Apuntes Der Humanos

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Unidad 1 Introducción y fundamentos de los Derechos Humanos

Tema 1 Noción de Derechos Humanos


Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

1. Introducción.

Los derechos humanos tienen su origen en la dignidad de cada persona; han surgido con la finalidad de evitar la
opresión, las arbitrariedades o el abuso del poder. Los derechos humanos buscan resolver los problemas que
aquejan a la humanidad. Por lo tanto, defender los derechos humanos implica el compromiso con su
reconocimiento, aceptación, respeto y protección.

Los derechos humanos, son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de raza, sexo,
nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Estos derechos corresponden a todas las
personas, sin discriminación alguna. Varían desde los más fundamentales —el derecho a la vida— hasta los
que dan valor a nuestra vida, como los derechos a la alimentación, a la educación, al trabajo, a la salud y a la
libertad.

Los derechos humanos son normas que reconocen y protegen la dignidad de todos los seres humanos. Estos
derechos rigen la manera en que los individuos viven en sociedad y se relacionan entre sí, al igual que sus
relaciones con el Estado y las obligaciones del Estado hacia ellos.

Las leyes relativas a los derechos humanos exigen que los gobiernos hagan determinadas cosas y les impide hacer
otras. Las personas también tienen responsabilidades; así como hacen valer sus derechos, deben respetar los
derechos de los demás. Ningún gobierno, grupo o persona individual tiene derecho a llevar a cabo ningún acto
que vulnere los derechos de los demás.

2. Conceptos de Derechos Humanos

Diferentes enfoques de estudio, concebían a los Derechos humanos como:

a) Derechos Humanos para el Iusnaturalismo: El conjunto de atributos, valores, libertades que el hombre
por su naturaleza humanos posee y que ha adquirido de la propia naturaleza, valores o atributos como la
vida, la libertad.

b) Derechos Humanos para el positivismo: Conjunto de libertades, facultades, atributos reconocidos por
la constitución de los habitantes de un país en su condición de persona humana

La concepción actual de los derechos humanos es el resultado de un proceso histórico producto de luchas sociales
y exigencias de las necesidades humanas, marcado por diferentes etapas. En ese sentido, podemos indicar que los
Derechos Humanos son:

c) El conjunto de derechos y libertades fundamentales para el disfrute de la vida humana en condiciones de


plena dignidad, y se definen como intrínsecos a toda persona por el mero hecho de pertenecer al género
humano. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y
garantizados por el Estado.

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3. ¿Qué son los Derechos Humanos?

Los derechos humanos son como armadura: te protegen; son como las normas, porque en ellas se explica cómo
puedes comportarte y son igual que los jueces, porque puedes recurrir a ellos. Son abstractos, como las emociones,
y como ellas, pertenecen a todos, independientemente de lo que pase.

Son como la naturaleza porque pueden ser violados; y como el espíritu porque no pueden ser destruidos. Como
el tiempo, nos tratan de la misma forma a ricos y pobres, a viejos y jóvenes, a blancos y negros, altos y bajos. Nos
ofrecen respeto y nos obligan a tratar con respeto a los demás. Así como la bondad, la verdad y la justicia, sobre
las que a veces podemos estar en desacuerdo al definirlas, pero que reconocemos cuando las vemos.

4. Valores principales de los Derechos Humanos

Dos de los valores principales que se encuentran en el núcleo de la idea de los derechos humanos son la dignidad
humana y la igualdad. Estos pueden entenderse en el sentido de definir las normas básicas que son necesarias
para la vida y la dignidad humana; y su universalidad se deriva del hecho de que, en este sentido, al menos, todos
los seres humanos son iguales y por lo tanto no debemos, ni podemos discriminarlos.

Estas dos creencias o valores, son realmente todo lo que se necesita para entender la idea de los derechos humanos,
y pueden resultar controvertidas. Esta es la razón por la que los derechos humanos reciben el apoyo de todas las
culturas del mundo civilizado, todos los gobiernos y todas las religiones importantes. Se reconoce casi
universalmente que el poder estatal no puede ser ilimitado o arbitrario, sino todo lo contrario, al menos en la
medida en que todos los individuos dentro de su jurisdicción puedan vivir con ciertos requisitos mínimos de
dignidad humana.

Muchos otros valores pueden derivarse de estos dos aspectos fundamentales y pueden ayudar a definir con mayor
precisión cómo en la práctica las personas y las sociedades deben coexistir. Por ejemplo:

a) Libertad: Porque la voluntad humana es una parte importante de la dignidad humana, vernos forzados a
hacer algo en contra de nuestra voluntad degrada el espíritu humano.

b) Respeto por los demás: La falta de respeto a alguien desprecia su individualidad y dignidad esencial.

c) No discriminación: Porque la igualdad en la dignidad humana significa que no debemos juzgar los
derechos y oportunidades de las personas sobre la base de sus características.

d) Tolerancia: Ya que la intolerancia indica una falta de respeto a la diferencia y la igualdad no significa
uniformidad.

e) Justicia: Porque las personas iguales en su humanidad merecen un trato justo.

f) Responsabilidad: Porque el respeto a los derechos de los demás conlleva la responsabilidad de los
propios actos y esforzarse en la realización de los derechos de todos y de cada uno.

5. Límites de los Derechos Humanos

Las limitaciones son aquellas restricciones establecidas por los poderes públicos para el ejercicio de los Derechos
Humanos que en ningún caso deben suponer rebasar la especificación del contenido de los mismos en función de
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sus límites estructurales. La doctrina del abuso del derecho como limitación de los Derechos Humanos es
especialmente relevante.

Como consecuencia del carácter expansivo de los Derechos Humanos, que determina, a su vez, la afirmación del
principio "favor libertatis", toda limitación o interpretación de un límite de los Derechos Humanos debe ser
realizada restrictivamente, dando el mayor grado de ejercicio posible al derecho humano de que se trate.

a) El abuso de derecho como limitación en el ejercicio de los derechos humanos

El abuso de derecho significa que ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en el ejercicio
de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites
intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. El ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal
del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas.

Una de las manifestaciones del abuso del derecho es la desviación de poder, que consiste en el uso de las facultades
discrecionales de la administración para fines diversos de aquellos para los cuales les fueron conferidas.

b) Limitaciones excepcionales

En determinadas situaciones excepcionales, en que está en peligro la supervivencia del Estado, se prevé por parte
de las legislaciones medidas de suspensión temporal de los Derechos Humanos.

El estado de sitio, que representa la defensa constitucional ante los actos de fuerza que, procedentes del exterior
o del interior del país, amenacen la integridad o independencia de la nación o su orden constitucional.

6. ¿Para qué sirven los Derechos Humanos?

La implementación de los Derechos Humanos en un determinado Estado, contribuyen:

1. Al desarrollo integral de la persona.


2. Delimita una esfera de autonomía para actuar libremente.
3. Establecer límites a las actuaciones de los servidores públicos, con el fin de prevenir los abusos de poder
o actos indebidos en el ejercicio de la función pública.
4. Crear canales y mecanismos de participación que les facilitan a las personas tomar parte activa en el
manejo de los asuntos públicos y la adopción de las decisiones comunitaria

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Unidad 1 Introducción y fundamentos de los Derechos Humanos
Tema 2 Orígenes de los Derechos Humanos
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

7. Introducción.

Las distintas narrativas de la historia están marcadas por las visiones e intereses de quienes las construyen y
difunden. Son discursos que expresan la experiencia histórica y aspiraciones de orden social de los pueblos o
sectores que los enuncian, y por ello responden a sus ideologías y sistemas o aspiraciones.

La historia de los derechos humanos, citada brevemente, responde a narrativas construidas por los sectores que
han dado forma a las instituciones vigentes en la mayoría de las sociedades occidentales, y que han dominado el
ritmo de los acontecimientos de la etapa actual de la humanidad. Esa versión de la historia destaca como
importantes ciertos hitos, pero silencia otros –las acciones contrarias a los derechos humanos derivadas de las
relaciones de dominación capitalistas, las luchas de liberación de los pueblos colonizados, la lucha por la tierra
de los pueblos del Sur, entre otras.

Al presentarse como postulados generalizables a toda la humanidad, los derechos humanos han sido el
campo de batalla donde los intereses de poder se han enfrentado unos a otros para lograr institucionalizar
universalmente sus puntos de vista sobre los medios y los fines a conseguir. Por ello, toda clase social en
ascenso formula sus pretensiones en nombre de la humanidad; toda ideología hegemónica pretende
justificar los intereses que le subyacen bajo la forma de lo universal; y toda cultura dominante exige la
aceptación general de sus presupuestos básicos (Herrera Flores, Joaquín)

Frente a la idea de que la historia universal y única es la historia de Occidente, innumerables pueblos
afirman que su historia es tan válida como cualquier otra, que la historia de Occidente expansionista y
poderosa los influye, pero no los determina inexorablemente, que se puede convivir con Occidente y con
los demás pero que coexistir es eso: existir juntos, nunca existir a condición de renunciar a ser, a existir
(Bonfil Batalla, Guillermo).

8. La insuficiencia de los derechos del hombre

Las declaraciones de derechos adoptadas en EEUU y en Francia en el siglo XVIII representan grandes conquistas
para su época, asentando las bases para una concepción de derechos humanos centrada en la dignidad igualitaria
de todas las personas. No obstante, las propias normas y el desarrollo posterior del modelo republicano limitaron
el alcance de las declaraciones de igualdad, al basarse en la primacía de la libertad individual y en la defensa del
derecho de propiedad.

a) La Declaración de Derechos del Hombre francesa legitima la desigualdad al fundamentar la legitimidad de


las “distinciones sociales” en la “utilidad común”.
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b) La Constitución de EEUU (1789) no reconoció derechos a las personas bajo servidumbre y a los esclavos,
contabilizándolos como 3/5 partes de una persona para el censo político y económico, junto a los indígenas
que no pagaran impuestos.

c) La Carta de Derechos de 1791 incorpora a la Constitución de EEUU (1789) diversos derechos civiles y
políticos, pero no desafía la esclavitud ni reconoce derechos sociales.

d) Ninguna de estas declaraciones reconoce derechos de la mujer. En 1791 la Asamblea Nacional francesa
rechazó la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, propuesta por la pionera del feminismo
Olympe de Gouges.

Los revolucionarios de 1789, cuando hablaban de “hombres”, pensaban evidentemente en los


“ciudadanos” franceses y proclamaban los derechos fundamentales como “derechos del hombre” y no
como “derechos del ciudadano” para atribuirles, al menos externamente, mayor universalidad (Luigi
Ferrajoli).

