Manual Comentado Derechos Societario

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lo blanch
manuales
ANUAL COENTADO DE DERECHO SOCIETARIO
COITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
aría ] osé Añó N Ro IG arta Lore NTE Sari nena
MANUAL COMENTADO
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho de
de la Universidad de Valencia
ANA Cañizares Laso
Catedrá tica de Derecho Civil de
la Universidad utónoma de Madrid
Javier de Lucas artín
Catedrá rico de Filosofía del Derech o y
DE DERECHO
la Universidad de Málaga
Jorge A. CERDIO Herran
Catedrá tico de Teoría y Filosofía de Derecho.
Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor oreno Catena
Catedrá tico de Derecho Procesal de la
SOCIETARIO
Instituto Tecnológico utónomo de México Universidad Carlos III de Madrid
José Ramón Cossío Díaz Francisco uñoz Conde
inistro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal de la
Corte de Justicia de la Nación y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
miembro de El Colegio Nacional Angelika NUSSBERGER
a ría Luisa Cu erd a Ar nau Catedrá tica de Derecho Constitución al
Catedrática de Derecho Penal de la e Internacional en la Universidad
Un iversidad Jaume I de Cas tellón de Colonia (leman ia)
G arm en Dom ¡nguez Hi dalc o iembro de la Com isió n de Venecia
Catedrática de Derecho Civil de la H écto R O laso lo Alo ns o
Pontificia Uní vers idad Ca tólica de Chile Catedrá tico de Derecho I ntern aciona l de la
Ferrerde laMCorte
Eduardo Juez acgregor Poisot Univrsidad dl Rosario (Colombia) y
Interamericana Presidente del Instituto Ibero-Americano
de Derechos Humanos
investigador del Instituto de
de La Haya (Holanda}
Luciano Parejo Alfonso
Juan Antonio GAVIRIA Gil
Investigaciones Jurídicos de la UNM Catedrá tico de Derecho dministra ti vo
Owen Fess de la Universidad Curios III de Madrid
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Consuelo Ramón C hornet
de la Universidad de Yale (EEUU) Catedrática de Derecho Internacional
Jos É ANTO N10 García - Cruc es G on za l ez Pú blico y Relaciones in ternacionoles
Catedrático de Derecho Mercantil de la UUED de la Universidad de Valencia
José Luís González Cussac Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Penal de Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
la Universidad de Valencia Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho GARGALLO
Catedrático de Derech o Constitucional Magis trado de to Sala Primera (Civil)
de la Universidad Cortos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel . López y López Elisa SPECKANN Guerra
Catedrático de Derecho Civil de Directora del Instituto de Investigaciones
la Universidad de Sevilla Históricas de la UHM
Ruth ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz {lemania}
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás 5. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: ti rant lo blanch

www.tiran tnet/ind ex. p h p/ed itorial/ proce d im i ento-d e-se le ccion-d e-or igin ale 5
Bogotá D.C., 2024
—
Copyright ® 2024
ndice
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede
reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecáni
co, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento
de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores
y del editor.
INTRODUCCIÓN 13
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la
pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
CAPÍTULO I
LA SOCIEDAD COO PERSONA JURÍDICA DIFERENTE
Gaviria Gil, Juan Antonio, autor DE SUS SOCIOS Y COO CONTRATO
Manual comentado de derecho societario / Juan Antonio Gaviria Gil. -
Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024.
A. La sociedad como persona jurídica diferente de sus socios 15
B. La saciedad camo cuntrato................................................. 19
170 páginas.
Incluye lecturas sugeridas al final de cada capítulo. C. Lecturas sugeridas, 22
ISBN 978-84-1056-063-5
]. Derecha de sociedades - Colombia - Manuales 2. Companías - Aspectos

jurídicos - Colombia - Manuales 3. Contratos de sociedad - Aspectos jurídicos - CAPÍTULO II
Colombia - Manuales 4. Derecho comercial - Colombia - Manuales 5. Derecho LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIPLIFICADA COO TIPO SOCIETARIO
comparado ESTRELLA EN COLOBIA Y LOS DEÁS TIPOS SOCIETARIOS
GDD: 346.861066 ed. 23 CO-BoBN— all34993 A. Tip&s societarios.. ........... ...................... ............ 25
Catalogación en la publicación — Biblioteca Nacional de Colombia B. La Suciedad por Acciones Simplificada (SAS) 27
C. Los tipos societarios del Código de Comercio... 37
D. Lecturas recomendadas..... ............................... 40
CAPÍTULO ID
© Juan Antonio Gaviria Gil
CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
A. ^Constituirá no una sociedad? 43

B. Capital........................................ 46
© TIRANT LO BLANCH G Lecturas sugeridas.......... ........... 53
EDITA: TIRANT LO BLANCH
Calle 11 #2-16 (Bogotá D.C.)
Telf.: 4660171 CAPÍTULO IV
Email: [email protected] FUNCIONAIENTO JURÍDICO DE LA SOCIEDAD. 55
Librería virtual: www.tirant.com/co/
ISBN: 978-84-1056-063-5 A. Asamblea de accionistas y junta tie socios............... ............. 55
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente&tirant.com. En B. Junta directiva.................. 58

caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en wuw.tirant.net/index. php/empresa/ G Representación legal y gerencia 63
politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa:
http://www.tir ant. net/Docs/RS C J irant.p df D. Revisoría fiscal............... . 67
E. Lecturas sugeridas. ......... . 68
8 Indice índice 9
CAPÍTULO V CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES ABIERTAS
A. Gerttirfiliílfidea A. iriíTuduíciún. 109
B. Resptnsabihdad de administradores en sociedades emisoras de valores B. Las normas aplicables a sociedades abiertas.................. . 109
C. La reâ de la discrecionalidad........... ........ ............................ . ............. . 76 G La poca profundidad del mercado accionario colombiano 112
D. Acción social de responsabilidad.................. ............................ . ............. . 78 D. Ofertas públicas de adquisición....................................... . 114

E. Lecturas recomendadas...... ........................... ............................ . ............... 78 E. Lecturas sugeridas.............................................................. ... 117
CAPÍTULO VI capítulo X
FLUJOS DE CAJA SOCIETARIOS DERECHO PROCESAL SOCIETARIO
A. ntTuduf.ciún. 81 A. íntrudueciúl'i. 119

B. Dividendua 82 B. Arbitraje societario. .......... .......................... 123
C. Lecturaa sugeridas. 86 C. Otros lemas tie derecho procesal Societario 127
D. Lecturas recomendadas..... ....................... 130
CAPÍTULO VII
CAMBIOS FUNDAENTALES EN UNA SOCIEDAD CAPÍTULO XI
A. ntruducciún. 89 CRISIS DE LA SOCIEDAD
B. Transformación 89 A Disolución y liquidación de una sociedad.............. ....... ........ . ............ . 131
C. Fusiones........... 90 B. La empresa en crisis—Teorganir.ación de pasivos y liquidación judicial. 139

1). Escisiones 92 Q. Lecturas recomendadas..... .................. ............................ ........ . ............. . 144
E. Enajenaciones globales de activos 94

E Derecho de retiro............................ 93 CAPÍTULO XII
LA SOCIEDAD COMO CONTRATO INTERNACIONAL
G. Lee tura !> recomendadas 97
A níTuduíción. 147
B. La sociedad como persona jurídica en el Comercio internacional 161

CAPÍTULO VIII
SUBORDINACIÓN Y GRUPOS EMPRESARIALES G Lecturas recomendadas...... ................. ...................... ............... ...... 164
A Matrices y subordinadas. 99
B. mbricación ..................... 105 EPÍLOGO......... 167
C. Grupas empresariales... 107
1). Lecturas recomendadas 108

A mi padre Emiqu^
por enseñarme a transmitir conceptos complejos de manera simple.
A Pam, por su infinito y siempre presente amor.
A Lucy e luánt por enseñarme el amor a través de sus sonrisas y crecimiento.
ntroducción
La palabra Manual cuenta con catorce acepciones en el Diccionario de

la Real Academia Espanola de la Lengua (www, rae.es), de las cuales aquí
se resaltan dos: (1) algo fácil de manejar o de entender, y de sencilla ejecu
ción, y (2) un libro que resume lo sustancial de una materia.
Este texto que recién comienza busca cumplir ambas características. De
una parte, con capítulos sencillos de entender para los lectores a quien se
dirige la obra, sea un estudiante que se inicia en el análisis del derecho
societario o un veterano de mil batallas que quiere repasar conceptos para
descubrir nuevos enfoques o panoramas partiendo desde lo básico. De otro
lado, sintetizando las normas y la jurisprudencia societaria colombiana de
una manera sencilla, práctica y pedagógica.
Así, este es un libro cuya simplicidad se convierte en su gran fortaleza.
Sólo cuando los conceptos se explican y transmiten de manera sencilla
puede continuarse el estudio jurídico, identificando y resolviendo proble
mas jurídicos de mayor complejidad.
Fue la propia editorial, Tirant lo Blanch, y su editora, María Soledad
Gómez Guzmán, quienes llamaron la atención de este autor sobre la au-
sencia de un verdadero Manual de Derecho Societario en Colombia. No
S01l pocas las obras sobre esta temática jurídica en nuestro país, pero hasta
ahora ha brillado por su ausencia un texto conciso, actualizado y reciente,
que explique los fundamentos del derecho societario, sin recovecos legales
ni jerga esotérica.
