Módulo 10: Valores jurídicos y Derechos Humanos.

Todo ordenamiento jurídico expresa un sistema de valores, los cuales son proyecciones de la conciencia del
ser humano al mundo externo que representan preferencias que son producto de determinadas condiciones
sociales e históricas.
El derecho no sirve para resolver todo, pero sí aquello que se considera más importante de la sociedad.
Tambien se dedica a proteger aquellas cuestiones que pueden ser de vital importancia.
Posturas en torno al origen de los valores jurídicos:
● Objetivista: Sostiene que los valores son absolutos, eternos e inmutables, sin que dependan de la
experiencia humana.
Crítica: hace referencia a un catálogo cerrado de valores y no establece la forma de conocer ese catálogo.
● Subjetivista: Reduce a los valores al plano de los deseos o intereses de los individuos.
Crítica: conduce a un relativismo sobre los valores en el cual quien tiene el poder de imponerlos hará
prevalecer su criterio con exclusión de los demás sectores. Dictaduras.
 ● Intersubjetiva o discursiva: Indica que los valores son resultado de la racionalidad práctica y, por
tanto, se llega a ellos a través de un consenso social.
Comentario: promueve la idea de procedimientos y reglas para establecer un consenso social en torno a los
valores y necesidades de todos. Existen procedimientos y reglas para este consenso social. Democracia.
Funciones de los valores jurídicos:
● Elementos extrínsecos al derecho: Permiten la crítica, justificación y legitimidad del derecho
positivo. La sociedad es democrática siempre y cuando proteja estos valores jurídicos.

● Elementos intrínsecos al derecho: Se incorporan al ordenamiento jurídico para orientarlo hacia

determinados fines.
El ordenamiento jurídico no es solo algo racional del hombre si no que tambien atiende a los fines del
derecho. Los valores SON NORMAS JURÍDICAS (elementos intrínsecos al ordenamiento)
Como normas jurídicas fundamentan, justifican y orientan críticamente al resto del ordenamiento jurídico.
Al igual que los principios, son normas jurídicas con un gran nivel de abstracción e indeterminación, que a
través de las circunstancias y necesidades específicas son definidos por el legislador, el juez y el resto de las
autoridades.

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Tienen una base, pero termina de cristalizarse y tomar forma hasta el caso concreto.
¿Cómo sabemos cuáles son los valores jurídicos de un ordenamiento de derecho?
Explícitamente determinados por el propio ordenamiento:
En ocasiones encontramos los valores de un ordenamiento jurídico plasmados de manera explícita en las
normas del propio sistema. Por ejemplo, la Constitución Española que considera como valores superiores
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, en su artículo 1º.
Implícitamente determinados por el ordenamiento:
En otras ocasiones estos valores existen de manera implícita y se infieren de la Constitución y demás normas
del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el ordenamiento jurídico mexicano.
La dignidad
Dignidad: Valor que tiene la persona por el simple hecho de ser persona. Sirve para expresar el valor
intrínseco de la persona, derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen única e irrepetible, es
el valor básico y da fundamento a los DDHH toda vez que buscan proteger ese valor.
KANT: La dignidad constituye la dimensión moral de la personalidad, que tiene como fundamento la propia
libertad y autonomía de la persona.
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En la época contemporánea se concibe a la dignidad a partir de la relación del ser humano con otros seres
humanos, sin entender al ser humano en una esfera puramente individual, es por ello que, en una dimensión
intersubjetiva, a través de la dignidad, se determina el sentido y alcance de los derechos fundamentales cuyo
ADN, es precisamente la dignidad
MAINHOFER: Considera que la auténtica violación a la dignidad humana, es aquella que deriva de la
destrucción de una nota o atributo del ser humano, cuando otro hombre se encuentra entregado al poder de
otro hombre, hasta el punto de perder toda confianza en sí mismo y toda expectativa de ayuda por parte de
sus semejantes.
La dignidad humana es un concepto filosófico y sirve de fundamento a instituciones jurídicas y políticas.
Los derechos fundamentales del hombre se dan en razón de su dignidad, por lo cual se podría decir que el
sistema democrático es una forma de gobierno que, al buscar la participación de las personas que después
quedarán sujetas al propio sistema, reconoce precisamente la dignidad humana.
En el orden jurídico puede operar como fundamento, valor o fin del derecho. Es también una norma y un
principio
Cuando hay movimientos de reivindicaciones de derechos, se devuelve su dignidad para poder ser capaces
de pensar, creer y vivir que ellos pueden autodeterminarse.
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Garantías jurídicas de la dignidad humana
● Negativa: Promueve la supresión en la medida más amplía del avasallamiento del ser humano por
otros individuos, la sociedad o el Estado.
Se busca que la persona no sea objeto de ofensas o humillaciones y que a su vez no haya interferencias o
impedimentos externos.
Es negativa porque básicamente consiste en abstenciones
● Positiva: Procura un orden de máxima e igual libertad y seguridad de todos, individuos y naciones,
sujetos en particular y sociedades, en el conjunto de la humanidad.
Busca proteger el pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo; se busca la total auto disponibilidad
y autodeterminación de las personas. Las distinciones no son importantes.
Es positiva porque se procuran ciertos comportamientos.
La dignidad en las normas jurídicas:
● Declaración Universal de los Derechos Humanos.

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Primer párrafo del “Preámbulo”: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana
● Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Artículo 5º “Derecho a la integridad personal” numeral 2: Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humana.
● Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 3º, fracción II, inciso c) (Los planes y programas de estudio): Contribuirá a la mejor convivencia
humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto por la naturaleza, la diversidad cultural, la dignidad de la
persona, la integridad de las familias, la convicción del interés general de la sociedad, los ideales de
fraternidad e igualdad de derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de
sexos o de individuos.

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 La libertad
En la filosofía, la libertad se puede entender tres cosas:
● Libertad en sentido negativo. Como autonomía, ausencia de vínculos, presiones o coacciones
externas del Estado o de otros individuos o grupos. Abstenciones.

● Libertad en sentido positivo. Posibilidad para rechazar determinadas actividades o conductas,

principalmente es el poder del individuo para participar en la cosa pública.

● Libertad material o real. Se traduce en los medios que debe poner el Estado para dotar de contenido a
otras libertades, a través de una dimensión social, considerando la interacción subjetiva del hombre.
Ej. Libertad de tránsito. El estado tiene muchos medios para que podamos hacer esa libertad como crear
carreteras, un lugar seguro para transitar.
Las tres formas en cómo se entiende la libertad pueden entrar en conflicto. Por ejemplo, entre la libertad que
reclama un individuo para no ser coaccionado por el Estado o por otros individuos y la exigencia de la
libertad material o social que obliga al Estado a recortar la libertad negativa; por ejemplo, el caso de la
regulación de fiestas en condominios.

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Es importante señalar que los tres tipos de libertad son necesarios para contar con una sociedad democrática
y un Estado de Derecho, toda vez que, sin ciertas acciones del Estado, no tendría sentido hablar de
cuestiones como educación, salud, cultura o tampoco de participación democrática del ciudadano pues el
Estado pone los medios para ejercer dichas libertades.
En un sentido económico, la libertad tambien tiene restricciones. Tener 300 marcas de jabones para elegir,
pero solo me alcanza para 3 entonces hay restricciones. Que no se tengan los medios ahorita, no significa
que en un futuro no pueda tenerse.
Ejemplos de los sentidos de libertad
 Libertad en sentido negativo (En donde solo se requiere la abstención del Estado para satisfacerla):
Libertad religiosa, libertad de reunión, libertad de manifestación.
Artículo 1o, quinto párrafo, CPEUM:
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las
discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias
sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.

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  Libertad en sentido positivo (En donde solo se requieren ciertas acciones por parte del Estado):
Derecho al voto, derecho a una tutela judicial efectiva.
Art. 4o, párrafo catorce, CPEUM:
Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado
en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la
difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y
expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y
participación a cualquier manifestación cultural.
 Libertad en sentido material (en donde la mayoría de las veces son responsabilidad del Estado):
Derecho a la salud, educación, vivienda.
Art. 14, segundo párrafo, CPEUM:
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.

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 La Igualdad
RAE: Principio que reconoce la equiparación de todos los ciudadanos en derechos y obligaciones.
“Todos somos iguales ante la ley”.
Ciudadanos - Los estados dan las garantías de los Derechos Humanos, pero de sus ciudadanos.
Ej. En México, los extranjeros no pueden votar. En comunidades europeas ya se ha tratado de que puedan
votar las personas extranjeras que cumplan ciertas características
Igualdad formal o jurídica: Supone el respeto del principio de igualdad ante la ley.
Principio de igualdad ante la ley: establece el reconocimiento de que el estatuto jurídico es igual para todos
los ciudadanos, lo que trae aparejada la igualdad de trato por la legislación y en la aplicación del derecho.
Igualdad Material: Se identifica con la equiparación y equilibrio de bienes, situaciones económicas y
sociales. Busca la igualdad del mayor número de individuos con Material, el mayor número de bienes.
Presunción de que pueda existir una desigualdad, el Estado debe proveer ciertos mecanismos para buscar
esta igualdad. Ej, Existen subsidios y apoyos.
LA DEMOCRACIA DEBERÍA TENER UNA IGUALDAD MATERIAL
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Igualdad formal basada en el principio de Igualdad ante la ley
 Igualdad como generalidad. Indica que todos los ciudadanos o personas van a ser sometidos a las
mismas normas y tribunales.
Art. 13 CPEUM.- “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni tribunales especiales”.
Excepción: Fuero Militar.
 Igualdad como exigencia de equiparación. Asume el principio de equiparación y no discriminación.
Se da un trato igual a las personas o situaciones entre las que existen diferencias, pero que se
consideran irrelevantes para el efecto de que se trate. Supone un trato igual a circunstancias o
situaciones no idénticas que se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute y ejercicio de
determinados derechos o para la aplicación de una misma disciplina normativa. Dentro de esta
variante podríamos hablar del principio de no discriminación; busca restringir una desigualdad de
trato injustificada, arbitraria o no razonable.
Se ha ido desarrollando en la práctica mediante a las normas llamada jurisprudencias.
Art. 1º, primer y último párrafo, constitucional. Principio de equidad en el sistema tributario.

