constitución, y debe entenderse por
142
tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva norma. En
estos se hallan de acuerdo tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho
cumplido.
b. A la vez nuestra constitución establece la aplicación retroactiva de la norma penal
cuando favorece al reo (artículo 103). También establece la teoría de los derechos
adquiridos en materia contractual (artículo 62).
c. Tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de acuerdo
en manifestar que cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al momento
de darse la nueva ley, procederá su aplicación para todos los hechos que ocurran a partir
de su vigencia.

d. No hay solución definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido que, sin
embargo, no es aún hecho cumplido. En ese caso todo dependerá de la teoría que elija
el agente de Derecho, en especial el juzgador.

e. Personalmente, opinamos que la teoría del hecho cumplido, a pesar de sus relativas
indeterminaciones, es más clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina de
manera más acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurídicas, con una
medición más exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al
establecer como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en
vigencia. Esta es, de otra parte, la solución adoptada por la Constitución en el artículo
103 ya citado, según la modificación aprobada por la ley 28389, en la parte que dice: “La
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes”. La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y
situaciones existentes: no se sigue aplicando la ley anterior.

Constitucionalmente, entonces, la regla general será la aplicación de la teoría de los

hechos cumplidos. La excepción será la aplicación de la teoría de los derechos
adquiridos en materia de contratos (artículo 62 de la Constitución ya citado antes). Nos
queda un último punto que es el de la ultractividad. Ella ocurre cuando una norma
derogada continua, sin embargo, surtiendo efectos jurídicos de manera excepcional más
allá del momento en que tal derogación ocurre.

f. El caso clásico en el Derecho es el de la rama penal, cuando la posición derogada es

más favorable al reo y está inequívocamente establecido en el artículo 139 inciso 11 de

143
 la Constitución que dice: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (…)
La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.
Lo propio dice el artículo 6 del Código Penal. Resulta evidente que, si el delito se
cometió durante la vigencia de la disposición derogada y ella es beneficiosa para el reo,
entonces no rige la nueva no importando que aun este por sentenciarse el juicio respectivo,
o que ya se esté cumpliendo la condena cuando aparece la nueva forma más drástica. Si
aún no se ha sentenciado, se considerara la pena más leve al hacerlo; y, si ya se está
sufriendo la condena, se seguirá aplicando la establecida en la sentencia y no la nueva más
grave.

Naturalmente, la ley nueva puede permitir expresamente que la que se está

derogando mantenga su vigencia por un tiempo más a pesar de tal derogación. En esto no
hay nada de particular pues la nueva ley está plenamente habilitada para estatuir tal cosa.
Por lo demás, que ello ocurra no suele ser extraño ni en el Derecho en general, ni tampoco
en nuestro sistema jurídico nacional.

3. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO SEGÚN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Uno de los temas que mayor preocupación ha causado, especialmente en los medios
judiciales, en particular y en la colectividad en general, es la posibilidad de que delincuentes
peligrosos puedan salir en libertad mediante el planteamiento de sendas acciones de
hábeas corpus aduciendo exceso de carcelería sin sentencia de primer grado. Por ello se
hace necesaria una explicación respecto a determinar cuándo procede la excarcelación de
un procesado sin sentencia de primer grado y la forma cómo se aplican las normas en el
tiempo.
Al respeto el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado con meridiana claridad que el
plazo de detención máximo de un procesado sin sentencia de primer grado en un proceso
ordinario, es de 18 meses, tal como lo establece el artículo 137 del Código Procesal Penal
modificado por la ley 27553 y que entró en vigencia el 14 de noviembre de 2001, cuyo
primer párrafo establece que el plazo máximo de detención será duplicado
automáticamente, es decir a 36 meses, en casos de procesos por tráfico ilícito de drogas,
terrorismo o espionaje, o procesos de naturaleza compleja seguidos contra diez imputados o
en agravio de igual número de personas o del estado.
144
 Esta precisión está contenida en la sentencia recaída en la acción de hábeas corpus
N°1300- 2002-HC/TC, planteada por el procesado por el delito de terrorismo, Hugo
Eyzaguirre Maguiña, y que el Supremo Intérprete de la Constitución, declaró INFUNDADA,
por cuanto el procesado alegaba, que al haberse anulado la sentencia condenatoria
impuesta por el fuero militar y haberse abierto un nuevo proceso en el fuero ordinario, el
plazo de detención debería computarse desde la fecha en que se ordenó su originaria
detención.
Esto no es así; tal como se ha establecido en la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp.N°1170- 2001-HC/TC) en los casos de procesos realizados en el fuero militar que
hayan sido anulados y remitidos al fuero común, el plazo de detención deberá computarse
desde la fecha en que se impone la medida coercitiva en el proceso abierto en el fuero
ordinario, la que en el presente caso, se dictó conjuntamente con el auto de apertura de
instrucción.
El procesado afirma al momento de plantear la demanda, que se halla detenido más
de 53 meses, superando el límite fijado en el artículo 137 del Código Procesal Penal. El
referido artículo prescribía los plazos máximos de detención en el proceso penal, fijando un
plazo máximo de detención de 9 meses para los procedimientos ordinarios y de 15 para los
especiales, según lo dispuesto por el Decreto Ley 25824, que entró en vigencia el 10 de
noviembre de l992 y su artículo 3° indica que el procedimiento ordinario, al que se hacía
referencia, es el que actualmente se conoce como proceso sumario, y el que se denominaba
procedimiento especial es el actual proceso ordinario.
Sin embargo, como ya se dijo, la Ley N° 27553 que entró en vigencia el 14 de
noviembre de
2001, modificó el artículo 137 del Código Procesal Penal, respecto al plazo máximo de
detención para el procedimiento ordinario, el cual ahora es de 18 meses, y que se duplican
automáticamente en los casos especiales mencionados líneas arriba.

4. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO

Resulta entonces necesario, determinar en qué casos opera el nuevo plazo máximo
de detención, y, en qué casos, el antiguo. Veamos...
En cuanto a la aplicación de las normas en el tiempo, la regla general es su aplicación
inmediata.
Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la
norma vigente durante su verificación. En el derecho penal material, la aplicación inmediata

145
de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento
de su comisión; en tanto que, en el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la
norma vigente al momento en que éste se realiza.
El TC explica que la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un
hecho, relación, o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después
que éstos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las
normas.
Como excepción a la regla, se permite la aplicación retroactiva en materia penal,
cuando favorece al reo. Así lo estable el artículo 103° de la Constitución que dice: "Ninguna
ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo".
No obstante, esta excepción sólo es aplicable a las normas del derecho penal
material, por ejemplo: en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en
vigencia una norma que establezca una pena más leve; sin embargo, el artículo 6° del
Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del
delito y, en caso de conflicto de normas en el tiempo, se aplicará la más favorable.
Al respecto, es menester señalar que, en el derecho procesal, como ya se ha dicho,
rige también la aplicación inmediata de las normas en tanto el proceso se desarrolla de
acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Está prohibida la aplicación retroactiva de
normas no sólo por estar prohibida constitucionalmente, sino porque debido a la naturaleza
del proceso, como sucesión de actos, se debe aplicar la norma vigente al momento en que
éstos se producen.
Por otro lado, sostiene el TC que el artículo 139° inciso 11) de la Constitución,
establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más
favorable, esta regla, sólo es aplicable en el derecho penal sustantivo, en razón a que, es en
éste donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho
punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del delito y la de
ulterior entrada en vigencia.
Por otro lado, la ley puede también establecer precisiones específicas acerca de la
aplicación temporal de las normas, las que serán válidas siempre y cuando no contravengan
la prohibición constitucional de la retroactividad normativa. Por ejemplo. El artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Penal, establece que son aplicables las normas al
inicio del proceso "inclusive para los que resta del proceso (...) siempre que se trate de
disposiciones más favorables". No obstante, este artículo no ha entrado aún en vigencia, por
lo que no resulta aplicable.

146
 Es necesario puntualizar que, nuestro ordenamiento procesal penal no cuenta con
una norma que regule la aplicación de normas en el tiempo, por ello es pertinente acudir a lo
establecido en el Código Procesal Civil, el cual dispone, en su Primera Disposición Final,
que las disposiciones de dicho cuerpo normativo se aplicarán supletoriamente a los demás
ordenamientos procesales.
Así, la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil establece que: "Las
normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo,
continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que
hubieran empezado".
Finalmente, la Ley 27553, que modifica el artículo 137 del Código Procesal Penal,
tiene en su disposición transitoria una norma que regula su aplicación en el tiempo, la cual
establece que será aplicada a los procesos en trámite. Por lo tanto, no rige para los efectos
de la Ley N°27553 lo dispuesto en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil.
Esto significa que podrá regular casos en los que la detención ha sido ordenada cuando la
antigua regulación del artículo 137° estaba vigente; por último, no puede soslayarse que el
principal elemento que debe tenerse en cuenta al dictarse una medida cautelar, debe ser el
peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora,
en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurídicamente.
En particular que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o
evadirá la acción de la justicia. Tales fines deber ser evaluados en conexión con distintos
elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse.

147
 CAPITULO XIV: EL ESTADO - LAS ESCUELAS DEL DERECHO

1. NATURALEZA DEL ESTADO:

El Estado es Sociedad más poder, o sea, una sociedad políticamente organizada. La
entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y Sociedad son
indesligables en la práctica.

En cuanto a realidad socio-política, el Estado es una obra del hombre, pero de

acuerdo con la naturaleza social de éste. Como dice HELLER, el hombre es producto y a la
vez productor de la historia. Analizar la naturaleza del Estado es un estudio conexo al de los
elementos de su trama, que son la Sociedad, el Poder y el Derecho. Y como toda institución,
el Estado es un producto de la Interacción Humana.

Al Estado no le admitimos en forma corpórea, sino a través de sus manifestaciones,

o sea, a través de la Legislación, de la Administración Pública, de la Fuerza Armada, del
Poder Ejecutivo y de los símbolos. De ahí que su naturaleza aparezca inaprehensible, y es
que el Estado es un concepto ante todo. Su realidad se concreta en la sociedad.

148
 El concepto de Sociedad es más extenso que el de Estado; el primero representa el
Género, y el segundo la Especie. Así el Estado no está formado por hombres, sino por
actividades humanas.

2. DEFINICIÓN Y CONCEPCIONES PREVIAS DEL ESTADO:

Una definición moderna y aceptable, que también prima como punto de partida o de
orientación, es la de Jellinek. Considera este autor que el Estado es la agrupación humana
sedentaria con un poder de mano originario.

Otra definición es la de León Duguit, quien estima que el Estado existe y existió allí
donde hubo una relación entre gobernantes y gobernados en orden a la solidaridad social.

En la definición de Duguit encontramos dos consideraciones previas; la primera es

característica de lo estatal: que el Estado se reduce a la relación entre gobernantes y
gobernados. Quiere decir, que el Estado existe desde los tiempos más antiguos de la
humanidad. Allí donde apareció el hombre en comunidad y tuvo que delegar en una
autoridad el permiso para actuar dentro del grupo social, indefectiblemente surgió el Estado.

Cicerón (106-43 A.C.), dice que el Estado es una reunión de hombres ligados por un
común derecho y por la utilidad. En De legibus, su obra principal, se plantea: “El Estado es
un orden creado por la naturaleza cuya estructura está dada por instinto natural más que por
la razón.

Kant (1724-1804), en el siglo XVIII, ofrece una definición estrictamente jurídica que
prepara el camino para que más tarde el neokantiano “kelsen” identifique el Estado con el
derecho; la definición de Kant es la siguiente: el estado es la reunión de hombres bajo leyes
jurídicas.

Durkhein, hace constar que el Estado resulta de la división del trabajo social, de la
transformación de las formas de solidaridad, y trata de mostrar que el Estado no es más que
una de las fisonomías históricas tomadas por la sociedad política. Además, cuida muy bien
de diferenciar a ésta de aquél: el Estado es un organismo que se ha vuelto preeminente en
el conjunto de los grupos sociales que constituyen la sociedad política. Grupo especializado,
ostentor de la autoridad soberana es el lugar donde se realizan las deliberaciones y se

149
elaboran las decisiones que comprometen a la colectividad por entero. Esta interpretación
desemboca en una concepción que ha podido llamarse mítica, del Estado.

Recurriendo a una metáfora Durkheim caracteriza a éste por su capacidad de

“pensar” y de “actuar”, y lo convierte en el agente de pensamiento social. Le confiere
asimismo una función protectora contra los peligros de despotismos de la sociedad, ya que
los grupos secundarios pueden ser tenidos en jaque por el Estado.

La concepción platónica sobre el Estado manifiesta en la obra: “La República” (1987)

de Platón, donde plantea que el “Estado es un organismo equiparable a la del hombre”, un
Macroantrophos, constituido por individuos que se interrelacionan armónicamente. Con esto
Platón afirma que en el Estado hay tres elementos que son: una clase dominante, la de los
sabios, otra defensora de la sociedad, la de las guerras y otra destinada a abastecer y
obedecer a las dos primeras, la de los agricultores y artesanos. Aquí no se menciona a los
esclavos, ni siquiera como integrantes del Estado inferio.
3. EL ESTADO PERUANO
3.1. Elementos:

3.1.1. El Poder institucionalizado.

Empero, no es suficiente un territorio determinado o la población, y si estos no se
enlazan con una voluntad que establezca un poder unificante sobre el espacio a ocupar y
sobre poblaciones que se avengan a un orden institucional. Así surge el factor dinámico del
Estado: el poder, que con el paso del tiempo evoluciona, de pura fuerza coactiva a formas
consensuales a base del derecho y más recientemente, sujetos a una constitución. Por
tanto, el derecho sin ser una desviación mecánica del Estado, es una de sus concurrencias
integradoras más importantes.