Las mujeres de todas las clases y etnicidades fueron excluidas de una participación política oficial en
base a su género, mientras que los hombres plebeyos fueron excluidos formalmente por los requerimientos
de propiedad. Además, en muchos casos mujeres y hombres de todas las clases de etnicidad distinta fueron
excluidos por razones raciales (Nancy Fraser).

A pesar del reconocimiento formal de la igualdad de derechos, la historia republicana en estos y otros países
europeos y americanos limitó la participación en las instituciones representativas a los hombres de la burguesía
emergente, que los promueve y acuerda, y a los sectores dominantes desplazados luego de las revoluciones
liberales:

a) Con distintos matices, el disfrute de los derechos reconocidos dependerá de las cuotas de poder y la propiedad
de los nuevos “ciudadanos”.

b) En EEUU se abolió la esclavitud casi un siglo después de acordada la Constitución y no se reconocieron


derechos civiles y políticos a la población afroamericana hasta la década de 1960.

c) La conquista progresiva e inconclusa de los derechos políticos y civiles y de igualdad bajo la ley de las mujeres
cosechó sus primeras victorias a comienzos del siglo XX.

d) Por ello, las nuevas declaraciones fundamentan un nuevo régimen formalmente igualitario, pero que legitima
las desigualdades y las relaciones de abuso de poder.

e) Se reproduce así, a una nueva escala, la exclusión para las mujeres, la clase trabajadora, los sirvientes y
personas sometidas a la esclavitud, y para los pueblos de otras tierras.

En las largas y virtualmente incesantes batallas por la libertad, las clases que en una determinada etapa
habían combatido contra la opresión, se alineaban junto a los enemigos de la libertad cuando ésta había
sido ganada y les era preciso defender los privilegios recién adquiridos (Erich Fromm).

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La iluminación del siglo XVIII desembocó en la reproducción del poder despótico y dogmático en contra
del cual se había levantado e hizo sus revoluciones. La sociedad burguesa creó este poder despótico
dogmático que se legitima por los derechos humanos del siglo XVIII. Estos derechos son los que lo han
promovido. En nombre de la libertad se sojuzgó la libertad y en nombre de los derechos humanos se los
ha anulado (Franz J. Hinkelammert).

9. Consolidación del Estado liberal

A lo largo del siglo XIX se consolidó en todo el hemisferio occidental el Estado de derecho liberal. La exclusión
de sectores mayoritarios de los espacios de toma de decisiones garantizó que los nuevos Estados orientaran su
acción a la defensa de las nuevas relaciones de poder y según los intereses del sistema económico capitalista en
expansión.

a) El concepto de “interés general” de la sociedad, como principio guía de la acción pública, se identificó con
los intereses del poder económico y la estabilidad del sistema político que los garantizaba.

b) El Estado de derecho se convirtió en un mecanismo para la defensa de la propiedad y la libre competencia en


la sociedad, y para el control de las demandas de los sectores sociales en lucha por sus derechos y por la
transformación de los desequilibrios de poder.

c) Hasta entrado el siglo XX, las “democracias representativas” utilizaron leyes y censos económicos para limitar
formalmente el voto y el derecho a participar en los asuntos públicos de los sectores que no tenían títulos de
propiedad y que dependían del trabajo por cuenta ajena.

d) Leyes acordadas bajo el Estado de derecho, y en muchos casos constituciones, establecían restricciones
explícitas de los derechos reconocidos para trabajadores y sirvientes.

e) Las potencias coloniales europeas consolidaron un proceso de expansión colonial caracterizado por el
atropello a pueblos y naciones de todo el planeta, sistemáticamente validado bajo las leyes del “Estado de
derecho” y los pactos internacionales entre las potencias.

La constitución de los Estados nación de la época moderna requirió para su consolidación de procesos
políticos y jurídicos sobre la base de esta distinción entre lo público y lo privado… Amparado en el
principio de universalidad de la ley y reforzado desde esta distinción, este proceso significó la
institucionalización de la exclusión política de las mujeres y su confinamiento al ámbito de la
reproducción social y biológica (Lorena Fries y Verónica Matus).

Desde las metrópolis o en las colonias mismas suelen sucederse ordenanzas generando un derecho penal
del potencial enemigo que entonces resulta cualquier individuo natural de las colonias… Bajo dicha
cobertura normativa y sin figura de juicio, puede procederse a razias, registros, detenciones,
internamientos masivos, flagelaciones y otros crueles castigos corporales con grilletes, cadenas, cepos y
jaulas, mutilaciones, incendios, aprisionamientos selectivos, deportaciones, desapariciones (Bartolomé
Clavero).

Las tropas coloniales mantuvieron su autoridad mediante el terror – mediante la masacre permanente.
Estas masacres tenían carácter genocida: estaban orientadas a la destrucción de “una parte de un grupo
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étnico, nacional o religioso”, con el fin de aterrorizar al resto y de desgarrar a la sociedad indígena (Jean
Paul Sartre)

10. Las luchas obreras

La Revolución Industrial y el desarrollo vertiginoso del capitalismo en Europa y en EEUU dieron lugar a la
expansión de sociedades urbanas e industriales, creando nuevas dinámicas de concentración de poder y el
agravamiento de condiciones de vida y empleo de la clase trabajadora. En ese contexto, se desarrollaron ideologías
sociales basadas en la emancipación de las grandes mayorías frente a la explotación laboral, económica y política
de los sectores burgueses.

a) Las luchas obreras y campesinas se orientaron a desafiar unas relaciones laborales caracterizadas por el
abuso de poder de patronos y dueños de empresa, y su permanente asociación de intereses con gobiernos
y fuerzas policiales y militares.

b) El Estado de Derecho y sus instituciones –incluidas las leyes de derechos– fueron utilizados para combatir
las luchas y demandas por la justicia social de las mayorías.

c) La organización en sindicatos y las huelgas fueron perseguidas implacablemente por sus intenciones
“subversivas”, tanto por el Estado como por organizaciones paramilitares privadas al servicio de las
empresas y corporaciones.

d) Las movilizaciones obreras derivaron en múltiples ensayos revolucionarios que fueron aplacados por el
Estado y por alianzas internacionales entre gobierno y sectores capitalistas.

A pesar de la oposición de sectores de poder, estas luchas acumularon conquistas en las condiciones acordadas de
empleo y seguridad laboral, incluyendo la limitación de la jornada laboral, el reconocimiento legal de la libertad
sindical y el derecho de huelga. Asimismo, permitieron la conquista del sufragio universal, al cuestionar las
limitaciones legales al derecho al voto y la participación política en base al censo económico. No obstante, estos
logros, adquiridos mediante grandes sacrificios, se han visto permanentemente amenazados, limitados e incluso
eliminados por nuevos pactos de poder –a pesar de su reconocimiento formal bajo los Estados de Derecho.

11. Un nuevo paradigma de derechos

Las ideologías socialistas se centran en la preeminencia de los derechos sociales y en la apuesta por una
organización de la sociedad y del Estado orientada a transformar las estructuras de poder. Propuestas y métodos
que van desde la social democracia hasta el comunismo revolucionario llaman a la toma del gobierno –en unos
casos por medio de la insurrección armada y en otros por la vía parlamentaria– con el fin de favorecer las
transformaciones sociales necesarias para garantizar relaciones de poder más equilibradas y como requisito para
construir sociedades efectivamente democráticas.

a) La Constitución mexicana de 1917, derivada de la revolución campesina, estableció los derechos al trabajo y
a la tierra como la base de la nueva sociedad, y consagró los derechos a la salud y a la educación como
derechos fundamentales.

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b) La Constitución alemana de 1919, acordada luego de la derrota de la revolución socialista “espartaquista”,
incluyó los derechos a la salud, al trabajo y a la seguridad social, entre otros.

c) La Constitución española de 1931, acordada tras el fin de la monarquía y la instauración de la república,


reconocía derechos sociales extensivos, incluido el derecho a la tierra y la reforma agraria, y establecía la
igualdad plena de la mujer.

d) Tras la revolución de 1917, la URSS se constituyó en república socialista, rompiendo con el paradigma liberal
del Estado de derecho. La Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (Rusia, 1919) consagró
los derechos sociales desde una orientación marxista.

Desde entonces, en todas las regiones del planeta se han producido ensayos de poner en práctica doctrinas
socialistas bajo distintos modelos y circunstancias. En muchos casos, el fracaso del ensayo derivó en el
establecimiento de regímenes que no produjeron la transformación democrática propugnada, generando en
diversos escenarios la conculcación masiva de derechos humanos. No obstante, estos avances consolidaron en el
derecho positivo las doctrinas de derechos como garantía de condiciones de vida y de desarrollo, así como de
acceso a bienes materiales y culturales en términos acordes con las necesidades y la dignidad humana de las
mayorías empobrecidas.

A partir del siglo XIX, con la crítica socialista a la concepción liberal pura de los derechos fundamentales,
se incorpora un componente igualitario que matiza y completa esa idea de los derechos fundamentales
como derechos de libertad sin hacerla imposible y sin desvirtuarla, como pretenden los liberales
doctrinarios (Gregorio Peces-Barba).

La ulterior extensión de los derechos democráticos a otros más allá de los ciudadanos empresarios, no
fue el resultado espontáneo del desarrollo capitalista o la expresión de un requisito de tal desarrollo. Muy
por el contrario, esos derechos fueron ganados gradualmente por las víctimas del sistema –la clase
obrera, y más adelante, las mujeres. Fue el resultado de luchas contra el sistema, y aún si el sistema se
las arreglaba para adaptarse a ellas, para “recuperar” sus beneficios (Samir Amin).

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Unidad 1 Introducción y fundamentos de los Derechos Humanos
Tema 3 Rasgos esenciales de los Derechos Humanos
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

12. Introducción.

Más allá de los elementos provenientes de la dogmática en general, suelen considerarse como características
de los derechos humanos las siguientes: universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad,
inalienabilidad, imprescriptibilidad y cierto carácter de absolutos. Se comenzará con aquellos que tienen
menos problemática, para ir avanzando poco a poco.

a) Imprescriptibilidad: Que un derecho sea imprescriptible quiere decir que no se pierde por el simple paso del
tiempo. Los derechos humanos no se pierden por el hecho de que no se hayan ejercido en mucho tiempo.

b) Inalienabilidad: Implica una restricción de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden vender,
transmitir la posesión o el uso de ninguna forma, por ejemplo, una persona no puede venderse a sí misma
como esclava porque su libertad e integridad personal no son materia de comercio.

c) La indivisibilidad, interdependencia e integralidad: Son tres características muy relacionadas. En cada una
de ellas lo que se busca es establecer los derechos humanos como un todo. Este punto es esencial ya que,
durante muchos años y a la fecha1, se ha dado prioridad a los derechos civiles y políticos dejando en un
segundo plano a los económicos, sociales, culturales y ambientales bajo el mito, la falsa creencia, de que unos
eran de cumplimiento inmediato y los otros de tipo programático.

