Proceso y Procedimientos Penales

de la Provincia de Buenos Aires

PEDRO J. BERTOLINO
ALBERTO J. SILVESTRINI
(Coordinadores)

Ares - Bellido - Beraldi - Bertelotti - Bertolino Castro - De la Cruz - d'Empaire -

Giuliani - Gorsd Grassi - Jakim - Mahiques - Martinez Astorino Ozafrain - Petitti -
Piombo - Silvestrini - Villaverde
Segunda edición actualizada, corregida y ampliada

© Pedro J. Bertolino y Alberto J. Silvestrini

© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
All rights reserved
No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-950-20-2676-3
SAP 41824078

Argentina
Proceso y procedimientos penales de la provincia de Buenos Aires / José Luis Ares... [et. al.]; coordinado
por Pedro J. Bertolino y Alberto J. Silvestrini. - 2ª ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: AbeledoPerrot,
2015.
1088 ps.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2676-3
1. Derecho Procesal Penal. I. Ares, José Luis. II. Bertolino, Pedro J., coord. III. Silvestrini, Alberto J.,
coord.
CDD 347.05
 CAPÍTULO II - ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO. POR JOSÉ LUIS ARES
SUMARIO: 1. Acción penal. Concepto. 2. Naturaleza de la acción penal. 3. Acción penal popular. 4. Acción penal
pública. 5. Acción penal dependiente de instancia privada. 6. Acción penal privada. 7. Principio de legalidad procesal. 8.
Principio de oportunidad o discrecionalidad. 9. Criterios especiales de archivo. 10. Obstáculo constitucional. 11.
Prejudicialidad. 12. Extinción de la acción penal. 13. Acción civil.

1. ACCIÓN PENAL. CONCEPTO

En el reparto de competencias propio del sistema republicano, con frenos y contrapesos, la

Constitución atribuye al Poder Judicial la jurisdicción o poder de juzgar. Mediante el "juicio previo", el "juez
natural" dirime o resuelve un conflicto entre las partes en controversia —antagónicas y en igualdad de
posiciones— por medio de la aplicación al caso concreto del derecho positivo vigente (art. 18, CN).
En el ámbito penal se produce un desdoblamiento formal del Estado; por un lado, el MPF es el
encargado de excitar al órgano jurisdiccional, ejerciendo la acción penal, y por el otro, el juez, tercero
imparcial, que tiene prohibido proceder de oficio, ejerciendo el poder jurisdiccional resuelve el caso,
aplicando —cuando correspondiere— las penas previstas en la ley. Tal división de funciones (requerir y
decidir; acción y jurisdicción) fue necesaria a efectos de posibilitar el principio de contradicción y
garantizar la realización eficiente del derecho de defensa del imputado.
Se ha definido a la acción penal como el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional
una pretensión fundada en la afirmación de la existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese
fundamento que absuelva o condene al imputado(1). Leone caracterizaba a la acción en sentido amplio
como "el poder (del Ministerio Público o de sujetos privados) de pedir al juez penal la decisión acerca de
una notitia criminis, o bien acerca de la existencia de las condiciones requeridas para algunas delimitadas
providencias dirigidas a la represión de un delito, o a la modificación de relaciones jurídicas penales
preexistentes"(2).
La doctrina procesal ha efectuado la distinción entre acción y pretensión punitiva. Así, Vázquez Rossi
señala que la última es la concreta y circunstanciada solicitud efectuada por quien se encuentra
legitimado para ello a los fines de que el órgano decisor se pronuncie condenando al imputado a la pena
que jurídicamente corresponda(3). Se ha distinguido también entre pretensión penal y pretensión punitiva
(manifestación del ius puniendi), atento a que no siempre el ejercicio de la acción implicará la petición de
que se aplique una pena, sino que puede importar, por caso, un pedido de sobreseimiento por parte del
fiscal sobre la base de su discrecionalidad técnica, dado que este sujeto estatal debe actuar con criterio
objetivo y lealmente, sin resultar un acusador a ultranza. En ese supuesto se habrá ejercido la acción, se
habrá iniciado una investigación, y de resultas de la misma se habrá llegado a una decisión
desincriminadora.
Debemos recordar que la acción no tiene sentido en sí misma sino en relación con la pretensión
penal. Posibilita llevar la pretensión ante el órgano jurisdiccional; es el nexo que vincula lo sustancial con
lo adjetivo a fin de concretar la realización del derecho penal en la realidad. D'Albora decía que la acción
procesal, al provocar la actuación de los órganos judiciales, resulta equiparable al derecho constitucional
de petición —art. 14, CN—(4). Por tanto, como luego veremos, esa petición podrá emanar —según los
casos— de un órgano estatal o del particular ofendido.

2. NATURALEZA DE LA ACCIÓN PENAL

La doctrina ha debatido arduamente respecto de la naturaleza de la acción penal. Así, en otros

tiempos ha sido mayoritaria la postura que se trata de normas de derecho sustancial, otros sostienen que
participan de ambos aspectos, penal y procesal; y finalmente una tercera posición —a la que adscribimos
— postula que tienen una condición decididamente procesal.
Sin dejar de considerar que se tuvieron en cuenta modelos legislativos de países unitarios, en otras
épocas la discusión podía resultar casi baladí o puramente académica, sin embargo en la actualidad, con
la introducción de criterios de oportunidad en los digestos procesales provinciales, la cuestión reviste
fundamental importancia.
Sostenía Soler que las condiciones y límites bajo los cuales la potestad punitiva es entregada a los
órganos no forman parte del procedimiento, no son normas procesales sino penales, porque contienen
autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la pretensión punitiva una
especie de vida; distintos modos de nacimiento y de extinción. Por eso decía este destacado autor que
sólo el Congreso Nacional tiene autoridad para fijar la extensión, duración y alcance de las penas, de
manera que el CPen. debe contener necesariamente disposiciones que en apariencia presentan na-
turaleza procesal, pero que en realidad son de derecho sustantivo (5). Se han alegado también
motivaciones de orden práctico y la necesidad de preservar la unidad del ordenamiento penal y la
igualdad ante la ley.
Sin embargo, más allá de ingeniosas construcciones, creemos que resulta más que evidente la
naturaleza procesal de la acción, al punto que constituye un problema central de esa rama del derecho y
de cualquier intento de construir una teoría general del proceso. De modo tal que se trata de una materia
no delegada por las provincias al poder nacional sino reservadas por ellas (arts. 5º, 75, inc. 12, 121, 122,
123, 125 y 126, CN), por lo que su regulación en el CPen. implica una indebida invasión del poder central
en desmedro de las autonomías estaduales, que recientemente han recuperado la iniciativa en la materia
y reivindicado sus facultades legislativas (6). Debe tenerse presente que el art. 75, inc. 12, CN, establece
que el Congreso Nacional debe dictar los códigos de fondo "sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales".
Dado que la declaración de inconstitucionalidad constituye un remedio extremo, debiéndose agotar
todas las interpretaciones posibles de las normas (7), corresponde emplear el máximo esfuerzo para
armonizar las disposiciones, lo cual se facilita a poco de advertir que la regulación procesal repite casi sin
variantes lo estipulado en la ley de fondo, al menos en cuanto a la clasificación de las acciones y las
modalidades de su ejercicio.
En cuanto a la preservación de la igualdad en esta materia en punto a las instituciones jurídicas,
pareciera que en un país federal resulta impracticable, más bien una ilusa expresión de deseos, pues con
ese criterio también deberían regularse para todo el país la prisión preventiva y la excarcelación (8)dada la
importancia del valor libertad personal en juego, lo que nos llevaría a la existencia de una ley marco
nacional en materia procesal penal, como sostiene Maier (9), lo cual debería merecer —según creemos—
la adhesión voluntaria de las provincias, pues la única ley marco que puede dictar el Congreso Nacional
por mandato constitucional es la de juicio por jurados (arts. 75, inc. 12, in fine, y 118, CN).

3. ACCIÓN PENAL POPULAR

Con origen en la antigua Grecia y en la República Romana este tipo de acción implica que todo
ciudadano puede ejercer funciones de acusador, pues el delito afecta a toda la comunidad, por ende todo
integrante de ella tiene el derecho de promover la acción respecto de una conducta que perjudica al
interés general. El particular debe mantener el ejercicio de la acción, promover la acusación, a la vez que
producir la prueba de cargo, excitando la actividad jurisdiccional.
Actualmente podemos encontrar puntos de contacto con esta antigua institución en la legitimación
como víctimas de las personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal,
o en su defecto, cualquier ciudadano, respecto de investigaciones referidas a delitos que afectasen
intereses colectivos o difusos (art. 84 del CPPBA). En especial dicha legitimación resulta apta para que
tomen intervención las denominadas ONG (organismos no gubernamentales) o entidades intermedias —
reconocidas por la provincia (art. 41 de la Const. prov.)— que posean personería jurídica y cuyo objeto
tenga relación con el bien jurídico tutelado por el tipo penal en cuestión.

4. ACCIÓN PENAL PÚBLICA

4.1. Origen. Caracterización

Como consecuencia de la consolidación de los Estados nacionales, la afirmación del poder del
soberano, la influencia del derecho canónico y el poder de la Iglesia Católica se fueron cristalizando los
modelos inquisitivos que llevaron a consagrar la idea de la persecución penal como tarea exclusiva e
indelegable del Estado, desplazando así a la víctima.
Para dar sustento a esa idea se invocó la necesidad de evitar la venganza y no dar cabida al odio del
ofendido respecto de su agresor, así como que la mayoría de los delitos perjudican a la comunidad por lo
que no puede supeditarse su persecución a la voluntad de la víctima.
En consecuencia, el poder estatal debe promover de oficio la excitación de la jurisdicción a fin de
perseguir inexorablemente a los posibles autores o partícipes de los ilícitos penales, para que —luego de
ser sometidos al debido proceso— se determine su culpabilidad o inocencia, sin que tenga incidencia
alguna —en punto a la promoción de la acción— la intención de la víctima, más allá de su denuncia o
testimonio, que no resultan imprescindibles.
La persecución de oficio en un marco inquisitivo hace que en la figura del instructor o inquisidor se
reúnan y confundan las funciones de acusar y juzgar, por lo que en un período posterior, se organiza el
Ministerio Público como órgano exclusivo a cargo de la persecución pública, dando lugar a los llamados
modelos acusatorios formales, por cuanto el fiscal viene a tomar el lugar de la víctima. Al respecto, el art.
120 de la CN, introducido por la reforma operada en 1994, establece que el Ministerio Público tiene por
función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Vázquez Rossi(10)sostiene que es preferible hablar de acción "oficial" y no "pública" pues el modo de
promoción no tiene nada que ver con una idea participativa, comunitaria y general, sino con una
implementación institucional de la autoridad gubernativa, que actúa por sí, en función estatal y sujeta a los
específicos mecanismos regulativos del poder.
El principio general es que la acción penal es pública u oficial, según surge del art. 71 del CPen., y las
otras modalidades de ejercicio son excepcionales y se refieren solamente a un puñado de delitos.

4.2. Fin del monopolio fiscal en la persecución

Entre nosotros, ese amplio catálogo de delitos con persecución de oficio y monopolio estatal en la
persecución no se discutió demasiado, al punto que en nuestra provincia el legislador a través de la ley
12.059 añadió la voz "exclusivamente" al señalar en el art. 6º del CPPBA que "La acción penal pública se
ejercerá exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal", lo cual dejaba en claro y reafirmaba el
monopolio ya mencionado y la veda establecida respecto de la víctima y al particular damnificado en
relación con toda actividad que implicara algún grado de ejercicio autónomo o conjunto de la acción penal.
Sin embargo, ese pacífico panorama doctrinario y jurisprudencial comenzó a variar con la aparición
del fallo dictado por la Corte Suprema en la causa "Santillán"(11), en donde se invocó el derecho a la
jurisdicción y a ser oído, y se estableció que la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo
proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo
alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula.
Siguiendo esa línea jurisprudencial el legislador provincial reformuló el art. 6º del código adjetivo
mediante la ley 13.943 (BO del 10/2/2009) que ahora establece "La acción penal pública corresponde al
MPF, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al particular damnificado.
"Las peticiones del particular damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o continuar el juicio, a
juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este Código. La participación de la víctima como
del particular damnificado no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público, ni lo
eximirá de sus responsabilidades".
Es decir que en la provincia de Buenos Aires se terminó con el monopolio estatal en la persecución
penal, en un marco de renacimiento o redescubrimiento de la víctima, superado ya el trasfondo ideológico
que sostenía que sólo la animaba el afán de venganza o de obtener resarcimiento económico. Creemos
que ese rescate de la víctima, en clave constitucional, lo es en función de la tutela judicial continua y
efectiva (arts. 25 de la CADH y 15 de la Const. prov.); sin embargo pensamos que debe evitarse pasar de
un extremo a otro, es decir de la ausencia de la víctima a su señorío omnipresente y omnipotente.
Creemos que no tendría por qué darse la anunciada "privatización del Derecho Penal" (12)en cuanto
subsista el interés público en la investigación y juzgamiento de conductas delictivas, aunque en delitos de
mínima y mediana entidad el protagonismo de la víctima deba ser alentado, buscando soluciones
alternativas al conflicto, en un marco de justicia restaurativa y consensual.
A partir de la reforma operada por la ley 13.943 el particular damnificado se encuentra facultado para
continuar con el ejercicio de la acción penal a su costa, ante la decisión de archivar las actuaciones por
parte del agente fiscal luego de la requisitoria de citación a juicio (art. 56 bis del CPPBA), formular
requerimiento de elevación a juicio en los casos en los que el MPF postule el sobreseimiento (arts. 79,
inc. 4º y 334 bis del CPPBA), y acusar en el debate ante el desistimiento fiscal (art. 368 del CPPBA).
Creemos que en esta cuestión deberá mantenerse un delicado equilibrio, preservando las nuevas e
importantes facultades procesales del particular damnificado, pero evitando su desborde y que se
convierta en amo y señor del proceso penal. Es que preservando las garantías del imputado y atendiendo
a los intereses del ofendido (no a sus caprichos), el Estado podrá adoptar decisiones (jurisdiccionales o
no) más sabias, prudentes y completas, teniendo presente los principios de subsidiaridad, ultima
ratio, proporcionalidad y mínima intervención del sistema penal, que con sus toscos guantes suele
ocasionar otros problemas sin solucionar los que genera el delito.