Este Manual, que divide sus capítulos en temas no secuenciales, per-
mitiendo así leerse en cualquier orden, no pretend e ser exhaustivo. Ello
implica que para un área jurídica tan extensa como el derecho societario
resulte natural que algunos tópicos se omitan, debiendo esperar su turno
para una futura edición.
Como este libro no es investí gativo, ni tampoco pretende probar o des-
echar determinadas hipótesis, su redacción es la propia de una obra di-
vulgativa y pedagógica. Cada capítulo explica el tema que indica su título,
explicando las normas aplicables y mencionando sus implicaciones eco
nómicas o prácticas. Para facilitar la fluidez y continuidad en la lectura, y
salvo mínimas excepciones, se promete desde ya la ausencia de notas a pie
de página. I.as únicas citas, entre paréntesis serán a las normas legales o a
jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, al final de cada capítulo se referencia
14 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil
de manera no exhaustiva una literatura colombiana y de derecho compara Capítulo

do que sustenta los datos o información mencionados y que será útil para
el lector que desee complementar los conocimientos sobre un determina La sociedad como persona jurídica
do tema del derecho societario.
Hasta cierto punto, el título del libro es contradictorio o incluso un oxí
diferente de sus socios y como contrato
moron: manual comentado. En un primer momento, el autor planeó escri
bir un texto puramente objetivo, pero posteriormente prefirió no
vechar la oportunidad de dar su visión sobre los temas societarios descritos.
Sobra decir que el lector estará en libertad de compartir o disentir de las
A. LA SOCIEDAD COO PERSONA JURÍDICA
opiniones aquí escritas, que de todas maneras servirán para mantener vivo
el debate académico y profesional sobre el derecho de sociedades. DIFERENTE DE SUS SOCIOS
Como párrafo final de esta introducción, se indica al lector que en este En términos biológicos o físicos, las personas jurídicas no existen. Nin
libro los términos sociedad y compañía son sinónimos, y que también se gún individuo ha percibido alguna de ellas por medio de los sentidos. Ellas
usan como equivalentes los de asociados, socios o accionistas. son una ficción del legislador, quien las ha creado para diferentes finalida-
des civiles, mercantiles O estatales, permitiendo dentro de tal ilusión nor-
mativa que celebren actos jurídicos, ejerciendo derechos y contrayendo
obligaciones. Las clases o categorías de personas jurídicas dependerán de
la imaginación de la ley, y de las funciones que se les quieran dar, bastando
ara el propósito de esta sección que las sociedades son un tipo de
persona jurídica que las normas permiten crear a los comerciantes, faci
litándoles destinar un conjunto de bienes o actividades lucrativas con el
beneficio de la limitación de la responsabilidad. Lo anterior, por supuesto,
sin olvidar que también pueden existir sociedades civiles; aunque este libro
no se refiere a ellas por su poca importancia actual y por el hecho de que
estas también se rigen por la legislación mercantil (artículos 100 del Códi
go de Comercio y 3° de la Ley 1258 de 2008).
En sentido estricto, las personas jurídicas y las sociedades, en general,
no son indispensables para el comercio. Después de todo, son personas
artificiales. Sin embargo, una mirada más atenta muestra que sí son muy
útiles, no solo por el beneficio de la limitación de la responsabilidad, que
acota la máxima pérdida en caso de que los negocios fracasen, sino tam
bién porque resulta más práctico que un sujeto diferente a los seres hu
manos que sean sus beneficiarios reales sea el eje central de los negocios
jurídicos entre sus diferentes grupos de intereses.
El final del párrafo anterior hace alusión a que una sociedad, como per
sona jurídica, tiene la facilidad de actuar como un nexo de contratos, pun
to focal o nodo que reúne o agrupa de manera eficiente todos los contratos
o relaciones jurídico económicas entre quienes interactúan a través de ella:
los aportes de los accionistas, los préstamos de los acreedores, el suministro
16 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad omo persona jurídica diftrmte de sus socios y como contrato 17
de bienes y servicios por parte de proveedores, las relaciones con consumi contrato, al ejercer esta persona el derecho a hacer negocios de manera
dores, la puesta a disposición de infraestructura estatal por parte del sector individual, sin asociarse con nadie más, pero sin sacrificar por ello las ven-
público, el recurso humano de los trabajadores, los encargos de la gestión tajas de la personalidad jurídica. En el pasado lejano existió el argumento,
corporativa a los administradores, sin olvidar las relaciones con la comu- hoy claramente anacrónico, según el cual toda sociedad debía ser un con
nidad en general. El nexo en sí podría existir solo con personas naturales, trato, logomaquia basada puramente en el lenguaje que olvidaba el más
pero se hace más sólido y eficiente a través de esa única persona jurídica. natural razonamiento jurídico y económico.
Es el Estado quien le otorga a una sociedad una personalidad jurídica Establecida la posibilidad legal de constituir sociedades como personas
diferente a la de sus socios. Décadas o incluso siglos atrás, esto era un gran jurídicas diferentes de sus accionistas, surge la pregunta de cuál es la fun
privilegio reservado a unos pocos favorecidos, por el que se cobraba un ción económica de una compañía o de a quiénes debe servir esta. Desde
impuesto de gran cuantía (en inglés: charterin^. Además del gravamen fis años atrás existe una aguda discusión con dos posiciones fuertemente en
cal, el permiso para constituir una compañía era condicionado a que esta contradas. De un lado, está la tesis según la cual una sociedad debe ser
desarrollara ciertas actividades, tuviese una duración limitada y cumpliese administrada por sus gestores con el objetivo primordial de maximizar o, al
algunos fines públicos o funciones más en beneficio del propio reino o es menos, optimizar el patrimonio de sus accionistas, es decir, hacer el mejor
tado, que de la propia compañía o de sus accionistas. Fines públicos como esfuerzo por incrementar lo más posible las utilidades anuales y, con ello,
construir vías, operar puentes, o servir como banco prestamista del Estado. tanto los dividendos o el retorno al capital como la valoración de la com*
Así, las cartas de autorización eran documentos en los cuales el Estado pañía; esta es la teoría de la “Primacía del accionista1’. Más allá de Adam
determinaba qué actos jurídicos podía celebrar la compañía en cuestión, Smith en su libro L-na investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza
cuánto podría cobrar por sus servicios, el monto de capital a SuS- de las naciones publicado en 1776, el origen de esta tesis se remonta a una
cribir, y cómo se tomarían las decisiones, entre otras restricciones o, más columna de opinión publicada por el economista y premio Nobel Milton
bien, requisitos para poder gozar de una identidad legal separada de sus Friedman en The New York Times; allí Friedman mencionaba la responsabili
socios. Para mencionar un ejemplo, la Universidad Darmouth nación en dad de los administradores de maximizar el patrimonio de sus accionistas,
New Hampshire, Estados Unidos, porque el gobernador de tal Estado exi la parte comúnmente citada de la frase, afirmando también que ello debía
gió tal domicilio como condición para otorgar la carta de autorización de hacerse de conformidad con las normas vigentes y con principios éticos.
la corporación. La tesis de Friedman implica que los administradores de una compañía sí
pueden procurar el bienestar de grupos de intereses diferentes a los accio-
Hoy, aunque siguen existiendo tributos de bajo monto que la constitu
nistas, pero siempre y cuando ello vaya en el mejor interés de la compañía
ción de una nueva compañía causa, este beneficio de poder crear una o
en el largo plazo.
más personas jurídicas en general, y sociedades en particular, está abierto a
todos aquellos interesados, ya sean personas naturales o jurídicas, o incluso Defensores más recientes de esta tesis son Lucian Bebchuk, profesor
otro tipo de figuras como patrimonios autónomos. de Harvard University, y Stephen Bainbridge, de UCLA (Universidad de
-
California - Los Angeles). La gran ventaja de esta tesis es su claridad: los
Que una compañía sea una persona jurídica diferente de quien la CO115-
administradores tienen un norte o brújula al saber cuál es el objetivo de
tituye permite la existencia de la sociedad unipersonal. En esta, una perso
su gestión: maximizar ventas y rentabilidad. Las desventajas también sal
na natural puede hacer aprovechar las ventajas de la personalidad jurídica
tan a la vista: no solo otros grupos de intereses diferentes a los accionistas
para blindar o facilitar sus negocios sin necesidad de asociarse con otras
quedan en la penumbra societaria, sino que el objetivo de maximizar el
personas, en caso de que así sean sus preferencias. Lo propio será posible
patrimonio puede generar efectos perversos, con administradores privile
cuando es otra persona jurídica la que quiere constituir una compañía
giando el corto sobre el largo plazo, es decir, cosechando antes de terminar
filial que sea de su propiedad en un 100%, evitando relaciones societarias
la siembra, o peor aún, aplicando trucos contables o incluso maquillando
con otros accionistas.
estados financieros para complacer las demandas de reportes trimestrales
En otras palabras, y dada la doble faceta ya indicada, una sociedad pue satisfactorios en mercados financieros como Wall Street.