Si bien en la Conferencia de Teherán de 1968 comenzó a hacerse presente la idea de integralidad de los derechos
humanos2, la defensa más clara se llevó a cabo en la Conferencia de Viena de 1993 3. En gran medida éste es un
pronunciamiento político en defensa de la unidad de los derechos humanos, la idea central es abatir esta lógica
jerarquizada que se había dado a los derechos humanos, por una contraria en donde todos los derechos son
igualmente importantes para cumplir su objetivo final: la dignidad humana.

Con este mismo objetivo, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales vinculan a los grupos de derechos que protegen al
reconocer que “no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas
y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales”. De esta forma la
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos se plasmó en un documento obligatorio.

1
Por ejemplo, en Estados Unidos de América se sigue considerando que sólo los derechos civiles y políticos tienen el estatus de derechos
humanos, no así los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). De la misma forma, el grueso de las bases de
datos a nivel mundial (Terror Scale, Freedom House, etc.), dan prioridad a esos derechos sobre los DESCA.
2
“Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y político s sin el
goce de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales resulta imposible.” ONU, Proclamación de Teherán, aprobada por
la Conferencia Internacional de Derechos Humanos el 13 de mayo de 1968, párr. 13.
3
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándole a todos el
mismo peso.” ONU, Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25
de junio de 1993, párr. 5º.
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Con esta lógica, la indivisibilidad se encuentra estrechamente relacionada con el rechazo a cualquier posible
jerarquización4. Así, “[…] los derechos humanos son indivisibles porque son indispensables para el respeto de la
dignidad humana y para el desarrollo integral de la persona, lo que refuerza la unicidad de los mismos frente a la
jerarquización”.

En buena medida la indivisibilidad se convierte en un criterio de interpretación de los derechos humanos que debe
ser considerado por los Estados. El aspecto central de este criterio es que los Estados no están autorizados a
proteger y garantizar una determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que todos
los derechos humanos merecen la misma atención y urgencia.

Por su parte, la interdependencia pone énfasis en la interrelación y dependencia recíproca entre las diferentes
categorías de derechos. Por ejemplo, el derecho a la salud tiene aparejadas claras relaciones con el derecho a la
alimentación y a la vivienda digna, así como al trabajo en condiciones adecuadas.

Asimismo, mientras que la interdependencia pone énfasis en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas
con los derechos humanos, la integralidad enfatiza la relación de derechos en los actos violatorios, cuando se
violenta un derecho, es muy probable que también otros sean vulnerados. Con esta lógica, “[…] la existencia real
de cada uno de los derechos humanos sólo puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos”.

d) Carácter Absoluto: Otra de las características de los derechos humanos que suele ser muy controvertida es
su carácter de absoluto. Esto se debe a que en la actualidad es comúnmente aceptado que ningún derecho es
absoluto, todos los derechos son susceptibles de regulación y el grueso de los derechos (salvo los considerados
ius cogens), en contextos específicos y bajo procedimientos especiales, son susceptibles de suspensión.

Sin embargo, entender el carácter de absoluto de un derecho como un imperio en su ejercicio y aplicación es una
forma equivocada de entrar a este concepto. Al respecto, la propuesta de Francisco Laporta es mucho más
razonable:

Cuando decimos que los derechos humanos son derechos “absolutos” lo que queremos decir es,
precisamente, que se trata de requerimientos morales que, en caso de entrar en conflicto con otros
requerimientos morales, los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que
satisfacer, es decir, los desplazan y anulan en todo caso.

Bajo esta condición de absoluto, lo que Laporta quiere enfatizar es su carácter de importante, de fuerza, de moral
fuerte, que no proviene de las obligaciones jurídicas inherentes al derecho, sino de la fuerza constitutiva de los
derechos mismos a partir de los objetivos que protegen.

De esta forma, el carácter de absoluto de los derechos humanos supone que éstos pueden desplazar cualquier otra
pretensión moral o jurídica, colectiva o individual, que no tenga el carácter de derecho humano. Cuando se da
una colisión entre dos derechos humanos, el carácter de absoluto se desvanece y la solución proviene de otras
estrategias jurídicas.

e) Universalidad: Tal vez la más difundida –y sin duda la más problemática de las características de los derechos
humanos– es la universalidad, por eso se ha dejado al final. Se puede iniciar afirmando que hablar de

4
Antonio Blanc Altemir, “Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a los cincuenta años de la
Declaración Universal”, en La protección internacional de los derechos humanos a los cincuenta años de la Declaración Universal,
España, Universitat de Lleida/Tecnos/anue, 2001, p. 31.
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universalidad de los derechos humanos implica hacer referencia, en principio, a la titularidad de estos
derechos: “los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos”5.

Este nivel de abstracción inicial tiene una consecuencia aparejada, “éstos derechos son exigibles por todos los
seres humanos en cualquier contexto político, jurídico, social, cultural, espacial y temporal”6. Cada una de estas
pretensiones de abstracción tiene sus propias oposiciones, sobre las cuáles no se va a abundar en este documento7.

Podría considerarse que ciertos derechos especiales dirigidos a grupos en situación de vulnerabilidad ponen en
duda la universalidad de los derechos humanos, pero no es así. El reconocimiento de necesidades específicas para
estos grupos en condiciones –incluso a veces estructurales– de desventaja sólo tiene como objetivo que dichos
grupos puedan gozar del ejercicio pleno de sus derechos.

Con una lógica semejante podría pensarse que la consolidación de los sistemas regionales de derechos humanos
pone en entredicho la universalidad de éstos. En la medida que la concepción, juridificación y garantía puede
variar entre el sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano –por ejemplo–, entonces no queda
clara la universalidad de estos derechos. Sin embargo, la universalidad y la regionalización no son incompatibles,
la segunda es una forma de concretar a la primera a partir de las posibilidades específicas de cada región. Más
aún, se observa una cada vez mayor interacción entre los diversos sistemas de garantía y protección de los
derechos humanos que, se espera, redundarán en una mayor protección para la persona8.

Las principales críticas a la construcción de universalidad de los derechos humanos provienen de dos rubros: la
posible colonización que se realiza al pretender presentar valores de una sola cultura –la occidental– como
universales; y el hecho fáctico de que los derechos humanos no son respetados en prácticamente ninguna parte
del mundo –con distintas graduaciones en torno a las violaciones–. Estos dos contra-argumentos de la
universalidad nos llevan necesariamente a la defensa de la idea central de los derechos humanos: la construcción
de una vida digna.

Uno de los principales ataques que ha sufrido la universalidad de los derechos humanos proviene de su origen.
Se argumenta que los derechos humanos sólo representan una parte de la cultura: la occidental. De esta forma, al
pretender que solamente los valores de algunas personas sean considerados como universales, se están generando
procesos de hegemonía, en el mejor de los casos, y en el peor de ellos, de dominación y colonización simple y
llana. Incluso la influencia socialista que se puede observar en los derechos económicos y sociales, no escapa de
los cánones con que se piensa al ser humano y a la humanidad, provenientes de la Ilustración y de la modernidad
propia de occidente.

En la medida que existe un pluralismo cultural que puede no estar de acuerdo en los bienes primarios que merecen
ser considerados universales, no sólo se cuestiona el concepto de universalidad en sí mismo, sino también a las
distintas formas de construir la idea de vida buena.

Si el objetivo de los derechos humanos es la vida digna, el contenido y significado de ello pueden ser cosas muy
distintas para las personas que pertenecen a contextos diferentes. Ante esto, la respuesta no es la desaparición de

5
Gregorio Peces-Barba, “La universalidad de los derechos humanos”, en Rafael Nieto (ed.), La Corte y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, San José, Corte idh, 1994, p. 401.
6
Antonio Blanc Altemir, op. cit., p. 14; Francisco Laporta, op. cit., p. 32, y Gregorio Peces-Barba, op. cit., p. 401.
7
Por ejemplo, Gregorio Peces-Barba identifica estos procesos de abstracción en torno a la universalización en aspectos como la razón
para la titularidad, la historia para la temporalidad y la cultura cosmopolita para el espacio. También cada uno de estos aspectos tendrá
oposiciones, como el utilitarismo para la noción racional, el historicismo frente a la historia o el romanticismo frente a la cultura
cosmopolita Gregorio Peces-Barba, op. cit., pp. 399-420.
8
Antonio Blanc Altemir, op. cit., pp. 13-35.
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la universalidad, sino la construcción de diálogos interculturales a partir de los topoi 9 funcionales en los términos
de Boaventura De Sousa Santos10, es decir, crear los consensos traslapados que suponen la estructura de los
principios básicos de la sociedad y que permiten equilibrios reflexivos en las inconmensurables dimensiones
identitarias de las personas, según Rawls11.

Otro aspecto que suele esgrimirse para poner en duda la universalidad de los derechos humanos es su sistemática
violación. Un hecho elemental a reconocer es que actualmente los derechos humanos son una promesa para gran
parte de las personas, sin embargo, no hay que confundir la eficacia con la existencia del derecho.

El derecho puede existir, pero ser ineficaz. Ni la existencia ni la universalidad de los derechos humanos depende
de su efectividad, sino que proviene del reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser
valorada como fin en sí mismo, como ente capaz de autodeterminarse, como identidad con dignidad. Tanto en la
democracia como para el posmodernismo de Jacques Derrida, los derechos humanos siempre son los derechos
por venir, de aquí su principal potencial emancipatorio.

Con esta protección iniciada que refiere el párrafo anterior, la universalidad de los derechos humanos está muy
relacionada con la esencia jurídica natural y moral de dichos derechos, por eso, los derechos fundamentales se
mantendrían independientemente de que fueran o no reconocidos por el sistema positivo local del Estado en
cuestión.