5. ACCIÓN PENAL DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA

5.1. Caracterización
 Como excepción al principio de oficialidad, respecto de un reducido grupo de delitos, se requiere la
instancia del ofendido o de su representante para poder iniciar la persecución penal (arts. 72 del CPen. y
7º del CPPBA). Carrara explicaba que a estas acciones se las conocía como "semipúblicas", y en realidad
se trata de acciones públicas que dependen de la instancia del particular, pues una vez producida se
remueve el obstáculo y adquieren las mismas características que aquéllas, continuándose el trámite de
oficio por parte del MPF sin que la víctima pueda, en principio, detener la marcha del proceso.
Es decir que en función de ciertas circunstancias que valora el legislador, la víctima debe autorizar —
mediante una manifestación de su voluntad de carácter dispositivo— al Estado para que actúe, y de no
ser así no se podrá proceder. Es el propio ofendido quien debe evaluar la conveniencia u oportunidad de
provocar, en el caso, la persecución penal.
Se trata, en consecuencia, de un presupuesto para el ejercicio válido de la acción y de la jurisdicción
y funciona como una condición de procedibilidad(13). Vélez Mariconde sostenía que se trataba de un
derecho preprocesal del ofendido, es decir anterior al proceso(14).

5.2. Divisibilidad. Delitos

Rige en esta cuestión el principio de divisibilidad real, esto es que si una persona resultó víctima de
varios delitos de instancia privada, puede instar respecto de unos y no respecto de otros, y en
consecuencia el Estado podrá actuar en un caso y no en los restantes. Asimismo rige el principio de
indivisibilidad personal, en tanto la víctima no puede limitar la persecución a uno de los autores o
partícipes si fueron varios, sino que, habilitada la instancia, la autoridad debe accionar respecto de
todos(15).
Los delitos que se rigen por este mecanismo son aquellos contra la integridad sexual previstos por los
arts. 119, 120 y 130 del CPen. (salvo que resultare la muerte de la persona ofendida o sufriera lesiones
gravísimas), las lesiones leves, sean dolosas o culposas (arts. 89 y 94 del citado Código), y el
impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes previsto en la ley 24.270.
Resulta criticable la incorporación de este último delito, que se refiere a una cuestión propia del
derecho de familia. Se trata de un delito que se inscribe en el marco de una política criminal inflacionaria
que desborda de normas penales, con la ilusa creencia de que la conminación penal es el remedio para
todos los males, ante el fracaso que experimentan mecanismos de otras ramas del derecho. Por eso se
ha señalado que en todo caso este ilícito debería ser de acción privada (16).

5.3. Denuncia

El art. 72 del código de fondo establece que en estos casos "no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representantes legales". El término acusación
no resulta feliz, y en general se ha entendido que se refiere a la intervención como querellante particular o
particular damnificado. Por tal razón, la ley adjetiva —con mayor precisión— dispone que no se podrá
ejercer la acción si las personas autorizadas por la ley no formularen denuncia ante la autoridad
competente. La denuncia implica un simple anoticiamiento a la autoridad de una conducta que aparezca
como delictiva (art. 285 del CPPBA). La jurisprudencia mayoritaria ha entendido que no se requiere
ninguna fórmula sacramental o manifestación solemne sino que basta que quede en evidencia la
inequívoca voluntad de que se inicie una investigación respecto del hecho (17). Cabe destacar que la
denuncia no implica ejercicio de la acción sino la remoción de un obstáculo para que la autoridad estatal
pueda proceder.
Al respecto, el Tribunal de Casación Penal ha resuelto que hubo instancia si la progenitora de la
menor víctima la asistió en su denuncia e instó la acción en un acta que se incorporó al debate por
lectura, acreditándose su calidad de tal con la partida de nacimiento agregada. Señaló que el particular
puede oponerse a la libre acción pública y la instancia no es otra cosa que la renuncia a ese derecho de
oposición(18). También ha decidido el citado tribunal que basta una manifestación de voluntad que
demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se infiera tácitamente, y que ello es así
cuando la víctima prestó activa colaboración a los fines del esclarecimiento del caso (19).
En el origen de esta exigencia se encuentra la finalidad de evitar el llamado strepitus fori en los
delitos sexuales, es decir preservar la intimidad de la víctima, si así lo desea, evitando los perjuicios que
ocasiona la publicidad del hecho, a la vez que la revictimización que implican las declaraciones, pericias y
otros actos a que deberá someterse, con la consecuente exposición, molestias y agresiones a las zonas
de reserva de su persona. Es que el legislador privilegia en estos casos los derechos de la víctima por
sobre las conveniencias y necesidades represivas.
No obstante el mentado origen de la acción dependiente de instancia privada, en la actualidad las
razones se han ampliado. Es así que se incluyó el delito de lesiones leves por razones distintas que
tienen que ver con la necesidad de descargar a los tribunales de un cúmulo importante de causas
referidas a conductas de menor significación (20), y en atención a que —como muestra la praxis— muchas
suelen producirse en el marco de grescas entre parientes o amigos, y pasados los momentos de
ofuscación muchas veces desean evitar el avance de las actuaciones.

5.4. Excepciones

Como excepción, se puede proceder de oficio "cuando mediaren razones de seguridad o interés
público", lo que puede ocurrir si la conducta es producto del accionar de patotas contra personas
indefensas, se hubieran utilizado armas, se tratara de una irrupción violenta a un domicilio en horas
nocturnas, y otras situaciones análogas que deberá valorar la autoridad competente, atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso. Lo mismo cabe señalar respecto de la figura culposa en relación
con la grave imprudencia del agente, como conducir a excesiva velocidad o alcoholizado, o su condición
de conductor profesional de transportes de pasajeros o mercaderías, o de funcionario público.
Otra excepción que habilita proceder de oficio lo constituye el supuesto del menor que se encuentra
en situación de abandono, es decir aquel que no tenga padre, ni tutor ni guardador, o cuando el delito en
su perjuicio aparezca cometido por un ascendiente, tutor o guardador. También cuando existieren
intereses gravemente contrapuestos entre algunos de los sujetos nombrados y el menor, como puede
ocurrir cuando la madre pretende ocultar el abuso sexual o el castigo físico cometido por su pareja en
detrimento de sus hijos. En estos casos la ley establece que el fiscal puede actuar de oficio cuando así
resultare más conveniente para el interés superior del menor, en sintonía con disposiciones de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, que establecen ese estándar y la
necesidad de adoptar medidas protectoras y preventivas de todas aquellas conductas que impliquen
abuso, malos tratos o explotación de los niños, dentro o fuera del seno familiar (21). Por esa razón, el MPF
deberá evaluar todas las circunstancias en su contexto situacional, contando con la información necesaria
desde los ámbitos psicológico y socio-ambiental, para decidir la promoción o no de la acción.

5.5. Carencia de instancia y oportunidad

La falta de instancia llevará —en principio— a la nulidad de las actuaciones que se tramitaran sin ese
requisito de procedibilidad, tratándose de un supuesto de nulidad virtual o implícita (22). De todos modos, no
debe perderse de vista que la instancia privada se ha concebido como un mecanismo de protección a la
víctima y no como una garantía para el imputado, quien podrá verse favorecido indirectamente. Por tal
razón, y en atención a que en ocasiones no podrá recabarse inmediatamente la decisión de la víctima o
de sus representantes, y resulte necesario tomar urgentes medidas tendientes a obtener evidencia, la ley
prevé que si se hubiere actuado de oficio, se requerirá luego que manifiesten los sujetos antes
mencionados si van a instar la acción (art. 7º, último párrafo del CPPBA). Por lo demás, respecto del
delito de lesiones, no siempre será posible establecer de inmediato su carácter y en ocasiones será
necesario un nuevo examen médico transcurrido algún tiempo.
A menudo serán los funcionarios policiales, dada la inmediatez de su actuación, quienes deberán
recabar la voluntad o no de instar la acción penal (arts. 153, último párrafo y 293 del CPPBA).
En definitiva, y como síntesis de todo lo expuesto, podemos afirmar que el régimen de la instancia
privada implica que existe un obstáculo legal para la promoción de la acción por parte de las autoridades
estatales, que deberá ser removido por la víctima, o sus representantes, si es menor o incapaz, y hecho
esto se procederá del mismo modo que en las acciones públicas, sin que —en principio— el ofendido
pueda retractarse de su decisión, existiendo también supuestos excepcionales, en los que podrá actuarse
de oficio sin necesidad de aquella instancia particular.

6. ACCIÓN PENAL PRIVADA

6.1. Caracterización

En las acciones privadas, que algunos autores llaman "de ejercicio privado", en el entendimiento que
se trata de ilícitos en los que no se encuentra comprometido el interés del Estado, el legislador reconoce
al particular el poder de instar la acción y sostener la pretensión e impulsarla en todo momento a lo largo
del proceso.
 Se trata de un proceso de neto corte acusatorio, lo más parecido a un proceso de partes del derecho
privado que se pueda concebir en el ámbito penal, cuyas peculiaridades —desde luego— relucían mucho
más dentro de esquemas marcadamente inquisitivos(23).
Este mecanismo excepcional consagra el poder discrecional de las personas privadas que poseen
plena disponibilidad de la acción; no hay investigación del Estado, aunque sí del propio particular para
redactar el escrito de querella, ni interviene el MPF. Sin embargo, respecto de esta última cuestión una
corriente minoritaria ha entendido que el MPF debe actuar limitadamente en el contralor de legalidad del
proceso y dictaminar en cuestiones de competencia o prescripciones alegadas (24). Profundizando en esa
dirección se ha postulado que en función de lo previsto por el art. 120 de la CN que establece que el
Ministerio Público es el órgano que promueve la actuación de la justicia, lo cual constituye una garantía
para evitar el ejercicio de la venganza privada, y como no se establecen diferenciaciones, los delitos "de
acción privada" se han convertido —tras la reforma constitucional de 1994— en delitos "de acción privada
dependientes de promoción pública", exigiéndose que sea el órgano estatal quien requiera la imposición
de la pena(25).

6.2. Sujeto promotor. Delitos

La víctima puede promover la acción o no hacerlo, renunciar y hasta perdonar la pena (arts. 59, inc.
4º, 60 y 69 del CPen.), que no obstante sigue siendo estatal, pues se encuentra fijada en la ley, la decide
un órgano oficial y la ejecuta el Estado.
El único sujeto legitimado como parte acusadora es el querellante exclusivo, el propio afectado o su
representante legal, que en consecuencia constituye parte esencial en estos procesos. Este sujeto, como
quedara expuesto, además del derecho de querellar, tiene el poder de renunciar y de perdonar, y le
incumbe la carga de mantener la instancia.
Sólo un puñado de delitos tramitan por esta vía: calumnias e injurias (arts. 109 y 110 del CPen.);
violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 del código de fondo; concurrencia desleal
prevista en el art. 159 del Código citado e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
víctima fuere el cónyuge —arts. 2º, inc. d) y 4º de la ley 13.944— (art. 73 del CPen.). Dadas las
penalidades previstas para estos delitos ellos son competencia del juez en lo Correccional (art. 24 del
CPPBA, según ley 13.183).
Otras normas contenidas en el código de fondo en materia penal regulan la materia estableciendo la
extinción de la acción por la renuncia del agraviado (art. 59, inc. 4º); que la renuncia de la persona
ofendida sólo perjudica al renunciante y a sus herederos (art. 60); que el perdón de la parte ofendida
extingue la pena (art. 69); que la acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y
después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75); y que se debe
proceder por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales (art. 76).
Respecto de la posibilidad de ejercer la acción por parte de los herederos del ofendido fallecido en los
delitos contra el honor, pensamos que ello se refiere a ofensas proferidas en vida de la víctima, pues no
existe acción para proteger el honor de los difuntos, ya que la existencia jurídica de las personas físicas
termina con la vida natural (art. 103 del CCiv. —equivalente al art. 93 del nuevo Código—); ésta parece
ser la opinión mayoritaria(26).