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  Igualdad como criterio de diferenciación. Busca un trato diferenciado de las personas o situaciones
entre las que existen diferencias relevantes para efectos de la regulación jurídica de que se trate, en
ese caso se toma en cuenta la diversidad de circunstancias para darle un trato normativo
diferenciado; con esto se busca evitar una desigualdad real, las exigencias de igualdad en una
sociedad plural no pueden prescindir de las exigencias concretas de la realidad.
Art. 31, fracción IV, de la Constitución (obligaciones de los mexicanos). Principio de proporcionalidad
en el sistema tributario
Igualdad como equiparación e igualdad como diferenciación
Semanario Judicial de la Federación. Volumen 199-204, Primera Parte, página 144 . Tipo: Jurisprudencia
Discriminación inversa o positiva
Este tipo de discriminación se justifica en relación con la existencia de desigualdades reales.
Procura una mayor igualdad real la cual supone la adopción de medidas diferenciadoras que favorecen a
colectivos tradicionalmente discriminados y que se encuentran en situaciones desventajosas.
Art. 4 CPEUM: Reconocimiento de la población indígena mexicana.

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 Estas medidas tienden a atenuar la desigualdad real y a potenciar la igualdad real, presupone las diferencias
sociales reales que necesitan ser compensadas. Estás medidas deben de persistir en tanto persistan las
condiciones sociales que les dieron origen.
Derivado de lo anterior, se dice que entre la igualdad formal y el material existen “vasos comunicantes”.
Ejemplo: Leyes sobre cuotas de género
Igualdad política
Se refiere al reparto o distribución del poder político en la sociedad y puede entenderse de distintas maneras:
1. Igualdad para votar y ser votado.
2. Igualdad para que el poder político sea repartido y no se encuentre detentado solo por una minoría
gobernante.
3. Igualdad para participar en la producción de normas jurídica
La Solidaridad
RAE: Adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros
Implica la colaboración entre los miembros de una sociedad, entre sociedades o Estados.

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Este concepto puede tener dos dimensiones:
a) Ético-política: entendida como la actitud que tiende a compartir e identificarse con necesidades
ajenas.
b) Jurídica: el compromiso de los poderes públicos por hacer efectiva la igualdad material.
Art. 4º, cuarto párrafo, CPEUM: La educación se basará en el respeto irrestricto de la dignidad de las
personas, con un enfoque de derechos humanos y de igualdad sustantiva. Tenderá a desarrollar
armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria, el respeto
a todos los derechos, las libertades, la cultura de paz y la conciencia de la solidaridad internacional, en la
independencia y en la justicia; promoverá la honestidad, los valores y la mejora continua del proceso de
enseñanza aprendizaje.
Algunos derechos humanos, tales como el derecho al desarrollo, la paz o los derechos ecológicos se
fundamentan en la solidaridad.
Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Julio de 2009, página 284
Tipo: Jurisprudencia

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OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. OBEDECEN A UN DEBER DE SOLIDARIDAD
El Bien Común
El valor del Bien Común se desarrolla en la dimensión social del hombre.
Es aquello que beneficia a la sociedad y busca satisfacer las necesidades básicas de todos y atender a la
felicidad del hombre.
El primer planteamiento sobre el bien común lo realiza Aristóteles, que su obra Política indicaba que la
sociedad organizada en la poli debía proporcionar a cada uno de sus miembros lo necesario para su bienestar
y felicidad.
Tomás de Aquino menciona que el bien común actúa como orientador de la finalidad de la ley para
garantizar el bienestar de la colectividad y sus componentes.
El iusnaturalismo, lo concibe como un límite al ejercicio del poder público.
En la época contemporánea el término bien común ha sido sustituido por el de “interés público”, “interés
general” o “interés social”.
Supone la construcción consensual, democrática, abierta y siempre revisable, de las respuestas a las
necesidades que la vida en sociedad plantea
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Críticas al bien común
● Marxistas: el bien común no puede realizarse en una sociedad dividida en clases ya que en realidad
era un concepto “utilizado” por la clase dominante.
● Liberalismo conservador: No existe algún tipo de sociedad que pueda proveer a sus miembros todo
lo que merecen o estiman merecer; para una sociedad basada en el libre mercado el bien común
resulta un concepto que “estorba” para su correcto desarrollo.
● Alf Ross: se trata tan solo de una metáfora destinada a despertar sentimientos altruistas entre los
miembros de una sociedad pero que en nada se corresponde a la realidad.
Manifestación del Bien Común. Se manifiesta en un doble plano:
 Descriptivo: En este plano se establecen los objetivos sociales realizados en una sociedad, por lo
menos para la mayoría que es lo que la sociedad materializa del bien común. Ejercicio de un
sociólogo. Ser.

 Prescriptivo: Entiende al bien común como un deber ser, es decir como un modelo ideal de
convivencia a realizar. Lo que debería ser. Ideales para materializar el bien común. Deber ser.

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Norberto Bobbio. Diccionario de política.
Bien común: El pensamiento del bien común es propio del pensamiento político católico y, particularmente
de la escolástica … y sirve base a la doctrina social de la iglesia, basada en la solidaridad. El bien común es,
al mismo tiempo, el principio que da forma a la sociedad y el fin al que ésta debe atender… Finalmente, el
concepto de bien común, indica una exigencia propia de toda comunidad organizada, puesta claramente de
manifiesto por la ciencia política: sin un mínimo de cultura homogénea y común y sin un mínimo de
consenso sobre los valores últimos de la comunidad y sobre las reglas de la coexistencia, la sociedad corre
peligro de desintegrarse y de encontrar la propia integración social únicamente en la fuerza. El bien común
representa así, el máximo intento por lograr una integración social basada en el consenso.
Bien común como interés público o social (Jurisprudencia Mexicana)
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Junio de 2011, página 967
Tipo: Jurisprudencia

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DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU PROTECCIÓN ALCANZA EL RANGO DE ORDEN
PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL
Derecho Positivo
Art. 6º CCDF: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o
modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés
público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
Art. 8º CCDF: Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán
nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario.
Art. 452 CCDF: La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa
legítima.
Art. 723 CCDF: El patrimonio familiar es una institución de interés público, que tiene como objeto
afectar uno o más bienes para proteger económicamente a la familia y sostener el hogar.
La Seguridad Social
La seguridad jurídica, en teoría del derecho puede tener al menos tres significados:

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 1) Seguridad jurídica referida a la legitimidad del derecho y el Estado en relación con el contenido de
valores del ordenamiento jurídico.
En este sentido, entraña que tanto el ordenamiento jurídico como las autoridades asumen contenidos de
justicia que son indispensables y se expresas en términos de los derechos y libertades establecidos en la
Constitución, mismos que la conciencia humana estima que deben ser protegidos y realizados.
Se trata de un valor general que da marco y sustento a otros valores específicos tales como la libertad, la
igualdad, la justicia o el pluralismo jurídico
2) Seguridad jurídica como sinónimo de certeza o conocimiento de la legalidad y previsibilidad de las
consecuencias jurídicas que se derivan de una determinada conducta.
La seguridad jurídica bajo este concepto se concreta mediante los siguientes requisitos:
a) Publicidad de las normas: las normas deben ser publicadas en los medios de comunicación oficial de las
autoridades para que sean conocidas tanto por la sociedad como por otras autoridades, requisito además que
sirve para determinar su entrada en vigor.
b) Positividad: las normas jurídicas deben estar contenidas en disposiciones jurídicas emitidos por la
autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos previamente para tales efectos.

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c) Conocimiento de las normas: las normas jurídicas deben ser conocidas por todos, pues su ignorancia no
exime de su cumplimiento, salvo que el propio derecho establezca excepciones.
d) No arbitrariedad: La interpretación y aplicación del derecho por parte de las autoridades debe fundarse
y motivarse siempre.
e) Prohibición de retroactividad: Una norma jurídica no puede aplicarse a casos acontecidos con
anterioridad a su entrada en vigor, salvo cuando dicha retroactividad se realice en beneficio de las personas.
Art. 14, primer párrafo, constitucional: A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna.
f) Equilibrio en la reforma del derecho: el derecho no debe modificarse atendiendo al capricho de
intereses económicos o de criterios ideológicos o de partido. Las modificaciones deben ser siempre en
beneficio de la sociedad.
g) Acatamiento voluntario: la seguridad viene proporcionada por la presunción de que los integrantes de la
sociedad van a cumplir o acatar de manera voluntaria las normas jurídicas.
h) Predictibilidad de la decisión judicial: La decisión judicial siempre será dentro de los límites del
ordenamiento jurídico, lo que de alguna manera permite a los operadores jurídicos realizar predicciones
sobre las decisiones judiciales.
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i) Confianza en los jueces e instituciones: Ya que los jueces e instituciones se encuentran obligados a
argumentar sus decisiones (fundar y motivar) en un ámbito de publicidad y transparencia.
j) Ejecución y cumplimiento de las decisiones de autoridad: el sistema jurídico debe prever
procedimientos y mecanismos para que cualquier norma o resolución sea cumplida, inclusive de modo
coactivo; aunque en ocasiones ese cumplimiento coactivo no pueda llevarse a cabo.
3) Seguridad jurídica como concepto relacionado con la protección personal, respecto a la integridad
física y patrimonial, así como el mantenimiento del orden público.
Para que las personas ejerzan sus derechos y libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico, se necesita
de las garantías necesarias para la protección de la integridad física y patrimonial, así como el
mantenimiento del orden público.
La seguridad personal deriva de la existencia de un orden público garantizado por un ordenamiento jurídico
y se trata del mínimo indispensable que separa al orden social de la anarquía.
Es precisamente una de las razones a nivel político y social de la existencia de un ordenamiento jurídico y de
autoridades para hacerlo efectivo conforme a la ideología de Hobbes.