Como lo observa Francisco Laporta: si admitimos la universalidad, lo primero que debe hacerse es sacar a los
derechos humanos fuera del ámbito del sistema jurídico positivo. De hecho, la única posibilidad para mantener la
idea de universalidad que observa Gregorio Peces-Barba es abstraer a los derechos humanos de los bienes
primarios que cada uno de ellos protege, y llevarla hacia una moralidad genérica que respalde al conjunto de los
derechos. De esta forma, la moralidad de los derechos necesariamente lleva a la idea de dignidad humana, a los
grandes valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad. Así, “la universalidad se formula desde la vocación
moral única de todos los hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios y que deben tener
unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida (su moralidad privada)”.
Desde esta lógica, lo universal es la moralidad básica de los derechos más que los derechos mismos.

13. Características de los Derechos Humanos

Las siete características de los Derechos Humanos


N.° Característica Detalle
1 Imprescriptibilidad No se pierden por el simple paso del tiempo.

9
Los topoi son los fundamentos últimos de una cultura específica, aquellos elementos que la dotan de sentido. Se trata de aspectos
siempre inacabados y reinterpretados que alimentan la idea de vida buena. Esto es esencial para los derechos humanos porque d e aquí
se desprende también el contenido de un aspecto central: la idea de dignidad humana, la cual variará dependiendo de la cultura (y de los
topois) específicos.
10
Boaventura De Sousa Santos, De la mano de Alicia: lo social y lo político en la posmodernidad, Bogotá, Uniandes/Siglo del Hombre
Editores, 1998.
11
Rawls busca construir una teoría de la justicia que le permita identificar principios básicos (Teoría tenue del bien) con la finalidad de
aplicarlos a las instituciones fundamentales de una sociedad. Para ello crea la posición original donde, mediante un velo de la ignorancia,
las personas que dialogan desconocen su lugar en la escala social: no saben su género, su nivel económico, su raza, etc. Esta posición
original les permite establecer un diálogo ausente de conflictos de poder. Sólo en una posición semejante las personas pueden deliberar
con argumentos razonables y establecer esos acuerdos básicos. Este proceso de diálogo y este tipo de acuerdos es a lo que Rawls se
refiere como consensos traslapados mediante equilibrios reflexivos. John Rawls (1978, p. 654), Teoría de la justicia, México; John
Rawls, “La justicia como equidad: política no metafísica”, en La Política. Revista de estudios sobre el Estado y la sociedad, primer
semestre, año 1996, núm. 1, Barcelona, Paidós, pp. 23-46, y John Rawls. (1996) “Ideas fundamentales”, en Liberalismo político, 2ª ed.,
México.
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2 Inalienabilidad Implica una restricción de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden
vender ni transmitir la posesión o el uso de ninguna forma.
3 Indivisibilidad Se encuentra estrechamente relacionada con el rechazo a cualquier posible
jerarquización. Los Estados no están autorizados a proteger y garantizar una
determinada categoría de derechos humanos en contravención de otra, sino que
todos éstos merecen la misma atención y urgencia.
4 Interdependencia Pone énfasis en la interrelación y dependencia recíproca entre las diferentes
categorías de derechos.
5 Integralidad Enfatiza la relación de los derechos en los actos violatorios, cuando se violenta un
derecho es muy probable que también otros sean vulnerados.
6 Tiene carácter Los derechos humanos pueden desplazar cualquier otra pretensión moral o jurídica,
absoluto colectiva o individual, que no tenga el carácter de derecho humano.
7 Universalidad Los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos. Como
consecuencia, éstos derechos son exigibles por todos los seres humanos en
cualquier contexto político, jurídico, social, cultural, espacial y temporal.

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Unidad 1 Introducción y fundamentos de los Derechos Humanos
Tema 4 Fundamentos de los Derechos Humanos
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

1. ¿Qué es un derecho humano?

El objetivo de iniciar con esta pregunta no es presentar una larga disertación en torno a las distintas
formas de pensar el derecho y sus consecuencias. La teoría desarrollada por Wesley Newcomb
Hohfeld12 y aplicada a los derechos humanos tanto por Robert Alexy13 como por Liborio Hierro14 son
buenas referencias para tratar este punto, pero no son importantes para los fines de esta guía.

Tampoco se intentará seguir la huella de la más reciente propuesta del derecho dúctil generada por
Gustavo Zagrebelsky15 para identificar en qué casos el corpus iuris del derecho internacional de los
Derechos Humanos (DIDH) funciona como principio y cuándo se está frente a una regla, ni se referirán
los límites del positivismo para identificar y aplicar principios y la propuesta dúctil para vivificarlos
mediante procesos previos de interiorización a la aplicación de las reglas.

Es decir, no forma parte de los objetivos de esta lección la construcción argumentativa de los derechos
humanos que distingue la lógica formal de la lógica jurídica, donde el silogismo jurídico es insuficiente
para construir un argumento de derechos humanos junto con el estudio de los diversos mecanismos
de incorporación (cláusulas abiertas, complementarias, interpretación conforme, y progresiva
constitucionalización del DIDH), el análisis de autoejecutividad y el establecimiento de directrices por
medio de los principios básicos del DIDH (en particular por el principio pro persona) 16.

Sin duda, cada uno de los puntos anteriores generaría reflexiones individualizadas que posibilitarían
escribir varios libros. Sin embargo, la complejidad de la pregunta que abre este acápite tiene un
objetivo más sencillo: saber cómo se presentan los derechos humanos en situaciones concretas. Por
ello tiene sentido mencionar un conocido concepto jurídico denominado derecho subjetivo.

En inglés existen dos palabras para referirse al derecho: right y law. En castellano no tenemos esas
dos opciones, por lo que han sido creadas dos acepciones: derecho objetivo y derecho subjetivo. El
primero se refiere a las normas jurídicas que tienen el respaldo coactivo del Estado: los códigos, las
leyes, las constituciones, los reglamentos, etc.;7 el segundo son las expectativas de acción y omisión
que un sujeto de derecho tiene con respecto a otro sujeto obligado. Se harán un par de anotaciones
más sobre esto último.

De acuerdo con Luigi Ferrajoli, un derecho subjetivo es “toda expectativa jurídica positiva (de
prestación) o negativa (de no lesión)”;8 es una expectativa que se forma una persona con respecto a

12 Wesley N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, núm. 2), 2001.
13 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
14 Liborio Hierro, “Conceptos jurídicos fundamentales (I) De las modalidades deónticas a los conceptos de derecho y deber”, en Revista Jurídica, año

2000, núm. 3, España, Universidad Autónoma de Madrid, pp. 139-173.


15 Gustavo Zagrebelsky, “El derecho por principios” en El derecho dúctil, trad. de Mariana Gascón, Madrid, Trotta, 2003, pp. 109-122.
16 Sobre argumentación con perspectiva de derechos humanos, métodos de incorporación, auto-ejecutividad, principios y directrices, véase Daniel

Vázquez, “El derecho internacional de los derechos humanos y los tribunales locales: una propuesta de interpretación y articu lación de normas” en
Aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito interno, México, tsjdf, 2011. Sin duda, los textos coordinados
por Víctor Abramovich, Christian Courtis y Martín Abregú y publicados por el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina son de mucha
utilidad.
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la acción u omisión de otra. Esta concepción inicial nos lleva a dos conceptos básicos del derecho:
derecho y deber. Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas formadas en todas
las personas en relación con la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y
del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera la
dignidad humana.

Existen muchos derechos subjetivos, pero no todos ellos califican como derechos humanos o derechos
fundamentales,10 los cuales son “aquellos derechos universales y, por ello, indispensables e
inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurídicas a todos en cuanto personas,
ciudadanos o capaces de obrar”.11

No se trata de cualquier tipo de pretensión, sino de aquellas que son constitutivas de los bienes
primarios socialmente reconocidos como elementos básicos de la dignidad humana. Es decir, al
conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales, incluyendo las
características de indivisibilidad, integralidad e interdependencia.

No obstante, sobre estos bienes primarios, y desde la filosofía política, no existe un acuerdo sobre su
denominación. Para Rawls sí se determinan bienes primarios; para Dworkin son principios; para
Amartya Sen y Martha Naussbaun son capacidades, y según Guillermo O’Donnell se denominan
elementos constitutivos de la agencia y la ciudadanía de alta intensidad.12 Para tomar la ruta más
corta –que no la más sencilla–, las pretensiones constitutivas de los derechos humanos son las que
se encuentran fundamentadas por el didh.

A partir de todo lo anterior se establece como punto de partida que los derechos humanos son
exigencias éticas justificadas, especialmente importantes, que deben ser protegidas eficazmente a
través del aparato jurídico.13

Que sean exigencias éticas justificadas quiere decir que necesariamente exista una relación jurídica
donde se especifique con claridad quién tiene el derecho, quién la obligación y cuál es el contenido de
la misma.

A todo derecho no siempre recae una obligación, sin embargo, éste es un requisito necesario en el
campo de los derechos humanos. Por su parte, el carácter de especialmente importante proviene de
los adjetivos de los derechos humanos. En la medida en que este tipo de derechos son universales
tienen el carácter de absolutos y son irrenunciables, estas características permiten observar la
relevancia de los derechos humanos y la importancia de que ninguna persona pierda dichos
derechos.14

Las características de justificación ética y especial relevancia conllevan a la necesidad de que sean
reconocidos y garantizados por el aparato jurídico, de lo contrario sólo tendrían la fuerza moral
proveniente del orden normativo moral, pero no habría una eficaz garantía de los mismos.15

Los derechos humanos como derechos subjetivos y como exigencias éticas justificadas, junto con su
subyacente promesa de futuro, permiten entender la fuerza emancipadora de esta articulación: cuando
una persona presenta un discurso en términos de derechos, lo que está exponiendo es una
demanda16 que considera legítima. Los derechos humanos como derechos subjetivos son demandas
moralmente sustentadas y con pretensiones de legitimidad.

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Como se pudo ver en los párrafos anteriores, desde la teoría jurídica ya existe un acuerdo en torno a
que los derechos humanos son derechos morales, como se observa en los textos de Eusebio
Fernández,17 Alfonso Ruiz Miguel18 y Carlos Santiago Nino.19

Más interesante aún es la demostración que hace Neil MacCormick20 de las limitaciones de las teorías
que fundamentan el derecho en la voluntad –y construyen la moral por acuerdo como principio de
justicia fundante–, por lo que se requieren construir argumentos sobre intereses justificados.