El poder político es entendido como la realización de la facultad de mando que tiene

el Estado, es decir, que el poder se representa en la autoridad a cuya orden se encuentra
sometidos los habitantes o la población de un Estado, la cual junto con el territorio forman
los tres elementos del mismo.

La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una sociedad

política tan compleja como la del Estado. De no existir se viviría en una monarquía, no

150
habría orden social, ni una convivencia pacífica. Surge entonces, como titular de este poder
el Estado y no un individuo determinado.

El poder del Estado se caracteriza por ser:

- Originario, su realidad y cualidades son inherentes e inseparables de su existencia.
- Autónomo del exterior, sus decisiones no dependen de fuera del Estado
- Coactivo, posee el monopolio de la fuerza organizada al interior de la sociedad.
- Centralizado, emana de un centro de decisión política al cual la nación está
subordinada.
- Delimitado territorialmente, rige en el territorio del Estado y los habitantes de este.

3.1.2. La Población:
En un Estado, es el elemento humano. Es el Estado Nación o sea las personas que
habitan en un determinado país. Es la base fundamental sobre la que reposa el triángulo
clásico de los elementos que forman el Estado.

En el Diccionario de CABANELLAS se establece que población es la cantidad de

seres humanos que componen la sociedad en un Estado, provincia, ciudad.

El núcleo esencial de la población de un Estado, lo forman los nacionales o sea

quienes pertenece al país cuyo nombre toma el Estado, sea por nacimiento o por adopción.
Son, pues, la inmensa mayoría. Pero también forman parte eventual de la población, los
extranjeros que residen en el país. Cuando se hace un censo la población, se incluye a
todos los que se encuentran residiendo en el país en el momento, aunque haciendo el
distingo entre nacionales y extranjeros.

3.1.3. Territorio:
Un territorio determinado. La concepción tradicional del Estado encontró en la
necesidad del hábitat un elemento esencial para identificar una voluntad unificarte sobre una
idea de organización. Este espacio territorial debía servir, en sociedades agrarias, de fuente
de alimentación, trabajo y manutención. De allí las disputas tribales por el territorio y la
necesidad de establecer límites y fronteras para poder ejercer autoridad sobre linderos
determinados. El Territorio abarca las siguientes áreas: suelo, subsuelo, espacio marítimo,
aguas y espacio aéreo. Al respecto podemos decir que el Territorio es la porción de la

151
superficie de la tierra sobre la cual el Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye
la base física del estado, así como el pueblo su base humana.

3.1.4. Funciones del Territorio:

El Territorio tiene dos funciones una negativa y otra positiva. La función negativa es
cuando circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la actividad estatal y pone una
frontera a la actividad de los estados extranjeros dentro del territorio nacional. Estos límites
se encuentran establecidos por el derecho internacional. El estado fija sus límites por una
autonomía sujeta naturalmente a las contingencias históricas y a la convivencia con los otros
Estados.

Pero la función del territorio no se circunscribe a estos límites. A esta función negativa
se le añade una función positiva que consiste en constituir el asiento físico de su
población, la fuente fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el
espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico.

3.2. Fines:
Nuestra Constitución Política vigente, consagra en su primera disposición que el “fin
de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad”.
Se trata de un fin primordial y superior que se relaciona con la protección y respeto de los
altos valores de la persona, su vida, su dignidad y el derecho a su plena realización.
La persona humana es un concepto abstracto que representa o simboliza a todos y a
cada uno de los hombres y mujeres que conforman la sociedad, que cuando ha llegado a un
estado de desarrollo y organización, conforman un medio propio, un conjunto de condiciones
sociales que favorecen la existencia y posibilitan su desarrollo para alcanzar el Bien Común.

Para alcanzar ese Fin Supremo, el Estado tiene que cumplir con determinados fines
que devienen en esenciales y que como tales se encuentran precisados en el Art.2° de la
Constitución, como deberes primordiales, el de defender la Soberanía Nacional y promover
el Bienestar General.

El Bienestar General es un Estado ideal que consiste en la satisfacción de las

necesidades de la persona humana, en forma conveniente y oportuna.

152
 La soberanía es “la libre y plena expresión de la voluntad humana individual y/o
colectiva para poder determinar su ordenamiento y manifestarse sin ninguna influencia”

Para poder alcanzar el Fin esencial de defender la soberanía Nacional, es necesario

que el Estado persiga logros de otros fines que devienen en específicos cuales son el velar
por el Orden Interno y por la seguridad Exterior de la República, como los prescribe la
Constitución, como atribución del Presidente de la República, para garantizar la soberanía
de la nación contra todo aquello que pueda alterar el ordenamiento establecido en el ámbito
interno del Estado y para hacer frente a los riesgos, peligros, posibles agresiones, etc.,
provenientes del exterior del país. Estos fines específicos constituyen en sí la garantía de la
existencia del Estado.

Doctrinariamente, el Bien Común que es considerado el Fin Supremo, lleva implícita

la idea de bienestar espiritual y material de la colectividad humana, y el Estado orienta sus
actividades al logro de ese fin supremo.

3.3. El Estado peruano en su contenido orgánico:

Hemos dicho que una parte esencial de la conceptualización del Estado es su
elemento orgánico, entendiendo por tal el conjunto de organismos que lo configuran y que
ejercen sus funciones.

Los aspectos orgánicos de los Estados han variado sustantivamente durante este
siglo. Hasta la década de los setenta el aparato estatal creció y se diversificó
considerablemente pero, posteriormente, se ha producido un fenómeno de
redimensionamiento y reducción de su tamaño y funciones. Este proceso continúa y, al final,
tiene que ver con la definición que de él tengamos. En cualquier caso, para conocer al
Estado peruano actual debemos reconocer los siguientes componentes: Gobierno Central;
gobiernos regionales (que serán establecidos en algún momento futuro; gobiernos locales;
distintos órganos constitucionales con funciones específicas; la administración pública y las
empresas del Estado (muchas de ellas en proceso de privatización).

Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes, y ejerce influencias

distintas dentro del Derecho. Para comprender cómo es nuestro sistema jurídico, y cuáles
son las jerarquías existentes entre sus diversas normas, resulta de primera importancia
saber, cuando menos en términos generales, en qué consisten estos componentes y cuáles
153
son sus relaciones. Daremos aquí una visión sintética y elemental del Estado. Un panorama
más completo de todos los temas teóricos y normativos de esta problemática corresponde a
los estudios de Derecho Constitucional General o Teoría del Estado y a la extensa
legislación existente.