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 ¿Qué es la Justicia? - Hans Kelsen
Carece de respuesta. Quizá sea porque es una de esas preguntas para las cuales no se puede encontrar jamás
una respuesta definitiva sino tan sólo procurar preguntar mejor.
Apartado I: La justicia como problema de la solución de conflictos de intereses o valores
¿Qué es la justicia?
La justicia es una característica posible en un orden social, aunque no necesaria. Secundariamente, la justicia
es una virtud del hombre; se dice que un hombre es justo cuando su conducta concuerda con un orden que es
considerado justo.
¿Cuándo un orden es justo?
Se dice que un orden es justo cuando regula la conducta de los hombres de forma tal que a todos satisface y
a todos permite alcanzar la felicidad.
Platón: la justicia como aspiración del hombre, entendida como felicidad.
La aspiración de justicia del hombre es la eterna aspiración del hombre la felicidad, felicidad que busca en la
sociedad al no poderla encontrar como individuo aislado. De este modo entendida, la justicia es la felicidad
que el orden social garantiza y es el sentido con el que Platón identifica a la justicia.

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Hasta este punto la pregunta no ha sido contestada sino solamente desplazada ya que ahora entonces nos
preguntaríamos ¿Qué es la felicidad?
Si el orden justo es aquel que garantiza la felicidad a todos, la felicidad no debería entenderse como ese
sentimiento subjetivo individual ya que, en ese caso, nuestra felicidad depende, a menudo, de la satisfacción
de necesidades que ningún orden social puede lograr.
La Justicia de Bentham
Entonces podríamos acudir a la definición de justicia de Bentham, la cual se entiende como que el orden
social procurara la mayor felicidad posible del mayor número posible de personas; sin embargo, esta
definición tampoco es aceptable si a la palabra felicidad se le da un sentido subjetivo pues individuos
distintos tienen ideas distintas sobre lo que es la felicidad.
Por lo tanto, la felicidad que un orden social garantiza no es la felicidad tomada en sentido individual-
subjetivo, sino colectivo-objetivo. Esto quiere decir que por felicidad sólo puede entenderse la satisfacción
de ciertas necesidades que son reconocidas como tales por la autoridad social o el legislador y que son
dignas de ser satisfechas (alimento, vestido, alimentación) y vemos como esta definición de felicidad no
tiene nada que ver con el sentido original de la palabra.

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Por lo anterior, la idea de felicidad debe sufrir un cambio radical de significación para que la felicidad de la
justicia llegue a ser una categoría social y de este modo buscar la satisfacción de necesidades socialmente
reconocidas.
Identificación de la idea de libertad con la idea de justicia. Entendida de este modo un orden social será
justo cuando garantiza la libertad individual, sin embargo, la libertad absoluta, es decir, la libertad de toda
coacción de todo tipo de gobierno es incompatible con el orden social, por lo cual, libertad en este contexto
no puede conservar la significación negativa de un mero ser-libre (es decir, sin restricciones) de todo
gobierno.
De este modo, el concepto de libertad debe aceptar la importancia que tiene una determinada forma de
gobierno, entendido como gobierno de la mayoría, de este modo se entiende como autodeterminación de la
democracia.
De este modo, se transforma la idea de justicia, de un principio que garantiza la libertad individual de todos,
en un orden social que protege los intereses que la mayoría sometida a ese orden social reconocen como
valiosos y dignos de protección.
Intereses valiosos y dignos de protección.

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La cuestión entonces sería determinar precisamente cuales son esos intereses valiosos y dignos de protección
¿Qué intereses tienen ese valor? ¿Cuál es la jerarquía de esos valores?
Esta es la problemática que se platea ante la aparición de un conflicto de interés y, donde surge un conflicto
de interés, aparece la justicia como problema.
Conflicto de interés
El conflicto de interés aparece cuando un interés encuentra su satisfacción a costa del otro, es decir cuando
entran en oposición dos valores y nos es posible hacer efectivos ambos, o cuando uno solo puede ser
realizado en la medida en que el otro es pospuesto, o cuando es inevitable tener que preferir la realización de
uno sobre otro y decidir cuál de ambos valores es más importante y cuál es el supremo.
En este sentido el problema de valores es, ante todo, un problema de conflicto de valores. La respuesta a este
problema es siempre un juicio (subjetivo) que, se puede encontrar determinado por factores emocionales y,
por tanto, con un carácter subjetivo.
Apartado II: La jerarquía de valores
Vida: Para una determinada convicción moral, es la vida humana, el valor supremo. Sería la postura de
aquellos que rechazan la pena de muerte o que se niegan a prestar el servicio militar.

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Interés y honor de la nación: Existe otra posición moral que sostiene que el valor supremo es el interés y
el honor de la nación, por lo cual todos están obligados a sacrificar su vida y matar al enemigo cuando los
intereses y el honor de la nación así lo exijan.
De la contraposición de ambos valores es imposible decidir de una forma científico-racional la prevalencia
de alguno de los dos valores ya que será nuestro sentimiento, más que nuestra voluntad, la que resuelva el
conflicto.
Ejemplo 1: Un esclavo o prisionero en un campo de concentración, se plantea la cuestión de saber si el
suicidio es moral o no.
La solución depende de la decisión que determina cuál de los dos valores, vida o libertad, es superior.
Si la vida es el valor más alto, entonces el suicidio es injusto. Si el valor más alto es la libertad y, por lo
tanto, una vida sin libertad no tiene valor, el suicido no solo se permite sino también se exige.
En este caso solo es posible una solución subjetiva, una solución que solo tiene valor para el sujeto que
juzga y que en ningún caso alcanza validez universal.
Ejemplo 2: Supongamos que sea posible demostrar que mediante los planes económicos se puede mejorar
en tal forma la situación de un pueblo que la seguridad económica individual quede asegurada y, que tal

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organización, sea factible mediante una renuncia o al menos una considerable limitación de la libertad
individual.
La respuesta a la pregunta de si es preferible un sistema económico libre o una economía planificada
depende de que nos decidamos por el valor de la libertad individual o por el valor de la seguridad
económica.
Una persona con un fuerte sentimiento individualista preferirá la libertad individual, mientras otra
podría inclinarse por la seguridad económica.
La anterior significa que ante la pregunta sobre si la libertad individual es un valor superior a la seguridad
económica o si la seguridad económica es un valor preferible a la libertad individual, solo es posible dar
una respuesta subjetiva.
La solución que se dé al problema de jerarquía de valores será distinta según que el problema sea
planteado a un cristiano, para quien la salvación del alma, es decir, el destino sobrenatural, es más
importante que las cosas terrenas, o a un materialista que no cree en la inmortalidad del alma.
Y la solución no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supremo (punto de vista
del liberalismo), y cuando se supone que la seguridad económica es el fin último del orden social (punto de
vista del socialismo).
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La respuesta siempre tendrá el carácter de un juicio subjetivo y por lo tanto relativo.

Apartado III: La justicia como problema de la justificación de la conducta humana

En consideración de Kelsen, los juicios de valor son subjetivos y por lo tanto pueden presentar
contradicciones entre sí, sin embargo, no significa que en ningún caso cada individuo tiene su propio sistema
de valores; en la realidad muchos individuos coinciden en los juicios valorativos.
Un sistema positivo de valores no es la creación de un individuo aislado, sino que siempre es el resultado de
referencias individuales recíprocas dentro de un determinado grupo bajo determinadas condiciones
económicas. Tal como sucede en un sistema de valores del orden moral, con su idea central de justicia.
El que varios individuos coincidan en un juicio de valor no prueba en ningún caso que este juicio sea
verdadero, es decir, que tenga validez en sentido objetivo.
Aunque la pregunta acerca de cuál es o debe ser el valor supremo no puede ser contestada racionalmente, el
juicio subjetivo y relativo con el que se responde a la misma, se presenta por lo general como una afirmación
de valor objetivo, como una norma de validez absoluta, toda vez que el hombre siente una profunda

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necesidad de justificar su conducta, con la finalidad de tranquilizar su conciencia con la idea de que su
conducta con respecto al prójimo es buena.
Busca justificar su conducta de un modo racional, aunque sea el temor o el deseo los que justifican esa
conducta, sin embargo, esta justificación racional es en cierta medida limitada.
La justificación racional se basa en una relación de medio a fin, sin embargo, cuando se trata de medidas
específicamente sociales, sin embargo el estado actual de las ciencias sociales no permite tener clara la
comprensión del nexo causal de los fenómenos sociales y, por lo tanto, una experiencia suficiente que nos
permita determinar en forma precisa cuáles son los medios para llevar a cabo determinado fin social.
Ejemplo: Cuando el legislador se enfrenta con el problema de establecer la pena de muerte o simplemente
la prisión para evitar ciertos delitos ¿cuál es la pena más justa?
Para responder a esta pregunta el legislador debería conocer el efecto que la amenaza de las diferentes
penas tiene sobre el hombre; sin embargo, no se tiene el conocimiento exacto de estos efectos, por lo que el
problema de la justicia, no puede ser siempre solucionado racionalmente.
Por lo anterior, el problema de la justicia, aun cuando se le reduzca a saber si una medida social es un medio
adecuado para lograr un supuesto fin, no puede ser solucionado siempre racionalmente; inclusive con
medios adecuados, pueden lograrse fines problemáticos.
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Es la justificación del fin lo que constituye la justificación de nuestra conducta.
Cuando se justifica la conducta humana como un medio apropiado para el logro de un fin surge la
problemática de saber si ese fin es también justificado, cuestión que conduce a la aceptación de un fin
supremo, que es el problema de la moral en general y de la justicia en particular.
De este modo la justificación de la conducta humana como un medio para el logro de un fin es condicional
ya que, a su vez, depende de que el fin propuesto sea justificado o no. Si el fin no es justificable, tampoco lo
es el medio.
Sin embargo, nuestra conducta no pide una justificación condicionada, busca una justificación absoluta, sin
reservas.
Sin embargo, los valores absolutos van más allá de la razón humana, por lo cual sólo se puede lograr una
solución limitada del problema de la justicia como problema de justificación de la conducta humana.
Por eso el hombre busca la justificación absoluta en la religión y la metafísica y en esta medida, la justicia es
desplazada de este mundo a un mundo trascendente y los que no aceptan esta solución metafísica del
problema conservan la idea de poder definir los valores absolutos de una forma racional y científica, sin
embargo los principios fundamentales que constituyen estos valores absolutos están constituidos por

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elementos emocionales de conciencia, por lo cual son fórmulas vacías mediante las cuales es posible
justificar cualquier orden social.
Las teorías sobre la justicia que se han formulado hasta hoy pueden ser reducidas a dos tipos fundamentales:

I. Metafísico-religiosas
II. Racionalistas
Apartado IV: Soluciones metafísico-religiosas
PLATÓN. Teoría de ideas: Las ideas son entidades trascendentes que existen en otro mundo, en una esfera
ininteligible e inaccesible para el hombre que en este mundo es prisionero de sus sentidos. Las ideas
representan esencialmente valores absolutos que deben ser realizados en el mundo de los sentidos, aunque
en la realidad nunca son realizados completamente.
La idea fundamental a la cual están subordinadas todas las demás ideas y de la cual obtienen toda su validez,
es la idea del bien absoluto.
En este sentido la idea del bien encierra la idea de justicia; por eso la pregunta ¿qué es la justicia? Coincide
con la pregunta ¿qué es bueno? ¿qué es lo bueno?