Por otra parte, desde la filosofía política y la antropología jurídica se requiere una forma distinta de
pensar los derechos humanos debido a la existencia de un concepto que resulta problemático en estas
materias: la universalidad. En estas dos disciplinas, el nacimiento y consolidación de un derecho es
siempre contingente y contextual, por lo que la fundamentación histórica parece más adecuada.
Existen específicamente cuatro ideas distintas en torno a la naturaleza de los derechos humanos:
pensarlos como derechos naturales, positivos, históricos y morales. A continuación se hace un breve
repaso de cada una de ellas.

2. Naturaleza de los Derechos Humanos

La historia de los derechos humanos está muy relacionada con la del liberalismo, aunque no son la
misma historia. Desde la teoría política liberal, el viejo régimen –la monarquía absoluta– llegó a su fin
a partir de un concepto básico: la libertad como autodeterminación. El Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil de Locke21 caló profundo cuando despertó esta forma de pensar la libertad a partir de
la propiedad de uno mismo: yo soy dueño de mí mismo, soy dueño de mi cuerpo y de los productos
obtenidos con mi cuerpo; 22 el rey no es más mi soberano.

En el liberalismo cuatro conceptos son básicos para entender este proceso de reconstrucción de la
legitimidad política: la libertad como autodeterminación; la celebración de un contrato social que
constituye a la sociedad política; la existencia de derechos naturales inherentes a todas las personas
y previos a la celebración de ese contrato –que son el principal fundamento y objetivo del contrato–; y,
finalmente, el derecho a la resistencia cuando el contrato era roto por el gobernante –cuando había
violaciones sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato–, lo que nos
llevaba de nuevo a un estado de naturaleza.

A partir de esta lógica es que los derechos humanos se concebían como derechos naturales, aunque
su enumeración variaba dependiendo de quién hiciera la tipología. Por ejemplo, para Hobbes23 el
principal y único derecho natural es la vida –por eso la forma de gobierno que él diseña es una
monarquía cuasi absoluta–; para Locke es la vida, la libertad y la propiedad –de ahí que el tipo de
gobierno más pertinente sea la monarquía constitucional–; en cambio, para Rousseau los derechos
naturales son la libertad civil –proveniente de las leyes– y la igualdad política y económica –por lo que
para él la forma de gobierno indicada es la democracia radical–.

El principal problema de la concepción de los derechos humanos como derechos naturales es que no
cuentan con la protección efectiva proveniente de su positivización en el marco legal. En efecto,
pueden existir derechos no reconocidos en dicho marco, pero ser derechos humanos naturales. El otro
problema es que la naturaleza humana no se presenta de forma evidente ni explícita, ya hemos

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mostrado que tres autores en tres diferentes siglos pensaron los derechos naturales de forma muy
distinta, más aún, con importantes consecuencias en el diseño de las instituciones políticas.

A partir de la dificultad de desentrañar la naturaleza humana es que comenzaron a concebirse los


derechos fundamentales como derechos morales. Más aún, la moralidad de estos derechos no
proviene de elementos inmanentes de la persona, sino de construcciones dialógicas a partir de
procesos de argumentación razonables y acuerdos reflexivos.24

Con ello se alejaba la idea individualista que marcó duramente el nacimiento del liberalismo político.25
En efecto, al considerar a los derechos humanos como derechos morales, ya no sólo se pensó en el
individuo aislado, sino en la construcción de principios y de valores compartidos –aunque, todavía en
el liberalismo, desde una teoría tenue del bien–.

Sin embargo, los derechos morales mantenían el mismo problema de andamiaje institucional que los
derechos naturales: un derecho moral, por más razonable que sea, no es necesariamente un derecho
positivo. Claramente no lo es en aquellas sociedades políticas donde las decisiones vinculantes
provienen de acuerdos de poder entre actores asimétricos.

Para solucionar este problema es que podemos pensar a los derechos humanos como derechos
positivos. En buena medida tanto Norberto Bobbio26 –desde la filosofía jurídica– como Luigi
Ferrajoli27 –desde el positivismo crítico– dieron por hecho que con la emisión de la Declaración
Universal de Derechos Humanos podía solventarse el problema del sustento de los derechos
humanos: están ahí y están positivizados.

Una vez que estos ya han entrado al sistema jurídico positivo, la problemática es otra –por ejemplo,
cómo hacerlos eficientes o efectivos–, pero la fundamentación ya no lo es.

El principal problema que se tiene al mantener la concepción de la naturaleza jurídica de los derechos
humanos es que el derecho que hoy es positivo, mañana puede no serlo. No sólo se pueden modificar
las constituciones, sino que también es posible denunciar los tratados internacionales. Este fue el
principal punto a favor que mantuvo la concepción de los derechos humanos como derechos naturales
o morales: escapan al poder político. Por lo tanto, los derechos seguían siendo tales, aunque no se
encontraban así reconocidos por el orden jurídico específico. Esta fue su principal pretensión ante la
oposición de restricciones a las monarquías absolutas como la de Carlos i en Inglaterra o Luis xvi en
Francia, ahorcado el primero, y decapitado el segundo.

Finalmente, se pueden identificar los derechos humanos como derechos históricos. Esta es la
propuesta tanto de la sociología y antropología jurídica y política como de la filosofía crítica.28 El
principal aporte de concebir los derechos humanos como derechos históricos es que permite observar
el proceso de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos, los procesos de
cambio y exclusión en su institucionalización, entre otros aspectos, lo que enriquece los contextos de
creación del derecho para una mayor interpretación política y jurídica. Más aún, mantiene abierta y
explícita la posibilidad de reinterpretación del derecho a partir de cambios en el contexto, así como la
aparición de nuevos derechos. Probablemente también de aquí se desprende un problema parecido
al de la concepción positivista: la inestabilidad del catálogo.

Sin duda, la decisión que se tome en torno a la naturaleza jurídica que guardan los derechos humanos
tendrá pros y contras que se resumen de la siguiente manera:

Naturaleza de los Derechos Humanos


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Fundamento Pros Contras
Naturaleza humana Catálogo estable por ser La naturaleza humana no
inmanente. es evidente y no hay
protección estatal.
Moral Catálogo estable Supone que hay
proveniente de procesos posibilidades de diálogo
de razonabilidad sin disrupciones del poder
dialógica. y no hay protección
estatal.
Positivos Protección estatal. Catálogo sujeto a las
asimetrías del poder
político.
Históricos Identificación de contextos Catálogo sujeto a las
y posibilidad de nuevas asimetrías del poder
interpretaciones y nuevos político.
derechos.

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Unidad 2 Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Tema 1 Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

En esta unidad se presentará una sucinta conceptualización de cada una de las fuentes del derecho internacional
relacionándolas con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), considerando sus
particularidades en relación con el contenido, origen, fundamento y alcance de las normas que lo componen.23

14. Convenciones internacionales (tratados)

Las reglas del derecho internacional relativas a los tratados, llamadas “derecho de los tratados”, se encuentran
codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), la cual los define en su artículo
2.1 como: “Se entiende por tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su
denominación particular”.

Como hemos visto, en el DIDH los tratados reciben diferentes nombres: “carta” “pacto”, “protocolo”,
“convención”, “convenio”, entre otros; y los efectos legales en cualquiera de ellos son los mismos. Lo relevante
en la identificación de un tratado es que los Estados deben dar su consentimiento para obligarse a éste, en atención
a su soberanía, a través de un proceso de firma y ratificación.

Como ya hemos visto, los tratados en materia de derechos humanos tienen características particulares, en relación
con el objetivo y fin que persiguen. Así lo ha referido la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-2,
relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva relativa a reservas a la Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, ha referido que: “en este tipo de tratados, los Estados
contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución
de los propósitos que son la razón de ser de la Convención.” En este punto, también es importante señalar que la
existencia específica de tratados en materia de derechos humanos no deja de lado el que tratados de otra naturaleza
se consideren también normas atinentes a la protección de la persona.

Una vez que un tratado entra en vigor y es obligatorio para los Estados, estos deben considerar algunos principios,
especialmente en materia de derechos humanos:

a) Principio pacta sunt servanda, reconocido en el artículo 26 de la Convención de Viena y que establece que
todo tratado obliga a los Estados a cumplir las obligaciones que deriven de éste “de buena fe”.
b) Principio de primacía del derecho internacional, el artículo 27 de la Convención establece que las partes
no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.
c) Principio de interpretación de “buena fe”, de acuerdo al párrafo 1 del artículo 31 de Convención de Viena,
un tratado deberá interpretarse de buena fe, al sentido corriente de sus términos y tomando en cuenta su
objeto y fin.

En relación con este último principio, la Corte Internacional de Justicia señaló, al referirse a la Convención para
la Prevención y Represión del Delito de Genocidio que:

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en una convención de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados,
ni mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideración de los fines
superiores de la Convención es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y medida de
todas las disposiciones.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 29 la amplía regla de
interpretación y señala:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) limitar el goce
y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de dichos Estados; b) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que derivan de la forma democrática representativa del gobierno, y c) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.

Por otro lado, en relación con el derecho de los tratados, hay tres áreas en las que los órganos de supervisión,
establecidos por los tratados en derechos humanos, han establecido pautas específicas en relación con los tratados
de esta materia, en relación con: formulación de reservas, interpretación y denuncia de dichos tratados.

A continuación, añadiremos algunos aspectos acerca de las reservas y la denuncia de a un tratado:

Reservas: en algunos casos los Estados hacen declaraciones al momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o de adherirse al mismo. Estas declaraciones, hechas con el objetivo de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado son una reserva en su aplicación (artículo 2° de la Convención de
Viena). Un Estado puede realizar una reserva siempre (artículo 19 de Convención de Viena): que la reserva no
esté prohibida por el tratado y que aquella no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Como ejemplo de la primera de estas situaciones se puede referir la prohibición establecida en el artículo 120 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) que señala “no se admitirán reservas al presente
estatuto”. En relación con la segunda circunstancia, encontramos lo señalado por el Comité de Derechos Humanos
en el caso Kennedy C. Trinidad y Tobago, en el cual, de acuerdo con su Observación General núm. 24, que
puntualiza que goza de competencia para velar la validez de una reserva, consideró que la reserva en cuestión
concedía a los ciudadanos condenados a muerte una menor protección procesal que el resto de la población y que
por ello constituía una discriminación a los principios del Pacto y sus protocolos, siendo incompatible con el
objetivo y fin del Protocolo Facultativo.

En este caso el Comité no sólo declaró inválida la reserva, sino que la separó del resto del consentimiento realizado
por el Estado al ratificar el tratado, con lo cual –concluyó– que el Estado se encuentra obligado a cumplir con el
tratado, sin tomar en consideración la reserva.