3.3.1. El Gobierno Central:

Antes de pasar a la descripción de esta parte del Estado debemos hacer precisiones
entre los términos poderes y funciones del Estado.

Desde el punto de vista funcional, los poderes son tres: la potestad o función
legislativa que es la de emitir las leyes del Estado; la potestad o función ejecutiva que es la
de conducir la política y la administración del Estado; y la potestad o función jurisdiccional
que es la de resolver, diciendo Derecho, los conflictos que requieren solución jurídica.

Desde el punto de vista orgánico, los poderes también son tres: el órgano legislativo,
el órgano ejecutivo y el órgano judicial.

Originalmente, la teoría de la separación de poderes supuso que a cada órgano

debía corresponder la potestad respectiva pero, la evolución de estas instituciones, llevó a
que cada órgano realice preponderantemente una de ellas pero también asuma,
eventualmente, algo de las otras dos.

Así, el órgano legislativo dicta leyes (potestad legislativa), pero también ve asuntos
administrativos propios de la potestad ejecutiva (por ejemplo. todo lo referente a su
organización interna y a los funcionarios que trabajan en él) y eventualmente asume
funciones jurisdiccionales en ciertos Estados. Lo propio ocurre con el órgano judicial y, sobre
todo el órgano ejecutivo, ha asumido en los últimos decenios tanto funciones inherentes a la
potestad legislativa como a la jurisdiccional. De esta manera, podemos decir que cada
órgano realiza preferentemente su función respectiva, pero que no la realiza en exclusividad
desde que todos, actualmente, comparten en menor grado las otras dos funciones de
acuerdo a cada caso. Esto es importante porque, según veremos a lo largo de este capítulo
y de todo el libro, el Derecho peruano es un todo complejo de normas jurídicas que se
originan en los diversos órganos y que cumplen funciones especiales, de acuerdo a una
jerarquización interna que está regulada por dos variables: el órgano que produce la norma
y la función según la cual la produce.
154
 Un ejemplo por adelantado nos permitirá aclarar esto: en principio, la primera norma
en importancia después de la Constitución es la ley (producida por el Congreso, que es el
nombre que tiene entre nosotros el órgano legislativo); y, en un nivel inferior a la ley,
tenemos el decreto supremo, que es producido por el órgano ejecutivo en ejercicio de sus
funciones propias.

Esto quiere decir que, para ser válida, la ley no debe contradecir a la Constitución; y
que un decreto supremo, para ser válido, no debe contradecir ni a la Constitución ni a las
leyes. Sin embargo, según la Constitución, a veces el Congreso puede delegar la potestad
legislativa al órgano ejecutivo, en cuyo caso éste produce decretos legislativos que, aunque
dados por el órgano ejecutivo (por lo que en principio se ubicarían en el tercer rango), en
realidad pertenecen al segundo (al de la Ley), porque el ejecutivo actúa en ejercicio de la
potestad legislativa y no en ejercicio de la potestad ejecutiva (en base a la que dicta
decretos supremos)

Por ello, al tratar materias jurídicas de relación entre el Estado y el Derecho,

debemos diferenciar con cuidado cuándo estamos utilizando la palabra poderes en sentido
orgánico, y cuándo en sentido funcional. Para diferenciarlos, cuando nos refiramos al
aspecto funcional hablaremos de la potestad, función o atribución legislativa, ejecutiva o
jurisdiccional; y, cuando nos refiramos al aspecto orgánico, hablaremos de órgano o poder
legislativo, ejecutivo o judicial. La aclaración vale porque en otras obras referidas a este
tema, el lector podrá encontrar un uso terminológico distinto o indiferenciado y, a nuestro
juicio, es indispensable hacer la distinción.

a. El Poder Legislativo:

En el Perú el poder legislativo es el Congreso de la República. Desde la

Constitución de 1993 es un órgano unicameral, es decir, conformado por una sola
cámara. Anteriormente tenía dos: el Senado y la Cámara de Diputados, que
compartían la función legislativa pero, al mismo tiempo, contaban con otras
diferenciadas.

Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos: dictar las
leyes o normas de rango inmediatamente inferior a la Constitución, y ejercitar el

155
control político del Poder Ejecutivo a través de varios mecanismos establecidos
constitucionalmente.

Ambas son atribuciones del Congreso de la República. Adicionalmente, la

Constitución le encarga otras. Eventualmente, el Congreso puede aprobar una ley
delegando la atribución de dictar leyes al Poder Ejecutivo el que, dentro de los
términos que tal ley le fije, podrá dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza y
rango de Ley.

Adicionalmente, compete al Congreso de la República modificar la

Constitución según el procedimiento que en ella se establece.

b. Poder Ejecutivo:
El Poder Ejecutivo es el órgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar
la marcha política del país. En los últimos decenios ha tenido un desarrollo muy
importante, que le ha dado mayor influencia política y ha depositado en él una
creciente cantidad de atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad legislativa
y en menor caso de la jurisdiccional, sometidas a determinados requisitos y
modalidades que iremos estudiando en capítulos posteriores. En nuestro sistema
político es el órgano más dinámico de la política nacional, aun cuando esto no
quiere decir en modo alguno, que sea equivalente al primer poder del Estado.
Simplemente, lo que queremos resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el
motor esencial del gobierno (en el Perú y también en el resto del mundo).

El poder ejecutivo está compuesto por dos niveles internos que son: el
Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

El Presidente de la República es la cabeza del poder ejecutivo, lo dirige y

conduce. Las atribuciones de dicho poder, en conjunto, son asignadas al
Presidente. Sin embargo, heredando la irresponsabilidad política del jefe de
Estado que es característica a los últimos siglos de desarrollo del Derecho
Constitucional, el Presidente no puede ejecutar ningún acto de gobierno por sí y
ante sí: para que sus actos sean válidos necesita la firma de un ministro cuando
menos. Esto permite, de un lado, que los ministros actúen como responsables
políticos de los actos del Poder Ejecutivo. Pudiendo ser eventualmente censurados

156
por el Congreso, cuando no encausados penalmente y, al mismo tiempo crea un
control al interior del mismo Poder Ejecutivo porque ante la perspectiva de la
responsabilidad, se supone que el ministro revisará la legalidad de los actos
presidenciales antes de refrendarlos impidiendo, al menos desde el punto de vista
teórico, que se pueda degenerar hacia formas autocráticas de gobierno
presidencial.