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En una de sus conclusiones Platón llega a afirmar que la idea del bien absoluto está más allá de todo
conocimiento racional. Manifiesta que no puede existir una idea del bien absoluto sino tan solo una especie
de visión del mismo y que dicha visión se hace efectiva en forma de vivencia mística que logran aquellos
que gozan de gracia divina y es imposible describir con palabras el objeto de esta visión mística, es decir, el
bien absoluto.
*Justicia divina: Jesús.
Es una experiencia personal, la espiritualidad se vive de diferente manera. No nos ayuda a formar una idea
objetiva y comprensible para todo el mundo. Cada uno experimenta esta idea trascendental y es diferente.
Por lo cual no puede darse ninguna respuesta al problema de la justicia
Apartado V: Las fórmulas vacías de la justicia
Son ideas que dotamos de contenido hasta el momento en el cual la sociedad le da significado.
Dar a cada quien lo suyo: Se le atribuye a uno de los siete sabios de Grecia. Esta fórmula ha sido aceptada,
por filósofos del derecho. Kelsen nos dice que es una fórmula vacía atendiendo a una pregunta fundamental
¿qué es lo que cada uno puede considerar realmente como lo suyo? El principio “a cada uno lo suyo” es
aplicable únicamente cuando se supone que ésta cuestión está ya resuelta de antemano, y solo puede estarlo

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mediante un orden social que la costumbre o el legislador ha establecido como orden jurídico, por lo cual,
ésta puede servir para justificar cualquier orden social; en todos se da a cada uno lo suyo, solo que “lo suyo”
en cada uno es diferente.
Principio de represalia (Bien por bien, mal por mal): No tiene sentido a menos que resulte evidente la
respuesta a las preguntas ¿qué es lo bueno? ¿qué es lo malo? Sin embargo, la respuesta no es evidente
porque en los distintos pueblos y en las distintas épocas, ha sido diferente.
Este principio de represalia ha servido para expresar la técnica específica de derecho positivo que vincula el
mal del delito con el mal de la pena. Pero este es el principio que subyace, según Kelsen, a toda norma de
derecho positivo, por lo cual, todo el ordenamiento jurídico puede ser justificado en tanto es la realización
del principio de represalia.
Por lo anterior, el problema de la justicia se convierte en saber si el ordenamiento jurídico es un orden justo
en la aplicación del principio de represalia, es decir, si el hecho ante el cual el derecho reacciona como lo
hace con un delito ante el mal de la pena, es en realidad un mal para la sociedad, y si el mal que el derecho
establece como pena conviene a aquél.
La represalia significa por tanto “pagar con la misma moneda” y es una de las formas en cómo se
presenta el principio de igualdad que también ha sido considerado como esencia de la justicia.

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Este principio parte de la suposición de que todos los hombres son iguales por naturaleza y termina con la
exigencia de que todos los hombres deben ser tratados de la misma manera; suposición que es falsa en tanto
todos los hombres somos distintos, por lo que esta exigencia solo puede significar que el orden social en el
otorgamiento de derechos y obligaciones debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades.
¿Cuáles son las diferencias que deben ser tomadas en cuenta y cuáles no? Esta es la pregunta decisiva y
el principio de igualdad no da respuesta a la misma y los órdenes jurídicos positivos dan respuestas muy
diferentes a dicha pregunta.
Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en la necesidad de ignorar ciertas desigualdades, pero no hay
dos órdenes jurídicos que coincidan en lo que se refiere a las diferencias que no deben ignorarse y que hay
que tener en cuenta para el otorgamiento de derechos y la imposición de obligaciones.
Pero en ese orden de ideas ¿cuál es el orden justo? Y el principio de igualdad no da respuesta a la pregunta
fundamental ¿qué es lo bueno? En el tratamiento dado a las personas por un orden jurídico, cualquier
diferencia puede resultar esencial y servir, por lo tanto, de fundamento para un tratamiento diferente sin que
por ello el orden jurídico contradiga el principio de igualdad.
Principio de igualdad ante la ley: Significa que los órganos encargados de la aplicación del derecho no
deben hacer ninguna diferencia que el propio derecho no establezca.

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Kelsen dice que este principio difícilmente tiene algo que ver con la igualdad y expresa únicamente que el
derecho debe ser aplicado de acuerdo con su propio sentido.
Se trata del principio de legalidad o juridicidad que es inmanente a todo ordenamiento jurídico sin que
interese que dicho ordenamiento sea justo o injusto
Principio de igualdad a las relaciones entre trabajo y producto: Este principio lleva a exigir que a igual
trabajo corresponde igual participación en los productos
Según Marx este es el principio que subyace en el orden económico capitalista.
Es un derecho desigual porque no tiene en cuenta las diferencias de capacidades en el trabajo y, por lo tanto,
no es un derecho justo sino injusto. Por lo tanto, dicen los marxistas que, la verdadera justicia se logra
únicamente con una economía comunista, en donde el principio fundamental es: a cada uno según sus
capacidades, a cada uno según sus necesidades.
Sin embargo, surgen las preguntas ¿cuáles son las capacidades de cada uno, para que tipo de trabajo es
apto y qué cantidad de trabajo puede exigírsele según sus capacidades naturales? ¿Cuáles son las
necesidades que pueden ser satisfechas?La respuesta a las anteriores preguntas deberán ser resueltas por un
órgano central de la comunidad.

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Por lo anterior, el principio comunista de justicia presupone la respuesta del orden social positivo a la
pregunta que fundamenta su aplicación y se trata de un orden social perfectamente determinado.
Por lo cual el principio de justicia comunista termina con la norma: “de cada uno según sus capacidades
reconocidas por el orden social comunista, a cada uno según las necesidades determinadas por este orden
social”
Regla Áurea: Se trata de otra aplicación del principio de igualdad y que dice “no hagas a los demás lo que
no quieras que te hagan a ti”.
Lo que cada uno no quiere que los demás le hagan es aquello que causa dolor y lo que cada uno desea que
los demás le hagan es aquello que causa placer, por lo cual la regla áurea se podría frasear como “no causes
al prójimo dolor sino bríndale placer”.
Solo que, a menudo, lo que provoca placer a uno puede provocar dolor a otro, por lo cual, un problema de
esta regla es saber cómo conducirse ante el infractor de la norma y este es precisamente el problema de la
justicia, ya que nadie desea ser castigado aún y cuando haya cometido un delito y, siguiendo la regla áurea,
el delincuente no debería ser castigado.
La regla áurea podría ser interpretada conforme a la intención subjetiva, pero esto es incompatible con el
orden social, por lo cual, esta regla debe interpretarse en el sentido de que esta establece un criterio objetivo.
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De lo anterior la regla podría frasearse de la siguiente forma: condúcete con los demás como éstos deban
conducirse contigo la pregunta de la justicia sería ¿Cómo deben conducirse los demás? y estos deben
conducirse de acuerdo con un orden objetivo situación que se presupone de la existencia de una moral y un
derecho positivos.

Apartado VI: Kant

Por medio de la interpretación, se sustituye el criterio subjetivo contenido en el texto de la regla áurea por un
criterio objetivo y, entonces, la regla se entendería de la siguiente forma: condúcete de acuerdo con las
normas generales del orden social.
Bajo esta formulación Kant sugirió su imperativo categórico, el cual constituye el resultado esencial de su
filosofía moral y su solución al problema de la justicia.
Imperativo Categórico de Kant: condúcete de acuerdo con aquella máxima que tu desearías se convirtiera
en ley general. Es decir, la conducta humana es buena o justa cuando está determinada por normas que los
hombres que actúan pueden o deben desear que sean obligatorias para todos.

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En este tenor, la pregunta fundamental de la justicia será ¿cuáles son estas normas que podemos o debemos
desear que sean obligatorias para todos?, sin embargo, a esta pregunta, no da respuesta el imperativo
categórico.
Este imperativo categórico se trata de preceptos de moral tradicional y del derecho positivo de su época que
no han sido deducidos del propio imperativo, pues se trata de una fórmula vacía de la cual no puede
deducirse nada.
Al ser una fórmula vacía, este imperativo categórico puede servir de justificación a cualquier orden social en
general y a cualquier disposición general en particular y son aceptadas como una solución satisfactoria al
problema de la justicia.
Apartado VII: Aristóteles
Justicia (Método racional): La Ética de Aristóteles es otro ejemplo relacionado con el intento de definir la
idea de justicia absoluta mediante un método racional.
Sistema de virtudes (¿qué es lo bueno?): Se trata de un sistema de virtudes entre los cuales la justicia es la
virtud más alta, el cual trata de encontrar mediante un método geométrico- matemático dichas virtudes o
responder a la pregunta ¿qué es lo bueno?