Denuncia: la Convención de Viena prevé disposiciones sobre la denuncia o retiro de un Estado a un tratado; está
circunstancia está en su artículo 56:

1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del
mismo, no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes
admitir la posibilidad de denuncia; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.
2. Una parte deberá notificar con 12 meses de antelación, por lo menos, su intención de denunciar un
tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.
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En relación con la denuncia de tratados sobre derechos humanos, los órganos y tratados encargados de su
interpretación han hecho algunos señalamientos, atendiendo a la naturaleza de estos. El Comité de Derechos
Humanos, en su Observación General núm. 26, señaló que la falta específica de cláusula de retiro, en el Pacto
Internacional de Derechos Humanos, implica que la intención de aquel es no permitirlo.

Por su parte, la Convención Americana de los Derechos humanos, en su artículo 78 dispone, como condición para
la denuncia, que hayan transcurrido 5 años a partir de la fecha de entrada en vigor para el Estado parte y apunta
que la denuncia no puede implicar que el Estado se desvincule de obligaciones que ya había venido cumpliendo,
a la fecha en que produzca efectos la denuncia.

15. Costumbre Internacional

Hay muchos textos escritos sobre la costumbre internacional y aquí sólo encontrará un acercamiento a esta fuente
del derecho internacional. En general, las personas que han escrito sobre el tema empiezan refiriendo que ésta es
la fuente tradicional del derecho internacional, en atención a la inexistencia en este sistema normativo de un
legislador internacional, y a que tradicionalmente las relaciones de los Estados entre sí se regulaban por normas
no escritas aceptadas por ellos.
En este sentido, se hace referencia a que el derecho internacional contemporáneo ha tomado un curso en el que
sus normas son primero de derecho consuetudinario, después se vuelven derecho escrito (a través de instrumentos
de naturaleza jurídica distinta) y, posteriormente, algunas de estas pueden volverse, de nuevo, derecho
consuetudinario como normas de ius cogens.

El derecho consuetudinario no es sino la práctica generalizada de los Estados aceptada como derecho, de acuerdo
con el artículo 31(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; en esta definición se denotan dos elementos:
1) el elemento material, la práctica generalizada y 2) el elemento subjetivo, que es la creencia de que esta práctica
es obligatoria (opinio juris).

En relación con la práctica generalizada se puede precisar que:

La aceptación de una norma en la práctica de un Estado puede manifestarse expresa o implícitamente.


Específicamente, en el ámbito de los derechos humanos, cada vez que un órgano internacional competente
concluye que un país ha violado una determinada norma o invita a respetar una, y el gobierno no rechaza
la obligatoriedad de ésta, está ratificando implícitamente su aceptación de la obligatoriedad de dicha
norma. Asimismo, cada voto de un país a favor de una resolución o informe que establece una violación
de una norma perpetrada por algún Estado, o que invita a un país a respetar una determinada norma,
también constituye un reconocimiento de la obligatoriedad de la disposición en cuestión […] [Además]
para formar parte del derecho internacional consuetudinario, la norma debe ser acogida de manera
favorable, sino de parte de todos los Estados, al menos de países de todos los sistemas jurídicos y regiones
geopolíticas.

Para el segundo elemento de conformación de la costumbre, la opinio juris, los órganos internacionales de
derechos humanos también juegan un papel relevante, pues son éstos quienes, a través de sus resoluciones,
comprueban que los Estados realizan una práctica determinada, con la creencia de que es obligatoria. Así lo ha
hecho el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos en relación con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos cuya obligatoriedad ha sido reconocida en el acta final de la Conferencia Internacional
sobre Derechos Humanos de Teherán (1968). Por su parte, desde el Sistema Interamericano de Protección,
también se ha hecho semejante reconocimiento de la Declaración Americana. La Corte Interamericana, en su

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Opinión consultiva OC-10/89 sobre “interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, concluyó:

43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación autorizada, los Estados Miembros han
entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta
se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de
derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de
la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA.

45. Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son
los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la
Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados
en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en
relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales.

16. Normas de ius cogens

De acuerdo al autor Daniel O’Donnell las normas de ius cogens son una subcategoría del derecho consuetudinario,
con el añadido de que éste tipo tiene los calificativos de “imperativo” y “perentorio”; de acuerdo a lo establecido
por el artículo 53 de la Convención de Viena, que las define de la siguiente manera: “una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de naciones
como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma ulterior de
derecho internacional general posterior que tenga el mismos carácter”.

El tipo de obligaciones que derivan de una norma de ius cogens son de carácter “erga omnes”, lo cual se refiere
a que son obligaciones que vinculan a todo Estado, sin excepción alguna, (siendo esta la distinción fundamental
entre éstas normas y las de derecho consuetudinario en general).

En relación con las normas ius cogens el caso Barcelona Traction resuelto por la Corte Internacional de Justica
(CIJ) puntualiza:

Una distinción fundamental debe hacerse entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad
internacional en su totalidad, y las que derivan frente a otro Estado […] Por su naturaleza, las primeras
conciernen a todos los Estados. En atención a la importancia de los derechos que involucran, todos los
Estados tienen un interés jurídico en su protección; son obligaciones erga ommes.

En el derecho contemporáneo, tales obligaciones derivan de la prohibición de hechos de agresión y de


genocidio, y también de los principios y las reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana,
incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos
correspondientes a la protección han entrado a formar parte del cuerpo del derecho internacional general
[ius cogens] […] otros son conferidos por los instrumentos internacionales de carácter universal o
cuasiuniversal.

En relación con el último aspecto referido por la CIJ, al señalar normas de ius cogens conferidas en instrumentos
internacionales de carácter universal o cuasi-universal, es de destacar que algunos tratados internacionales
establecen normas que no podrán ser derogadas ni suspendidas, ni siquiera en tiempos de guerra. Tal es el caso
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 4°, apunta los siguientes derechos: a la
vida; prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes; prohibición de la esclavitud
y servidumbre; prohibición de privación de libertad pro deudas; prohibición de leyes penal de carácter retroactivo;
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reconocimiento jurídico de la persona; y libertad de pensamiento, conciencia y religión. Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27 refiere a los derechos: a la personalidad
jurídica; a la vida; a un trato humanitario; prohibición de la esclavitud; prohibición de leyes penales de carácter
retroactivo; libertad de conciencia y religión; a la nacionalidad; a participar en el gobierno, al recurso judicial,
derecho a tener un nombre; derechos de la familia; y derechos del niño.

17. Principios generales del derecho

Estos principios se refieren a las aquellas proposiciones legales tan fundamentales que pueden ser encontradas en
los sistemas legales más significativos del mundo. La observación y comparación de otros sistemas legales sirve
para determinar si un principio de derechos humanos en particular es tan frecuentemente aceptado que puede
considerarse que se ha convertido en un principio general de derecho internacional.

18. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho

Por decisiones judiciales, se pueden entender las sentencias y resoluciones emitidas por los tribunales
internacionales, los órganos cuasi-jurisdiccionales e inclusive puede también comprender aquellas tomadas por
cortes nacionales; en atención a lo cual se puede señalar que, a mayor jerarquía de la corte, mayor peso tendrá la
decisión.

La doctrina, referida en términos relevantes para el DIDH, comprende a aquellos pronunciamientos adoptados
por un órgano competente, con el fin de interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una
disposición contenida en la normativa internacional. En este sentido, cobran importancia, por parte del Sistema
Universal, los instrumentos producidos por los órganos de Naciones Unidas, cuyas funciones están relacionadas
con los derechos humanos; como el Consejo de Derechos humanos, así como los procedimientos especiales y los
órganos de tratado. Por parte del Sistema Interamericano, se pueden destacar los informes temáticos y las
recomendaciones hechas a los Estados por la Comisión Interamericana.

En general, los instrumentos producidos por estas personas expertas o grupos de personas expertas, representan
una síntesis de experiencia en el análisis de la información proporcionada, tanto por los propios Estados en el
cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, como por las personas y la sociedad civil.

19. El soft law

Como se hizo notar en parte de este módulo, en la que se explicó cómo funcionan los sistemas de protección de
los derechos humanos, los diferentes tipos de instrumentos que se producen en el seno del DIDH, la importancia
que tienen para un entendimiento completo de los derechos humanos y las diferentes naturalezas jurídicas que
estos tienen.

En atención a la distinta naturaleza de estos instrumentos, el término soft law en el DIDH se utiliza para hacer
alusión a aquellos instrumentos que no tienen el carácter jurídico vinculante que tiene un tratado, la costumbre
internacional, las normas de ius cogens o las sentencias que vinculan a que Estado (las cuales en sentido contrario
se han denominado hard law).

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Unidad 2 Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Tema 2 Jerarquía de las fuentes del derecho internacional de los DD.HH
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

20. Introducción

Los conflictos normativos o antinomias en un ordenamiento jurídico son inevitables por el dinamismo del
ordenamiento y la diversidad de poderes normativos que coexisten en los ordenamientos complejos. En este caso,
la solución al problema de las antinomias debe basarse en el estudio de los distintos principios que ordenan el
sistema de fuentes y que determinan el Derecho aplicable.

Antes de analizar los distintos principios que permiten solucionar los conflictos normativos, se hace necesario
conceptualizar la expresión "conflicto normativo". En este punto hay que entender, siguiendo a Bobbio, que es
aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y
tiene el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas conduce a resultados
contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra.

Los definidos conflictos normativos se resuelven mediante la aplicación de distintos principios o criterios:
jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y prevalencia. En cuanto al principio que nos
interesa, el de jerarquía normativa, cabe decir que son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se
está ante una relación jerárquica entre normas. Sin embargo, tales criterios, separadamente, parecen todos poco
satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir de pauta para identificar el principio de la jerarquía. Es
decir, debe considerarse tanto:

a) La posición jerárquica del órgano del que la norma procede.


b) La fuerza que desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma superior puede derogar a otra sin que
la misma pueda derogarla a ella.
c) Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación
jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su nombre se puede otorgar una acción con el
fin de declarar la regla contraria ilegítima.

El razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente lógica: atendiendo que el
ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las normas que ostentan un superior
rango prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la medida en que contravengan aquellas son nulas.
21. Los Derechos humanos como sistema

Un sistema es un conjunto de principios o de partes sobre una materia, enlazados entre sí, ordenados de modo que
formen un cuerpo de doctrina. Se trata de un conjunto de elementos en interacción, que puede considerarse
también como una complejidad organizada.