6.3. Divisibilidad

Como consecuencia de la disponibilidad de la acción ya aludida rige el principio de divisibilidad, tanto

real como personal, es decir referida a los hechos y a la persona de los querellados. Por ello, el
querellante puede accionar respecto de todos los hechos o sólo de algunos de ellos y contra todos los
sujetos activos, o hacerlo con unos y no con otros. Esta interpretación se había visto reforzada con la pre-
visión que contenía el art. 74 del CPen., que fuera derogado por la ley 24.453, en cuanto obligaba a
acusar a ambos "culpables" al que pretendía accionar por el delito de adulterio, por lo que cabía inferir
que respecto de las otras figuras de acción privada tal obligación no existía.
Según las pautas señaladas, si se renunciara a continuar con el ejercicio de la acción respecto de uno
de los imputados en un proceso en trámite, ello no se extendería a los coimputados(27).
Sin embargo, la ley procesal es terminante al disponer "...el desistimiento de la querella favorece a
todos los que hubieren participado en el delito que la motivó" (art. 387, último párrafo del CPPBA), lo cual
constituye una excepción al principio de divisibilidad. Desde luego que quienes sostienen que estas
cuestiones que hacen al ejercicio de la acción revisten carácter sustancial, entenderán que la norma
procesal no podrá aplicarse.
Por nuestra parte, pretendiendo efectuar una interpretación armónica y sistemática, sin considerar
inválida norma alguna, pensamos que debe entenderse que el mentado principio de divisibilidad personal
rige plenamente antes de provocar el inicio del proceso, pero no luego de ello, en cuyo caso sí deberá
darse la comunicabilidad del desistimiento a todos los coimputados. Creemos que no debe perderse de
vista que si bien la ley de fondo guarda silencio respecto de la última cuestión, sí prevé el
aprovechamiento de los partícipes en el caso de perdón de condenados, por lo que la línea argumental
debe ser la misma en el supuesto del desistimiento que favorece a los procesados y culmina con el
dictado de un sobreseimiento a su respecto.

6.4. Modo de promoción

La acción privada se ejerce mediante querella (art. 8º, CPPBA), según las formalidades a que nos
referiremos oportunamente al tratar este juicio especial. Basta señalar ahora que superado el análisis de
admisibilidad del escrito acusatorio comienza directamente la persecución en sede jurisdiccional,
desenvolviéndose el trámite en su totalidad en plenario.
La querella es equiparable a la requisitoria fiscal en los delitos de acción pública (28), es decir que
significa un acto de ejercicio de la acción penal; constituye un pedido de que se abra la etapa fundamental
y decisiva del proceso en la que se resolverá definitivamente la situación del imputado si fracasa la
conciliación. Implica la delimitación del objeto procesal y de la cuestión sometida a la decisión del
juzgador, sin que éste último pueda —en principio— suplir omisiones o errores.
Reiteramos que el impulso del proceso le corresponde a las partes, debiendo el querellante
"mantener viva" la acción mediante su continuo ejercicio, requiriendo los actos que hagan avanzar el
trámite hasta arribar al debate oral, sin que pueda existir ninguna actividad oficiosa del juzgador —bajo
sanción de nulidad—, más allá de la fijación de la audiencia de conciliación, una vez superado
exitosamente el análisis de admisibilidad del escrito de querella.

7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

En primer lugar cabe aclarar que este concepto no se corresponde con el principio de legalidad
sustancial que deriva del art. 18, CN, en cuanto consagra la necesidad del nullum crimen sine lege, ni
tampoco con lo dispuesto por el art. 120 de la Carta Magna en cuanto asigna al Ministerio Público la
función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad. En consecuencia, el principio
que aquí exponemos no posee consagración constitucional sino que se ha entendido que surge del art. 71
del CPen. ("Las acciones penales se iniciarán de oficio..."), mandato que se encontraría reforzado por el
tipo acuñado por el art. 274 de dicho Código que reprime al funcionario público que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, a menos que
pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.
Señala Roxin que el principio de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscalía debe realizar
investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por otra parte, que
está obligada a formular acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha
vehemente(29). Por su parte, Cafferata Nores afirma que es la automática e inevitable reacción del Estado
a través de órganos predispuestos que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo se
presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando la investigación, el juzgamiento y, si corresponde el
castigo del delito que se hubiera podido comprobar. Son sus caracteres: oficialidad, inevitabilidad u
obligatoriedad e irretractabilidad(30).
Es decir que los órganos encargados de la persecución penal deben promover necesariamente dicha
persecución ante la noticia del hecho punible, y una vez promovida no se puede suspender, interrumpir o
hacer cesar sino en los supuestos y en la forma previstos por la ley, como indica el art. 6º del CPPBA.
Sería más correcto —entonces— hablar de obligatoriedad en el ejercicio de la acción pública u oficial.
Generalmente se lo ha entendido como la antítesis teórica del principio de oportunidad, o la otra cara de
la moneda. La doctrina ha entendido que la justificación del llamado principio de legalidad reposa en las
teorías absolutas de la pena, es decir la idea de la pena como expiación o retribución por el crimen
cometido, de aplicación necesaria, rechazando todo fin utilitario. A este respecto es conocida la afirmación
de Kant de que si se cometiera un delito en la víspera del último día del planeta, sería preciso apresurar el
juicio a fin de imponer la pena para que ni aun el último delito humano quedara impune, en homenaje al
imperativo categórico de la justicia. Otro fundamento radicaría en la igualdad ante la ley (art. 16, CN) y la
determinación legislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), lo que llevaría a que sea el legislador
y no ciertos funcionarios encargados de la persecución quienes determinen cuándo y en qué casos una
persona debe ser sancionada.
Se ha sostenido que el principio de legalidad procesal está íntimamente vinculado al nacimiento del
Ministerio Público y es expresión de un modelo político criminal estatista, de tendencia totalitaria, y que la
imposibilidad fáctica no es mera incapacidad sino uno de los modos de encubrir la selectividad del interés
del Estado(31).
No obstante, existen diversas excepciones a la regla, como el principio dispositivo que rige en materia
de impugnaciones, en virtud del cual el MPF puede decidir si interpone o no un recurso, si lo desiste o lo
mantiene, lo que —salvo en casos de instrucciones generales— otorga cierta autonomía a cada fiscal en
el cumplimiento de su función. Asimismo existen otros institutos que permiten al fiscal abortar una
investigación en ciernes o no iniciarla, en función de su discrecionalidad técnica (v. gr., desestimación de
una denuncia por atipicidad del hecho comunicado o archivo de las actuaciones por falta de prueba sobre
la existencia del hecho o de la autoría del mismo, arts. 290 y 268 del CPPBA, respectivamente).
Ahora bien, ese deber de promover la persecución ante la notitia criminis, en principio irretractable,
necesaria y obligatoria, por mínima que sea la infracción o por inconveniente que aparezca el proceso o la
sanción, colisiona con la realidad. En efecto, en forma unánime ha señalado la doctrina, sobre la base de
datos empíricos, que el sistema penal se aplica a unos pocos hechos punibles, dándose una selección
que provoca notorias desigualdades, criminalizando solamente al sector más débil y desfavorecido.
Asimismo se habla de la "cifra negra", es decir de los hechos que no se conocen porque no se denuncian
y por tanto no ingresan al sistema, y aun los casos ingresados, como generalmente no pueden ser
procesados por el aparato judicial, se seleccionan sobre la base de diversos criterios no siempre
racionales y fuera de todo control jurídico o político. Se ha hablado de la "priorización inversa", que
consistiría en tratar primero lo más leve y fácil, y todo ello lleva a que existan mayor cantidad de condenas
menores(32).
Sostiene Julio Maier —citando a Kaiser— que nadie duda de que el derecho penal funciona hoy como
un embudo: innumerables comportamientos punibles son cometidos; de ellos sólo una parte es conocida
por los órganos de persecución penal; de esa última parte, una gran cantidad pertenece a los
denominados "procesos contra autor desconocido". Apenas una parte de los restantes comportamientos
es esclarecida; más pequeña todavía es la cantidad de procesos en que el sospechoso resulta imputado,
y más pequeño aún el número de acusados que son juzgados y condenados —como máximo el 10% de
los delitos conocidos—(33).
En Córdoba, que como es sabido instauró por vez primera en nuestro país un sistema de oralidad
plena, dado que no resultaba posible realizar debates orales en todas las causas pues entonces no
existían otras vías alternativas, se optaba por dejar prescribir la acción respecto de causas menores,
siempre que el imputado no volviera a ser procesado en otra. Se trataba, con todo, de un mecanismo que
tenía cierta dosis de racionalidad y pragmatismo (una especie de suspensión del juicio a prueba de facto).

8. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD O DISCRECIONALIDAD

8.1. Concepto. Fundamento

Tradicionalmente se ha concebido a la discrecionalidad en la persecución como la contraposición

teórica del principio de legalidad procesal, lo cual implica la facultad del fiscal para no iniciar o detener el
ejercicio de la acción penal, aun cuando existan elementos para sostener que el imputado probablemente
ha cometido un delito, según razones de conveniencia que se inscriben en los lineamientos de una
política criminal racional. Desde luego que también, como finalidad secundaria, se encuentra el objetivo
de descargar a las autoridades de trabajo, dada la saturación que padecen los sistemas, a fin de
posibilitar una mejor y mayor dedicación a los casos más graves y/o complejos.
Al respecto, señala Roxin que el principio de oportunidad es la antítesis teórica del de legalidad, y
autoriza a la fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento,
aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el
imputado ha cometido una acción punible. Afirma también este autor que las excepciones al principio de
legalidad resultan del principio constitucional de proporcionalidad, esto es, de la idea de que en el caso
particular se puede renunciar a la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen (34).
Es que así como el principio de legalidad entronca con las teorías absolutas de la pena, el de oportunidad
encuentra sustento en las teorías relativas que ponen énfasis en la prevención del delito y en la
racionalidad de la respuesta punitiva.
Por su parte, Maier caracteriza al principio bajo estudio como la posibilidad de que los órganos
públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia
de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o
informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad
social o razones político-criminales(35). Sostiene también que dos son las metas principales de este
principio: a) la desincriminación de hechos punibles, para evitar la aplicación del poder penal allí donde
otros métodos pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicación, y b) la
contribución a la eficacia del derecho penal en aquellas zonas o aquellos hechos en los que resulta
indispensable su actuación como método de control social(36).
Debemos aclarar que no se deben confundir estas facultades de los órganos de persecución con las
facultades del fiscal que emanan de su discrecionalidad técnica en supuestos en que se carezca de
prueba o lo denunciado no constituya delito, como ocurre —por caso— con el archivo de las actuaciones
por falta de prueba respecto de la existencia del hecho o su autoría, desestimación de la denuncia por no
constituir delito la conducta anoticiada, pedido de sobreseimiento por las mismas razones, o el
desistimiento de acusar en el debate.
Sostiene Hassemer que los dos principios estudiados hacen hincapié en distintas partes de la idea de
derecho, "la legalidad subraya la justicia; la oportunidad resalta la finalidad (efectividad, inteligencia
política). Una opción político-criminal debería, por tanto, tener en cuenta que la justicia es la meta, pero
que la finalidad es la condición restrictiva para alcanzar la meta. Expresado sucintamente sería: tanta
legalidad como sea posible; tanta oportunidad como (política y económica en la actualidad) sea
necesario"(37).
Una visión peculiar sobre la cuestión la aporta Binder al afirmar que se puede perfectamente
reflexionar alrededor del principio de selección de casos (oportunidad) sin ninguna referencia al principio
de legalidad; el principio de oportunidad se funda de un modo autónomo en el principio de ultima ratio y
por eso no necesita ser desarrollado desde la oposición al principio de legalidad procesal; no pueden
presentarse bajo el modelo de "regla/excepción". Se trata de inscribirlo en una política criminal fundada en
el principio de mínima intervención que gira alrededor de los conflictos, minimizando la utilización de la
violencia estatal. Señala que si entendemos al principio de oportunidad como la regla general, es decir,
selección orientada por el principio de mínima intervención, es más fácil comprender que los criterios de
selección del ministerio público no pueden ser los mismos que se apliquen respecto de la víctima para
quien este caso es su único caso(38).

8.2. Críticas

Respecto de los sistemas de discrecionalidad, en especial referente a su variante más extrema, se

han formulado críticas, que mencionaremos en forma breve y esquemática. Así se ha señalado que no
hay control sobre favoritismos; los acuerdos se convierten en regla y el juicio en excepción; personas
inocentes pueden declararse culpables por no arriesgarse al juicio; el ciudadano no puede prever las
consecuencias de su conducta; se vulnera el principio de legalidad sustancial; se dota al fiscal de
funciones jurisdiccionales; se viola el principio de igualdad; no es un auténtico acuerdo pues el fiscal actúa
en posición de fuerza; se presiona al imputado (efecto coercitivo); beneficia al acusado experimentado
que sabe negociar; desvirtúa la determinación de la pena.
En cuanto a la presunta violación del principio de legalidad material, en tanto garantía que opera a
favor del imputado el fiscal no podría agravar su situación, sino sólo mejorarla, por lo que no existiría
vulneración alguna del mentado principio.
No se puede sostener que el fiscal ejerza funciones jurisdiccionales pues de lo que se trata es del
ejercicio de la acción penal que a él compete y su detención responde a decisiones político-criminales,
determinando si en el caso concreto resulta útil y necesaria la persecución y la eventual imposición de la
pena.
En lo relativo al principio constitucional de igualdad, se debe tener presente que se viola por la
selectividad del sistema, y como significa igual trato en iguales condiciones, las diferencias serán
legítimas en tanto se refieran a la naturaleza y características del hecho, siguiendo una orientación
coherente y previsible, y no lo sería en cambio si obedeciera a pautas discriminatorias inaceptables, tales
como pertenencia a algún grupo social o racial, religioso, de preferencias sexuales, convicciones políticas
u otras.