de existir como persona jurídica diferente de su accionista, pero no como
18 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad como persona jurídica diftrmte de sus socios y como contrato 19
Como contrapeso a la primacía del accionista está la tesis de que los de un país o de una comunidad, pero que en realidad solo son una fachada
administradores, como si fueran padres o madres de varios hijos, deben o un altruismo fingido, detrás del cual se mantienen el propósito único de
tener igual consideración hacia todos sus grupos de intereses: empleados, maxim i zar la utilidad corporativa.
acreedores financieros, consumidores, comunidad. Estado, y también los
Tal vez sea muy pronto para concluir qué criterio sea mejor, si el de pri
propios asociados. Tiempo atrás, esta tesis confluyó con el auge de la Res
macía del accionista o el de equivalencia de todos los grupos de intereses.
ponsabilidad Social Empresarial (RSE), según la cual los empresarios y sus
A lo mejor pueda haber un punto intermedio: aquel en que los adminis-
compañías deberían no solo enriquecerse sino también aportar a la so-
tradores optimicen el patrimonio de los accionistas, pero sin que eso impli
cié dad o al entorno en que hacían sus negocios. La RSE, luego de pasar
que exprimir a los demás grupos de intereses u olvidar los efectos nocivos
de moda o entrar en cierto desuso., se reinventó y cambió exitosamente
de los negocios en los demás, es decir, las extern alidades negativas. El deba
de nombre, evolucionando al término actual de estándares ambientales,
te continuará por un buen tiempo y ya el lector podrá asumir partido, para
sociales y de gobierno (.ASG en español o ESG en inglés). Como indican
lo cual son útiles algunas lecturas recomendadas al final de este capítulo.
estos términos, los estándares ASG propenden porque las compañías se
preocupen por el impacto ecológico de sus negocios, contaminando me Colombia no ha sido ajena a la responsabilidad social empresarial y a los
nos y contribuyendo tanto a la transición energética como al control del criterios ASG. rr 1901 de 2018, sin crear un nuevo tipo societario, per-
calentamiento global (la A); por el cumplimiento de derechos humanos, mite que las compañías que reúnan ciertos requisitos puedan denominarse
por ejemplo evitando contratar con proveedores que deforesten, contra como Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (BIG). Según el artículo
ten mano de obra infantil o violen otros derechos laborales, así ello impli 2° de la citada norma, las compañías BIC no solo piensan en el interés de sus
que costos más altos (la S), y por temas como equidad de género, raza y accionistas, sino que también actúan en procura del interés de la colectivi
edad en el gobierno corporativo, procurando por ejemplo una adecuada dad y del medio ambiente. Esto último, según el artículo 3°, puede lograrse a
participación de mujeres en órganos como juntas directivas (laG). través de mejores remuneraciones salariales, subsidios y capacitaciones a los
empleados, entrega de participaciones accionarias a estos, ampliación de sus
El criterio de equivalencia de todos los grupos de interés que giran en
planes de salud, flexibilización laboral, opciones de trabajo para los desem
torno a una sociedad, y su sigla actual, ASG, lucen justos. Salvo unos po
pleados, expresidiarios o minorías, fomento de la diversidad en el gobierno
cos fanáticos o extremistas, pocos están en contra de proteger el medio
corporativo, incentivos para el voluntariado, compras con empresas locales,
ambiente, los derechos humanos y la diversidad, aceptando además que
de minorías o comunitarias, protección del medio ambiente, apoyo a la tran
los negocios, y las sociedades como sus sición energética o prácticas de comercio justo, entre otras posibilidades.
Útiles para ello. Pero no todo es color de rosa, los criterios ASG padecen
al menos dos problemas graves; el primero es que los administradores no Las sociedades que decidan adoptar este estándar BIC lo harán por ese
solo pierden el norte de su gestión, sino que pueden aprovecharse de la interés en fomentar ciertos beneficios para algunos grupos de intereses,
ambigüedad que generan estos criterios. En el caso menos grave, y ante aunque también podrá haber casos en que el motivo sea más egoísta: mos
la incertidumbre sobre qué grupo de intereses privilegiar, pueden dirigir trar esa medalla al público para potenciar el negocio. Que una sociedad
erráticamente la sociedad, como un barco sin brújula, que da vueltas y no sea BIC, por su parte, no necesariamente implica que esta se interese
vueltas, sin realmente avanzar. En otro escenario, pueden obtener indul exclusivamente en la primacía de sus accionistas o que infrinja maltrato a
gencias con padre nuestros ajenos, haciendo filantropía no con su dinero todo aquel con quien contrate. En cualquier caso, estará por verse el éxito
sino con el de sus accionistas. En un caso más crítico, estos administradores de esta norma, que apenas lleva un quinquenio.
pueden incurrir en el denominado greenwashings como lobos que se disfra
zan de ovejas verdes que aparentan ser responsables en temas ambientales,
sociales y de gobierno cuando, de puertas para atrás, la intención sigue B. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO
siendo enriquecerse tan rápido como sea posible. El término greenwashing
incluye todo tipo de actuaciones que aparentan contribuirá fines ambien La sociedad es una figura jurídica su? generis, toda vz qu la mayoría
tales, sociales o de gobierno, con supuesto beneficio para ciertos sectores de las veces no solo es una persona jurídica, diferente de sus socios, sino
también un contrato, salvo cuando en el caso de una sociedad unipersonal.
20 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad omo persona jurídica diftrmte de sus socios y omo contrato 21
Tal personalidad jurídica diferente de sus partes es la diferencia más ble de ocurrir. El típico ejemplo es aquel en el cual los socios A, B, C y D ce
relevante entre un contrato de sociedad y uno asociativo, como los consor- lebraron el contrato con la convicción equivocada de que E también sería
cios, uniones temporales, cuentas en participación o contratos de riesgo accionista, siendo esta última persona fundamental para el consentimiento
compartido, que no implican el nacimiento de un nuevo ente legal. de los demás (ver generalmente el artículo 903 del Código de Comercio).
Esta ilustración hace referencia a sociedades intuito personae, en las cuales
Por definición, el contrato societario implica una alineación de intere-
unas personas condicionan su ingreso a la entrada de otros sujetos, con es
ses entre sus partes. Mientras en contratos como una compraventa o un
tos últimos posiblemente haciendo la exigencia inversa. Habría error tam
arrendamiento la ganancia marginal de una parte suele ser la pérdida mar-
bién en una sociedad entre dos personas en la cual uno de ellos creyó que
ginal de la otra, la suerte de las partes de un contrato societario suele ir
el objeto sería un tipo de negocio o inversión, mientras que el otro pensó
atada, o en el mismo sentido: todos tienen éxito o todos fracasan. Como
en una actividad mercantil diferente.
una segunda diferencia con contratos mercantiles de transferencia de pro
piedad, el número de partes en un contrato de sociedad es más variable. La fuerza física como vicio del consentimiento del contrato de sociedad
Sin perjuicio de la popularidad de las sociedades unipersonales y de la fre es posible, pero poco factible. Un delincuente que busque provecho de
cuencia de compañías de cónyuges, hermanos o amigos, muchas socieda una amenaza con arma de fuego sobre su víctima preferirá que esta le done
des son contratos entre un número alto de personas naturales o jurídicas, o venda a precio bajo sus bienes antes que obligarlo a unirse a la empresa
lo que sin dudas aumenta la complejidad de su celebración, ejecución y criminal. Más probable es la fuerza económica como amenaza, que cumpla
terminación, haciendo también más probables los conflictos. los requisitos de este vicio del consentimiento y que ponga en riesgo las fi
nanzas de los negocios de quien sufre la coacción. Un caso a lo mejor más
Todavía más relevante, la sociedad como contrato equivale a su palabra
común de lo deseable es aquel en el cual, y por fuera de una negociación
sinónimo: la compañía. Las personas naturales o jurídicas se asocian bajo
de tipo concursal, un deudor moroso llama a uno o más de sus acreedores
la premisa de que solas no pueden o no quieren invertir o asumir ciertos
a informarles que les pagará prontamente si acceden a ser accionistas de
riesgos, considerando más llevadero emprender aventuras comerciales en
una compañía, por ejemplo, del sector salud. La amenaza indica, implícita
conjunto, reuniendo así entre varios los dineros, otros tipos de bienes y
o explícitamente, que el rechazo a la propuesta hará que el pago se dilate
esfuerzos requeridos para la ejecución del respectivo plan de negocios.
significativamente, de tal manera que quien formule su negativa sea el últi
Dicho de otra forma, los negocios son como la vida misma: suele ser más
mo en ver satisfecha su acreencia.
práctico hacer el camino en compañía que en solitario.