El Consejo de Ministros es un organismo integral compuesto por el

Presidente de la República (que lo preside cuando asiste a sus sesiones) y por
todos los ministros de Estado. En algunos casos que establecen la propia
Constitución o las leyes, el voto aprobatorio del Consejo de Ministros es
indispensable para que el Presidente pueda realizar sus funciones. El aporte del
Poder Ejecutivo al sistema jurídico peruano es muy importante. Destacamos los
principales aspectos:
- La función propia que tiene de aprobar reglamentos, decretos y resoluciones sin
transgredir ni desnaturalizar las leyes ni, naturalmente, la propia Constitución.
- También como función propia puede proponer proyectos de Ley al Congreso.
- Puede proponer modificaciones constitucionales al Congreso.
- Promulga las leyes, esto es, las ordena publicar y cumplir, sin cuyo requisito (y
salvo la excepción del siguiente párrafo), no entran en vigencia.
- Puede observar las leyes aprobadas por el Congreso en virtud de lo cual ellas
deben regresar a consideración del órgano legislativo a fin de que las ratifique
con un quorum calificado de votación.
- Puede interponer la acción de inconstitucionalidad de las leyes. Puede recibir en
delegación la potestad legislativa, en cuyo caso está habilitado para dictar
Decretos Legislativos, del mismo rango que las leyes.
- Tiene la atribución de dictar decretos de urgencia con rango de ley.

Fuera de estas funciones en el ámbito legislativo, el poder ejecutivo es el

encargado de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los
tribunales y juzgados.
Podemos decir, así, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la
configuración de nuestro sistema jurídico es verdaderamente trascendental.

c. El Poder Judicial:
157
 El Poder Judicial es el órgano del Estado encargado de administrar justicia
en el país. Ejercita la función jurisdiccional del Estado.
Hace esto mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de las cuales son
las sentencias.
El Poder Judicial está estructurado con los siguientes órganos de función
jurisdiccional:
-La Corte Suprema de Justicia de la República con jurisdicción en todo el
territorio nacional. Se organiza en salas para la administración de justicia.
-Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos distritos judiciales. También
se organizan en salas.
-Los Juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Estos
juzgados pueden ser civiles, penales, de trabajo.
-Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede, y Los
Juzgados de Paz.
Así establecido en sus rasgos generales, el Poder Judicial es unitario en el
sentido que sus diferentes niveles de organización están integrados en un solo
órgano del Estado. Además, la organización del Poder Judicial es jerarquizada
según el orden de precedencia de los órganos antes señalados.

Una característica importante de la administración de justicia por el Poder

Judicial consiste en que sus resoluciones o sentencias finales adquieren la calidad
de cosa juzgada y, una vez que han llegado a tal situación, deben ser ejecutadas y
cumplidas sin demora ni modificaciones. Esto otorga al poder judicial la última y
definitiva decisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en las materias que
son de su competencia.

Los casos excepcionales en los que el Poder Judicial no tiene la última y

definitiva decisión son, constitucionalmente hablando, los siguientes:
- La resolución de los casos que corresponden en última instancia al Tribunal
Constitucional (ver el artículo 202 de la Constitución).
- Los asuntos electorales que resuelve el Jurado Nacional de Elecciones (ver los
artículos 142 y 181 de la Constitución).Los asuntos que resuelve el Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces (ver
el artículo 142 de la Constitución).

158
 - Los que resuelva el Fuero Militar (salvo cuando aplique la pena de muerte) y los
que también resuelvan los tribunales arbitral es (ver el segundo párrafo del inciso
2 del artículo 139 Y el artículo 173 de la Constitución).

- Finalmente, está el derecho de gracia que consiste en la amnistía que puede dar
el Congreso (olvido del delito), así como en el indulto (perdón de la pena) y la
conmutación de penas que pueda otorgar el Poder Ejecutivo (ver el artículo 102
inciso 6 y el artículo 118 inciso 21, ambos de la Constitución). Todas estas figuras
modifican las sentencias penales en beneficio de los reos y, como vemos, están
constitucionalmente reconocidas.

Según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto

legislativo 767 del 29 de noviembre de 1991), las salas especializadas de la Corte
Suprema ordenan la publicación de las Ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales. Esto significa que la jurisprudencia así hecha pública,
constituye precedente obligatorio para todos los fallos futuros. (Es posible
contradecirles, pero con determinados requisitos que trabajamos más
detalladamente en el capítulo sobre jurisprudencia como fuente del Derecho).

El aporte que el poder judicial hace al Derecho es muy importante porque

al administrar justicia aplica las normas jurídicas (que en su redacción sólo
contienen formulaciones abstractas) a los casos concretos que, por su propia
naturaleza, están llenos de matices y particularidades. De esta manera, el poder
judicial recrea constantemente el Derecho enriqueciéndolo en base a su criterio de
juzgador, cosa que se formula a través de la jurisprudencia como fuente de
Derecho, tema al que nos referiremos extensamente en una parte posterior de este
libro.
3.3.2. Gobiernos regionales:
La Constitución de 1979 estableció gobiernos regionales, que debían asentarse en
regiones constituidas sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica,
administrativa y culturalmente. Ellos se crearon a fines de la década de 1980 pero, luego del
golpe de Estado del 5 de abril de 1992 fueron extinguidos y algunas de sus funciones fueron
asumidas por funcionarios nombrados directamente por el Poder Ejecutivo.

159
 La Constitución de 1993 ha establecido en su artículo 190 que "Las Regiones se
constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más
departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo
integrarse o cambiar de circunscripción (…)".

También indica, en su artículo 197 y 198 las reglas generales de organización de

dichos órganos de gobierno:

"Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y administrativa

en los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los

planes y programas socio-económicos regionales, así como la gestión de
actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley.

Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los
gobiernos locales. No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia".

"Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones

específicas se establecen por ley orgánica.

Son las máximas autoridades de la Región el Presidente y el Consejo de

Coordinación Regional.

El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo por un período de cinco

años. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero irrenunciable. Goza de las
prerrogativas que le señala la ley.
El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de miembros que
señala la ley. Los alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho,
miembros de dicho Consejo".
Sin embargo, aún no se ha dictado toda la legislación necesaria para que las
regiones puedan elegirse y empezar a funcionar por lo que, en realidad, este plano del
gobierno del Estado no existe en los hechos.

3.3.3. Los gobiernos locales:

160
 Los gobiernos Locales son los Concejos Municipales provinciales y distritales
conocidos desde muy antiguo en el Perú. Han tenido existencia casi ininterrumpida desde la
colonia y están conformados por los alcaldes y regidores (o concejales). Así lo establece el
artículo 191 de la Constitución que dice:

"Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas

conforme a ley, son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y a la alcaldía,

las funciones ejecutivas.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de' cinco
años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan
de las prerrogativas que señala la ley."

Además, muchas de las municipalidades del país cuentan con una administración
compuesta por funcionarios y empleados municipales.