8.3. Discrecionalidad absoluta

Este sistema, en que la oportunidad es la regla, es propio del derecho anglosajón, siendo su más
clara expresión el sistema de enjuiciamiento estadounidense. En este país no se conoce el principio de
legalidad, y todo el esquema se basa en las facultades discrecionales del fiscal que no es sujeto a otro
control que el político, ya que el jurisdiccional, la mayoría de las veces, no constituye más que una
formalidad.
Estas amplísimas facultades se estiman fundadas en la división de poderes ya que se entiende que
es resorte del Poder Ejecutivo la persecución de los delitos. Por tal razón un tribunal no podría obligar al
fiscal a perseguir un determinado delito, y tampoco la víctima puede impugnar la decisión de no perseguir.
Ese poder no se confirió expresamente sino que surgió de la necesidad de seleccionar entre los
muchos casos que ingresan al sistema aquellos que aparezcan como relevantes conforme al interés
público. Es que ello participa de una lógica incontrastable para la pragmática idiosincrasia
norteamericana: si todos los casos llegaran a juicio, se necesitarían más jueces, fiscales, defensores
oficiales y jurados, y para ello se requerirían más recursos económicos, lo que llevaría a aumentar los
impuestos(39). Por esa razón, al menos el 90% de los casos no llegan a juicio sino que se arriba a
acuerdos entre acusador y acusado.
La negociación entre el fiscal y el imputado conocida como plea bargaining empezó realizándose en
las sombras, en forma clandestina, hasta ser reconocida por la Corte Suprema. El imputado, a cambio de
una reducción de los cargos u otro beneficio, como la no recomendación de pena o la sugerencia de una
reducida, se reconoce culpable y de esa manera renuncia a su derecho constitucional al juicio por jurados
cuando se trata de hechos graves. El fiscal, una vez que establece que existe "causa probable" para creer
que una persona ha cometido un delito puede decidir si realiza una investigación; y a cambio de la
declaración de culpabilidad del imputado (guilty plea) puede retirar alguno de los cargos, acusar por un
delito menor, pedir menos pena, asegurarle inmunidad por colaborar en la investigación para atrapar a un
delincuente más importante, etcétera.
Este mecanismo permite descongestionar los tribunales y al fiscal, asegurarse una condena aunque
sea menor y llevar a juicio sólo lo que puede ganar (no podrá recurrir un veredicto absolutorio),
especialmente los casos más graves y de mayor trascendencia social que con el éxito de la acusación y
la consiguiente condena mostrarían al ciudadano una sensación de protección y seguridad, y de
afirmación de la ley.
La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la declaración de culpabilidad implica la
renuncia del imputado a tener un juicio, y que esta renuncia no sólo debe ser voluntaria sino discernida
con pleno conocimiento acerca de las circunstancias relevantes y las consecuencias que acarrea. Y que
si bien los agentes estatales no pueden obtener una declaración de culpabilidad mediante apremios,
amenazas o coacción física o psicológica para quebrar la voluntad del acusado, no es inválida una
declaración de culpabilidad si ha sido motivada por el deseo del acusado de aceptar la posibilidad o
certeza de una pena menor, antes que confrontar la amplia gama de posibilidades (de absolución a
condena) o una pena mayor, legalmente previstas para el delito acusado (40).
En un célebre caso, la Corte norteamericana estableció que el acusado, al declararse culpable, debe
contar con asistencia letrada, a no ser que renuncie a ella; la declaración debe ser libre y voluntaria, y si
existieron promesas, éstas deben ser cumplidas satisfactoriamente(41).
Sostiene Bovino que el resultado de la aplicación del sistema de persecución norteamericano es
sumamente criticable, no sólo por su alto grado de represividad, sino, también, por la arbitrariedad con
que se orienta empíricamente la persecución(42).
Sumamente crítico se ha mostrado Ferrajoli respecto del modelo anglosajón, señalando que el plea
bargaining representa una fuente inagotable de arbitrariedades: arbitrariedades por omisión, ya que no
cabe ningún control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o el carácter incompleto de
la acusación; arbitrariedades por acción, al resultar inevitable, como enseña la experiencia, que el
acuerdo se convierta en la regla y el juicio en una excepción, prefiriendo muchos impu tados inocentes
declararse culpables antes que someterse a los costes y riesgos del juicio. Y agrega que es
completamente absurda la figura de un acusador público —poco importa que sea electivo— no sujeto a la
ley y dotado del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales sean merecedoras de
persecución o también de predeterminar la medida de la pena negociando con el imputado(43).
Sobre la base de esas críticas, hay juristas del propio Estados Unidos que proponen limitar las
facultades discrecionales del fiscal mediante un efectivo control de los jueces y una mayor participación
de la víctima. Asimismo se ha propuesto obligar a los fiscales a expresar públicamente sus políticas
generales, sus conclusiones, fundamentos y precedentes.
Sea como fuere, es probable que si las enormes atribuciones de los fiscales fueran recortadas, se
produciría el colapso del complejo sistema jurídico-penal norteamericano.

8.4. Discrecionalidad reglada

La oportunidad como excepción se corresponde con el derecho continental europeo. Sobre la base
del principio de legalidad se recortan excepciones por razones de oportunidad que se encuentran
establecidas —con mayor o menor amplitud— en la legislación.
Los poderes del MPF se encuentran limitados legalmente y su ejercicio, en ocasiones, se halla sujeto
a control judicial. El fiscal, dadas ciertas condiciones, puede renunciar a la persecución penal, no
promoviendo la acción o desistiendo de su ejercicio si ya fue promovida.
Los supuestos previstos para evitar la persecución generalmente se refieren a la escasa entidad del
delito, la mínima culpabilidad de su autor, evitar castigos innecesarios, optimizar la eficacia en el
esclarecimiento de hechos graves renunciando para ello a la persecución de ilícitos menores conexos.
También en la doctrina y en la legislación comparada pueden encontrarse supuestos referidos a la
adecuación social del hecho, retribución natural, arrepentimiento activo en hechos que afectan la
seguridad del Estado, pluralidad delictiva, prescindir de la extradición o concederla, prevención en casos
de violencia doméstica, delitos por interpolación de costumbres ancestrales o diversidad cultural.
En la legislación alemana se prevé el archivo extraprocesal, anterior al inicio de la acción penal como
atribución exclusiva del MPF, y el archivo procesal en que se exige la anuencia del juez, y en algunos
casos, del acusado y del fiscal. El archivo puede ser incondicionado o condicionado; en este último se
entiende que hay un interés público comprometido y en consecuencia el imputado debe cumplir algunas
condiciones.
Normalmente se entiende que los criterios de discrecionalidad reglada deben ser aplicados y
revisados en el ámbito del MPF por cuanto se refieren al ejercicio de la acción por razones de
conveniencia de raíz político-criminal. Sin embargo, hay autores que postulan el control jurisdiccional
como una manera de darle más transparencia al sistema y evitar arbitrariedades (44).

8.5. Facultad de las provincias para legislar en materia de oportunidad

Si sostenemos que la acción penal es un tema de naturaleza procesal y como tal su regulación
corresponde a las provincias pues se trata del ejercicio de poderes no delegados a la Nación,
concluiremos fácilmente que se encuentran facultadas para legislar en materia de criterios de
oportunidad, lo cual además se compadecería con la necesidad de que el ius persequendi se adapte a la
particular realidad de cada jurisdicción. En ese sentido, ha habido en los últimos tiempos una sana
reacción de muchas provincias argentinas, ejerciendo esas facultades, más allá de que también se han
redactado proyectos que incluyen a la discrecionalidad y otras cuestiones, como la conversión de la
acción de pública en privada, en el CPen.(45).
Sobre esta cuestión se han propugnado variadas interpretaciones y soluciones. Así, se ha sostenido
que el art. 71 del CPen. sólo resulta obligatorio para la jurisdicción federal y nacional (46); que dicho artículo
es inconstitucional(47), y que no existe oposición entre las normas contenidas en el código de fondo y las
que existen en los de forma(48).
Creemos que, en un intento por armonizar las normas y salvar la constitucionalidad de todas ellas,
aunque sin dejar de advertir el indebido avance de la Nación sobre las provincias, es posible entender que
la obligación de iniciar de oficio la mayoría de las acciones penales, no resulta un obstáculo insalvable
para que ese ejercicio pueda detenerse conforme a las distintas alternativas reguladas en la ley procesal.
Recordemos que el art. 6º del CPPBA, en su último párrafo establece que "El ejercicio de la acción no
podrá suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la
ley". Asimismo el art. 56 del rito manda a los funcionarios del MPF a que procuren racionalizar y otorgar
eficacia a sus intervenciones, pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso.
En definitiva, podemos afirmar que prácticamente no se discute la facultad de las provincias de
legislar en materia de criterios de discrecionalidad reglada, que es la modalidad más acorde con nuestra
tradición continental europea.

9. CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO

Según lo dispone la ley procesal, el agente fiscal debe procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus
intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a
través de aquellos institutos que propiciaren la reparación a la víctima (art. 56 del CPPBA, según ley
13.943).
En ese marco, el art. 56 bis del mismo cuerpo legal disciplina los llamados criterios especiales de
archivo que constituyen una clara manifestación de discrecionalidad reglada en manos del MPF.
Establece que el agente fiscal puede archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos
imputados, o de uno o varios de los partícipes, en distintos supuestos que luego analizaremos, debiendo
darse en cualquier tramo de la etapa preparatoria.
Para ello debe considerarse especialmente la composición con la víctima, y el imputado debe
acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo. Por ende, se debe
convocar a una audiencia en la que el procesado deberá ser asistido por su defensor. Desde luego que la
reparación, al igual que ocurre en la suspensión del proceso a prueba, debe darse cuando hay un daño
mensurable, sea material o moral, y siempre que el imputado esté en condiciones de afrontarlo de
acuerdo con su capacidad económica; incluso podrá tratarse de una dación de cosas o de trabajo y hasta
un formal pedido de disculpas, pues no debe equipararse a lo que se requiere en un juicio civil, fuero al
que se podrá recurrir en caso de no existir acuerdo, sin que ello obste a la procedencia del archivo. Por
eso la ley señala que se "considerará especialmente la composición con la víctima" (al igual que lo
dispone el art. 86 del CPPBA), pero no resulta un requisito sine qua non para la aplicación del instituto(49).
El archivo deberá ser motivado en todos los casos y podrá estar sujeto a condiciones o no; en el
primer supuesto el cumplimiento de las condiciones por parte del imputado deberá ser controlado por el
agente fiscal, y en su caso, podrán desarchivarse las actuaciones y continuar su curso. Es que el archivo
no es una decisión jurisdiccional, no causa estado ni da lugar a la cosa juzgada.
El particular damnificado o la víctima deben ser notificados de la decisión del agente fiscal y pueden
impugnar el archivo a fin de que el fiscal general revise lo resuelto conforme lo dispuesto por el art. 83,
inc. 8º del rito, y en función del carácter jerárquico del MPF. En estos casos especiales también se prevé
una especie de consulta por cuanto resulta obligatoria la comunicación al jefe de los fiscales del
departamento judicial, quien puede proceder de oficio a la revisión de la razonabilidad y legalidad de la
medida. Esta disposición puede resultar problemática; en tal sentido se ha sostenido que la revisión
oficiosa sólo es aceptable en la medida en que no haya habido acuerdo legítimo entre las partes, y que
"se corre el riesgo de que el imputado se encuentre frente a un 'monstruo de siete cabezas' pues, luego
de convencer al particular damnificado, a la víctima y al agente fiscal, después de lograr la decisión de
archivo, ahora debería negociar con el Fiscal de Cámaras sin que ninguno de los sujetos procesales
hubiera siquiera sometido la resolución a revisión por dicho órgano" (50). Creemos que esta revisión
encontrará sentido como mecanismo de control de legalidad, es decir analizar si se dan los requisitos que
establece la ley para la aplicación del instituto bajo análisis.
Asimismo, luego de la requisitoria de citación a juicio también será procedente el archivo de las
actuaciones por alguno de los supuestos que analizaremos luego (insignificancia, pena natural y pena
carente de relevancia,) siempre que se den conjuntamente los siguientes requisitos: a) existiesen hechos
o pruebas nuevas que hagan subsumible el caso en alguno de los supuestos contenidos en los incisos 1º
a 3º del art. 56 bis del rito; b) exista anuencia previa y expresa del fiscal general; c) exista un intervalo de
al menos treinta días con el de la fecha fijada para el inicio del debate.
Si existiere particular damnificado, se le correrá vista por quince días para que manifieste si continúa
o no con el ejercicio de la acción penal a su costa.
En lo que respecta al carácter de la enumeración de los supuestos que a continuación analizaremos,
ha discrepado la doctrina. Así, se ha sostenido que no es taxativa sino meramente enumerativa y
aplicable a otros supuestos similares no precisados(51). En sentido contrario se ha postulado que dado que
se trata de criterios de oportunidad reglada, la enumeración reviste el carácter de taxativa (52). Nos
convence más esta última posición por la razón referida y porque no debemos olvidar que esta regulación
es un primer intento del legislador —algo prudente y quizá mezquino— de incorporar márgenes de
discrecionalidad en la actividad del MPF, que podrán ser ampliados en futuras reformas, siempre
manteniendo el espíritu del modelo ya mencionado.