El dolo en el contrato de sociedad es similar al de otros negocios jurí
Sobra anotar, la sociedad como contrato debe cumplir con sus requisi
dicos, aunque es más factible en compañías ya en marcha que en aquellas
tos de existencia y validez. Estos se repasan brevemente. La capacidad para
que apenas se van a constituir. Ocurre cuando, por ejemplo, accionistas de
asociarse es la misma del derecho civil, con la única excepción del artículo
una sociedad existente mienten sobre la realidad de esta con el fin de con
103 del Código de Comercio que prohíbe a los menores de dieciocho años
vencerá un tercero de suscribir acciones, pudiendo tener éxito si el fraude
ser socios de sociedades colectivas o gestores de sociedades en comandi-
no es descubierto a través de un proceso de debida diligencia.
ta, restricción aplicable así actúen a través de sus representantes legales o
mandatarios. La razón de ello es obvia: la responsabilidad solidaria e ilimi En cuanto al objeto, es difícil que este sea ilícito, al menos en los esta
tada de los socios colectivos o gestores. En temas de capacidad, es aplicable tutos como tal. Sí es posible que lo escrito esté conforme a lo legal, pero
la Ley 1996 de 2019, que sí bien presume la capacidad de todos los mayores que la compañía en realidad sea una fachada para llevar a cabo actividades
de edad, sanciona con nulidad aquellos actos jurídicos celebrados por per delictivas como el lavado de activos o la financiación del terrorismo. Para
sonas que requieren un "apoyo” y no lo utilicen para celebrar el contrato sociedades del Código de Comercio, y ante la imposibilidad de objeto in
de sociedad, como sería el caso de individuos con facultades cognitivas definido (salvo para compañías regidas por la Ley 142 de 1994), es común
severamente deterioradas. una lista larga de actividades legales; mientras que en las Sociedad por
Acciones Simplificada (SAS) es frecuente, además de citar los actos mer-
En cuanto al consentimiento, este debe estar libre de error, fuerza y
cantiles principales, indicar que estas tendrán como objeto toda actividad
dolo. El error en el contrato de sociedad es poco común, pero no imposi-
22 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad como persona jurídica difgrmte de sus socios y como contrato 23
mercantil lícita. Surgirá de todas maneras la inquietud de si ciertas activida El gran crítico de la responsabilidad social, los criterios ASGy, en general, del siakehoi-
des, que de pronto se lleguen a ejecutar, son permitidas o prohibidas por la derism, es Stephen Bainbridge. Su último libro tiene el propósito de demostrar que
la norma vigente en Estados Unidos es y debe ser la primacía de los accionistas:
ley, como por ejemplo servicios de maternidad subrogada.
Bainbridge, S. The Profit otive, De tending Share holder Value Maximization. Cam-
De otro lado, podría haber problemas de ausencia de causa en un con bridge: Cambridge University Press. 2023
trato de sociedad. Para ilustrar, piense en una sociedad que supuestamente Otro de tensor de esta tesis us Lucian Bebchuk. Uno du sus escritos sobre cl teína es:
ganó una licitación con el Estado, luego de lo cual su accionista único Bebchuk, L. A., y Tallarita, R. The Illusory Promise of Stakeholder Governance. Cor-
invitó a otra persona a aportar capital para cumplir con el objeto de ese ne 11 Law Review, vol. 106, 2020
contrato. Poco después se detecta que quien había adjudicado la licitación En cl otro bando, uno de los principales opositores a la primacía de los accionistas es
no tenía la facultad para ello, otorgándose el contrato a otra empresa. En Colin Meyer, siendo su obra más relevante sobre este tema:
tal evento, la causa del contrato mediante el cual el segundo accionista se Mayer, C. Prosperity, Better Business Makes the Greater Good. Oxford. Oxford Uni-
unió al primero en su contrato de sociedad podría ser inexistente. versity Press. 2019
*
Finalmente, y en cuanto a solemnidades, es bien sabido que las socieda Un personaje legendario, al que general me rite sc cita para indicar los electos nocivos
del criterio de primacía de los accionistas por la obsesión que puede generar en los
des del Código de Comercio se constituyen por escritura pública (artículo
administradores privilegiar el corto filazo para así maximizar el precio de la acción
98), trámite que solo es necesario para las SAS cuando se aportan bienes en una bolsa de valores es el ya fallecido Jack Welsh, antiguo CEO de General EUctñc.
sujetos a registro. La sociedad constituida por escritura ya existe para sus Una reciente biografia suya es:
asociados, pero para ser oponible a terceros, o para existir si el trámite Gelles, D. The Man Who Broke Capitalism: How J ack Welch Gutted the Heartland and
notarial se puede omitir, la nueva persona jurídica debe matricularse en la Crushed the Soul of Corporate America—and How to Undo His Legacy. Simon &
cámara de comercio de su domicilio. Schuster. 2022
Uno, entre muchos artículos sobre las compañías corno nexos de contratos es (el teína
ha sido discutido desde hace muchas décadas):
C. LECTURAS SUGERIDAS Bratton, W. W. The "Nexus of Contracts" Corporation: A Critical Appraisal. Cornell
Law Review. 1989; 74.
Sobre cl chartering, incluyendo el caso de Darmouth, y cn acerca de la histo- Los criterios ASG son importantes, no solo en sociedades sino también en otro tipo de
ria de las sociedades en Estados Unidos y su regimen constitucional y legal, véase contratos. Por ejemplo, como requisitos que empresas le imponen a sus proveedo
Winkler, Adema, We The Corporations, How American Businesses Won Their Civil res. Una discusión de este tema se encuentra cn:
Rights, Nueva York, W.W. Norton & Company, 2018.
Contracting for ESG with Thomas Fox, Sarah Dadush, and David Snyder. Disponible
Un texto clásico es la Haría de la Firmo, de Ronald H. Coase. Está disponible en varias en: https; / / WWW, y 2 ut u be, com/ watc h rv=t2 i to8c E KU E
versiones, entre ellas cn este libro:
Y en:
Coase, R. H. Theory of the Finn. Chicago: University of Chicago Press; 1990
The ESG Report-Legal Contracts for ESG with Sarah Dadush and David Snyder. Dispo
Uno de los libros más bonitos de derecho societario, que explica los origenes de las nible en: https: / / www.yo u tube.c om / watch ?v= r940h hcc V4Y
sociedades es:
En un ámbito más local, un escrito importante es cl siguiente:
Micklethwait,J. y Wooldridge, A. The Company: A Short History of a Revolutionary
Sabogal, L, F, El ''Interés Social": Apuntes teóricos en el marco socio-economico del
Idea. Modern Library. 2003 I*
derecho de empresa. Revista e-mercatoria. 201 1. 10(1).
Otro libro interesan it: sobre esta perspectiva histórica es;
Un último texto recomendado cs:
Magnuson, W. For Profit: A History of Corporations. Basic Books. 2022
Gaviria Gutiérrez, E. "Sociedad unipersonal o empresa unipersonal". Revista de la Fa
Un escrito en Internet sobre la finalidad asociativa del contrato de sociedad es: cultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, 1996. 97. p. 220-243.
(Jaban ellas, G. Las empanadas y el derecho societario latinoamericano [internet]. Blog
Societario. CES Latam. [Consultado 12 oct. 2023]. Disponible cn: https://www.
bl c gsOC i c tari o.com/doc tr i 11 a-st cie tarja/1 as-emp anad as-y-el-de rc t ho-s oci etari c -lati-
no americano
Capítulo
La sociedad por acciones simplificada
como tipo societario estrella en Colombia
y los demás tipos societarios
A. TIPOS SOCIETARIOS
Aunque el término "clase o tipo de sociedad" está mencionado en el nu
meral segundo del artículo 110 del Código de Comercio, su definición está
ausente en la legislación colombiana. La Parte Especial del Libro Segundo
del Código de Comercio de 1971 lo que hace es destinar diferentes títulos
a cada especie societaria: colectiva. de responsabilidad limitada, comandi
ta simple o por acciones, y anónima, a lo que la Ley 1258 de 2008 agrega
la Sociedad por Acciones Simplificada. más quizás la Sociedad Agraria de
Transformación, consagrada en la Ley 811 de 2003.
Esta ausencia de definición legal es irrelevante, al poder ser sustituida
por una doctrinal o de sentido común. La sociedad es una especie de per
sona jurídica que permite a los empresarios destinar bienes o servicios a ac-
lividades lucrativas con el beneficio de la limitación de la responsabilidad.
Imaginando tal sociedad como un vehículo o también como un vestido para
ocios, lo usual es que no haya un modelo único sino varias marcas,
gamas, talléis. diseños, u opciones. Cada una de estas es un tipo societario.
El número de tipos societarios en una legislación de un país puede ir
desde uno hasta infinito; bueno, también podría ser 0, en una tierra ima-
ginaria aversa a las compañías, donde estas como vehículos empresariales
estén prohibidas y los empresarios deban hacer negocios ora como perso
nas naturales, ora a través de otro tipo de personas jurídicas, tal vez no tan
idóneas como una sociedad para las actividades mercantiles.
Salvedad hecha de ese 0 imaginario, y sin llegar al infinito, el número de
tipos societarios viables es un número entero entre 1 y una cifra cercana a 10.
¿Qué es mejor: muchos tipos societarios, pocos o, en el extremo, solo uno?