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Doctrina del Mesotes: La virtud entonces se determina mediante la fórmula que permite al geómetra
equidistantemente alejado de los puntos finales de la línea recta, encontrar el punto que divide a dicha línea
en dos partes iguales. Entonces la virtud es el punto medio entre dos extremos (dos vicios) el vicio del
defecto y el vicio del exceso.
Por ejemplo, la virtud del valor es el punto medio entre el vicio de la cobardía (falta de coraje) y el vicio de
la temeridad (exceso de coraje).
Presupuesto: La línea recta solo se puede dividir en dos partes iguales si los puntos finales ya se encuentran
dados, por lo cual el punto medio está dado, también, de antemano. Cuando sabemos qué es el vicio
podemos entonces saber, igualmente, cual es la virtud ya que esta es contraria al vicio. Si la mentira es el
vicio, la verdad será la virtud. Por lo tanto la pregunta ¿Qué es lo bueno? Se puede contestar con la pregunta
¿Qué es lo malo?
¿Qué es lo malo?: Aristóteles deja librada la respuesta a esta pregunta a la moral positiva y al orden social
existente. Es la autoridad de ese orden social (y no la fórmula del Mesotes), la que determina los dos
extremos, es decir, los dos vicios y, por lo tanto, la virtud situada entre ambos.

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Orden social: Esta ética presupone al orden social existente como válido, por lo que esta fórmula concluye
diciendo que lo bueno es aquello que es bueno para el orden social existente. Esta fórmula busca mantener el
orden social existente.
Conducta justa: Con base en la fórmula del Mesotes, Aristóteles enseña que la conducta justa es el término
medio entre hacer el mal y sufrir el mal, sin embargo, hacer el mal y sufrir el mal no son dos vicios sino que
se trata de una sola injusticia (uno la hace, el otro la sufre). La justicia sería simplemente la conducta
contraria a la justicia, sin embargo la fórmula no da respuesta a la pregunta ¿qué es la injusticia?, toda vez
que tal respuesta se encuentra presupuesta:
La injusticia es aquello que para el orden moral positivo y para el derecho positivo, es injusto.
Lo que la doctrina del mesotes aporta no es la definición de la esencia de la justicia sino el fortalecimiento
del orden social existente establecido por la moral y el derecho positivo.
Apartado VIII: El derecho natural
La teoría del derecho natural afirma que existe una regulación completamente justa de las relaciones
humanas y que dicha regulación surge de la naturaleza.
La naturaleza se presenta entonces como una especie de autoridad normativa, como un legislador.

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Mediante un cuidadoso análisis de la naturaleza podemos encontrar en ella normas inmanentes que
prescriben la conducta recta o justa del hombre. Estas normas inmanentes son expresiones de la voluntad
divina en tanto que la naturaleza es su creación. En este punto la teoría del derecho natural tiene un carácter
metafísico.
Una derivación de esta doctrina la encontramos en el derecho natural de corte racionalista que busca en la
naturaleza del hombre, en cuanto ser dotado de razón, el principio de justicia en la razón humana.
Sin embargo, los movimientos del s. XVIII que pretendían abolir la propiedad privada y establecer un orden
comunista, se apoyaban también en el derecho natural y tienen la misma fuerza probatoria que los que
defienden la propiedad privada, es decir, ninguna.
Estas afirmaciones se basan en un sofisma
Apartado IX: Absolutismo y relativismo
La historia del conocimiento humano nos enseña la inutilidad de los intentos por tratar de encontrar por
medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta.
La experiencia humana solo puede concebir valores relativos, es decir, que el juicio con el que juzgamos
algo como justo no puede pretender excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto.

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La justicia absoluta es un ideal irracional.
Desde el punto de vista del conocimiento racional, existen solo intereses humanos y, por lo tanto, conflictos
de intereses.
Ante la presencia de un conflicto de intereses existen solo dos soluciones:
(i) satisfacer el uno a costa del otro
(ii) establecer un compromiso entre ambos.
No es posible demostrar que una u otra es una solución justa. Si suponemos que la paz social es el valor
supremo, entonces el compromiso aparece como una solución justa, pero también la justicia de la paz es una
justicia relativa.
o Tolerancia. Kelsen nos dice que el principio moral fundamental que subyace en una teoría relativa
de los valores es el principio de tolerancia, es decir, la exigencia de una buena voluntad para
comprender las concepciones políticas o religiosas de los demás, aun cuando no se compartan y, por
lo tanto, no impedir su exteriorización pacífica.

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De esta concepción relativista no se puede deducir derecho alguno a una tolerancia absoluta, sino solo la
tolerancia dentro de un orden positivo que garantiza la paz y que prohíbe la violencia, pero no limita la
exteriorización pacífica de opiniones.
o Libertad de pensamiento. Entonces tolerancia significa libertad de pensamiento, toda vez que los
más altos valores morales fueron perjudicados por la intolerancia de sus defensores..
o Democracia como forma de gobierno justa. Si la democracia es una forma de gobierno justa, lo es
porque significa libertad y, libertad, quiere decir tolerancia. Pero ¿puede permanecer tolerante la
democracia cuando tiene que defenderse de valores antidemocráticos? Si, en la medida en la que no
reprima la expresión pacífica de concepciones antidemocráticas.
Aún con lo anterior, un gobierno democrático tiene el derecho de reprimir con la fuerza y evitar con los
medios adecuados los intentos que procuren derrocarlo violentamente.
La democracia es, por su naturaleza íntima libertad y libertad significa tolerancia, por lo que no existe otra
forma de gobierno más favorable para la ciencia que la democracia.
La ciencia solo puede desarrollarse cuando es libre y, es libre, cuando no está sujeta a influencias externas,
es decir, políticas; el alma de la ciencia es la tolerancia.
No se tiene claro si de puede decir ¿qué es la justicia? Esa justicia absoluta aspiración del ser humano.
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Tal vez solo valdrá hablar de una justicia relativa. Para Kelsen la justicia es aquella bajo cuya protección
puede florecer la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, de la paz, de la democracia,
la justicia de la tolerancia.
Los Derechos Humanos de la Lectura de Luigi Ferrajoli “Los Derechos Fundamentales en la
Teoría del Derecho”
Cuestiones teóricas y cuestión meta-teórica
Tesis teóricas:
1. Definición de los derechos fundamentales en oposición a los derechos patrimoniales
Teoría del derecho, la forma que deben de revestir los derechos fundamentales. Aplicables en todos los
ordenamientos.
Derechos universales e indisponibles de la persona física, el ciudadano, o del sujeto capaz de obrar, en
oposición a los derechos patrimoniales, definidos como derechos singulares y disponibles
2. Derechos fundamentales y democracia constitucional
El nexo que une a los derechos fundamentales constitucionalmente sancionados y el paradigma de lo que ha
denominado “democracia constitucional”
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Deben de estar sancionados y tener este nexo.
3. Antinomia del universalismo de los derechos fundamentales en relación con la ciudadanía
Coherencia: Antinomia
Muchos de ellos están acotados a la calidad de ciudadano. Los seres humanos sujetos a estos derechos
fundamentales, e acuerdo a la teoría del derecho, son las personas, ciudadanos o los sujetos capaces de
obrar.
Existe una antinomia en el momento en el que las personas se acotan a los ciudadanos. Como los derechos
políticos electorales, en mexico.
Las categorías jurídicas son: Personas, Ciudadanos y los Sujetos capaces de obrar.
La antinomia entre el universalismo de los derechos fundamentales de las personas proclamado en la
actuales cartas constitucionales, estatales e internacionales, y el presupuesto de la ciudadanía al que, de
hecho, siguen sujetos dichos derecho
4. El nexo de implicación, establecido en el plano teórico, entre derechos y garantías

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Para que estos puedan ser realizables tiene que ir implicados con esta garantía, por el estado. Cada estado
decide como lo va a hacer efectivo.
El nexo de implicación, establecido en el plano teórico, entre derechos y garantías, y el reconocimiento
como “lagunas” de las carencias de garantías que puedan presentarse en el derecho positivo.
5. Quinta tesis: Meta-teórica
¿Cuál es o, cuál debe ser, el método de formación de los derechos fundamentales? ¿Cuál es el alcance
empírico y el contenido informativo de sus definiciones y, por lo tanto, su relación con el derecho positivo?
¿Cuál es en fin su papel pragmático?
Ya no pertenecen al nivel del discurso de la teoría del derecho. Axiología, política o sociología. De aquí
queda claro cuando Kelsen decía hay ciertas cuestiones que tienen que ver con la filosofía política y no del
derecho, no la estructura normativa (derecho) su contenido (no).
Las cuestiones antes manifestadas pertenecen a diversos niveles de discurso que se desarrollan a lo largo de
la lectura:
1. Teórico: Las estructuras asociadas a los conceptos jurídicos fundamentales que resulten más
adecuadas para los derechos fundamentales.
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 2. Dogmático
3. Axiológico
Derechos fundamentales y epistemología jurídica
Definición: Derechos universales e indisponibles de la persona física, del ciudadano, del sujeto capaz de
obrar. Y que se encuentren constitucionalmente reconocidos
No forma parte de la definición original de Ferrajoli, pero sí se desprende de su lectura. Podríamos
relacionarlo con Peter häberle, para que un estado termine de formar los derechos fundamentales, deben de
estar reconocidos en la constitucion.
Los derechos fundamentales, a partir de las grandes revoluciones burguesas, han sido reconocidos por las
constituciones modernas como instrumentos de protección de determinados intereses, valores o expectativas
(individuales y de grupo)
La revolución francesa, rusa, guerra civil america
Son estos contextos donde podemos encontrar ciertos orígenes de los derechos fundamentales.
Teoría del Derecho: ¿Cuál sería el mecanismo más idóneo par darle la forma necesaria? Reconocimiento
en las constituciones.