9.1. Insignificancia

Resulta evidente que cuando se castigan actos que provocan ínfima lesividad, la respuesta punitiva y
el sistema penal en su conjunto se deslegitiman y pierden seriedad. Es por eso que la ley prevé la
posibilidad de archivar las actuaciones cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en
el hecho fuera insignificante, y siempre que la pena máxima del delito no supere los seis años de prisión
(art. 56 bis, inc. 1º del CPPBA).
Se trataría de los "delitos de bagatela" como los menciona la doctrina española, como los pequeños
hurtos en supermercados, las lesiones "levísimas", los daños menores, algunas amenazas simples, etc.
También cuando hayan actuado varias personas, la intervención de uno de ellos haya sido prácticamente
irrelevante como en los casos de complicidad secundaria.
Señalan al respecto Falcone y Madina: "El menor disvalor de acción y de resultado estará presente en
el principio de 'insignificancia'; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales necesidades preventivo-
especiales o generales en la menor gravedad del hecho"(53).

9.2. Pena natural

También se prevé en el inc. 2º del art. 56 bis del rito la llamada pena natural en los siguientes
términos: "Cuando el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada,
superflua o inapropiada la aplicación de una pena...".
Este concepto, en el marco de las necesidades de castigar y de que las sanciones resulten
adecuadas y necesarias, fue expuesto desde antiguo, al punto que Kant distinguía entre poena
forensis y poena naturalis, señalando que en esta última el vicio lleva en sí su propio castigo. León
Tolstoi, por su parte, hablaba de la pena como crimen y el crimen como pena.
En la actualidad, dentro de concepciones que orientan al derecho penal en el marco de la
intervención mínima, ultima ratio, humanidad de la pena y proporcionalidad entre ésta y el delito, el
concepto de retribución natural encuentra campo fértil para desarrollarse en nuestra legislación.
Al respecto, Coscia expresa que "por definición atiende casos en que el autor de un hecho ilícito
antijurídico sufre además graves consecuencias físicas y psíquicas sobre su persona, secuelas que por
su magnitud no lo hacen merecer una pena estatal. Su aplicación, fuera de todo argumento jurídico, se
sostiene en dos pilares básicos: 1) su logicidad desde el entendimiento del hombre común; 2) su alto
contenido humanitario, al reconocer el sufrimiento y, a partir de ello, no imponer una pena" (54).
Resultarían encuadrables en esta figura los casos del imputado que a partir del hecho sufre una
consecuencia altamente disvaliosa, como —por caso— producto de una caída, de una colisión de su
automóvil en la huida o por una bala policial, reciba graves lesiones que lo incapaciten; o cuando
produzca lesiones o la muerte de seres queridos que le generen un gran sufrimiento y culpa. Por eso la
expresión de la ley "daño sufrido por el imputado" debe interpretarse en sentido amplio como sufrimiento
físico, psíquico, moral y espiritual. En tales supuestos la pena aparecerá como cruel, desproporcionada,
superflua o inapropiada, y en consecuencia innecesaria, por lo que podrá prescindirse de su aplicación.
 La doctrina, al abordar esta cuestión, ha puesto énfasis en la proporcionalidad, humanidad y
racionalidad de las penas, así como en su necesidad y utilidad (55). Por su parte, Bacigalupo ha hablado de
"compensación de culpabilidad"(56).
La ley establece una excepción en cuanto mediaren razones de seguridad o interés público, concepto
que puede relacionarse, en letra y espíritu —como señala Bertolino (57)— con las expresiones contenidas
en el art. 72, inc. 2º del CPen., a las que ya nos refiriéramos. Creemos que se trataría de supuestos en los
que el Estado debe adoptar previsiones para que la conducta no se repita, como inhabilitaciones para
conducir vehículos automotores, o tener o portar armas de fuego. En estos casos, pensamos que si el
agente fiscal entendiera que no es procedente el archivo, podría trasladarse la cuestión al órgano
jurisdiccional y aplicarse sólo la inhabilitación, prescindiéndose de la sanción privativa de libertad, ya sea
que ello se plantee en un juicio oral o en un proceso abreviado.

9.3. Pena carente de relevancia

Finalmente, el inc. 3º del artículo que venimos analizando menciona como otro criterio de archivo el
supuesto en que la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos
imputados.
Se trata de un mecanismo de orden práctico a fin de racionalizar y otorgar mayor eficacia a la tarea
del MPF y a la de los órganos jurisdiccionales, simplificando y acelerando el trámite de las actuaciones en
su marcha hacia la etapa del juicio.
La pena referente al hecho que se archiva debe aparecer como nimia en relación con la que se
espera respecto a ilícitos más graves (v. gr., el procesado a quien se le imputa un hurto simple y un
homicidio calificado). Debemos aclarar que, aunque emparentada, la situación no resulta idéntica al
supuesto de insignificancia ya analizado pues no se relaciona con la escasa afectación del bien jurídico o
con el aporte banal del imputado, sino con la pena en expectativa, en el marco de un concurso de delitos,
dentro del cual no resulta significativa.

10. OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL

10.1. Fundamentos

En ocasiones, el ejercicio de la acción penal se ve entorpecido o demorado por obstáculos previstos

en la CN y en las cartas provinciales fundados en privilegios que asisten a ciertos funcionarios, que tienen
carácter funcional y no personal, pues esto último repugnaría al principio de igualdad ante la ley (art. 16,
CN). Se trata de privilegios orientados, no a proteger a la persona desde una óptica individual, en su
propio beneficio, sino de salvaguardar la relevante función que realizan en la órbita estatal,
preservándolos de presiones y amenazas que puedan entorpecerlas, así como a fin de mantener la
división de poderes. Los privilegios a los que venimos aludiendo, que ameritan una serie de mecanismos
tendientes a poner al funcionario en condiciones de ser procesado al igual que cualquier otro habitante,
constituyen condiciones de procedibilidad.
Existen diversas disposiciones de la CN referidas a esta cuestión (arts. 53, 59, 60, 68, 69, 70, 114,
inc. 5º y 115), así como de la Const. prov., las que mencionaremos luego.
Los legisladores nacionales y provinciales se encuentran amparados por dos tipos de inmunidades, la
de opinión y la de arresto (arts. 68 y 69, CN; 96 y 97, Const. prov.). Ambas tienen como origen común la
necesidad de proteger al Parlamento de toda presión o interferencia de la Corona a fin de asegurar el
ejercicio libre e independiente de la función legislativa, y de esta manera proteger los derechos de sus
representados(58). La inmunidad no puede ser renunciada porque no es personal sino funcional a fin de
proteger al cuerpo legislativo.

10.2. Inmunidad de opinión

Impide que se pueda interrogar judicialmente, acusar, molestar, procesar o reconvenir al legislador
por las opiniones que emita en el desempeño del cargo. El proyecto alberdiano señalaba que el orador es
inviolable, la tribuna es libre. Esta inmunidad rige siempre, por tanto, aunque el legislador hubiera cesado
en su cargo no podrá ser molestado por los dichos vertidos durante el desempeño del mismo, ni tampoco
cabe —desde luego— el desafuero para someterlo a proceso. Resulta problemático establecer qué debe
entenderse por desempeño del cargo; generalmente se acepta que los discursos amparados no son sólo
los pronunciados en el ámbito del Congreso o de la Legislatura sino que comprenden a los que se
producen en actos públicos o ante los medios de prensa, siempre que se relacionen con asuntos de la
actividad legislativa. Se trata de una inmunidad absoluta —como lo ha reconocido la Corte Nacional— en
los ámbitos penal y civil; el constituyente ha decidido tolerar eventuales abusos y excesos en la libertad
de expresión, sin perjuicio de las correcciones disciplinarias que pudiera aplicar la respectiva Cámara.
Esta inmunidad de opinión también comprende a los concejales integrantes de los Concejos
Deliberantes de los distintos municipios de la provincia de Buenos Aires, por establecerlo así la Ley
Orgánica de las Municipalidades, dec.-ley 6769/1958(59).

10.3. Inmunidad de arresto

La otra inmunidad de que goza el legislador es la de arresto, desde el día de la elección y hasta el
cese de su mandato, salvo que sea sorprendido en la ejecución flagrante de un delito, en cuyo caso se
debe comunicar la situación a la Cámara respectiva, con la información sumaria del hecho, para que
resuelva lo que corresponda en relación con la inmunidad personal. Debemos aclarar que la existencia de
la inmunidad de arresto no implica que también exista inmunidad de proceso; éste puede tramitarse, sólo
que no podrá afectarse la libertad personal del legislador y deberá procederse a un mecanismo
constitucionalmente impuesto para arribar a etapas decisivas del proceso penal.

10.4. Desafuero del legislador

Los legisladores se encuentran amparados por los llamados "fueros parlamentarios", y ello se halla
íntimamente relacionado con la inmunidad de arresto.
En consecuencia, tales fueros constituyen un obstáculo para que proceda una actividad jurisdiccional
en sentido incriminador; el desafuero elimina el privilegio, al igual que la suspensión en el ejercicio del
cargo o el cese del mandato.
El art. 98 de la Const. prov. dispone: "Cuando se deduzca acusación ante la justicia contra cualquier
senador o diputado, examinado el mérito del sumario, de la acusación o información traída, podrá la
Cámara respectiva, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, dejándolo a
disposición del juez competente para su juzgamiento".
En la misma dirección, el art. 299 del CPPBA reglamenta el mecanismo del desafuero. Cuando se
formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicará una información sumaria que no
vulnere la inmunidad de aquél. Esta información sumaria no se identifica con la investigación penal
preparatoria sino que se trata de una breve y somera recolección de elementos tendiente a determinar si
existe mérito para el procesamiento, y a fin de ilustrar a la Cámara respectiva (60).
Si de acuerdo con lo que surge de la mentada información sumaria existiere mérito para disponer el
sometimiento a proceso del legislador, el juez de Garantías —a instancias del agente fiscal— debe
solicitar el desafuero a la Cámara legislativa que corresponda, acompañando copia de las actuaciones y
expresando las razones que lo motiven.
Tanto el art. 70, CN, como el 98 de la provincial disponen que con dos tercios de los votos, la Cámara
de Senadores o de Diputados puede suspender en sus funciones al legislador imputado, quedando a
disposición del juez competente para su juzgamiento. En tal caso, se iniciará la investigación preparatoria
o se dará curso a la querella, previo juicio de admisibilidad; es decir que el proceso continúa como
cualquier otro, una vez superado el obstáculo.
El desafuero tiene carácter eminentemente político, debiendo previamente la Cámara examinar la
información sumaria remitida por el magistrado interviniente. Se trata de una atribución discrecional de las
Cámaras Legislativas, lo que no significa que pueda ser una decisión arbitraria o antojadiza, debiendo
motivarse como corresponde en un Estado constitucional de derecho republicano.
En caso que el desafuero del legislador fuera denegado, el agente fiscal debe comunicar tal
circunstancia al juez de Garantías, quien declarará por auto que no se puede proceder y ordenará el
archivo de las actuaciones (art. 301 del CPPBA).
En el orden nacional, la ley 25.320 (BO del 13/9/2000), referida a inmunidades para legisladores,
funcionarios y magistrados, y reglamentaria del art. 70, CN, dispone que cuando se abra una causa penal
en cualquier jurisdicción respecto de aquéllos, el órgano seguirá adelante con el procedimiento judicial
hasta su total conclusión, y que el llamado a declaración indagatoria no se considera medida restrictiva de
la libertad, aunque en caso de que la persona no concurriera a prestarla, el tribunal deberá solicitar el
desafuero, remoción o juicio político (art. 1º). Esta normativa ha generado problemas interpretativos y
dudas acerca de la constitucionalidad de algunas de sus disposiciones. Antes del dictado de esa ley, se
consideró que para ordenar la declaración indagatoria de un diputado nacional era necesario recabar
previamente su desafuero(61).
 En nuestra provincia, el Tribunal de Casación Penal se ha pronunciado por la nulidad de la
declaración de una imputada, que era senadora provincial y diputada provincial a la época de los hechos
atribuidos, por no haber sido removidos los obstáculos fundados en privilegio constitucional(62).
Respecto de los procesos por delitos de acción privada, se han adoptado diversas posturas en torno
a la audiencia de conciliación. Así, se ha considerado que el llamado a dicha audiencia en relación con un
legislador nacional importa un notorio allanamiento de la investidura del afectado y de su consiguiente
inmunidad(63). En sentido contrario, se ha entendido que no es un acto que requiera previo desafuero y
que concurrir a la audiencia de conciliación no puede quitarle el sueño a ningún funcionario, más allá de lo
que pueda afectar a cualquier justiciable, máxime cuando incluso puede no comparecer a la celebración
de ese acto procesal(64).