La ventaja de muchos tipos societarios es la propia de los menús varia
dos. El empresario, al decidir el vestido societario con el cual arropar jurí-
26 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La soiedad por aiones simplifiada como tipo societario estrella en Colombia... 27
dicamente sus negocios puede escoger entre muchas opciones. Como estas que cada departamento, distrito o municipio innove creando nuevos tipos
son numerosas, es más probable que la elección sea satisfactoria. Como un societarios, que luego podrían resultar exitosos. Así, la regla colombiana
punto a favor más, cada tipo societario podría tener su nicho: por ejemplo, según la cual todo tipo societario nuevo debe tener origen en una ley de
uno para sociedades de capital concentrado, otro para compañías de capi la República contrasta con la situación de países federales como Estados
tal disperso, uno más para compañías con acciones inscritas en una bolsa Unidos, donde, como iilustración, la. hoy popular Limited Liability Company
de valores, otro adicional para sociedades donde no se busque la primacía surgió en Wyoming, un estado más famoso por sus paisajes y vida silvestre
de los accionistas, y así sucesivamente. que por sus negocios.
Como siempre hay disyuntivas, también saltan a la vista las desventajas
de una lista muy amplia de tipos societarios. El lector neófito en culinaria
que haya ido un día de descanso a un restaurante y se haya encontrado B. LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIPLIFICADA (SAS)
con una voluminosa carta con decenas de opciones, que incluso se pue
Un primer método para explicar los tipos societarios es hacerlo de una
den mezclar, y que se deba estudiar en detalle para decidir antes de poder
manera secuencia], indicando las características de los modelos del Código
saciar su hambre, comprenderá lo angustiante de tener muchas opciones.
de Comercio, según el orden de sus artículos, y terminando con la Socie
Una escena similar de la película The Hurt Locker, galardonada con varios
dad por Acciones Simplificada.
premios Oscar en 2009, entre ellos el de mejor film, es también famosa: un
ex combatiente estadounidense recién llegado de Irak a su país que al ver Según datos de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comer-
una góndola de un supermercado con tantas opciones es incapaz de cuín- cio, casi el 100% de las sociedades que se constituyen en Colombia son
plir con el mandato de su esposa de elegir un cereal para sus hijos, siendo SAS, lo que muestra su éxito, preferencia y acogida entre los empresarios,
tal su frustración que poco después prefiere enlistarse de nuevo para así individuos y abogados colombianos. Por tal razón, este libro procede en
regresar a un país con menos alternativas de consumo. Al empresario le sentido opuesto, primero explica la SAS como tipo societario, resumiendo
sucede algo igual: más puede ser menos, es decir, muchas opciones con sus principales características, para luego referirse a los tipos societarios
funden, además de que distraen la atención de problemas más relevantes. tradicionales del Código de Comercio, aunque no para mencionarlos en
El foco aJ inicio de una aventura empresarial debe dirigirse más hacia un detalle, algo innecesario dado su desuso, sino solo para señalar los defectos
buen diseno del plan de negocios, enviando al mercado el producto ade que los han llevado a ser piezas de museo.
cuado sin pensar tanto en su empaque jurídico. La Ley 1258 de 2008 parte en dos aguas el derecho societario colom
Pero los extremos son malos. Un único tipo societario, al menos en la biano: un antes restringido a las sociedades del Código de Comercio, hoy
opinión de este autor, también es nocivo. Suele ser raro, en los autos, en la en día malvivientes, y un después con la SAS como reina absoluta de la
moda, en la comida y también en el derecho de sociedades que una sola tipología societaria.
talla le sirva a lodo el mundo. Con la desventaja adicional de que tal tipo Su éxito, entre muchas razones, pasa por haber actualizado normas
societario se volvería monopolista, sin que hubiese una verdadera compe societarias que ya para el 2008, el ano de su apertura, eran obsoletas, y
tencia con otras formas de contratos de sociedades. Desde 2008, para bien también por haberle devuelto las sociedades a sus verdaderos dueños, los
o para mal, Colombia ha migrado hacia un modelo en el cual, a pesar de empresarios, eliminando normas imperativas ex ante, cuyo costo era muy
existir nominalmente cinco tipos societarios, en la práctica solo hay uno inferior a su beneficio, retornando así a la idea central de que el derecho
con gran poder de mercado, la Sociedad por Acciones Simplificada . Aun- societario es, ante todo, derecho privado, un conjunto de reglas que los
que por su éxito y bondades, este es un monopolio blando o favorable, comerciantes se dictan a sí mismos para facilitar sus negocios. Así pues, en
hacen falta más opciones para los empresarios. En otras palabras, diez sería la SAS prima la autonomía privada., con lo cual la gran mayoría de normas
un número muy alto de tipos societarios, pero uno es muy poco, estando el de la Ley 1258 son supletivas, es decir, que permiten pacto en contrario.
ideal entre dos y cuatro. No se olvide, además, una desventaja del sistema
legal colombiano que agrava esta situación monopólica; que la Constitu- La libertad contractual aquí mencionada se ve reflejada en la no aplica
ción Política de 1991 consagre a Colombia como un país unitario impide ción para las SAS de ciertas normas imperaúvas del Código de Comercio,
28 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad por acciones simplificada como tipo societario estrella en ColombitL.. 29
sobre monto mínimo de distribución de dividendos cuando ciertas supra Así, el artículo Io de la Ley 1258 de 2008, declarado exequible por la
mayorías no se obtienen (artículos 155 y 454), representación de acciones Corte Constitucional en sentencias C-090 y C-237 de 2014, dice con clari
diferentes a las propias por parte de representantes legales (artículo 185), dad meridiana, y sin lugar a interpretaciones diferentes:
prohibición de que una persona esté en más de cinco juntas directivas (ar “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias
tículo 202) o de que en estas haya una mayoría formada por personas con personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto
vínculos matrimoniales o de consanguine! dad, afinidad o civil hasta cierto de sus respectivos aportes* para luego complementar que “[s]alvo lo previsto
grado (artículo 435), y restricciones para los administradores de enajenar en el artículo 42 de la presente ley el o los accionistas no serán responsables
por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en
sus acciones (artículo 404). que incurra la sociedad".
Con todo, la libertad contractual no es absoluta, porque la propia nor
ma, contrario al principio de mayorías en contratos colectivos como los Este texto brilla generando un claro contraste con las excepciones a
societarios, exige unanimidad para los acuerdos consistentes en prohibir la limitación de la responsabilidad en los tipos societarios del Código de
la enajenación de acciones por un término máximo de 10 anos, someter Comercio, que en compañías como la colectiva, la sociedad de responsa
tal transferencia de acciones a la autorización de la asamblea, celebrar un bilidad limitada y su prima la comandita simple son más la regla que la
pacto arbitral o estipular causales de exclusión de accionistas (artículo 41 excepción, con lo cual no es se hayan vuelto poco atracti-
de la Ley 1258 de 2008), sin olvidar una exigencia más de unanimidad (ar vos o incluso repugnantes para los empresarios.
tículo 31): aquella requerida para transformar una compañía del Código
Una ventaja más de la SAS es la facilidad en su constitución. Para que
de Comercio en SAS, algo deseado por muchas sociedades atrapadas en tal
ella pueda ser una persona jurídica diferente de sus accionistas no se ne
legislación, o para el más improbable camino contrario, de SAS a colectiva,
cesitan permisos del Estado ni tampoco trámites notariales, salvo que se
comandita, de responsabilidad limitada o anónima.
aporten inmuebles, más allá de un sencillo trámite de matrícula mercantil
Esa amplia libertad de contratación hace además que la SAS sea útil mediante el registro de un documento privado que incluya los estatutos
para prácticamente cualquier tipo de negocio, toda vez que sus normas son iniciales, más unos pocos formatos. Esta liviandad se refuerza con el conte
adaptables a diferentes sectores económicos y a distintos modelos de nego nido mínimo escueto que el artículo 5° de la Ley 1258 de 2008 exige para
cio. Tan es así, que recientemente el artículo 261 la Ley 2294 de 2023 mo sus estatutos, en los cuales se permite incluso una duración y un objeto
dificó el artículo 4° de la Ley 1258 de 2008 permitiendo que las SAS emitan social indefinido.
acciones que sean inscritas en una bolsa de valores. Con todo, y como nota
No existe sociedad sin capital, y la SAS no es la excepción. Además, al
al margen, este autor es escéptico acerca del éxito de esta norma, no solo
ser del tipo de las sociedades por acciones, su capital es tripartito, dividién-
porque las reglas estrictas que aplican para sociedades inscritas en una bol
dose en autorizado, suscrito y pagado, sin que apliquen las reglas rígidas
sa de valores colisionan con la libertad contractual de las SAS, sino porque
de relación numérica entre estas tres variables. Con todo, y por los riesgos
este vehículo corporativo, por exitoso que haya sido, no va a solucionar los
o por la tentación de oportunismo que puede generar un plazo excesivo
graves problemas de oferta y demanda que afectan desde hace décadas al
para el pago de un aporte en caso de que los negocios corporativos no mar
minúsculo mercado accionario colombiano.
chen bien en un inicio, sí existe la regla de que el término máximo para
Una razón más del éxito de la SAS es el respeto que su ley creadora pagar aportes suscritos es de un bienio (artículo 9o).
tiene por el denominado "beneficio de separación patrimonial1’. Salvo
El capital está dividido en acciones, que con base en la regla supletiva
utilización de la sociedad en fraude a terceros, caso en el cual se c
del artículo 379 del Código de Comercio y normas complementarias como
desestimar la personalidad jurídica o levantar el velo corporativo (artículo
la Ley 222 de 1995, otorgan los siguientes derechos: voto, participación en
42), es sagrada la regla según la cual un accionista solo responde hasta el
las utilidades, derecho al remanente, inspección, libre transferencia salvo
capital aportado, sin arriesgar sus propios activos personales, lo cual, por
restricciones legales y derecho de retiro. Tales serían los derechos propios
supuesto, motiva la asunción de actividades empresariales, especialmente
de acciones ordinarias que podrían variarse para acciones de categoría di
aquellas de riesgo elevado.
ferente, con menores o mayores votos, con una disminución o aumento en
prel aciones o preferencias para recibir dividendos o remanentes en caso acorde con las necesidades de sus accionistas, en donde no se requieren
de liquidación, o con alguna otra característica particular (artículo 10), suplentes, que muchas veces son poco útiles, y cuyo método de elección
aunque sin que sea posible, por ser esencial a la sociedad como persona puede ser creado estatutaria y libremente, según los intereses de los asocia
jurídico y contrato, que una acción no genere el derecho a percibir divi- dos y sin que tenga que ser el de cuociente electoral (artículo 25).
dendos en caso de que haya utilidades y su distribución se apruebe.