Las competencias de los Concejos Municipales son variadas y están referidas

cuando menos a los siguientes aspectos: planificación del desarrollo físico de sus
territorios y prestación de servicios públicos esenciales. Para su cumplimiento,
tienen funciones concretas en referencia a: regular el transporte colectivo, la
circulación y el tránsito; prestar los servicios públicos de alumbrado y baja policía;
elaborar las normas sobre zonificación y urbanismo e implementar su cumplimiento;
ocuparse de desarrollar en su territorio la cultura, recreación y actividades
deportivas de los vecinos; promover el turismo así como la conservación de
monumentos arqueológicos e históricos, y ocuparse de otras tareas de servicio
tales como el mantenimiento de cementerios, establecimiento de comedores
populares al servicio de los vecinos, etc.

Para muchas de estas actividades los Concejos Municipales deben dictar normas
jurídicas que tienen validez en su ámbito territorial y que están sometidas
jerárquicamente a las disposiciones legislativas nacionales (y cuando existan, a las
regionales).
161
 De estas disposiciones jurídicas municipales dos tienen especial importancia:
- Las ordenanzas municipales, que son normas jurídicas que la Constitución trata
con rango equivalente al de las leyes aunque subordinándoles a ellas.
- Los decretos de alcaldía que, para el ámbito municipal, son equivalentes a los
decretos que produce el Poder Ejecutivo en el ámbito nacional. También están
sometidos a las disposiciones nacionales, regionales y a las ordenanzas y edictos
de su Concejo. Establecen normas de ejecución de las ordenanzas, sancionan los
procedimientos necesarios a la administración municipal, o regulan asuntos de
orden general y de interés para el vecindario.

Estas disposiciones jurídicas emanadas de los Concejos y los alcaldes, tienen un

peso importante en ciertas áreas de la vida social que corresponde regular y
administrar a los gobiernos locales y constituyen parte del Derecho peruano.

En adición a ello, los concejos municipales desarrollan una considerable tarea de

resolución de procedimientos administrativos en todas las esferas que les corresponde, de
acuerdo a sus atribuciones. A través de esta labor resolutiva, contribuyen de manera
significativa a la generación de la jurisprudencia administrativa.

3.3.4. Organismos constitucionales con funciones específicas:

3.3.4.1. El Tribunal Constitucional:

El Tribunal Constitucional es, según el artículo 201, el órgano de control de la Constitución.

Este mismo artículo señala los rasgos generales de su composición:

"Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros
elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

162
 Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación".

Las funciones del Tribunal se hallan en el artículo 202 de la Constitución:

"Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.
2. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley." La acción de inconstitucionalidad (ver el
inciso 4 del artículo 200 de la Constitución) tiene por finalidad invalidar las
normas de rango de ley que sean contrarias a la Constitución por el fondo o
por la forma. Sólo el Tribunal Constitucional puede resolver en esta materia.

Finalmente, en el inciso tercero se le atribuye resolver los conflictos de competencias

constitucionales entre los diversos órganos del Estado, lo que es un mecanismo importante
para regular el ejercicio del poder dentro del Estado.

3.3.4.2. El Ministerio Público:

El Ministerio Público es un organismo de rango constitucional cuya función es
garantizar la legalidad de la vida en la sociedad.
Constitucionalmente es conducido por el Fiscal de la Nación. Sus funciones se hallan
establecidas en el artículo 159 de la Constitución:
"Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:
- Promover de edificio, o a posición, la acción judicial en defensa de la legalidad y
de los intereses públicos tutelados por el derecho.
- Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia.
- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
- Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el
ámbito de su función.
163
 - Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
- Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la
ley contempla.
- Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso o al
Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación."

Los aportes centrales del Ministerio Público al Derecho en el Perú son los
siguientes:
-Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad en sentido amplio,
defendiendo al pueblo y a la sociedad, tanto ante el Poder Judicial como ante la
Administración Pública.
- Determinar los casos en que procede iniciar la acción penal pública, dándole
trámite por denuncia oficial y exclusiva ante los Tribunales criterio de los
Tribunales antes que emitan sus resoluciones.

El Ministerio Público, por tanto, no produce normas jurídicas de ningún tipo, ni

tampoco emite resoluciones. Sin embargo, colabora en la administración de justicia y a la
más plena vigencia del orden jurídico, pudiendo hacerlo tanto por denuncia de parte como
de oficio, es decir, sin necesidad de denuncia Pública o privada.

3.3.4.3. La Defensoría del Pueblo:

Es un órgano creado en la Constitución de 1993 que tiene por finalidad la protección
de los ciudadanos, tanto en lo que respecta al cumplimiento de los derechos humanos como
en la mejor atención de la administración pública. La Defensoría no emite resoluciones
mandatarias, pero investiga, informa al Congreso y a la opinión pública sobre los problemas,
e invita a dar solución a los mismos. Sus funciones principales se hallan establecidas en el
artículo 162 de la Constitución:

"Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos

constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar
el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los
servicios públicos a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo presenta informe al
Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la
formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor

164
 cumplimiento de sus funciones. La Defensoría es conducida por el Defensor del
Pueblo, quien es elegido por el Congreso con el voto de los dos tercios del
número legal de congresistas.

3.3.4.4. El Jurado Nacional de Elecciones:

El Jurado Nacional de Elecciones es el órgano constitucional que tiene por finalidad
fundamental garantizar que las votaciones ciudadanas sean realizadas de acuerdo con la
Constitución y la ley, contribuyendo de esta manera a la más plena vigencia de la
democracia representativa.
Orgánicamente, el Jurado Nacional de Elecciones es diseñado por el artículo 179 de
la Constitución:
"Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un
Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus
magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede
licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado
Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre
los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se
concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima,
entre sus miembros.
4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos."

Sus funciones son las siguientes:

"Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los
procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así
como también la elaboración de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones y demás
disposiciones referidas a materia electoral.
165
 4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de
los otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales
correspondientes.
6. Las demás que la ley señala.

En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la

formación de las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral
que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del
sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso."

El Jurado, según el artículo 181 de la Constitución, resuelve en materias de

votación como instancia final, definitiva, y no son revisables. Por eso decimos
que, en estos asuntos, el Jurado ejerce jurisdicción y este es su aporte al
Derecho.

Junto a la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil, conforma el Sistema Electoral previsto en la
Constitución.

3.3.4.5. La Oficina Nacional de Procesos Electorales:

Es un órgano constitucional nuevo, establecido en la Constitución de 1993 y que
tiene por finalidad fundamental la de organizar y realizar todas las votaciones ciudadanas
del país. Las normas básicas que le están referidas se hallan en el artículo 182 de la
Constitución que dice lo siguiente:

"Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es

nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable
de cuatro años. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. Está
afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones.

Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de

otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la
166
 elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la
entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión
de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el
inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que la
ley le señala."

Como organizadora de los comicios, dicta normas generales para su realización.

Estas normas van a ser de carácter legislativo y están indicadas en el artículo
186 de la Constitución que dice:

"Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las

instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la
protección de la libertad personal durante los comicios. Estas disposiciones
son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional". Junto al Jurado Nacional de Elecciones y al Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, forma el Sistema Electoral establecido en la
Constitución.