10.5. Antejuicio de funcionarios y magistrados

Con la misma fundamentación constitucional que en el caso anterior se prevé la realización de una
información sumaria y su remisión a la Cámara de Diputados o al Jurado de Enjuiciamiento (art. 300 del
CPPBA). El primer caso, en relación con el gobernador y sus ministros, al vicegobernador, a los miembros
de la Suprema Corte de Justicia, al procurador y subprocurador general de la misma y al fiscal de Estado
en que procede el juicio político, y la Cámara de Diputados asume el carácter de órgano acusador ante el
Senado (arts. 73, inc. 2º y 74 de la Const. prov.).
El segundo supuesto se refiere a los demás jueces de la provincia, e integrantes del Ministerio
Público, a los que se puede suspender o destituir a fin de ser juzgados por la presunta comisión de
delitos, al igual que los demás habitantes (arts. 182 a 187 de la Const. prov.).
La ley 13.661 regula lo concerniente al enjuiciamiento de magistrados y funcionarios y las
atribuciones del jurado, cuya composición establece el art. 182 de la Constitución provincial. Lo preside el
presidente de la Suprema Corte y lo integran cinco abogados de la matrícula que reúnan las condiciones
para ser miembro de dicho tribunal y cinco legisladores abogados.
El jurado posee facultades para suspender al acusado, lo cual habilita su juzgamiento por la justicia
ordinaria. Una vez admitida la acusación, el Poder Ejecutivo debe abstenerse de aceptar renuncias de los
sometidos a proceso de enjuiciamiento hasta que el jurado no se haya expedido en forma definitiva.
El veredicto de culpabilidad no tiene otro efecto que disponer la remoción del enjuiciado e inhabilitarlo
para ocupar otro cargo judicial. Si la remoción se funda en hechos que pueden constituir delitos, queda
expedita la actuación de la justicia penal. Por el contrario, en caso de que el jurado no decida la
suspensión o la destitución del magistrado o funcionario, procederá el archivo de las actuaciones
judiciales al igual que en el caso de los legisladores.
En ambos supuestos, cuando existieran varios imputados y sólo alguno o alguno de ellos gozare de
privilegio constitucional, el proceso se podrá formar y seguir con respecto a los otros (art. 302, CPPBA).
Ello es consecuencia de la subjetividad e inextensibilidad del privilegio, pues no se tiene en cuenta el
hecho presuntamente delictivo sino la investidura del imputado. Por ello corresponderá proceder a la
separación de causas para evitar retardos injustificados(65).

11. PREJUDICIALIDAD

11.1. Regla de no prejudicialidad

El principio general es que los jueces o tribunales deben resolver —conforme a las leyes que las rijan
— todas las cuestiones que se susciten en el proceso (art. 10, CPPBA). Es decir que el órgano
jurisdiccional penal, a los efectos de producir un pronunciamiento final respecto del objeto del proceso, se
encuentra habilitado para resolver cuestiones ajenas al fuero, en un marco de libertad probatoria, a fin de
arribar a una solución única y evitar dilaciones innecesarias que conspiren contra el derecho a un proceso
de duración razonable.
Sin embargo, la libertad probatoria, esto es que todo se puede probar por cualquier medio, tiene sus
excepciones pues no se pueden suprimir garantías constitucionales de las personas sometidas a proceso,
ni afectarse el sistema institucional (art. 209, CPPBA), y el estado civil de las personas debe acreditarse
—dado el interés público comprometido— conforme lo disponen las normas civiles (art. 281, CPPBA), al
menos cuando la cuestión perjudique al imputado(66).
Por otro lado, se ha postulado que en relación con la prueba de los contratos, dado que ello es
legislado por el Congreso de la Nación que dicta los Códigos Civil y de Comercio (art. 75, inc. 22, CN),
deberán aplicarse sus limitaciones y no las disposiciones procesales de cada jurisdicción (67).
11.2. Cuestiones prejudiciales

Puede suceder que la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial, en sede penal o en
un fuero distinto, en cuyo caso el ejercicio de la acción penal debe suspenderse, aun de oficio, hasta que
recaiga sentencia firme sobre aquella cuestión. La suspensión del proceso hace que no corra el plazo de
la prescripción de la acción (art. 11, CPPBA). Esto último en consonancia con lo dispuesto por el art. 67
del CPen., en cuanto establece que "la prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en
otro juicio".
Cabe recordar que removida la causal de suspensión, el tiempo transcurrido con anterioridad no se
pierde sino que se agrega al que corre luego.
Se trata de un impedimento que obstaculiza el avance de la acción penal por así establecerlo
expresamente la ley a fin de que se resuelva una cuestión litigiosa, cuya decisión final y definitiva causa
estado respecto de la existencia o inexistencia de un elemento del delito que se juzga, también en
relación con los mecanismos de remoción mediante el juicio político y el jurado de enjuiciamiento; por eso
la ley procesal se refiere al "pronunciamiento definitivo de los organismos constitucionales en asuntos
sometidos a su jurisdicción por la Constitución Provincial". Estos últimos supuestos son los que pueden
encuadrarse como "cuestiones previas" en la terminología del art. 67 del código de fondo en materia
penal; y cabe aclarar que lo resuelto por esos órganos no vincula al tribunal del juicio penal.
El fundamento de la prejudicialidad reside en el interés público de evitar el escándalo que implicarían
dos decisiones contrarias sobre el mismo punto a decidir(68).
A pesar de la suspensión se pueden realizar actos urgentes de la etapa preparatoria, es decir cuando
se corra el riesgo de perder elementos valiosos para la suerte de la investigación, como secuestros o
anticipos probatorios en relación con testigos que por enfermedad u otras circunstancias se presuma que
no vayan a comparecer al juicio oral.
Sólo pueden considerarse cuestiones prejudiciales las previstas por la ley sin que pueda extenderse a
otros supuestos no contemplados. En general la doctrina coincide en que el único caso de prejudicialidad
civil en la actualidad es el referente a la validez o nulidad de los matrimonios en relación con el delito de
bigamia o matrimonios ilegales (arts. 1104, inc. 1º del CCiv.; 134 a 137 del CPen.). Es que no se podrá
decidir en el fuero penal sobre la configuración del delito sin haberse resuelto previamente en el fuero civil
acerca de la validez del matrimonio mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (69).
Sin embargo no sólo existe la prejudicialidad civil-penal sino que puede darse la prejudicialidad penal-
penal cuando un proceso dependa de la solución de otro y ambos no puedan acumularse, situación que
se encuentra expresamente prevista en el CPP de la provincia de Córdoba. Esta situación se da, por
ejemplo, en relación con un proceso de acción privada por calumnia cuando se refiera a una denuncia
que dio origen a otro proceso por delito de acción pública, siendo necesario contar con una resolución
definitiva en esta última causa a fin de establecer la falsedad de la impu tación, lo que hace a la
configuración del tipo objetivo de la calumnia(70).
No podrán acumularse los procesos cuando tramiten en distintas jurisdicciones, como ocurre con la
justicia federal y la ordinaria, o con dos provincias, aunque más allá de la íntima relación que tuvieren los
hechos no siempre podrá hablarse de prejudicialidad.
El art. 76 quáter del CPen. establece que la suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso
las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del CCiv. (equivalentes a los arts. 1175 y 1176 del
nuevo Código), lo cual resulta lógico, pues de darse una suspensión a prueba exitosa, no habrá un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto en el fuero penal y, en consecuencia, el juez civil queda
liberado para resolver la causa sin tener en cuenta las actuaciones penales.
La cuestión prejudicial debe plantearse por vía de una excepción dilatoria por falta de acción (art. 328,
inc. 2º, CPPBA), aunque tal como lo establece expresamente el art. 11 del rito, el ejercicio de la acción
penal podrá suspenderse aun de oficio.
Finalmente, si se advirtiera que la cuestión prejudicial apareciera introducida con el exclusivo
propósito de dilatar el proceso, el órgano jurisdiccional deberá ordenar su continuación sin atender al
planteo. Para ello deberá apreciar, prudencialmente y con suma cautela, la seriedad y verosimilitud de la
causal invocada, o por el contrario su carácter meramente dilatorio.

12. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

El poder del Estado para perseguir penalmente a una persona no se mantiene indefinidamente sino
que se cancela, extinguiéndose la acción penal por causas objetivas o subjetivas.
Con el dictado de la sentencia firme se concluye con el proceso y en función de la garantía de prohi-
bición de múltiple persecución penal (ne bis in idem) no resulta posible perseguir nuevamente a la misma
persona por idéntico delito, y en su caso —ante tal intento— será necesario deducir una excepción de
falta de acción. Tampoco es procedente modificar el fallo pasado en autoridad de cosa juzgada en
perjuicio del imputado sino, excepcionalmente, sólo a su favor mediante la acción de revisión.
Además de los supuestos previstos en la ley procesal bonaerense, como los criterios especiales de
archivo (art. 56 bis del CPPBA) y la mediación contemplada en la ley 13.433, el CPen. prevé los
supuestos de extinción de la acción penal en el art. 59, sin perjuicio de que existen otros que también
mencionaremos brevemente a continuación, dedicándole mayor atención a la prescripción en el capítulo
que con el título "Inserción procesal de la prescripción", integra el segmento "Particularidades" de este
volumen(71).

12.1. Muerte del imputado

El fallecimiento de la persona sometida a proceso cancela cualquier pretensión persecutoria o

punitiva, sin importar el delito atribuido, sin que pueda favorecer a los otros partícipes del hecho ilícito.
Ello es consecuencia del principio de culpabilidad que supone que el sujeto es personalmente
responsable del suceso que se le reprocha. Dicho principio, de rango constitucional e inherente a la
dignidad de la persona y al Estado de derecho, entronca con los principios de legalidad y de reserva (arts.
18 y 19, CN).
La cuestión también se relaciona íntimamente con el principio de intranscendencia de la pena (arts.
5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 119, CN) que lleva a que nadie pueda ser
castigado por el hecho de otro sino por el cometido por él mismo; la pena no puede trascender de la
persona del delincuente.
En consecuencia, la muerte del imputado lleva a que se cancele la acción penal en cualquier tramo
del proceso, dictándose de oficio el sobreseimiento de las actuaciones por tratarse de una cuestión de
orden público.
Sin embargo, la extinción de la acción penal no cancela la acción para lograr la indemnización por los
daños emergentes del delito, ya sea que la misma se ejerza en sede penal o civil.

12.2. Amnistía

Etimológicamente, el término deriva del griego y significa olvido. Se trata de un acto de soberanía
política que surge de una necesidad extraordinaria a fin de restablecer la tranquilidad, la paz y el orden
público.
Si bien la amnistía tradicionalmente se refería a delitos políticos o conexos para hacer cesar los odios
y venganzas provenientes de luchas armadas, actualmente, según la posición mayoritaria abarca a
cualquier tipo de delitos, incluso los comunes. Tiene como notas características la generalidad, objetividad
(se amnistían hechos cometidos en un determinado período y no personas determinadas), es de orden
público, irrenunciable y en principio irrevocable.
El conceder amnistías generales es una atribución del Congreso Nacional (art. 75, inc. 20, CN). El
indulto, en cambio, es particular, implica el perdón del condenado sin borrar los efectos del delito (art. 68,
CPen.) y es una atribución del presidente de la Nación, que también puede conmutar penas por delitos
sujetos a jurisdicción federal (art. 99, inc. 5º, CN), es decir, cambiar la pena por otra menor. Estos
mecanismos traen reminiscencias de la gracia de los monarcas en fechas de especial significación.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la Legislatura es el órgano encargado de conceder
indultos y acordar amnistías por delitos de sedición en la provincia (art. 103, inc. 3º de la Const. prov.),
mientras que el gobernador puede conmutar penas de jurisdicción provincial (art. 144, inc. 4º de la Const.
prov.).
Volviendo a la amnistía, cabe destacar que procura el olvido de las contiendas borrando los efectos
del delito y de la eventual condena recaída, como si el hecho ilícito no se hubiera cometido. Suprime la
criminalidad de ciertos delitos y respecto a ciertas personas para el pasado, aunque las figuras no se
derogan para el futuro(72). Según lo dispuesto por el art. 61 del CPen., la amnistía extingue la acción penal
y hace cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares.
Se trata de una decisión política discrecional de los legisladores como representantes del pueblo y de
las provincias, por lo que el Poder Judicial no puede analizar la conveniencia u oportunidad de lo decidido,
aunque sí acerca de sus alcances al resolver los casos concretos, en cuanto a qué hechos y justiciables
están comprendidos en las previsiones de la ley.
En el campo doctrinario se ha discrepado acerca de si las leyes de amnistía deben interpretarse en
forma restrictiva o, por el contrario, de manera amplia. En una posición intermedia se ubican quienes
postulan que deben interpretarse con alcance extensivo en lo relativo a los individuos beneficiados, y de
modo restrictivo en cuanto a las infracciones que comprenden, pues se trata de medidas excepcionales y
se debe evitar favorecer una conciencia colectiva de impunidad(73).
 Sin embargo, actualmente hay quienes sostienen que dada la jerarquía constitucional de los Tratados
de Derechos Humanos, se impone una interpretación restrictiva de la atribución del Congreso para dictar
amnistías e invocan lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios
Altos" de 2001, en cuanto sostuvo que la ley de amnistía dictada por el Congreso de Perú carecía de
efectos jurídicos y no podía representar un obstáculo para la investigación de los hechos (por el derecho a
la verdad), el castigo de los responsables y la apertura de las reparaciones a las víctimas o a sus
familiares(74).
Respecto a la amnistía, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que a) es una medida
política, que responde a consideraciones de interés común, tranquilidad y bienestar públicos, librados al
criterio del Poder Legislativo, que tiene más en cuenta los hechos que los individuos; b) consiste en el
olvido de un hecho delictuoso para restablecer la calma y la concordia social; c) es un acto esencialmente
político y de soberanía; d) es esencialmente general y abarca a todos los sujetos comprometidos en una
clase de delitos(75).