Finalmente, y aunque no es en sí un órgano de administración,
De otro lado, bien conocidas son las falencias del derecho de preferen 1258 de 2008 tuvo el mérito de hacer optativa la revisoría fiscal, al menos
cia, que suele hacer lentas las enajenaciones de acciones sin evitar siempre en casos en que esta no sea imperativa por mandato de la Ley 43 de 1990
el ingreso de extraños in deseados, como explicó en su capítulo segundo (ingresos anuales o activos superiores, respectivamente, a 3.000 o 5.000 sa
el libro de Efectos Económicos y Tributarios del Derecho Societario publicado por larios mínimos mensuales legales rigentes). SAS pequeñas, con un control
este autor en compañía de Juan Esteban Sanín Gómez. Debido a dichos directo de sus accionistas, no requieren realmente tal revisoría, que ter
defectos, y mediante una estrategia similar a la que Odiseo empleó para minaría convirtiéndose en un costo superfino. Hablando de restricciones
atravesar el mar de las sirenas sin sucumbir a la tentación de quedarse innecesarias, la reserva legal, del 10% de las utilidades hasta completar el
con ellas, el artículo 13 de la Ley 1258 de 2008 permite cerrar las puertas 50% del capital suscrito, tampoco es obligatoria en las SAS, permitiendo
a cualquier deseo futuro de transferencia de títulos por medio de un pac- así una utilización más eficiente del capital invertido.
to unánime que prohíba la enajenación de acciones durante un
Una SAS, como sucede con otros tipos societarios, puede fusionarse,
máximo de 10 años, renovable por períodos que no superen tal término.
escindirse o transformarse, y también enajenar globalmente sus activos.
El ya mencionado principio de autonomía privada o libertad contrac Esto último, según el artículo 32, ocurre cuando una SAS enajene acti
tual permite a los accionistas de una SAS diseñar prácticamente sin res- vos y pasivos que representen más del 50 % del patrimonio líquido de la
tricciones los órganos de gobierno corporativo; aunque, en la práctica, lo compañía con la novedad, que no aplica para los tipos tradicionales del
normal es menos la asamblea general de accionistas, como Código de Comercio, de que tal transacción requiere aprobación de la
máximo órgano, y la representación legal. En medio de ambos, y solo en asamblea de acciones, se debe inscribir en el registro mercantil y, si genera
caso de ser conveniente, puede estipularse una junta directiva o algún otro desmejora patrimonial, otorga derecho de retiro a los accionistas ausentes
tipo de ¡unta u órgano, como por ejemplo un consejo asesor, con las fun o disidentes. La fórmula indicada es ambigua, al no ser claro si la suma
ciones que se consideren apropiadas y que sean de aplicación o que requie de activos y pasivos que se compara con el patrimonio líquido es la suma
ran decisiones más frecuentes que las de la asamblea, pero menos que las o resta de aquellas variables. Por ejemplo, para una compañía con activos
de la representación legal. Sin entrar en detalles, la Ley 1258 procura que por $1.000, pasivos por $200 y patrimonio por $800, cuya mitad es $400.
estas reuniones de asamblea puedan celebrarse sin mayores formalidades Bajo la primera interpretación, una enajenación de activos por $300 y pa
(artículo 18), de manera presencial, remota o híbrida (artículo 19 más sivos por $200 sería global (total $500), pero bajo la segunda no, porque
Decreto Reglamentario 398 de 2020), con un intervalo más corto entre la diferencia entre activos y pasivos, que realmente son cuentas opuestas,
convocatoria y reunión (artículo 20) y también con menores riesgos de sería de solo $100.
que opere la temible sanción de ineficacia en caso de fallas en la convoca-
Continuando el recorrido de las normas de la Ley 1258 de 2008, trans-
toria (artículo 21).
formación significa un cambio de tipo societario. Es decir, no solamente
SAS pequeñas, con uno o pocos accionistas, de capital concentrado y los comerciantes pueden elegir libremente y salvo unas pocas restricciones,
llevando a cabo negocios de baja complejidad posiblemente no requie- entre los cinco tipos societarios existentes (colectiva, comandita, respon
ran una junta directiva, ni tampoco un órgano de gobierno corporativo sabilidad limitada, anónima y SAS), sino que también tienen el derecho,
similar. Lo contrario ocurrirá para SAS más grandes o con mayor número durante la marcha de sus negocios, de cambiar su decisión y modificar el
de socios, en donde se quiera evitar un excesivo poder concentrado en la vehículo societario escogido inicialmente. Cinco tipos societarios implican
representación legal o tener que convocar con demasiada frecuencia a la que puede haber diez transformaciones en un sentido, y diez en el sentido
asamblea de accionistas. La Ley 1258 permite diseñar una junta directiva contrario. La transformación más usual es de una sociedad tradicional del
Código de Comercio en una SAS, aunque a veces podría existir el movi- más costoso, o si los accionistas mayoritarios prefieren evitar esto, la esci
miento contrario, como cuando una SAS decide convertirse en entidad sión se frustrará.
financiera, caso en el cual deberá transformarse en SAS o, antes de la pro-
En cuanto a fusiones, son dos las grandes novedades de la Ley 1258. De
mulgación de la Ley 2294 de 2023, cuando quería inscribir sus acciones en
una parte, se permite expresamente que parte de la contraprestación paga
una bolsa de valores.
da a los asociados de las compañías escindidas, fusionadas o absorbidas sea
El gran error de la Ley 1258 de 2008 fue haber exigido unanimidad, ni en activos diferentes a acciones de la sociedad nueva, absorbente o benefi-
siquiera de las acciones presentes en una reunión, sino del capital suscrito ciaría, aspecto sobre el cual el Código de Comercio había guardado silencio.
de una compañía para que esta, si es colectiva, comandita, de responsa Esta es una modificación positiva por razones lógicas: en muchos casos los
bilidad limitada o anónima se pueda transformar en SAS, o de manera accionistas de la compañía que es "adquirida" mediante una fusión quieren
más improbable para transitar el camino contrario (artículo 31). La razón recibir, al menos parcialmente, dinero o instrumentos financieros líquidos
de ser de esa restricción fue evitar que, contra su voluntad, socios de una para así realizar inmediatamente las ganancias de la respectiva transacción.
colectiva, comandita, de responsabilidad limitada o anónima terminarán De otro lado, la Ley 1258 de 2008 permite un procedimiento más corto para
de accionistas de una SAS, donde hay mayor libertad contractual y, como fusiones en las cuales una matriz tenga más del 90% de las acciones de una
consecuencia de ello, un riesgo más alto de opresión de unos asociados SAS, caso en el cual el acuerdo de fusión puede ser aprobado por las juntas
hacia otros. Lamentablemente, y para evitar estos eventos que parecen ser directivas de las sociedades participantes O, si estas no existen, por sus repre
de baja probabilidad, la norma ha impedido que miles de comanditas, li sentantes legales, con la consiguiente inscripción del documento privado en
mitadas y anónimas se transformen en SAS por no haber quedado sin unos la Cámara de Comercio respectiva. El lado positivo de una fusión abreviada
pocos centavos para completar el peso. Dicho de una manera más formal, lo dice su nombre: la reducción en trámites, lógica dado el alto porcentaje
por haber faltado algún voto requerido para la unanimidad, que podría de propiedad de su matriz. Su riesgo está en que puede ser utilizada para ex
corresponder a un accionista cuyo domicilio se desconoce, o a un asociado cluir a accionistas minoritarios, que no pueden votar al no haber asamblea,
que por venganza no da su voto a favor, para dar solo dos ilustraciones. La y a quienes se les obligue a recibir dinero a cambio de sus participaciones,
consecuencia: un paraíso habitado por las SAS y un purgatorio en el cual expulsándolos de una sociedad en la que quieren permanecer. Este esce
hay comerciantes llevando a cabo negocios mediante otros tipos societa nario potencialmente abusivo puede facilitarse en un caso en el cual con
rios, sin poder acceder a los beneficios de las SAS. En tal sentido, es dicien- motivo de la fusión se disminuya significativamente el número de acciones,
te la sentencia en la que la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la quedando algunos asociados con un número de títulos entre 0 y 1, recibien
Superintendencia de Sociedades, el 20 de febrero de 2013, falló una con do dinero como compensación ante la imposibilidad de que puedan seguir
troversia entre Carlos Hakim Daccach v. Gyptec S.A. Esta última compañía siendo accionistas con un número que no es entero.
había aprobado, con el voto favorable del 99,998 % de las acciones suscri
La Ley 1258 también incluye normas sobre disolución y liquidación, no
tas, una escisión, transfiriendo en bloque parte de su patrimonio a una
muy diferentes de las aplicables a otros tipos societarios.