3.4.6. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil:

Es el órgano del Estado que tiene por finalidad llevar a cabo los registros
fundamentales en relación a las personas, y dar las constancias y documentos de
identificación del caso. Destaca entre estas atribuciones el hecho de que mantiene el padrón
de electores del Perú, y que otorga también el documento nacional de identidad.

La norma jurídica que le es aplicable es el artículo 183 de la Constitución que dice:

"Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es

nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable
de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Está
afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno
del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la

inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos
que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y
167
 mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de
identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su
identidad. Ejerce las demás funciones que la ley señala."Junto con el Jurado
Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales, conforma
el Sistema Electoral establecido en la Constitución.

3.3.4.7. El Consejo Nacional de la Magistratura:

El Consejo Nacional de la Magistratura establecido por la Constitución de 1993 es un
órgano independiente que selecciona y nombra a los jueces y fiscales, que los ratifica
periódicamente en sus cargos y que les aplica la sanción de destitución.

Su composición ha sido establecida en el artículo 155 de la Constitución de la

siguiente manera:

"Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,

conforme a la ley de la materia:
1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena.
2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en
votación secreta.
4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios
Profesionales del país, conforme a ley.
5. Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades
particulares.

El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser

ampliado por éste a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en
votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las
instituciones representativas del sector laboral y del empresarial.

Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,

conjuntamente con los suplentes, por un período de cinco años."
168
 Sus funciones se hallan establecidas en el artículo 154 de la Constitución:

"Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

1.-Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los

jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto
conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.

a. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El
proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.
b. Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales
Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución
final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
c. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita."
Las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura referentes a la
evaluación Y ratificación de jueces no son revisables por los tribunales
(artículo 142 de la Constitución). Por consiguiente, en estas materias las
decisiones del Consejo son inmodificables y deben ser cumplidas: tienen
naturaleza jurisdiccional.
3.3.4.8. El Banco Central de Reserva del Perú:
El Banco Central de Reserva del Perú es una institución establecida por la
Constitución del Estado, cuyas principales funciones son regular la moneda y el crédito del
sistema financiero y administrar las reservas internacionales del país.

El Banco es autónomo de los demás órganos del Estado en el ejercicio de sus

funciones y está gobernado por un directorio nombrado por los poderes del Estado.

Dice al respecto el artículo 86 de la Constitución:

"Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El
Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso
ratifica a éste y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número
legal de sus miembros.

169
 Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional
que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni
interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En
caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente período
constitucional"

Para el ejercicio de sus competencias el Banco realiza diversos actos,

destacando la emisión de normas generales llamadas circulares. Estas
regulan "el tipo de-cambio de la moneda nacional con las divisas exteriores;
dan disposiciones sobre asuntos cambiarios, tasas de interés, encajes
bancarios, etc. En todo ello actúa como productor de normas legales, con
independencia de otros organismos del Estado (aun cuando debe coordinar
con los encargados del aparato económico y financiero, sobre todo con el
Ministerio de Economía).

3.3.4.9. La Contraloría General de la República:

La Contraloría General de la República es un organismo autónomo y central dentro
del Sistema Nacional de Control, cuya misión consiste en velar por el manejo legal y
honrado de los recursos del Estado, conforme a Ley.

Su jefe es el Contralor General de la República, funcionario designado por el Senado

a propuesta del Presidente de la República por un plazo de siete años. No puede ser
removido de su cargo sino por haber cometido falta grave. De esta manera, el Contralor
tiene estabilidad en su cargo, puede actuar con criterio de conciencia y alejado de presiones
políticas.

La norma constitucional aplicable a ella es el artículo 82 que dice:

"Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad
descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley
orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la
legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la
deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave."

3.3.4.10. La Superintendencia de Banca y Seguros:

170
 La Superintendencia de Banca y Seguros es un organismo previsto
constitucionalmente que ejerce, en representación del Estado, el control de las empresas
bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras
que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley (Constitución, artículo
87).

Su jefe es el Superintendente de Banca y Seguros.

En el ejercicio de su función de control, la Superintendencia realiza diversos
procesos administrativos que generan resoluciones administrativas, puede intervenir las
empresas financieras con amplios poderes y presenta ante el Ministerio Público las
denuncias a que haya lugar por manejos irregulares en dichas empresas.

4.LAS ESCUELAS DEL DERECHO

4.1. Jusnaturalismo:

El jusnaturalismo es una escuela del pensamiento para la que por sobre el derecho
positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas
que producen a través de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho
superior (el derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como
inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del
derecho.

El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al Derecho

positivo, por tanto, es doble:

 De un lado, el Derecho Positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que
contiene el derecho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no
propiamente ante normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos
arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera legítima.
 De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tomar en cuenta, en sus actos,
los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su

171
 conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente el
Derecho, pero no estaría cumpliendo cabalmente su función jurídica.

Es fácil suponer que está fuera la opinión predominante en épocas tempranas del
Derecho, en las cuales aún se entremezclaban con la moral y la religión dentro de
sociedades sacralizadas, desde que en ellas las convicciones éticas y valorativas en general
no son puestas a prueba racionalmente, sino creídas con la fuerza de la fe. Ello permite
encontrar homogeneidad donde intereses, concepciones y actitudes personales tienden a
divergir desde actitudes racionalistas.

En Roma, además de las consideraciones religiosas (que incluyeron al Derecho

fácilmente hasta el siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes,
hubo otra razón que impulsó al jusnaturalismo: el sistema jurídico romano fue construido a lo
largo de diez siglos (desde el V antes de Cristo hasta la codificación justinianea hacia el 530
de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la
solución de los casos concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales
(utilizando metafóricamente el término), la guía principal no podían ser leyes ni disposiciones
similares, sino precisamente el criterio de justicia y coherencia entre las diferentes
respuestas aportadas.

Probablemente fue eso lo que llevó a Justiniano a decir que la Jurisprudencia (El
Derecho) es el arte de lo justo y lo injusto,
Tampoco puede extrañar que durante la Edad Media las dos vertientes
fundamentales del Derecho tuvieran como paradigmas criterios de orden jusnaturalista; las
costumbres eran buenas porque reflejaban lo asumido en la vida social misma, y el Derecho
Canónico se fue desarrollando en base a los principios confesionales asumidos por la
sociedad de entonces. Para criterios de nuestra época, es indiscutible que el orden jurídico
medieval (y su organización política general), encerraban fuertes injusticias, pero es a la vez
probable que ellos tuvieran cierta convicción de que era tan bueno, como buena nos parece
a nosotros nuestra convicción de libertad e igualdad, que con seguridad parecerá
abiertamente insuficiente en uno o dos siglos o, tal vez, en pocos decenios.