12.3. Renuncia del agraviado

Otra forma de extinción de la acción penal, sólo respecto a delitos de acción privada, lo constituye la
renuncia del agraviado. Ello es consecuencia directa de la circunstancia de que en esos ilícitos no se
encuentra comprometido el interés del Estado, y por esa razón se reconoce al particular el poder de instar
la acción y sostener la pretensión e impulsarla a lo largo del proceso.
Se reconoce al agraviado —querellante exclusivo— la plena disponibilidad de la acción, por ello tiene
el poder de renunciar y de perdonar.
La renuncia se diferencia del perdón (contemplado en el art. 69 del CPen.) en que aquélla es una
causal extintiva de la persecución penal, mientras que este último extingue la pena impuesta.
La renuncia es un acto personal y unilateral que sólo perjudica al renunciante y a sus herederos (art.
60 del CPen.) y en consecuencia no a otros ofendidos; no requiere el consentimiento del beneficiado y es
irretractable.

12.4. Pago voluntario de la multa

El art. 64 del CPen. regula lo concerniente al pago voluntario de la multa como causal extintiva de la
acción penal.
El instituto de la oblación de la sanción pecuniaria, proveniente de la legislación italiana, ya figuraba
en el proyecto de 1891 en que se justificaba alegando ahorro de tiempo y de gastos para el imputado, la
víctima y la autoridad. Sin embargo, fue objeto de diversas críticas, señalándose que era una solución
injusta que favorecía a las personas pudientes, que era incongruente por importar el cumplimiento de la
pena por voluntad del delincuente, que denotaba un afán recaudatorio o codicia fiscal, y que a diferencia
de lo argumentado en la exposición de motivos de la ley 24.316, en el sentido de lograr descomprimir el
volumen de casos a juzgar, los supuestos en que puede aplicarse el mecanismo son muy escasos (76).
Existe consenso en cuanto a que resulta aplicable sólo a los delitos que prevén la multa como pena
exclusiva, por lo que no es factible si la figura además prevé otra pena, en forma alternativa, conjunta,
accesoria o complementaria.
Además del pago voluntario es necesario abandonar a favor del Estado los objetos que
presumiblemente serían decomisados en caso de recaer condena y reparar los daños causados por el
delito. Para lograr la extinción de la acción penal se requiere cumplir con las tres exigencias mencionadas
precedentemente.
Cabe destacar que la oblación no implica reconocimiento de culpabilidad ni se identifica con una
condena, por lo que el sujeto no registrará antecedentes penales.
La ley establece una distinción en la exigencia del pago según la etapa del proceso en que se
efectúe. Así —señala— "en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio" el
pago voluntario deberá ser del mínimo de la multa previsto en el delito de que se trate. En cambio, "si se
hubiese iniciado el juicio" deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente.
Se han dado algunas discrepancias en torno a qué debe entenderse por juicio, es decir, si se trata de
la etapa que se inicia con la citación a juicio como primer acto preliminar o si, por el contrario, se refiere al
debate oral o juicio propiamente dicho. A nuestro entender, cabe interpretar que la norma alude a esto
último pues habla de la iniciación del juicio. En este caso, entonces, si pretende la extinción de la acción
penal, el imputado deberá abonar el máximo de la multa prevista por la figura que se le atribuye. Sin
embargo, creemos, que esta posibilidad no podría extenderse más allá del cierre del debate, pues, en
caso contrario, se permitiría un uso abusivo y disvalioso del mecanismo legal, ocasionando dispendio
jurisdiccional.
 Creemos que no habría obstáculos para que el ofrecimiento incluyera la petición de abonar la multa
en cuotas, fundamentada en el monto a pagar y en la condición económica del imputado (art. 21 del
CPen.).
Finalmente, existe la posibilidad de que este mecanismo de extinción de la acción penal pueda
admitirse por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a
partir de la fecha de la resolución que hubiere declarado la extinción de la acción penal en la causa
anterior.

12.5. Suspensión del juicio a prueba exitosa

Otra causal extintiva, no contemplada en el art. 59 del CPen., sino en el art. 76 ter, cuarto párrafo, del
mismo cuerpo legal, lo constituye la suspensión del juicio a prueba superada con éxito por el beneficiario.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal (de uno a tres años según la gravedad del delito) el imputado
no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
impuestas, se extinguirá la acción penal.
La forma procesal de esta decisión conclusiva es el sobreseimiento en función de lo normado por el
art. 323, inc. 1º del CPPBA.

13. ACCIÓN CIVIL

13.1. Resarcimiento por la conducta delictiva

Así como la presunta comisión de un delito puede dar lugar al inicio de una investigación y al ejercicio
de la acción penal tendiente a dilucidar responsabilidades y aplicar sanciones, también —en los casos en
que genere perjuicio— puede dar lugar a reparaciones de contenido económico. Se dirá en tal caso que el
delito penal produce daños de índole civil que deben ser debidamente resarcidos según lo especifican las
normas pertinentes del Código Civil.
Sin embargo, el CPen. en su art. 29 establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar la
reposición al estado anterior a la comisión del delito, disponiendo restituciones, y también —en su caso—
la indemnización del daño material y moral. En función de una ligera interpretación literal de la norma se
podría señalar que la reparación de la lesión ocasionada sólo puede ser fijada por el juez penal en los
casos en que la sentencia sea condenatoria respecto de la cuestión penal y que ello resulta facultativo
para el juzgador. Volveremos sobre esta cuestión.
En consecuencia, cuando la conducta humana encuadra en un tipo penal, puede ocasionar un daño
mensurable que a su vez constituya un delito o un cuasidelito civil, naciendo para el perjudicado un
derecho subjetivo para obtener su reparación con fundamento en normas sustantivas contenidas en
el Código Civil. Por eso un delito penal es fuente de dos acciones, la una, de naturaleza pública tendiente
a establecer una sanción; y la otra, de carácter privado a fin de atender a un interés particular de orden
patrimonial y moral que se satisface con la reparación del daño(77).

13.2. Naturaleza de la obligación resarcitoria

Al tiempo de sancionarse el CPen. argentino estaban en boga las ideas positivistas, en especial las
de Garófalo y las de Ferri; este último postulaba que la reparación del daño ocasionado por el delito
revestía el carácter de asunto público del que el Estado no podía desentenderse, dado que existía un
interés público y social en la obtención del resarcimiento(78).
Es así que bajo la impronta positivista, y con reminiscencias del antiguo derecho germánico, parecía
lógico equiparar la reparación del daño a la pena, ya que ambas serían formas de reacción social contra
el delito, confundiendo de algún modo lo que hoy llamamos justicia punitiva y justicia restaurativa (79). De
allí que se entendiera que la reparación podía ser dispuesta de oficio por el juez penal en el mismo
procedimiento en el que se aplicaba la pena.
Sin embargo, la doctrina contemporánea resulta conteste en sostener que más allá del fuero en que
se plantee y resuelva la cuestión resarcitoria, ésta posee naturaleza civil; se trata de normas sustanciales
de derecho privado que tutelan intereses individuales consagrando derechos subjetivos librados a la
voluntad del sujeto. Ello claro está —como afirmara Vélez Mariconde (80)— sin perjuicio de que el Estado
tenga un interés indirecto en que el delincuente (o quien responda civilmente por él) cumpla la obligación
resarcitoria que le incumbe.
Resultan claras las notas distintivas entre pena y reparación. La acción penal es en principio
indisponible, mientras que el derecho a la reparación puede ser ejercido, renunciado, cedido o transmitido
por herencia. La pena es personalísima, al punto que se extingue con la muerte del condenado y no
puede trascender a terceros, mientras que las obligaciones pecuniarias se pueden hacer efectivas aún
después de muerto el sujeto (art. 70 del CPen.). Para dosificar la pena se toma en cuenta el grado de
culpabilidad o reprochabilidad de la conducta, así como las condiciones personales de su autor, mientras
que la reparación se individualiza fundamentalmente en función del daño ocasionado.

13.3. Sistema del Código Penal: ¿reparación de oficio?

El proyectado art. 29 del CPen., con su expresión "la sentencia condenatoria ordenará" fue cambiado
por la frase "podrá ordenar", al recoger la Comisión del Senado las observaciones de González Roura,
quien adujo que tal obligación podría dificultar la tramitación de las causas criminales, debido al recargo
de trabajo de los magistrados. De esta manera se entendió que los jueces penales tenían la facultad de
disponer las indemnizaciones de oficio en la sentencia condenatoria, sin perjuicio de estar obligados a
hacerlo a requerimiento de parte.
No obstante la evidente voluntad del legislador nacional, y soslayando en esta ocasión la ya abordada
problemática del carácter procesal que revisten las disposiciones de este linaje, debemos advertir que al
margen que la oficiosidad reforzaría el criterio de tinte positivista de la indemnización como integrando la
sanción punitiva, lo cierto es que un sector de la doctrina advirtió que la norma no sorteaba indemne el
filtro constitucional, por afectarse la inviolabilidad de la defensa en juicio al resolverse la cuestión sin que
el titular hiciera valer su derecho subjetivo. En tal sentido, sostenía Vélez Mariconde —invocando
jurisprudencia de la época— que la facultad que acuerda el art. 29 del CPen., propia de un régimen
inquisitivo, no puede ser ejercida a espaldas de los interesados: la sentencia condenatoria puede ordenar
la indemnización del daño, sólo cuando haya sido ejercida la acción civil ex delicto(81).
En consecuencia, puestos a salvar la constitucionalidad de la disposición, pues es sabido que su
invalidez debe ser el último recurso, deberá entenderse que el juez penal podrá ordenar la indemnización,
en tanto y en cuanto el afectado haya accionado en el proceso penal en los casos y condiciones que
establece la ley procesal y previa bilateralización de la cuestión, permitiendo el contradictorio y el
ofrecimiento y producción de prueba por parte del demandado.

13.4. ¿Independencia de sedes o de acciones?

El art. 1096 del CCiv. dispone: "La indemnización del daño causado por el delito, sólo puede ser
demandada por acción civil independiente de la acción criminal" (ver art. 1174 del nuevo Código).
Eusebio Gómez opinó que el art. 29 del código de fondo en materia penal había derogado el citado
art. 1096 y que en consecuencia la reparación civil sólo podía demandarse en el proceso penal. Otros
autores, en cambio, se pronunciaron por la existencia de una derogación parcial, poseyendo el
damnificado una opción: ocurrir alternativamente a la jurisdicción civil o penal (82).
Resulta necesario destacar que si bien Vélez Sarsfield no incluyó una nota al art. 1096, se refirió
claramente a la cuestión al anotar los arts. 1102 y 1103 (83)donde aludió a la imposibilidad de que el
juzgador resolviera de oficio sin instancia de la parte afectada, a la vez que arrojó luz acerca de que la
independencia se refiere a las acciones civil y penal pero no a la separación de sedes, lo cual resulta un
tema procesal propio de las jurisdicciones locales. Por ello, armonizando las disposiciones sustanciales
de ambas materias, no cabe sino concluir que las acciones son independientes y puede la civil ejercerse
ante el juez civil o ante el juez penal, conforme a los ordenamientos procesales, asegurándose —en
cualquier caso— el derecho de defensa(84). En este último supuesto no se unifican las acciones sino que
se ejercen simultáneamente, existiendo dos litigios dentro del mismo proceso, con distintas naturalezas,
principios y finalidades, aunque derivadas del mismo suceso y resueltas por el mismo juzgador.