SAS. Hakim, el accionista renuente a esta transacción, desistió de ejercer el
derecho de retiro y prefirió más bien demandar la nulidad de la escisión, Además de eso, hay al menos otras cinco innovaciones en la Ley 1258 de
con base en el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 que no solo exige unani 2008: exclusión de accionistas, abuso del derecho al voto, remisión a otras
midad para transformas otros tipos societarios a SAS sino también para que normas societarias, pacto arbitral y foro para la resolución de controver
una sociedad beneficiaría de una escisión de una sociedad anónima pueda sias. Cada uno de ellos se analiza a continuación.
ser SAS, como ocurrió en este caso. La Superintendencia, actuando como Excluir a un accionista es, en términos menos e ufe mis tic OS, expulsarlo
juez, declaró la nulidad de la mencionada escisión. de una sociedad, con el pobre consuelo para quien es exiliado de recibir
Como el caso Gyptec enseñó, la unanimidad también se exige para esci un dinero por las acciones que entrega contra su voluntad. Salvo casos de
siones de una sociedad del Código de Comercio que creen una beneficia exclusión por mora en el pago de aportes, ni el Código de Comercio ni
ría que sea SAS. Sí no se obtiene el voto del 100 % de las acciones suscritas, otras normas societarias anteriores a la Ley 1258 de 2008 se refieren a la ex
tal beneficiaría tendría que adoptar un tipo societario menos eficiente, y clusión de accionistas, ni para aprobarla ni para prohibirla. Pero la teoría
general del derecho civil indica que a falta de norma expresa que autorice de ran do que muchas veces las acciones, por ser de sociedades cerradas, no
la exclusión, esta no es posible. Unas partes de un contrato societario no tienen realmente mercado. Dicho precio, además, debe ser por métodos
pueden prescindir de otra, contra la voluntad de esta, sin violar el principio de valoración generalmente aceptados en la ciencia financiera que sean
pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil: "Todo aplicados por un tercero independiente, siendo el más común el de flujos
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede de caja libre descontados.
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Segundo, y como se indicará en el capítulo sobre litigios societarios, los
Restricciones legales generales aparte, y considerando además las parti conflictos entre accionistas pueden tener tres foros: la jurisdicción ordinaria,
cularidades del contrato de sociedad, la exclusión de un accionista puede la Superintendencia de Sociedades o arbitraje. Tal vez para evitar las discu-
tener a veces sentido, siendo el mejor camino para la sociedad, para quie siones sobre cláusulas compromisorias adoptadas por mayoría, o a lo mejor
nes se quedan y para quien se debe ir. En efecto, puede volverse insosteni para darle una ventaja competitiva a la jurisdicción de la Superintendencia,
ble que ciertos accionistas sigan juntos, en el mismo contrato y en la misma los artículos 39 y 40 exigieron que un pacto arbitral en una SAS, que cobije
persona jurídica, siendo La exclusión una vía para que la sociedad continue conflictos no solo entre accionistas, sino también entre estos con la sociedad
en marcha, sin que su negocio subyacente se vea afectado. Puede pasar, o con sus administradores, debe adoptarse por unanimidad. Ello será cO-
por ejemplo, que el accionista expulsado haya incurrido en una conduc mún y viable en SAS de dos, tres o, en general, de pocos asociados, y prácti-
ta que amerita tal decisión, como contravenir una norma estatutaria que, c amen te imposible e inexistente en SAS de decenas de accionistas.
verbigracia, le impedía competir con la sociedad, contraer matrimonio sin
Tercero, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 dice:
firmar capitulaciones matrimoniales, haber sido sancionado con la suspen
sión de su tarjeta profesional de abogado o contador público (para una "ARTÍCULO 45. REISIÓN. En lo no previsto en la presente ley la sociedad
por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los
compañía en la que se exija que todos sus asociados ejerzan aquella o esta estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima
profesión), o ser incluido en una lista restrictiva relacionada con delitos y en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones
como lavado de activos o financiación del terrorismo. generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así
mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspec-
Teniendo en cuenta la anterior finalidad, el artículo 39 de la Ley 1258 ción,. vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las
de 2008 establece como regla legal aplicable: normas legales pertinentes.
PARÁGRAFO. Los instrumentos de protección previstos en la Ley 986 de
"Los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo
2005, se aplicarán igualmente a favor del titular de una sociedad por acciones
caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artícu- simplificada compuesta por una sola persona".
los 14 a 16 de la Ley 222 de 1995. Si el reembolso implicare una reducción
de capital deberá dársele cumplimiento, además, a lo previsto en el artículo
145 del Código de Comercio. PARÁGRAFO. Salvo que se establezca un pro- La lectura de la norma es clara. En desarrollo de la autonomía priva-
cedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requerirá da, las estipulaciones de los estatutos priman sobre las normas del Código
aprobación de [a asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios
de Comercio, incluso aquellas que son imperativas, como por ejemplo la
accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones
presentes en [a respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accio- que prohíbe una prima en colocación negativa al emitir acciones (numeral
nistas que fueren objeto de esta medida". cuarto del artículo 386 del Código de Comercio). Con todo, el tema no es
tan claro: ¿si las estipulaciones de las parles priman sobre todas las normas
No sobra decir que la causal de exclusión no debe ser meramente potes- imperativas del libro segundo del Código de Comercio, por qué el artículo
tativa, es decir, no vale una causal consistente en que, sin motivo alguno, la 38 de la propia Ley 1258 de 2008 se tomó el trabajo de indicar expresa
asamblea de la SAS con las mayorías estatutarias requeridas pueda excluir a mente que ciertas prohibiciones de tal código no eran aplicables a La SAS?
uno de sus asociados. Por el contrario, y en garantía del derecho de quien Aunado a ello, existen ciertas fronteras que no se deben cruzar. Un tema es
potencialmente puede ser expropiado, la causal debe ser objetiva, razona- pactar cláusulas estatutarias en sentido diferente a las normas imperativas
ble y precisa. Un tema de igual importancia es recio que se paga c del Código de Comercio o de la Ley 222 de 1992; cosa distinta, y que no
acciones, que debe ser a valores de mercado, o simplemente justos, consi debe ser viable, es estipular acuerdos que vayan en contra de la esencia y
principios del contrato y de la persona jurídica societaria, como cuando ante la imposibilidad de implementar los cambios requeridos para elabo
se crean acciones sin derecho a dividendo. Al fin y al cabo, un elemento rar, definir y ejecutar su plan de negocios. Finalmente, y sin que haya hasta
esencial y fundacional del contrato de sociedad mercantil, como el ánimo ahora casos en los que este haya sido sancionado judicialmente, el abuso
de lucro, no puede borrarse simplemente escribiendo un párrafo seguido de minoría consiste en el ejercicio irrazonable del derecho de veto por
de las firmas de sus interesados. parte de un minoritario, quien con la intención y efecto de perjudicar a
sus pares y a la compañía se opone a determinadas propuestas que objetiva
El último comentario sobre la Ley 1258 de 2008 es sobre su artículo 43,
mente lucen favorables para esta. Sobra decir, este abuso es más probable
acerca del abuso del derecho. No es esta una institución nueva en el ámbito
cuando los estatutos exigen iupra mayorías para aprobar ciertas decisiones
jurídico ni mucho menos en el derecho de los negocios, habiendo estado
sociales, debiendo contar con el voto del minoritario para lograr esto (por
vigente desde hace más de 50 años el artículo 830 del Código de Comercio
ejemplo, supra mayoría del 80% y minoritario con el 21 %).
según el cual "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar
los perjuicios que cause". Con todo, y porX o Y motivos, esta norma había El abuso del derecho es solo una de las formas mediante las cuales unos
sido letra muerta en materia societaria, a pesar de la frecuencia de conduc accionistas oprimen a otros. Otras tácticas, entre muchas que existen, son
tas abusivas u opresivas por parte de unos accionistas para con sus pares. la expropiación y las transacciones con partes relacionadas sin cumplir re
quisitos legales. La acción por abuso del derecho puede prevenir o corregir
Considerando la gravedad de tales conductas, y la insuficiencia de las
tal opresión, aunque a veces de manera un poco tardía o generando una
normas y principios generales existentes, el artículo 43 de la Ley 1258 de
victoria judicial pírrica para el accionista, ya que a pesar de lograr una nuli
2008 castigó el abuso del derecho al voto de manera doble: con la nuli
dad y obtener una indemnización de perjuicios, seguirá preso en la misma
dad absoluta de la decisión adoptada gracias a ese ejercicio extralimitado
sociedad y a merced de los accionistas que abusaron de sus derechos.