La Teoría de Sistemas proviene del campo científico. Al sistema se lo estudia como un todo, de forma integral,
tomando como base sus componentes y analizando las relaciones e interrelaciones existentes entre ellos. Hasta la
década del 90 no se había incorporado una mirada sistémica para la comprensión del derecho.

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Por el contrario, el mundo académico y docente fue dividiendo en porciones separadas cada sector jurídico. En la
práctica el segmento del derecho civil, estaba ajeno al segmento del derecho penal, y ambos ajenos al derecho
administrativo, por ejemplo, entre otras fracciones del vasto espacio de la normativa existente. (Derecho
aeronáutico, marítimo, laboral, internacional, agrario, minero, entre otros).

Pero la transversalidad de los Derechos Humanos cambió ese criterio de concepciones diversificadas casi al
mismo tiempo que se fue elaborando un Derecho Ambiental, un Derecho a la Salud, de los Niños y Adolescentes,
etc. con el objeto de que se integren en el vasto cuerpo de los Derechos Humanos. Hasta llegar a comprender que
los Derechos Humanos no son un conjunto de normas sueltas, sino un Sistema Normativo de Derechos Humanos
que, post globalización, incluye también numerosas pautas del Derecho Internacional.

22. La jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos

Tal cual lo exponía Kelsen en su obra “Principios de Derecho Internacional Público”, la cuestión de la jerarquía
entre el derecho nacional y el internacional puede ser decidida solamente sobre la base del derecho nacional
correspondiente. Esto es, sólo la Constitución de cada Estado resuelve el tema de la jerarquía de los tratados
internacionales en el ordenamiento jurídico nacional.

Es por esta razón que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al solo efecto de su mejor
comprensión se pueden agrupar en distintos sistemas:

a) Los que colocan a los tratados en un mismo plano jerárquico que las leyes internas;
b) Otros que consideran a los tratados con una jerarquía superior a las leyes;
c) Aquellos que otorgan rango constitucional a los tratados;
d) Finalmente, los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados internacionales.

La CPE de Bolivia contiene varias disposiciones relativas a los tratados, entre las que consigna los artículos:

Artículo 13. I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y
respetarlos.
IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad
con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

Artículo 256. I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que
hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

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II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

Artículo 257. I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno
con rango de ley.

Artículo 410. II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por
los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho
Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente
jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.


2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.

23. Principio Pro Homine/Persona

En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está
orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma
que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano.

En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo
que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos
del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología
propias del derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, se ha subrayado que “la invocación y
el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca de la defensa judicial en
derechos humanos, debido al objetivo garantista que orienta la materia”.

En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como “(…) un criterio hermenéutico
que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia,
o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos (…) Este principio coincide
con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre”.

En efecto, de acuerdo con el artículo 31.1 de la Convención de Viena, la interpretación debe tener en cuenta el
objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como
objeto y fin, el conferir derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados
como lo hace el “derecho de gentes”.

Además de lo establecido en la Convención de Viena, aplicable con carácter general en el derecho internacional,
y de lo que disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos
humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como
en el propio sistema interamericano de estos derechos.
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Sin pretender presentar una enumeración detallada y exacta de las normas internacionales, y a modo de ejemplo,
se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos internacionales de carácter universal:

a) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5: “Ninguna disposición del presente Pacto
podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. No podrá
admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o
vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
b) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23:
“Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al
logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de: a) la legislación de un Estado
Parte; o b) cualquier otra convención, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado”.
c) Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 41: “Nada de lo dispuesto en la presente Convención
afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que
puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado Parte; o b) el derecho internacional vigente con
respecto a dicho Estado”.
d) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 1.2: “El
presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional
que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.

También en el ámbito del sistema interamericano, los instrumentos internacionales de alcance regional, reconocen
y consagran el principio de interpretación pro homine. A continuación, se enuncian algunos:

a) Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 29: “Normas de Interpretación. Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los
Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) Excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
b) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, artículo XV: “Nada de lo estipulado
en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales
y otros acuerdos suscritos entre las partes”.
c) Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, artículo VII: “No se interpretará que disposición alguna de la presente
Convención restrinja o permita que los Estados Partes limiten el disfrute de los derechos de las personas
con discapacidad reconocidos por el derecho internacional consuetudinario o los instrumentos
internacionales por los cuales un Estado Parte está obligado”.

De la lectura de estos instrumentos internacionales resulta evidente que el objetivo primordial es reconocer
derechos al ser humano, por lo que la interpretación debe hacerse a favor del individuo, o en otras palabras, debe
hacerse aquella que mejor proteja al individuo o la víctima de una violación a sus derechos humanos. Este

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principio de interpretación pro homine, debe ser inspirador del derecho internacional de los derechos humanos y
representar una fundamental e indispensable regla de hermenéutica en el momento de la aplicación de los tratados
internacionales de los derechos humanos por los tribunales internos.

Este principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana reconocidos por la conciencia jurídica
universal, deben ser protegidos frente al accionar ilegítimo del Estado, así como frente a la institucionalidad
estatal, a sus agentes, empleados, funcionarios o servidores públicos, las cadenas de mando, los grupos
clandestinos e irregulares a su servicio, así como la red de relaciones institucionales que favorecen, permiten o
amparan las violaciones de derechos en un escenario de impunidad.

Si en otras ramas de derecho existen reglas de hermenéutica similares a la que se expone aquí –tales como la
civilista del favor debitoris, la penalista del in dubio pro reo, la laboral del in dubio pro operario– mucho más
sentido tiene el principio de interpretación pro homine, cuando de lo que se trata no es de estar en desventaja
frente a otro particular o frente a un empresario, sino de la desigualdad existente entre un individuo y el propio
Estado, para hacer valer nada más y nada menos, que sus derechos humanos fundamentales como soporte
indispensable y excluyente de todos los otros derechos del ser humano.

Resulta claro que en el ámbito de los derechos humanos no puede regir la regla in dubio pro reo, propia del
derecho penal, debido a que el responsable directo o indirecto de la violación es un agente del Estado que
precisamente está llamado a proteger los derechos de las personas y que, por otra parte, y lo que es más delicado
aun, puede servirse de todo o parte de la institucionalidad estatal para favorecer su impunidad. Debe señalarse
que el principio pro homine ha sido aceptado por tribunales domésticos como una regla de hermenéutica para
entender los derechos humanos28. Luego de esto, resta analizar cómo desde nuestro punto de vista se manifiesta
o de qué modo se puede aplicar esta regla de hermenéutica propia de nuestra disciplina.

Unidad 2 Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos


Jerarquía de las fuentes del derecho internacional de los Derechos
Tema 2
Humanos
Docente Mg. Juan Nelson Churqui Aquino

24. Introducción

Los conflictos normativos o antinomias en un ordenamiento jurídico son inevitables por el


dinamismo del ordenamiento y la diversidad de poderes normativos que coexisten en los
ordenamientos complejos. En este caso, la solución al problema de las antinomias debe
basarse en el estudio de los distintos principios que ordenan el sistema de fuentes y que
determinan el Derecho aplicable.

Antes de analizar los distintos principios que permiten solucionar los conflictos normativos,
se hace necesario conceptualizar la expresión "conflicto normativo". En este punto hay
que entender, siguiendo a Bobbio, que es aquella situación de incompatibilidad que se
produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tiene el mismo
ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas conduce a
resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra.

Los definidos conflictos normativos se resuelven mediante la aplicación de distintos


principios o criterios: jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y
prevalencia. En cuanto al principio que nos interesa, el de jerarquía normativa, cabe decir
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que son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se está ante una relación
jerárquica entre normas. Sin embargo, tales criterios, separadamente, parecen todos poco
satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir de pauta para identificar el
principio de la jerarquía. Es decir, debe considerarse tanto:

d) La posición jerárquica del órgano del que la norma procede.


e) La fuerza que desarrolla cada una deLas consecuencias que pueden derivar del
incumplimiento del deber de obediencia que en la relación jerárquica se manifiesta.
Una norma es superior cuando en su nombre se puede otorgar una acción con el fin
de declarar la regla contraria ilegítima.

En conclusión de lo dicho, el razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con


la siguiente lógica: atendiendo que el ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases
de normas que coexisten, las normas que ostentan un superior rango prevalecen sobre
las normas de categoría inferior, que en la medida en que contravengan aquellas son
nulas.6

s reglas del derecho internacional relativas a los tratados, llamadas “derecho de los tratados”, se encuentran
codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), la cual los define en su artículo
2.1 como: “Se entiende por tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su
denominación particular”.

Como hemos visto, en el DIDH los tratados reciben diferentes nombres: “carta” “pacto”, “protocolo”,
“convención”, “convenio”, entre otros; y los efectos legales en cualquiera de ellos son los mismos. Lo relevante
en la identificación de un tratado es que los Estados deben dar su consentimiento para obligarse a éste, en atención
a su soberanía, a través de un proceso de firma y ratificación.

Como ya hemos visto, los tratados en materia de derechos humanos tienen características particulares, en relación
con el objetivo y fin que persiguen. Así lo ha referido la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-2,
relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por su parte, la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva relativa a reservas a la Convención para
la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, ha referido que: “en este tipo de tratados, los Estados
contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución
de los propósitos que son la razón de ser de la Convención.” En este punto, también es importante señalar que la
existencia específica de tratados en materia de derechos humanos no deja de lado el que tratados de otra naturaleza
se consideren también normas atinentes a la protección de la persona.

Una vez que un tratado entra en vigor y es obligatorio para los Estados, estos deben considerar algunos principios,
especialmente en materia de derechos humanos:

d) Principio pacta sunt servanda, reconocido en el artículo 26 de la Convención de Viena y que establece que
todo tratado obliga a los Estados a cumplir las obligaciones que deriven de éste “de buena fe”.
e) Principio de primacía del derecho internacional, el artículo 27 de la Convención establece que las partes
no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.
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f) Principio de interpretación de “buena fe”, de acuerdo al párrafo 1 del artículo 31 de Convención de Viena,
un tratado deberá interpretarse de buena fe, al sentido corriente de sus términos y tomando en cuenta su
objeto y fin.

En relación con este último principio, la Corte Internacional de Justicia señaló, al referirse a la Convención para
la Prevención y Represión del Delito de Genocidio que:

en una convención de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados,
ni mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideración de los fines
superiores de la Convención es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y medida de
todas las disposiciones.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 29 la amplía regla de
interpretación y señala:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) limitar el goce
y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra Convención en
que sea parte uno de dichos Estados; b) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que derivan de la forma democrática representativa del gobierno, y c) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza.