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 ✔ Se trata de una definición formal
Esta definición no nos dice cuáles son, en cada ordenamiento ni tampoco cuáles deberían ser, en cualquier
ordenamiento, los derechos que deben sancionarse como fundamentales. Nivel de teoría del derecho.
En todo caso, la dogmática jurídica es la que debería encargarse de proporcionar la información relacionada
con cuáles son los derechos fundamentales en cada ordenamiento, a través de un análisis empírico del
derecho positivo vigente. Hay muchas definiciones de derechos fundamentales (por todos los
ordenamientos jurídicos)
¿Cuáles deberían de ser? Filosofía iusnaturalista o politica de la justicia.
Acerca de cuáles serían los derechos que deberían sancionarse como fundamentales, se trataría de un análisis
de filosofía iusnaturalista o de filosofía política normativa de la justicia.
La pregunta ¿qué derechos son fundamentales? No pertenece a la teoría del derecho
¿Cómo podemos definir a lo derechos fundamentales para su aplicación? Esta sí.
La definición de Ferrajoli se trata de una definición formal o estructural, ya que solo nos dice la forma o
estructura lógica de los derechos que llamamos fundamentales. Con base en esta defendió se busca en que al
momento en el que se establezcan no se generen antinomias y no se generen lagunas. Con la praxis del
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derecho, podemos decir que no existen lagunas, pero a nivel teórico sí existen porque la estructura del
sistema jurídico es una estructura lógica.
✔ Carácter Universal
La forma o estructura de los derechos fundamentales se expresa precisamente por su carácter universal,
entendiendo por eso el sentido de cuantificación de los sujetos que son titulares de estos derechos,
identificados a su vez, por su status jurídico de personas y/o ciudadanos y/o de capaces de obrar; es decir,
tienen la estructura propia de las normas jurídicas.
No en todos los seres humanos a lo largo de la historia fueron considerados personas. Derechos subjetivos.
✔ Son normas adscriptivas
Se trata de normas generales y abstractas y son normas adscriptivas, es decir, que adscriben las expectativas
en que consisten a la clase de personas, ciudadanos o sujetos capaces de obrar a las que van dirigidas.
Me lo adjudica.
✔ Se trata de derechos subjetivos

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En tanto que se trata de una expectativa positiva de prestaciones (dar) o negativa de no lesiones (no hacer).
Están reconocidos en una norma.
✔ Son derechos universales
Como cualquier derecho que deba ser conferido a clases de sujetos jurídicos. Derivados de la situación de
que son normas generales y abstractas.
✔ Que se otorgan a las personas
Como sujetos a los que, en virtud de su estatus de personas, pueden imputarse actos o situaciones jurídicas.
✔ Que se otorgan a ciudadanos
Como personas pertenecientes a una determinada colectividad política.
✔ Que se otorga a personas capaces de obrar
Como sujetos que pueden ser autores de actos jurídicos
La definición no dice nada de los intereses tutelados y tampoco nos dice nada de a quien le aplican. Estas
categorías ya son presupuestas.

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Los términos antes mencionados no nos dicen nada respecto de la naturaleza de los intereses tutelados como
derechos subjetivos, ni tampoco sobre las personas que en derecho positivo debieran ser calificados como
personas, ciudadanos o capaces de obrar.
Pueden existir diferentes tipos de conceptos, teóricos o dogmáticos.
De este modo, los conceptos de la teoría del derecho son construidas por el teórico sobre la base de
definiciones convencionales e independientes de lo que prescriben las normas de los distintos sistemas de
derecho positivo. Se trata de construcciones teóricas, producto de definiciones estipulativas válidas
(definiciones válidas en un determinado contexto) y utiliza los conceptos jurídicos fundamentales de la
teoría del derecho.
Entonces son derechos fundamentales los universalmente adscritos a todas las personas, a todos los
ciudadanos o a todos los sujetos capaces de obrar, cualquiera que sea el contenido que revistan y cualquiera
que sea la extensión de la clase de sujetos que, en un determinado ordenamiento, sean calificados como
personas, ciudadanos y capaces de obrar.
La circunstancia sobre el reconocimiento como fundamentales de determinados derechos y otros no, se
determina a priori en el plano de la filosofía política y a posteriori en los discursos dogmáticos relativos a un
determinado ordenamiento analizado.

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En los planos jurídico-positivo, histórico y axiológico se puede analizar la razón externa (ética y política)
sobre la elección de los intereses que deben ser tutelados.
De este modo, la definición de Ferrajoli nos sirve para informarnos, no del contenido de tales derechos, sino
sobre la forma, es decir, para identificar la estructura que permite su tutela como derechos iguales,
universales e indisponibles.
Las formas técnicas o instrumentos de protección identificados por la teoría como aquellos a través de los
cuales se tutelan determinados intereses, valores o expectativas han sido por medio de declara a estos
derechos como universales e indisponibles (su carácter fundamental), así como su rango constitucional.
Si se quiere tutelar un interés o una expectativa como “fundamental”, se sanciona constitucionalmente a
través de reglas téticas, es decir, de una forma universal, sustrayéndolo de la disponibilidad de la autonomía
privada, así como de las decisiones política
Algunos teóricos asocian a los derechos fundamentales con el concepto de persona humana, sin embargo, no
todas las filosofías políticas comparten la idea del valor de la persona humana, ni todos los ordenamientos
asumen a la persona humana como centro de imputación de derechos y obligaciones.
Para otras orientaciones filosófico-jurídicas, los derechos fundamentales deberían ser reconocidos a sujetos
que no son personas humanas: comunidades, minorías, animales, naturaleza, generaciones futuras.
51
Sin embargo, estas consideraciones de filosofía política no afectan la definición proporcionada por Ferrajoli
ya que no inciden en los conceptos de personalidad o persona.
La noción de derechos fundamentales que propone Ferrajoli con su definición identifica la forma en como
normativamente se protegen en nuestros ordenamientos la igualdad de los seres humanos, su igual dignidad
y sus necesidades reputadas como vitales, pero será cuestión del discurso de la dogmática jurídica o de la
política las críticas respecto de la ausencia o debilidad de las garantías para su protección y otro tipo de
situaciones.
Las tesis de la teoría no nos dicen nada acerca de los contenidos ético-políticos del derecho, fruto de las
opciones políticas adoptadas por el legislador.
La teoría jurídica busca la pretensión de coherencia entre las normas de derechos fundamentales y los
sistemas jurídicos que los han incorporado como normas vinculantes, busca la remoción de antinomias y la
superación de lagunas. La coherencia lógica no es una característica del derecho positivo, pero si es un
requisito de la teoría del derecho.
Se limita a establecer, a través de la elaboración de conceptos, las características estructurales que es posible
encontrar en la forma de ciertos derechos y no de otros, que por tanto justifican su distinción y que, en todo
caso, en el plano teórico no pueden ser ignoradas.

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Esta definición teórica vale para cualquier ordenamiento, considerando, además, que, como derechos
subjetivos, deben estar previstos en normas jurídicas.
Los Derechos Humanos de la Lectura de Luigi Ferrajoli “Los fundamentos de los derechos
fundamentales”
Cuatro significados de la pregunta ¿qué derechos son fundamentales?
Gran parte de los problemas y divergencias que surgen en torno de los derechos fundamentales dependen de
la diversidad de enfoques (teóricos, filosóficos, descriptivos o prescriptivos) y de las disciplinas (jurídicas,
éticas, sociológicas o historiográficas) que se ocupan de ellos.
De ahí la variedad de significados asociados a la expresión “derechos fundamentales”, los cuales se refieren
a elementos distintos y heterogéneos, así como a valores o fines éticos-políticos, como a valores o fines
ético-políticos que se persiguen con ellos, los concretos intereses o necesidades tutelados, de hecho o de
derecho, el rango constitucional o privilegiado de sus fuentes o el carácter universal, ya sea de los principios
que los derechos fundamentales expresan o de los sujetos a lo que se atribuyen o de aquellos que los
reivindican o comparten su validez.
Es importante distinguir entre los diferentes puntos de vista y estos los distintos tipos de niveles de discurso,
con el fin de evitar confusiones en el lenguaje.

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 ¿Qué son los derechos fundamentales?
¿Cuáles son? Ó ¿Cuáles deben ser?
a. La respuesta “iuspositivista” es aquella que nos dice que son derechos fundamentales los
contemplados por un determinado ordenamiento (italiano) libertad personal, libertad
expresión, de reunión de asociación, derecho a la salud, educación, seguridad social,
establecidos por la Constitución italiana. Respuesta a la dogmática jurídica.
b. La respuesta “iusnaturalista” o de tipo axiológico nos diría que se deberían considerar como
fundamentales el derecho a la vida, la libertad de conciencia, libertades civiles, etc., gracias a
los cuales la dignidad de la persona, o la igualdad, o la paz u otros valores éticos-políticos, es
necesario asumir como fundamentales. Respuesta a la tesis moral o política.
Ninguna de estas dos respuestas pertenece a la teoría del derecho. Las dos respuestas tienen en común el
hecho de decirnos no que son sino, cuáles son y cuáles deben ser los derechos tutelados como
fundamentales. Solo la teoría nos dice qué entendemos con la expresión “derechos fundamentales”.
La definición del concepto teórico derechos fundamentales será:

Formal
Es 54decir, dirigida a identificar los rasgos
estructurales que, convenimos en asociar a esa
 Estipulativa
Es decir, ni verdadera ni falsa, sino
solamente más o menos adecuada a la
finalidad explicativa de la teoría en
relación con cualquier ordenamiento,
cualesquiera que sean los derechos
tutelados como fundamentales.

● ¿Cuáles son los derechos fundamentales? Ciencia jurídica positiva (análisis empírico de las normas de
derecho positivo de un determinado ordenamiento.
● ¿Cuáles deben ser? Filosofía política o de la justicia (doctrina normativa en torno a valores ético-
políticos que merecen o requieren ser tutelados como derechos fundamentales.
● ¿Qué son los derechos fundamentales? Teoría del derecho (sistema de conceptos y afirmaciones
idóneos para denotar y explicar las formas y estructuras del derecho positivo.
● ¿Qué derechos, por qué razones, a través de que procedimientos y con qué efectividad se garantizan los
derechos fundamentales? Sociología del derecho
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De las cuatro cuestiones mencionadas anteriormente, la teórica es la previa a todas las demás.
Es necesario entender el concepto de derechos fundamentales y disponer de la tipología adecuada a esta
clase de derechos para poder responder a todas las demás preguntas
Una tipología de los derechos fundamentales
Derechos fundamentales: Son derechos fundamentales los derechos subjetivos que las normas de un
determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en cuanto personas, ciudadanos y/o
personas capaces de obrar
a) Forma universal de su imputación: Entendiendo “universal” en el sentido lógico de cuantificación
universal de la clase de sujetos que como personas, ciudadanos o capaces de obrar sean sus titulares.
La categoría de DDHH está solo para las personas.
b) Son normas téticas: Se trata de normas generales y abstractas, en contraposición a las normas
hipotéticas que establecen situaciones singulares dispuestas en los actos que prevén en la hipótesis.
c) Su carácter es indisponible e inalienable: Ya que incumben en igual medida y forma a todos sus
titulares, en oposición a los derechos patrimoniales y las restantes singulares pertenecen, a cada uno
con exclusión de los demás.

