Derecho Mercantil I

Tema 1. Concepto, fuentes y jurisdicción mercantil

Si el Derecho privado regula las relaciones entre los particulares (y también las de los entes públicos
cuando no actúen con el poder e imperio en ellos característicos, es decir, cuando actúen como
particulares), el núcleo del Derecho mercantil lo constituyen aquellas normas que específicamente están
dirigidas a regular las relaciones de los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes. El Derecho
mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente a ciertos individuos y a los actos que
realizan, frente al Derecho civil, que es el común o general.

Es importante señalar que al definir el Derecho mercantil nos referiremos a empresarios sin calificarlos
como mercantiles porque se presupone que este Derecho afecta a los empresarios de todas las actividades
económicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusión relativa de la agrícola.

Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para el civil: la Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. Subsidiariamente la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar estas fuentes del Derecho ( art 1.6 CC).

 EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1885

La ley mercantil en principio más importante es el Código de Comercio vigente de 1885. Está formado por
cuatro libros:
1. De los comerciantes y del comercio en general;
2. De los contratos especiales de comercio;
3. Del comercio marítimo (derogado en su totalidad);
4. De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones (derogado en su mayor parte).
Si el Código de Comercio nació viejo y atrasado para las necesidades económicas de los últimos años del
siglo XIX, la evolución de la actividad económica hacia un creciente desarrollo y una mayor complejidad
hacen, como ya se ha dicho, que el desfase sea cada vez más manifiesto.
Debido a esto El Ministerio de Justicia presentó a mediados del año 2013 un proyecto muy ambicioso que
pretendía la recodificación de la legislación mercantil: la Propuesta del Código mercantil (denominación
elegida para el futuro Código llamado a sustituir al actual). Esta Propuesta pasó a ser Anteproyecto de Ley
el 30 de mayo de 2014 e implicaba una muy relevante reforma de la legislación mercantil.

La política legislativa en el campo del Derecho mercantil, por otro lado, se ha visto dominada por el
compromiso asumido por España de modificar su propio ordenamiento siguiendo las orientaciones de
armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea.
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En efecto, tras dicha incorporación, España asumió el denominado «acervo comunitario», esto es, el
conjunto de normas que conforman el sistema europeo.

INTERVENCIÓN DE LAS COMUNIDADES USOS MERCANTILES

AUTÓNOMAS EN EL DESARROLLO Y
EJECUCIÓN DE ALGUNAS LEYES Los usos, en el sentido de costumbre, constituyen la
MERCANTILES segunda fuente del Derecho mercantil.
El Derecho mercantil forma parte del Derecho
privado, lo que excluye que las Comunidades
Se entiende por uso la práctica efectiva y repetida de
Autónomas puedan entrar a regular, tal y como
una determinada conducta. Esta práctica ha de
tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional,
responder a la idea de que se sigue una
los ámbitos de la actividad mercantil relativos a la
determinada norma de conducta en el tráfico
capacidad para el ejercicio del comercio, a la
mercantil. El uso, aunque tiene la ventaja sobre la
creación y el régimen jurídico de los
ley de adaptarse quizá mejor que ésta a las
establecimientos mercantiles o, a la regulación de
necesidades del tráfico, ya que surge del tráfico
las condiciones generales de la contratación o de
mismo, tiene el serio inconveniente de su falta de
las modalidades contractuales.
fijeza y claridad.

La dificultad de conocer la existencia del uso justifica

la posición tradicional de la jurisprudencia de que el
uso mercantil debe ser probado por las partes y que
El arbitraje y la mediación en asuntos mercantiles no se sobreentiende que es conocido por el juez (de
persiguen solventar éstos con mayor flexibilidad y forma que no se aplica la máxima de iura novit
celeridad que si fueran sometidos a la competencia curia).
de los juzgados de lo mercantil o de cualquier otro
El artículo 1.3 Cc exige claramente la necesidad de la
juzgado competente.
prueba de la costumbre.

El hecho de que el arbitraje no sea una institución mercantil (en tanto puede abarcar cualquier controversia
sobre materias de libre disposición), no impide señalar que son cuestiones y asuntos mercantiles los que en
mayor medida se someten al mismo.
Igualmente, debe destacarse la introducción de la mediación en, entre otros, los asuntos mercantiles (por
medio de la Ley 5/2012 de 6 de julio que incorpora la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles). La mediación se define como el «medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador».
La mediación se reviste de un importante papel en aspectos mercantiles concretos (v., por ejemplo, sobre
los mediadores concursales).
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Tema 2. Concepto de empresa. Concepto y clases de

empresarios. Transmisión y extinción de la empresa.
Una empresa es una unidad productiva agrupada y dedicada a desarrollar una actividad económica con
ánimo de lucro.
La noción de empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil ya que
constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresario es la persona física
o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios necesarios
para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado.
El empresario puede ser tanto una persona física como jurídica y al margen de la configuración de la
distinta naturaleza de su personalidad, surge una variedad de supuestos que vienen determinados entre
otros criterios, , por la diversidad de la actividad y la dimensión de la empresa que ejercitan.

El Código de comercio en 1885 utilizó el término «comerciante» y no el de «empresario».

Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen
excluidas del Derecho mercantil, pero existen normas comunes para los empresarios y estos profesionales.
Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales
(médicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas
. Sin embargo, el modo de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios al
desarrollarse de forma que puede asimilarse a la empresarial. Tal sucede no sólo cuando los profesionales
asumen para el ejercicio de su actividad la forma de una sociedad (bajo los tipos sociales tradicionales, de
colectiva, de responsabilidad limitada, etc.) sino también cuando los profesionales realizan el ejercicio de
su actividad, incluso sin constituir una sociedad mercantil, mediante la organización de un conjunto de
medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus servicios al mercado (la Ley 2/2007 ha
regulado las «sociedades profesionales»).

SOLO A NIVEL INFORMATIVO

Así, por ejemplo, el artículo 4 de la L. Consumidores (RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, tras su

reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) engloba en el concepto de empresario a «toda persona
física o jurídica ya sea privada o pública que actúe directamente o a través de otra persona en su
nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión». También se ha de indicar que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
competencia desleal, calificada como ley mercantil por su exposición de motivos, es de aplicación a los
empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.), e
igual sucede con las Agrupaciones de Interés Económico (art. 4, Ley 12/1991, de 29 de abril).
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Notas características del concepto de empresario

1. ACTIVIDAD DE ORGANIZACIÓN:

El empresario, como sabemos, ha de organizar el trabajo de un conjunto de personas y ha de predisponer los medios
apropiados para producir aquellos bienes o servicios que se demandan para satisfacer las necesidades humanas.

La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de naturaleza diversa.

■ Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un
vínculo de cada trabajador con el empresario.
■ Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes (materiales o inmateriales) o es
parte de contratos (v. gr., de arrendamiento, de licencia, etc.) que le consienten disponer de un conjunto de
elementos materiales que organiza.

Además, la organización de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria, bienes inmateriales, etc.) da lugar a
un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los
elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos (venta, arrendamiento, etc.), y su
titular es el empresario. La denominación de este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la práctica distintas
palabras (explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda… y también «empresa»).

2. ACTIVIDAD PROFESIONAL
Se dice, además, que la actividad que realiza el empresario es profesional. Quiere señalarse con este término que es
una actividad constante, nota a la que parece referirse el artículo 1 C. de c. cuando habla de «habitualidad». Pero
además, la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior, que se da a conocer y ejerce
públicamente. Este aspecto nos muestra su relación con la finalidad que cumple el empresario de producir bienes y
servicios para el mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para sí mismo no puede calificarse
como empresario.

Normalmente la finalidad de producción para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecución de otro
fin: la obtención de una ganancia indeterminada. Es más, muchos autores consideran que no hay profesión que no
sea lucrativa.

Aun así en nuestro Derecho nos encontramos con que son calificadas como sociedades mercantiles (y, por tanto,
como empresarios) las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones, aunque
hayan abandonado el ánimo de lucro (v. art. 2 LSC que habla del carácter mercantil de la sociedad «cualquiera que
sea su objeto»).

3. ACTUACIÓN EN NOMBRE PROPIO

Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio.
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CLASES DE EMPRESARIOS

LAS EMPRESAS
EL EMPRESARIO EMPRESARIOS PRIVADOS SOCIALES
PERSONA FÍSICA O CLASES DE EMPRESARIOS POR LA Y PÚBLICOS
JURÍDICA DIMENSIÓN DE SU EMPRESA
Son empresarios El Código de comercio estableció La Constitución reconoce Son entidades de
individuales las un estatuto jurídico único para el la iniciativa pública en la economía social
personas físicas y comerciante, sin tener en cuenta actividad económica en el ■ las
empresarios sociales las su dimensión. Sin embargo, por 128.2, Constitución cooperativas,
personas jurídicas. medio de disposiciones española. ■ las
especiales se va haciendo mutualidades,
Dentro de estas relevante, desde varios puntos de ■ las
últimas, las personas vista, la distinción entre Es el llamado principio de fundaciones y
jurídicas, no sólo se empresarios, según sean titulares coiniciativa económica, es las
encuentran las de grandes, medianas o decir, igual que los asociaciones
sociedades mercantiles, pequeñas empresas. Es decir, por sujetos privados pueden que lleven a
sino también otro tipo la dimensión de la empresa. adquirir la condición de cabo actividad
de sociedades que no empresarios y crear económica,
son mercantiles, como La definición más relevante en el sociedades mercantiles, ■ las sociedades
asociaciones o ámbito del Derecho mercantil a la Administración pública. laborales,
fundaciones. los efectos de distinguir entre las ■ las empresas
empresas grandes de las de inserción,
pequeñas y medianas quizá sea la ■ los centros
del «Plan general de especiales de
contabilidad». empleo,
■ las cofradías
Partiendo de la obligación de pescadores,
impuesta por el artículo 25 C. de ■ las sociedades
c. a «todo empresario» de llevar agrarias de
una contabilidad ordenada, transformación
distingue nuestro ordenamiento ETC
entre el Plan general aplicable a
las grandes empresas y el Plan
relativo a las pequeñas y
medianas empresas (que se
agrupan bajo las siglas de
«PYMES»),