Por otro lado, en relación con el derecho de los tratados, hay tres áreas en las que los órganos de supervisión,
establecidos por los tratados en derechos humanos, han establecido pautas específicas en relación con los tratados
de esta materia, en relación con: formulación de reservas, interpretación y denuncia de dichos tratados.

A continuación, añadiremos algunos aspectos acerca de las reservas y la denuncia de a un tratado:

Reservas: en algunos casos los Estados hacen declaraciones al momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o de adherirse al mismo. Estas declaraciones, hechas con el objetivo de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado son una reserva en su aplicación (artículo 2° de la Convención de
Viena). Un Estado puede realizar una reserva siempre (artículo 19 de Convención de Viena): que la reserva no
esté prohibida por el tratado y que aquella no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Como ejemplo de la primera de estas situaciones se puede referir la prohibición establecida en el artículo 120 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) que señala “no se admitirán reservas al presente
estatuto”. En relación con la segunda circunstancia, encontramos lo señalado por el Comité de Derechos Humanos
en el caso Kennedy C. Trinidad y Tobago, en el cual, de acuerdo con su Observación General núm. 24, que
puntualiza que goza de competencia para velar la validez de una reserva, consideró que la reserva en cuestión
concedía a los ciudadanos condenados a muerte una menor protección procesal que el resto de la población y que
por ello constituía una discriminación a los principios del Pacto y sus protocolos, siendo incompatible con el
objetivo y fin del Protocolo Facultativo.

En este caso el Comité no sólo declaró inválida la reserva, sino que la separó del resto del consentimiento realizado
por el Estado al ratificar el tratado, con lo cual –concluyó– que el Estado se encuentra obligado a cumplir con el
tratado, sin tomar en consideración la reserva.

Denuncia: la Convención de Viena prevé disposiciones sobre la denuncia o retiro de un Estado a un tratado; está
circunstancia está en su artículo 56:

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3. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del
mismo, no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes
admitir la posibilidad de denuncia; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la
naturaleza del tratado.
4. Una parte deberá notificar con 12 meses de antelación, por lo menos, su intención de denunciar un
tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.

En relación con la denuncia de tratados sobre derechos humanos, los órganos y tratados encargados de su
interpretación han hecho algunos señalamientos, atendiendo a la naturaleza de estos. El Comité de Derechos
Humanos, en su Observación General núm. 26, señaló que la falta específica de cláusula de retiro, en el Pacto
Internacional de Derechos Humanos, implica que la intención de aquel es no permitirlo.

Por su parte, la Convención Americana de los Derechos humanos, en su artículo 78 dispone, como condición para
la denuncia, que hayan transcurrido 5 años a partir de la fecha de entrada en vigor para el Estado parte y apunta
que la denuncia no puede implicar que el Estado se desvincule de obligaciones que ya había venido cumpliendo,
a la fecha en que produzca efectos la denuncia.

25. Costumbre Internacional

Hay muchos textos escritos sobre la costumbre internacional y aquí sólo encontrará un acercamiento a esta fuente
del derecho internacional. En general, las personas que han escrito sobre el tema empiezan refiriendo que ésta es
la fuente tradicional del derecho internacional, en atención a la inexistencia en este sistema normativo de un
legislador internacional, y a que tradicionalmente las relaciones de los Estados entre sí se regulaban por normas
no escritas aceptadas por ellos.
En este sentido, se hace referencia a que el derecho internacional contemporáneo ha tomado un curso en el que
sus normas son primero de derecho consuetudinario, después se vuelven derecho escrito (a través de instrumentos
de naturaleza jurídica distinta) y, posteriormente, algunas de estas pueden volverse, de nuevo, derecho
consuetudinario como normas de ius cogens.

El derecho consuetudinario no es sino la práctica generalizada de los Estados aceptada como derecho, de acuerdo
con el artículo 31(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; en esta definición se denotan dos elementos:
1) el elemento material, la práctica generalizada y 2) el elemento subjetivo, que es la creencia de que esta práctica
es obligatoria (opinio juris).

En relación con la práctica generalizada se puede precisar que:

La aceptación de una norma en la práctica de un Estado puede manifestarse expresa o implícitamente.


Específicamente, en el ámbito de los derechos humanos, cada vez que un órgano internacional competente
concluye que un país ha violado una determinada norma o invita a respetar una, y el gobierno no rechaza
la obligatoriedad de ésta, está ratificando implícitamente su aceptación de la obligatoriedad de dicha
norma. Asimismo, cada voto de un país a favor de una resolución o informe que establece una violación
de una norma perpetrada por algún Estado, o que invita a un país a respetar una determinada norma,
también constituye un reconocimiento de la obligatoriedad de la disposición en cuestión […] [Además]
para formar parte del derecho internacional consuetudinario, la norma debe ser acogida de manera
favorable, sino de parte de todos los Estados, al menos de países de todos los sistemas jurídicos y regiones
geopolíticas.

Para el segundo elemento de conformación de la costumbre, la opinio juris, los órganos internacionales de
derechos humanos también juegan un papel relevante, pues son éstos quienes, a través de sus resoluciones,
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comprueban que los Estados realizan una práctica determinada, con la creencia de que es obligatoria. Así lo ha
hecho el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos en relación con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos cuya obligatoriedad ha sido reconocida en el acta final de la Conferencia Internacional
sobre Derechos Humanos de Teherán (1968). Por su parte, desde el Sistema Interamericano de Protección,
también se ha hecho semejante reconocimiento de la Declaración Americana. La Corte Interamericana, en su
Opinión consultiva OC-10/89 sobre “interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, concluyó:

43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación autorizada, los Estados Miembros han
entendido que la Declaración contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta
se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de
derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de
la Declaración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA.

45. Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son
los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la
Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados
en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en
relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales.

26. Normas de ius cogens

De acuerdo al autor Daniel O’Donnell las normas de ius cogens son una subcategoría del derecho consuetudinario,
con el añadido de que éste tipo tiene los calificativos de “imperativo” y “perentorio”; de acuerdo a lo establecido
por el artículo 53 de la Convención de Viena, que las define de la siguiente manera: “una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de naciones
como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma ulterior de
derecho internacional general posterior que tenga el mismos carácter”.

El tipo de obligaciones que derivan de una norma de ius cogens son de carácter “erga omnes”, lo cual se refiere
a que son obligaciones que vinculan a todo Estado, sin excepción alguna, (siendo esta la distinción fundamental
entre éstas normas y las de derecho consuetudinario en general).

En relación con las normas ius cogens el caso Barcelona Traction resuelto por la Corte Internacional de Justica
(CIJ) puntualiza:

Una distinción fundamental debe hacerse entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad
internacional en su totalidad, y las que derivan frente a otro Estado […] Por su naturaleza, las primeras
conciernen a todos los Estados. En atención a la importancia de los derechos que involucran, todos los
Estados tienen un interés jurídico en su protección; son obligaciones erga ommes.

En el derecho contemporáneo, tales obligaciones derivan de la prohibición de hechos de agresión y de


genocidio, y también de los principios y las reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana,
incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos
correspondientes a la protección han entrado a formar parte del cuerpo del derecho internacional general
[ius cogens] […] otros son conferidos por los instrumentos internacionales de carácter universal o
cuasiuniversal.

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En relación con el último aspecto referido por la CIJ, al señalar normas de ius cogens conferidas en instrumentos
internacionales de carácter universal o cuasi-universal, es de destacar que algunos tratados internacionales
establecen normas que no podrán ser derogadas ni suspendidas, ni siquiera en tiempos de guerra. Tal es el caso
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 4°, apunta los siguientes derechos: a la
vida; prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes; prohibición de la esclavitud
y servidumbre; prohibición de privación de libertad pro deudas; prohibición de leyes penal de carácter retroactivo;
reconocimiento jurídico de la persona; y libertad de pensamiento, conciencia y religión. Por su parte, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27 refiere a los derechos: a la personalidad
jurídica; a la vida; a un trato humanitario; prohibición de la esclavitud; prohibición de leyes penales de carácter
retroactivo; libertad de conciencia y religión; a la nacionalidad; a participar en el gobierno, al recurso judicial,
derecho a tener un nombre; derechos de la familia; y derechos del niño.

27. Principios generales del derecho

Estos principios se refieren a las aquellas proposiciones legales tan fundamentales que pueden ser encontradas en
los sistemas legales más significativos del mundo. La observación y comparación de otros sistemas legales sirve
para determinar si un principio de derechos humanos en particular es tan frecuentemente aceptado que puede
considerarse que se ha convertido en un principio general de derecho internacional.

28. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho

Por decisiones judiciales, se pueden entender las sentencias y resoluciones emitidas por los tribunales
internacionales, los órganos cuasi-jurisdiccionales e inclusive puede también comprender aquellas tomadas por
cortes nacionales; en atención a lo cual se puede señalar que, a mayor jerarquía de la corte, mayor peso tendrá la
decisión.

La doctrina, referida en términos relevantes para el DIDH, comprende a aquellos pronunciamientos adoptados
por un órgano competente, con el fin de interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una
disposición contenida en la normativa internacional. En este sentido, cobran importancia, por parte del Sistema
Universal, los instrumentos producidos por los órganos de Naciones Unidas, cuyas funciones están relacionadas
con los derechos humanos; como el Consejo de Derechos humanos, así como los procedimientos especiales y los
órganos de tratado. Por parte del Sistema Interamericano, se pueden destacar los informes temáticos y las
recomendaciones hechas a los Estados por la Comisión Interamericana.

En general, los instrumentos producidos por estas personas expertas o grupos de personas expertas, representan
una síntesis de experiencia en el análisis de la información proporcionada, tanto por los propios Estados en el
cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, como por las personas y la sociedad civil.

29. El soft law

Como se hizo notar en parte de este módulo, en la que se explicó cómo funcionan los sistemas de protección de
los derechos humanos, los diferentes tipos de instrumentos que se producen en el seno del DIDH, la importancia
que tienen para un entendimiento completo de los derechos humanos y las diferentes naturalezas jurídicas que
estos tienen.

En atención a la distinta naturaleza de estos instrumentos, el término soft law en el DIDH se utiliza para hacer
alusión a aquellos instrumentos que no tienen el carácter jurídico vinculante que tiene un tratado, la costumbre
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internacional, las normas de ius cogens o las sentencias que vinculan a que Estado (las cuales en sentido contrario
se han denominado hard law).

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