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De la anterior definición puramente formal podemos derivar que, en caso de que se quiera tutelar un derecho
como fundamental, es preciso sustraerlo, por un lado, del intercambio mercantil, confiriéndole en su
enunciación la forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad política del legislador ordinario
mediante la estipulación de tal regla en una norma constitucional colocada por encima del propio legislador.
Además, esta definición permite establecer dos tipologías de los derechos fundamentales, de carácter teórico
y formal, referida a dos elementos estructurales contenidos en ella:
● Subjetiva: relativa a la clase de sujetos a los que se atribuyen tales derechos.
● Objetiva: relativa al tipo de comportamiento que son el contenido de tales derechos.

Sujetos titulares de los Derechos Fundamentales

Personas físicas

Ciudadanos

Capaces de obrar

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Combinaciones generadas por la relevancia o irrelevancia del status de ciudadano o capaz de
obrar

Derechos humanos: Personas Derechos Civiles: Personas capaces de obrar

Derechos Públicos: Personas ciudadana Derechos políticios: Personas ciudadanas

capaces de obrar

Las dos primeras clases (derechos humanos y políticos) a su vez se pueden conjuntas en derechos de las
personas o de la personalidad y al conjunto de las otras dos clases (públicos y políticos) derechos del
ciudadano o de la ciudadanía.
Además, se puede clasificar a los de la primera y tercer clase (humanos y públicos) pertenecientes a todas
las personas con independencia de su capacidad de obrar como derechos primarios o sustancias y a los de la
segunda y cuarta clase (civiles y políticos) como secundarios o formales.
Tambien existen las siguientes clases de derechos:
● Derechos primarios de la persona que son los derechos humanos.
● Derechos primarios del ciudadano que son los derechos públicos.
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 ● Derechos secundarios de las personas que son los derechos civiles.
● Derechos secundarios del ciudadano que son los derechos políticos.
Segunda tipología de derechos fundamentales
Objetiva (tipos de comportamiento que constituyen el objeto de los derechos fundamentales). Se distingue a
partir de la naturaleza de sus expectativas:
a) Negativas: no lesiones.
b) Positivas: de prestación.
Se puede distinguir nuevamente en:
● Derechos primarios: Pertenecientes a todas las personas con independencia de la capacidad de obrar
en Derechos de Libertad y Derechos Sociales. El libre desarrollo de la personalidad.
● Derechos negativos: Ó de inmunidad, es decir, en la expectativa de omisión de interferencia de los
demás, distinguibles en simples libertades de (vida y libertad personal) y libertades para (libertad de
prensa, asociación, etc.)
● Derechos positivos. Expectativas de prestaciones por parte de otros (derecho a la salud, educación,
seguridad social. Desarrollarnos en sociedad.

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 ● Tipos de poderes en qué consisten: Derechos de autonomía en contraposición a los derechos
secundarios, pertenecientes a los capaces de obrar y, a su vez, se dividen en derechos civiles y
políticos. Los derechos de autonomía se refieren a la autonomía privada ejercidos principalmente a
través de actos negociales de disposición sobre derechos patrimoniales.
Autodeterminación: Capacidad que yo tengo de elegir mi religión, partido político.
Poder. No es impuesto por la fuerza, es algo que se conviene.
Cuando se celebra el contrato ya no es fundamental si no patrimonial y singular. Las normas jurídicas son
individualizadas no fundamentales. El fundamental es poder celebrar el contrato, pero a la hora de hacerlo es
un derecho individual pero ya no fundamental.
La capacidad de obrar es precisamente la capacidad de realizar actos jurídicos potestativos; es decir como la
facultad de realizar actos jurídicos que producen efectos en la esfera jurídica de los demás.
La ciudadanía será el presupuesto de algunos de los derechos fundamentales como son los de los derechos
de ciudadanía, pero no de la persona.
Los derechos primarios consisten principalmente en expectativas sustanciales (de lo lesión en los negativos,
de prestación en los positivos), en tanto que los derechos secundarios (sean civiles o políticos) al ser

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ejercidos mediante actos que producen efectos jurídicos, son además poderes y, como tales, se encuentran
sometidos al estado de derecho, a límites y vínculos legales. Por eso los primeros se han denominado
derechos sustanciales en tanto que los segundos formales o instrumentales.
Libertad negativa y libertad positiva: Derechos de libertad y derechos de autonomía
Se ha realizado una confusión entre el derecho fundamental de libertad y propiedad.
Esta confusión se debe a la ambivalencia del concepto de “propiedad” ya que con él se designan,
simultáneamente, tanto a los derechos civiles y, por tanto, universales, de adquirir y disponer
autónomamente de los bienes de propiedad, como a los derechos reales y, por tanto, singulares, sobre
determinados bienes de propiedad.
Tanto el derecho real de propiedad como los derechos civiles y los de libertad consisten en derechos
absolutos (erga omnes/ oponibilidad) a los que corresponde la prohibición universal puesto que concierne a
todos su no lesión. Mientras que los derechos de libertad, al igual que los derechos civiles de intercambiar
bienes de propiedad, son derechos universales y por lo tanto indisponibles, el derecho real de propiedad,
como los otros derechos patrimoniales, se tratan de un derecho real-poder singular y, por tanto, disponible.
Segunda confusión: Derechos de libertad y derechos de autonomía. Ambos son fundamentales.
Además, otro problema se presenta en la distinción entre libertad positiva y libertad negativa.
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 ● La libertad negativa es la libertad de no impedimento o no constricción. Ámbito en el que un hombre
puede actuar sin ser obstaculizado.
● La libertad positiva se entendida como autodeterminación o autonomía. La primera es el ámbito en el
que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado. La libertad facultad o libertad consistente en ser
dueño de sí mismo
En teoría del derecho una es una libertad entendida como un derecho fundamental primario en tanto que la
otra se entiende como autonomía como un derecho fundamental secundario.
La libertad en sentido negativo, desde el punto de vista del derecho positivo, implica autonomía y la
autonomía implica libertad. Estas dos libertades (positiva y negativa) coinciden jurídicamente hablando, por
lo que la distinción entre una y otra puede valer en el campo moral pero no en el jurídico.
Existen otros dos significados más restringidos y jurídicos de libertad negativa y positiva que se distinguen
por ser entre ellos, independientes. Se trata de específicas libertades negativas entendidas como derechos
fundamentales de libertad y que quedan sustraídas, en tanto se establecen como universales, a la autonomía
privada y cuando gozan de rango constitucional, a la autonomía política.

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Por otro lado trata de específicas libertades positivas o autonomías y que se han llamado derechos
fundamentales de autonomía y que consisten en la posibilidad de autodeterminarse, directamente en la esfera
privada e indirectamente en la esfera pública, mediante actos jurídicos potestativos.
En este sentido libertad y autonomía son figuras jurídicas distintas y no reducibles entre si y susceptibles de
subsistir con independencia las unas de las otras. La estructura de estos dos derechos es distinta
Autonomía en sentido positivo necesitaran de otro tipo de normas que no son solamente la téticas.
Encontraremos tambien normas hipotéticas que una vez actualizadas van a configurar un derecho real o de
crédito. Las libertades positivas tratan de poderes.
Tanto la libertad positiva como la negativa son figuras independientes y su figura de derecho tambien serán
distintas. Nos encontramos dentro de un ordenamiento jurídico donde cualquier tipo de potestad debe de
estar regulada.
Los derechos civiles y los derechos políticos son los que caracterizan al liberalismo y la democracia,
respectivamente, en lugar de las simples libertades negativas y positivas, que pueden existir, inclusive en los
regímenes más antiliberales.
Los derechos civiles y políticos de “autonomía”, a diferencia de los derechos de libertad, son derechos
poderes que, se encuentran sujetos a la ley.
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Por otro lado, resulta impropio hablar de conflicto o incompatibilidad entre libertad negativa, de un lado, y
derechos de autonomía civil y política del otro, ya que los derechos primarios y los secundarios tienen
distinta estructura y naturaleza.
La libertad en sentido negativo esta protegiendo inclusive cuestiones morales. Su contenido puede llegar a
ser moral. Las libertades en sentido positivo sí tienen un contenido más estructurado para el positivismo,
tiene que ver con cuestiones civiles o políticas.
Libertad positiva y libertad negativa son categorías del lenguaje normativo genérico o incluso modal, a
diferencia de los derechos de libertad y autonomía que son figuras mucho más restringidas de un lenguaje
jurídico más específico. Designar a un conjunto de normas.
Ambas equivalen a una facultad, a esta potestad de poder hacer o no hacer algo. Al permiso de hacer todo lo
que no es prohibido ni obligatorio, se encuentran limitadas por las prohibiciones y obligaciones producidas
por el ejercicio legítimo de cualquier poder, sea esta expresión directa de la autonomía privada o expresión
indirecta de la autonomía política.
La libertad en qué consisten los derechos de libertad, no son libertades de hacer cualquier cosa, sino tan solo
libertades “fundamentales”, ósea, las libertades conferidas igualmente a todos porque su ejercicio no daña a