13.5. Daños resarcibles

Además de la restitución de la cosa cuando corresponda, es decir la reposición al estado que tenía
antes del hecho delictivo, lo cual sí procede de oficio (85), el resarcimiento comprende tanto el daño moral
como el material causados por el delito tendiente a dar respuesta al principio de reparación integral (arts.
1068, 1069, 1078, 1086, 2312 y concs. del CCiv. —ver arts. 1737 a 1748 y 16 del nuevo Código—).
 El daño material es el que recae respecto de la integridad física de la persona o sobre su patrimonio,
implicando su concreta disminución. La ley civil contiene normas específicas para los distintos delitos,
como contra las personas, la integridad sexual, el honor y la propiedad (arts. 1084 a 1095 del CCiv. —ver
arts. 1745 y 1792 del nuevo Código—). El daño material abarca tanto el daño emergente como el lucro
cesante. El primero se refiere a la pérdida sufrida por el acto ilícito, pérdida que debe ser compensada. El
lucro cesante es el que ha dejado de percibir o se ha visto privado de ganar la persona afectada por el
delito.
Por su lado, el daño moral consiste en la afectación de bienes considerados extrapatrimoniales, como
el honor o afectos de la persona o el dolor psíquico o molestias que produce el delito.
El art. 29 del CPen. dispone que el monto de la indemnización debe ser fijado por el juez
prudencialmente en defecto de plena prueba. Debe quedar claro —y ello es admitido pacíficamente por la
doctrina— que la existencia del daño debe ser acreditada por quien tiene la carga de la prueba, y que lo
que el juez determina prudencialmente, en defecto de plena prueba, es el monto del resarcimiento.
El art. 31 del CPen. establece que la obligación de reparar el daño es solidaria entre los responsables
del delito, es decir los que hubieren intervenido en su comisión en cualquier grado de participación, según
las previsiones de los arts. 45 y ss. del CPen., en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del CCiv.
(ver art. 1751 del nuevo Código). Según el artículo siguiente del cuerpo legal citado en último término,
quien indemniza la totalidad del daño carece de derecho para demandar a los otros intervinientes.
Finalmente, el art. 30 del CPen. establece que la obligación de indemnizar es preferente a todas las
contraídas con posterioridad a la comisión del delito, a la ejecución del decomiso y al pago de la multa. Si
los bienes no fueren suficientes se establece un orden de preferencia, a saber: 1. indemnización de los
daños y perjuicios; 2. resarcimiento de los gastos del juicio; 3. decomiso del producto o el provecho del
delito; y 4. pago de la multa.

13.6. La acción civil en el proceso penal bonaerense

13.6.1. Ejercicio

Ya analizamos la norma del art. 29 del CPen. que dispone que la sentencia condenatoria podrá
ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima por el delito. Tratando de
armonizar disposiciones de distintos ámbitos y naturalezas, cabe señalar que a los Códigos Procesales —
dictados por las legislaturas provinciales— corresponde establecer quiénes son los titulares de la acción
civil y cuáles son las condiciones exigidas para ejercerla en el proceso penal; es decir que la ley adjetiva
reglamentaría el ejercicio del derecho consagrado en la normativa de fondo en materia penal y civil. En tal
sentido, el CPPBA instaura un verdadero subsistema en los arts. 12 a 14 y 65 a 76, conformándose así
una verdadera trama sistemática específica(86).
El damnificado puede optar por reclamar el resarcimiento de los daños ocasionados por el delito en el
proceso penal o bien litigar en un proceso civil, que sería su ámbito natural.
La acción civil en el proceso penal se caracteriza como eventual y además posee carácter accesorio
respecto a la acción penal que es la principal. La finalidad de reclamar la reparación en sede penal es
clara: evitar el dispendio jurisdiccional, ahorrando recursos, gastos, energía y abreviando los plazos
procesales(87).
Sin embargo, creemos que este mecanismo no es utilizado en mayor medida por distintas razones.
La adaptación y compatibilización de normas del Código Procesal Civil y Comercial (de aplicación
supletoria, tratándose de un supuesto de heterointegración normativa) a la dinámica y lógica del proceso
penal no siempre resulta sencilla; la especialización penal de magistrados y abogados también conspira
contra su utilización, así como el desaliento que suele provocar la fijación de montos indemnizatorios
menores que los usuales en el fuero civil(88).

13.6.2. Legitimación

La acción civil puede ser ejercida sólo por el damnificado o por sus herederos , dispone el art. 12 del
CPPBA en sintonía con lo que manda el art. 1078 del CCiv. (ver art. 1741 del nuevo Código). Esta última
norma fue declarada inconstitucional por la Sup. Corte Bs. As. en cuanto limita la legitimación activa para
reclamar el daño moral en un acto ilícito (89), aunque la jurisprudencia suele atenerse al texto del art. 1078
para evitar un sinnúmero de reclamaciones, excepto en casos de gran incapacidad del damnificado
directo, ante la necesidad de reparar el sufrimiento espiritual de sus familiares más allegados.
 Cabe destacar que no resulta necesario asumir el rol de particular damnificado para ejercer la acción
civil sino el de actor civil, aunque en la generalidad de los casos se ejercerán ambos roles en forma
conjunta, aun cuando —desde luego— se persigan objetivos diversos.
También se encuentran habilitados para accionar los representantes legales de los incapaces, los
órganos de representación de las personas jurídicas, y el órgano del concurso (síndico).
El coimputado que resulte damnificado puede ejercer la acción civil, pues así lo establece claramente
el art. 12 del CPPBA, poniendo fin a toda controversia sobre el punto, lo que puede darse con relativa
frecuencia en casos de delitos imprudentes con motivo del tránsito automotor en que más de un
conductor colisionante puede revestir —al menos a primera vista y al inicio de la investigación— el doble
carácter de imputado y víctima.
En suma, podrán actuar como sujetos activos de carácter privado el damnificado (con el amplio
alcance señalado por la jurisprudencia citada), el coimputado, los herederos, tanto ab intestato como
testamentarios y los representantes legales y órganos de los sujetos ya mencionados, debiéndose tener
presente que el concurso es un juicio universal.
Podrán ser sujetos pasivos el imputado y el civilmente responsable. El asegurador no es
técnicamente parte demandada sino garante del cumplimiento de la obligación resarcitoria (90).
Cuando la provincia resultare damnificada por el delito la acción civil debe ser ejercida por la Fiscalía
de Estado, que es el órgano de la constitución "encargado de defender el patrimonio del Fisco" y debe ser
parte legítima en los juicios en que se controviertan intereses del Estado (arts. 155 de la Const. prov. y 13
del CPPBA).
Podrá actuar también el asesor de menores e incapaces cuando el titular de la acción sea incapaz de
hacer valer sus derechos en juicio y carezca de representación (art. 23 de la ley 12.061). Asimismo, el
defensor oficial de la instancia actuará respecto de personas carentes de recursos que acrediten tal
circunstancia y obtengan el beneficio de litigar sin gastos —art. 21, inc. 1º de la ley 12.061—(91).

13.6.3. Oportunidad

El art. 14 del ritual penal consagra el principio de la accesoriedad de la acción civil respecto de la
acción penal, que resulta la principal. Lo hace en estos términos: "La acción civil sólo podrá ser ejercida
mientras esté pendiente la acción penal". Este principio reclama la unidad e identidad del hecho que es
objeto de la prueba en la acción principal, como fuente o causa de ambas responsabilidades: penal y
civil(92).
Dado que la acción penal es la principal, pues la civil se ejerce en un proceso penal, las normas que
regulan este proceso se aplicarán en primer lugar, y en forma supletoria, para los aspectos no regulados,
se aplicarán las normas del CPCCBA, con las adaptaciones y adecuaciones que fuere menester.
Para poder ejercer la acción civil en el proceso penal, quien pretenda constituirse en actor civil (lo que
será resuelto por el juez de Garantías, art. 23, inc. 1º del CPPBA), deberá realizar la postulación en
cualquier estado del proceso hasta antes de la presentación por parte del agente fiscal de la requisitoria
de citación a juicio; pasada dicha oportunidad el derecho habrá caducado y en consecuencia el pedido de
constitución deberá rechazarse sin más trámite, sin perjuicio de poder accionarse en sede civil (arts. 66 y
334 del CPPBA).
En los procesos por delitos de acción privada, tanto la constitución en actor civil como la demanda
deberán concretarse en el escrito de querella (arts. 381 y 383, inc. 5º del CPPBA).

13.6.4. Absolución penal

Como ya se viera, el art. 29 del CPen. establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar la
indemnización del daño, por lo que cabría inferir que el juez penal sólo estaría habilitado a disponer tal
cosa en caso de condena penal y no en el supuesto de dictar un fallo absolutorio que es lo que sí prevén
los digestos procesales.
Al respecto señala Terragni que nada impide que no se entienda la disposición literalmente y pueda
ser una sentencia absolutoria en lo penal y condenatoria en lo civil, por el juego armónico de los
preceptos penales y civiles que pueden aplicarse en distintas situaciones (93).
Por su lado, Granillo Fernández y Herbel opinan que si bien puede postularse que cualquier
regulación procesal en contra de un instituto de la ley de fondo resultaría inconstitucional, lo cierto es que
los jueces penales de una provincia bien podrían tener también competencia en materia civil, aun cuando
la necesidad de especialización desaconseje tal competencia promiscua. Agregan que no resulta
impensable el planteo de que el art. 29 del código de fondo en materia penal resulte inconstitucional por
invadir una materia de naturaleza estrictamente procesal(94).
Creemos que sin llegar al recurso extremo de la inconstitucionalidad, y no obstante que parece claro
que la cuestión de la competencia por materia resulta resorte de las autoridades legislativas locales por
tratarse de incumbencias no delegadas a la Nación, armonizando las normas e intereses implicados así
como la distinta naturaleza, fundamentos y alcances de ambas acciones que pueden ejercerse en el fuero
penal, entendemos que no resulta imperioso ni plausible efectuar una interpretación literal de la frase bajo
análisis, al no haber una prohibición expresa y dado el tenor de las normas civiles de fondo que luego
mencionaremos.
Dicho lo anterior, debemos señalar que el art. 14, segundo párrafo del CPPBA establece: "La
absolución del acusado no impedirá al juez o tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia, ni
la ulterior extinción de la acción penal impedirá que el tribunal a cargo del recurso se pronuncie respecto
de la cuestión civil". En la misma sintonía el art. 371 del mismo cuerpo legal dispone que cuando el
veredicto respecto a la cuestión penal fuere absolutorio y se hubiere deducido la acción civil, podrá
hacerse lugar a la misma otorgando la restitución o indemnización demandadas. Ha señalado en tal
sentido el Tribunal de Casación Penal Bs. As.: "resulta factible una absolución criminal y una condena
civil, no siendo tal situación incompatible ni reveladora de absurdo jurídico"(95).
Si bien destacamos la independencia de las acciones penal y civil, no debe soslayarse la llamada
prejudicialidad, que analizáramos anteriormente, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios que
pudieran generar escándalo jurídico.
Se debe tener presente en esta cuestión lo dispuesto por los artículos 1102 y 1103 del CCiv. (ver arts.
1776 y 1777 del nuevo Código) (96). Armonizando estas normas con los preceptos procesales que
citáramos precedentemente tenemos como primera aproximación que la absolución penal no impide —en
principio— que se condene a una indemnización de carácter civil, pues los ilícitos en uno u otro ámbito
poseen naturaleza y fundamentos diferentes. Una vez que un acontecimiento histórico se ha tenido por
acreditado conforme la prueba producida en el debate, la significación jurídica del mismo puede diferir a la
luz de la ley civil respecto a lo decidido en el ámbito penal.
Si al tratar la cuestión penal no se hubiere dado por probada la existencia del hecho o la participación
del imputado, ello no puede controvertirse al tratar la cuestión civil y entonces corresponderá la
exoneración también respecto de ese extremo.
Por el contrario, si el hecho y la autoría se tuvieran por demostrados desde el prisma del derecho
penal, pero se entendiera que la conducta resultaba atípica, tales extremos constituirán presupuesto del
resarcimiento(97).
Lo mismo ocurrirá si recayera un pronunciamiento absolutorio respecto de la cuestión penal fundado
en la ausencia de dolo o culpa (transgresión a un deber objetivo de cuidado), pues los fundamentos y
presupuestos de la responsabilidad civil son de diferente entidad (98).
Sostiene Julio Maier que la acción civil pierde su carácter de accesoria a la persecución penal con la
sentencia, aunque ella absuelva al imputado. Al imponerse al tribunal que decida la cuestión civil aun en
el caso de absolución del acusado, deja subsistente la acción civil aun en el caso de que no prosiga la
persecución penal, con lo que aquélla adquiere el carácter de principal, en el sentido que se deberá
resolver obligatoriamente, a pesar de que la persecución penal carezca de sentido o haya cesado (99).
Una cuestión que ha generado discrepancias es la referente al sobreseimiento en el entendimiento
que no constituye una absolución. En atención a que este instituto cierra definitiva e irrevocablemente el
proceso en relación con el imputado, posee valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal (art.
322 del CPPBA) y a que en cierto modo se comporta como una absolución anticipada, creemos que no
existen obstáculos para equipararla a ésta en cuanto a sus efectos y proyecciones en relación a la
cuestión civil, con las distinciones antes señaladas en cuanto a los supuestos fundantes de la
exoneración, pues están vigentes las razones de evitar pronunciamientos contradictorios y generar
escándalos.
El art. 14 del rito penal también prevé la situación en la que luego de pronunciado el fallo se
extinguiera la acción penal, debiendo en el caso el tribunal de alzada pronunciarse respecto de la cuestión
civil.
Asimismo, si la acción penal no puede proseguir por muerte, rebeldía o incapacidad del imputado, la
acción civil podrá ser ejercida en el fuero civil, lo cual resulta lógico, pues dada su condición accesoria no
corresponde que continúe tramitando en el fuero penal. Desde luego que en caso de fallecimiento del
imputado la pretensión deberá dirigirse contra los herederos.