El Pensamiento de Santo Tomás llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo

que venimos diciendo.
Discierne él entre cuatro tipos de leyes:
172
 1 . La ley Divina, que está en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.
2 . La ley Revelada, que es la parte de la ley Divina comunicada al ser humano a través
de la palabra Sagrada (es decir, el texto bíblico).
3 . La Ley Natural, que es parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través
de su propia observación de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la
alimentación, a la protección natural de la familia, etc.
4 . La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado para nuestra
nomenclatura, Derecho Positivo.

La declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional de

Francia, en agosto de 1789, es una expresión legislativa de ello al decir:

“Artículo 2.- El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”
Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente, una de las
características del jusnaturalismo de más rancia concepción: la norma jurídica positiva no
estatuye derechos, los reconoce como existentes antes que ella y, en consecuencia, sólo
le compete declararlos.

Marcial Rubio Correa, no considera al jusnaturalismo como un derecho por encima, y

vigilante, del Derecho positivo pero sí que inspira de manera particular y sutil tanto el
contenido de las normas como la conducta del agente que aplica el Derecho a través de sus
variadas técnicas.

4.2. Historicismo:

Durante el siglo pasado se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela

historicista del Derecho. La posición de este notable jurista, seguida luego por varios otros
que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas
obras y del código civil alemán de 1900, suponía que cada pueblo construía en su diario
quehacer el derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo,
organizarlo, darle un marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido
del pueblo era el derecho popular; el siguiente era el derecho culto.

173
 La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo
que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa
sistematización y recreación del derecho romano.

4.3. Positivismo:
El positivismo jurídico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo pasado y la
adquiere en los primeros decenios de éste con Hans Kelsen a la cabeza.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autónoma del derecho hay que
separar todo lo que pertenece a otra ciencia, sean valores, conductas, etc., que resultan
más propios de la moral, la religión, la sociología o la política. Así, lo propio del derecho, la
teoría pura del derecho, consistiría en su esencia normativa: la norma jurídica válida y el
sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su
conjunto.

En síntesis, el positivismo jurídico ha diseñado la construcción de un modelo de

teoría del Derecho válido en sí mismo y que efectivamente ha significado un aporte en
términos contemporáneos a la consolidación del Estado moderno y a la mejor comprensión
del Derecho.

Sin embargo, como concepción integral y excluyente de otras, nos parece insuficiente
porque el Derecho tiene como finalidad regir mejor a la sociedad y no sólo ser una
estructura perfecta en sí misma.

Por ello planteamos que no desdeñables los aportes positivistas al Derecho. Al

contrario, deben ser utilizados dentro del sistema jurídico porque lo explican, ordenan y
aclaran pero, al mismo tiempo, debe mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una
forma pura (ni es deseable que sea sólo eso). Es más bien, una disciplina que en su
progreso desarrollo hacia el ideal de llegar a la ciencia, no debe perder riqueza, ni tampoco
desdeñar contenidos que siempre le fueron caros y valiosos.

174
 RESUMEN

Estimados estudiantes hemos culminado el desarrollo de la asignatura con el

desarrollo de la Tercera Unidad de Aprendizaje denominada “Aplicación de la Ley en el
Tiempo y en el Espacio”, contrastando cada uno de los capítulos implícitos en la presente,
capítulos que contienen temas que conllevan al reforzamiento de la formación académica de
cada uno de ustedes. Asimismo es de suma importancia dar mención que una excelente
formación académica conllevara a que cada uno de ustedes sobresalga en el ámbito
profesional del derecho, ya sea dentro del ámbito Público y/o Privado.

Por ello en la presente unidad, en su primer capítulo, desarrollamos un tema de

gran importancia, como la Interpretación de la Norma jurídica, las clases que la misma
comprende, sus alcances, sus métodos y entre otros sub temas, también se desarrolló La
Integración de la Norma jurídica para que conjuntamente con la Interpretación de la misma
aplicada de manera correcta, seguidamente desarrollamos la Aplicación de la Norma
jurídica, asimismo un tema de suma importancia que no puede dejar de ser estudiado y por
ello se desarrollo fue el Estado, y por último en esta unidad de aprendizaje se desarrolló Las
Escuelas del Derecho.

Cada uno de los temas comprendidos a través de capítulos en la Tercera Unidad de

Aprendizaje son de suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la
comprensión de la misma. Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el
análisis crítico sobre todo lo inmerso en La Aplicación de la Ley en el Tiempo y en el
Espacio, para el ejercicio de su compromiso como estudiantes y en el forjamiento como
futuros profesionales, por ende su compromiso por el aprendizaje de la presente Unidad y
consecuentemente culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

175
 AUTOEVALUACION

INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

(III UNIDAD)

I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

1. Los Ciudadanos Realizan un tipo de interpretación denominada doctrinal o libre en

razón de no encontrarse sujeta a pautas o intereses particulares. Su enunciación teórica
se justifica en la búsqueda del progreso permanente del derecho, mas carece de fuerza
obligatoria. ( )

2. La Equidad Correctora se establece como un criterio integrador propiamente dicho

(tarea legisferante). Sirve como mecanismo ante la incuria, negligencia, ocio,
autorización o delegación por parte del legislador. ( )

3. Según Marcial Rubio Correa, el principio general consiste en que las normas de un
Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio. ( )

4. El poder político es entendido como la realización de la facultad de mando que tiene el

Estado, es decir, que el poder se representa en la autoridad a cuya orden se encuentra
sometidos los habitantes o la población de un Estado, la cual junto con el territorio forman
los tres elementos del mismo. ( )

5. El Positivismo, es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que

hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización
y recreación del derecho romano. ( )

176
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

INTRODUCCION A LAS CIENCIAS JURIDICAS

(III UNIDAD)

I.-Estimados estudiantes colocar V o F, según corresponda:

1. Los Ciudadanos Realizan un tipo de interpretación denominada doctrinal o libre en

razón de no encontrarse sujeta a pautas o intereses particulares. Su enunciación teórica
se justifica en la búsqueda del progreso permanente del derecho, mas carece de fuerza
obligatoria. ( F )

2. La Equidad Correctora se establece como un criterio integrador propiamente dicho

(tarea legisferante). Sirve como mecanismo ante la incuria, negligencia, ocio,
autorización o delegación por parte del legislador. ( F )

3. Según Marcial Rubio Correa, el principio general consiste en que las normas de un
Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio. ( V )

4. El poder político es entendido como la realización de la facultad de mando que tiene el

Estado, es decir, que el poder se representa en la autoridad a cuya orden se encuentra
sometidos los habitantes o la población de un Estado, la cual junto con el territorio forman
los tres elementos del mismo. ( V )

5. El Positivismo, es hoy recordada no fundamentalmente por el importante trabajo que

hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización
y recreación del derecho romano. ( F )

177
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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