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nadie y, son también, un límite a las obligaciones y prohibiciones introducidas por el legítimo ejercicio de
cualquier poder, ya sea público o privado.
No se trata de libertades para hacer cualquier cosa si no fundamentales, libertades que son conferida en igual
media y grado a todos tienen un impedimento principal de “NO DAÑAR A NADIE”.
Es por ello por lo que se dice que, los derechos de libertad, al igual que el resto de los derechos
fundamentales, son la base de la igualdad jurídica; en tanto que la desigualdad jurídica es la que caracteriza
a los derechos patrimoniales y demás situaciones singulares.
La igualdad genérica tendríamos que hacer las distinciones. Debe de haber un piso parejo para la aplicación,
pero la situación es distinta.
Todos somos igualmente titulares de los mismos derechos de libertad; pero cada uno tiene un grado distinto
de libertad extrajurídica de simple facultad. El grado de libertad de cada uno, será en todos los casos, el
resultado de la suma de iguales derechos fundamentales de libertad, de las iguales libertades públicas y de
las desiguales libertades privadas. Depende de circunstancias económicas, educativas, etc.
Por eso se dice que los derechos fundamentales son la base de la igualdad jurídica. La desigualdad jurídica
deviene de los derechos patrimoniales. Aquí sí cambian las circunstancias de cada quien. Se busca que haya
un piso parejo en el departamento jurídico para todos
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Los derechos fundamentales se realizan por el simple hecho de tenerlos conforme al ordenamiento jurídico;
sin embargo, no se adquieren derechos patrimoniales de propiedad sólo en razón de la titularidad del
derecho fundamental de intercambiar o disponer de los propios derechos fundamentales, sino gracias a la
titularidad de otros derechos patrimoniales obtenidos a través del ejercicio de los derechos fundamentales.
DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBEN ESTAR RECONOCIDOS POR EL ORDENAMIENTO. SE
TIENEN HASTA QUE SE RECONOCE EN EL ORDENAMIENTO.
DERECHO PATRIMONIAL: HASTA ACTUALIZAR LA HIPOTESIS NORMATIVA.
Los fundamentos de los derechos fundamentales entre iuspositivismo e iusnaturalismo
Nivel axiológico. Pueden ser 4, conforme a los enfoques o disciplinas:
1. La razón o fundamento teórico.
2. La fuente o fundamento jurídico.
3. La justificación o fundamento axiológico.
4. El origen o fundamento histórico o sociológico. (movimientos históricos de comunidad LGBT, o para el
voto de las mujeres)

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Iusnaturalismo: Determinar cuáles deberían de ser las propuestas de derechos fundamentales.
Iuspositivismo: Fundamento jurídico es la norma
La definición proporcionada por Ferrajoli, al ser una definición es estipúlatela y explicativa, al igual que
otras definiciones de teoría del derecho, tienen precisamente su fundamento en la función y finalidad de
explicar.
Desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el fundamento será el principio iuspositivista de legalidad,
en este sentido el fundamento serían normas constitucionales o legislativas pertenecientes a un determinado
ordenamiento que atribuyen derechos fundamentales a todos en cuantas personas, ciudadanos y/o capaces de
obrar.
El verdadero problema del fundamento de los derechos fundamentales, de carácter filosófico-político, es del
del fundamento axiológico de los derechos fundamentales, en relación con la pregunta ¿qué derechos deben
ser tutelados como fundamentales?
El iusnaturalismo es un concepto viejo=Argumentos ético-políticos.
⇒ Primer Criterio. Es el nexo entre los derechos fundamentales y la igualdad.

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La fórmula universal de los derechos fundamentales equivale a la igualdad en su titularidad de los sujetos a
los que les son atribuidos.
¿Qué derechos deberían de ser fundamentales? Aquellos que sean necesarios para generar esta igualdad de
personas en sistema jurídico
Los derechos sociales tambien se engloba en los derechos fundamentales, porque buscan establecer una
igualdad en el acceso de servicios más básicas de los seres humanos. No solo se genera la igualdad jurídica
si no también el material para que haya estabilidad que permita garantizar el orden social.
Ej. El narco ha florecido por la desigualdad económica y social que existe en el país.
En este sentido es preciso determinar, en qué es justo o está justificado que los derechos aseguren esa
igualdad y esta es la determinación axiológica que hace de la igualdad un criterio de identificación de cuáles
deben ser los derechos que deben ser tutelados como fundamentales.
El verdadero problema del fundamento de los derechos fundamentales, de carácter filosófico-político, es del
del fundamento axiológico de los derechos fundamentales, en relación con la pregunta ¿qué derechos deben
ser tutelados como fundamentales?
Nivel de discurso axiológico.

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 ⇒ Segundo Criterio. El nexo entre derechos fundamentales y democracia.
Ferrajoli alude a la llamada “dimensión sustancial” de la democracia que se trata precisamente de los límites
y vínculos impuestos a la mayoría por los derechos fundamentales y que establecen dimensiones axiológicas
de la democracia.
La democracia no solamente se entiende como medios y mecanismo en virtud de los cuales podemos elegir
las personas que vayan a ejercer el poder. Se tiene que entender como este sistema que por característica y
definición debe proteger ciertos derechos fundamentales para llamarse democracia. Atraves de los derechos
fundamentales podemos encontrar mecanismos para realizar criticas a sistemas que lo vulneren.
No son derechos humanos si no fundamentales porque hay paises que no tienes reconocidos los DDHH.
No solo sirven para la protección de la persona si no que desde el punto de vista de la democracia van a
establecer los valores obre los cuales se establece la democracia.
EL VALOR DE LA DEMOCRACIA ES LA TOLERANCIA.
Dogmática: Voto, asociación, transparencia.
⇒ Tercer Criterio. El nexo entre derechos fundamentales y la paz.

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Este criterio se encuentra establecido en el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, en el que se lee lo siguiente:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”
En este sentido se entiende que deben garantizarse como derechos fundamentales todos los derechos vitales
cuya garantía es condición necesaria para una vivencia pacífica: derecho a la vida, a la integridad personal,
derechos de libertad, los derechos civiles y políticos.
La paz será un eje rector para ayudarnos a determinar qué derechos debemos considerar como
fundamentales.
En guerras se metían mucho con la dignidad. No solo a combatientes, también con sociedad civil. Ausencia
de paz genera violación directa a la dignidad humana, a la persona. Incluso hay un derecho genérico a la paz.
⇒ Cuarto Criterio. Las leyes del más débil (tutela del más débil).
Con base en este criterio, todos los derechos fundamentales, pueden ser definidos en el plano axiológico,
como las leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que imperaría en su ausencia.

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Aquellos que sean necesarios para la tutela del más débil. Sería alternativa a la ley del más fuerte. Por eso
hay ciertos derechos fundamentales. El poder no trasgreda a las personas.
¿En qué consiste el nexo enunciado entre derechos fundamentales y los cuatro valores señalados en los
cuatro criterios anteriores?
Este nexo consiste en la relación de racionalidad instrumental que liga medios a fines, o sea, la adecuación
relativamente verificable empíricamente, de una determinada conducta, técnica o artificio institucional
respecto a objetivos prefijados. De esto se desprende que la forma universal de los derechos fundamentales
identificada por la definición teórica de Ferrajoli es el medio o la técnica normativa racionalmente idónea, se
trata por lo tanto de la forma lógica que deben adoptar las expectativas expresadas por tales derechos si se
quiere que, cualquiera que sea su contenido, queden tuteladas o satisfechas.
El fundamento axiológico de los derechos fundamentales reside en los fines para cuya obtención dicha
forma es un medio necesario.
Estos fines son justamente los relacionados con los cuatro criterios anteriores:
a) La igualdad en las expectativas asumidas axiológicamente como fundamentales (derecho a la vida,
algunas libertades, autodeterminación civil y política

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 b) La democracia, resultante, en sus distintas dimensiones, de la realización de la igualdad en otros
tantos tipos de derechos
c) La paz, es decir, la pacífica convivencia proveniente de la convivencia entre los derechos
fundamentales de cada uno y los de todos
d) La tutela del más débil frente al abuso del más fuerte que los derechos fundamentales puede impedir
o, por lo menos, limitar.
Es en estos fines en donde residen los valores, y es en la voluntad de realizarlos donde intervienen las
opciones ético-políticas, ajenas, a las definiciones teóricas y las tesis dogmáticas.
Es la forma universal asignada a esos derechos, la que se requiere para tutelarlos.
Los derechos fundamentales se han convertido en la edad moderna en fundamento jurídico y político del
estado de derecho, gracias sobre todo a su positivización en las constituciones rígidas.
En la definición de derechos fundamentales de Ferrajoli, al tratarse de una definición teórica, su rango
constitucional porque se trata de una definición que pueda resultar aplicable a cualquier tipo de derecho
fundamental, aún en la antigüedad o en el medioevo. No en todos los ordenamientos ha habido
constituciones.

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Por otro lado, Ferrajoli menciona la existencia de ciertos derechos sociales que se encuentran en leyes
ordinarias (como serían ciertos derechos laborales en el caso italiano, se eleva a rango constitucional los
derechos fundamentales que sean necesarios para limitar al poder legislativo; en tanto que se pueden dejar a
nivel de ley ordinaria aquellos que requieran limitación solo de poderes negociales y de contratación.
Otra cosa es en el plano axiológico en el que se pueden pronosticar la introducción de nuevos derechos o
también la reformulación e incluso la supresión de los viejos.
La fundación histórica y positiva de los derechos fundamentales esta informada por principios de justicia
que bien pueden llamarse iusnaturalistas o simplemente ético-políticos, y que éstos, una vez
constitucionalizados, imponen la coherencia y la eventual censura del derecho positivo respecto a ellos.
Los derechos fundamentales existen si y solo si han sido producidos por normas pertenecientes al mismo
sistema.
Normas pertenecientes al mismo sistema que ayudan a incorporar los derechos fundamentales:
procedimiento de reformas a la constitución a nivel de fuente regla (Aguiló). Procedimiento incorporado al
ordenamiento para poder incorporar una nueva norma. En nuestro ordenamiento nos referimos al artículo
135 Constitucional.

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La relación entre derechos y garantías es una relación de deber ser; sin embargo, es posible que existan los
derechos sin garantías. Las garantías, en algún modo, solo existen jurídicamente porque deberían existir en
razón de la estipulación positiva de los derechos respectivos y ellas mismas deberían estar positivamente
estipuladas y administradas
Garantías sólo van a existir en razón de los derechos fundamentales. Son accesorias. Nos ayudan a realizar
los derechos fundamentales, no podrían existir sin estos. Los derechos fundamentales sí pueden existir sin
garantías.

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