de una facultad legal y también con la correspondiente indemnización de
perjuicios. Bajo el criterio no carente de ambigüedad de que un accionista
debe votar en interés de la compañía, la norma considera abusivo el voto
que reúne dos requisitos: (i) una intención de causar daño a la compañía C. LOS TIPOS SOCIETARIOS DEL CODIGO DE COERCIO
o a otros accionistas o de obtener para sí ventaja injustificada, y (ii) que tal
Tal como se anticipó, esta sección no resume las características de cada
efecto perjudicial se vea realizado.
uno de estos tipos societarios, sino que se limita a señalar las falencias que
La norma también clasifica el abuso al voto en tres categorías. El de los han llevado al desuso.
mayoría es el que ejerce un accionista controlante contra un minoritario,
La sociedad anónima es al derecho societario colombiano del siglo XXI
para propósitos non sánelos como retener utilidades sin prop osito de rein-
lo que ciertas ciudades de gran fausto y esplendor durante el siglo XX y
vertirlas, aprobar capitalizaciones que diluyen a quienes no pueden hacer
semi a ban donad as actualmente representan para algunos países. No tanto
aportes adicionales o nombrar juntas directivas remuneradas sin funciones
por mérito propio sino por ausencia de alternativas, la sociedad anónima
reales. Durante la última década, ha habido decenas de casos en los que
fue el gran vehículo para la unión de capitales en Colombia durante el si
se ha sancionado este abuso de mayoría, no solo en el foro de la Superin
glo XX, con el triple beneficio de (i) separación entre propiedad de inver
tendencia de Sociedades, ni exclusivamente en las SAS, sino también en
sionistas anónimos, y control y gestión por parte de administradores, (ii)
laudos arbitrales y en otros tipos societarios. El abuso de paridad es el que
libre transferibilidad de las acciones, como títulos valores, y (iii) la limita
ocurre cuando la participación en el capital con derecho a voto está divi-
ción de la responsabilidad. Este último beneficio hizo agua a principios del
dida en bloques paritarios, casi siempre cada uno del 50%, con cónyuges,
siglo XXI con la fatídica Sentencia SU-1023/01 de la Corte Constitucional,
hermanos, viejos amigos u otro tipo de asociados sometidos a una agria
que obligó a la Federación Nacional de Cafeteros y al Fondo Nacional del
disputa. En este tipo de situaciones, uno o ambos bandos bloquean cual
Café, como accionistas de la sociedad anónima en liquidación, la Compa
quier tipo de decisión o propuesta, con lo cual se perpetúa el statu quo de la
ñía de Inversiones de la Flota Mercante, a responder por ciertas deudas de
compañía con el riesgo de que esta muera por inanición o inactividad o, en
esta compañía, relacionadas con aportes a salud y pensiones. Fue solo un
un caso de menor gravedad, de que sus resultados financieros desmejoren
caso, pero este bastó para generar pánico en el empresariado de que lo
propio sucediera en otras sociedades anónimas. En contraste, y salvo casos culo 353 del Código de Comercio: "[e]n las compañías de responsabilidad
de fraude a la ley contemplados por el propio artículo 43 de la Ley 1258, limitada los socios responderán basta el monto de sus aportes".
una situación similar todavía no ha ocurrido con la SAS durante sus casi
Una interpretación de vieja data de la Sala de Casación Laboral de la
quince años de existencia.
Corte Suprema de Justicia basada en el artículo 36 del Código Sustantivo
En barco que hace agua se hunde todavía más rápidamente si es pe del Trabajo (Sentencia del 26 de noviembre de 1992) y los artículos 793 y
sado. Y la sociedad anónima colombiana ha tenido características que la 794 del Estatuto Tributario han permitido considerar que los socios de este
asimilan al Titanic, afirmación que es peyorativa. De entrada, una com- tipo de compañías son solidariamente responsables por deudas laborales y
pañía que todavía no ha facturado un peso, inicia con una burocracia de tributarias. Estos boquetes en el muro que debería separarlos patrimonios
representante legal principal y suplen te, revisor fiscal principal y suplente, de la compañía y sus socios son sus mayores defectos, pero no los únicos.
y junta directiva de mínimo tres principales y suplentes, más los trámites de La sociedad de responsabilidad limitada es muy rígida, al solo poderse ce
constitución por escritura pública seguidos del registro mercantil, y la im- der sus cuotas sociales mediante escritura pública y, precisamente, no estar
posibilidad de distribuir beneficios que no pasen por la utilidad contable, dividido su capital en acciones, con lo cual la transfe ribil idad de la propie
reservando el diezmo correspondiente a la reserva legal. No todas las fallas dad se hace más difícil, todo eso sin dejar de mencionar que los aportes se
son culpa del Código de Comercio. Su artículo 434 señala lo siguiente: deben pagar inmediatamente, sin plazo alguno (artículo 354), la imposi
"ATRIBUCIONES E INTEGRANTES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS. Las atribu- bilidad de que el número de socios supere 25 (artículo 356) y el que toda
ciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se inte- decisión deba aprobarse por un número plural de socios (359), lo que en
grará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. la práctica implica una exigencia de unanimidad cuando la compañía solo
A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos". tiene dos socios, y a pesar de que uno de ellos cuente con un número de
cuotas mayor al otro.
Una lectura simple de la norma da a entender que ni esta, ni ninguna
otra del Código de Comercio, obligan a que una sociedad anónima ten Las sociedades en comandita tuvieron su cuarto de hora gracias al in
ga junta directiva. Pero la Superintendencia de Sociedades, a través de su genio del legislador de dividir a sus socios o accionistas en dos clases: unos
Circular Básica Jurídica y de su doctrina de tiempo atrás, ha afirmado lo gestores, que comprometen su responsabilidad personal de manera soli
contrario. daria e ilimitada, a cambio de recibir control completo para gestionar los
negocios la compañía; y otros comanditarios, que actúan más como inver
Dos problemas adicionales de la sociedad anónima, ambos relacionados sionistas pasivos. Esta dualidad, que fue útil para estructurar sociedades
y no menores, han sido la exigencia de contar con mínimo cinco accionis familiares, especialmente en momentos de transición generacional, dejó
tas, y de que ninguno de estos tuviera el 95% o más de las acciones. Estos de ser funcional con la vigencia de las SAS, que permite tales planificacio
requisitos, además de pasar por alto que hay negocios — incluso de gran nes sucesorales de manera más sencilla. Todo ello sin olvidar mencionar
tamaño—, que pueden funcionar mejor con un menor número de socios, que la comandita simple padece de todos los males de la sociedad a cuyas
incentivaron el testaferrato y los accionistas puramente nominales, es de normas remite su régimen: la de responsabilidad limitada, mientras que la
cir, aquellos que aparecían como dueños de, generalmente, una acción, comandita anónima termina siendo un híbrido que no alcanza a gozar de
pero que, según contrato con el accionista mayoritario, esta se tenía más las ventajas de las sociedades por acciones, pero sí sufre de la responsabili
a título de mandatario o con cierta obligación de transferirla cuando se dad solidaria e ilimitada de su socio gestor.
cumpliera determinado plazo o condición.
El último tipo societario a comentar es la sociedad colectiva, hoy prác
La sociedad de responsabilidad limitada nació como una alternativa a ticamente inexistente y que tiene una gran mala fama hasta cierto punto
la sociedad anónima, útil para negocios de menor calado o complejidad. inmerecida. Es verdad que su gran falencia consiste en que sus socios res
Pero las buenas intenciones del legislador societario fueron casi que inme ponden solidaria e ilimitadamente por las deudas de la compañía. Tam
diatamente borradas por la legislación laboral y tributaria, que llevó a que bién es cierto que su funcionamiento es paquidérmico y burocrático, tanto
el nombre significara lo contrario a su naturaleza (primer inciso del artí- así que su capital se divide en partes de interés, un concepto oscuro y poco
compatible con el comercio. Pero esa responsabilidad solidaria e ilimitada, Ortiz, María Isabel, La inconveniencia del requisito de unanimidad para la transforma-
más en el pasado que hoy, pudo haber sido su gran atractivo. Hombres de ción societaria: reflexión a partir del articulo 31 de la Ley 1258 de 2008, Revista de de-
recho Privado. 41 (jun. 2021), 147-187. DOL https:/ /doi. org/ 10.18601 /01234366.
negocio presentando en sociedad, una sociedad a la cual le dan su aval es
n41.06.
una señal o muestra de la confianza que tienen en la empresa que inician,
El libro clásico sobre las SAS es, por supuesto, el escrito por su promotor, y que tiene
lo que a su vez genera mayor seguridad en sus contrapartes. Claro que
varias ediciones. Una de ellas es esta:
al final esto es más teoría que práctica: si se van a emprender actividades
Reyes Villamizar, Francisco, SAS L.a sociedad por acciones simplificada, segunda edi-
mercantiles sin el beneficio de la responsabilidad, luce más fácil firmar un
ción, Bogotá, Legis Editores, 2010
contrato asociativo que no implique las cargas de constitución y manteni-
Enrique Gaviria Gutiérrez fue quien sostuvo que el Codigo de Comercio no exige que
miento de una persona jurídica nueva. toda sociedad anónima tenga junta directiva. Véase el pequeño texto ’'Sociedad
anónima sin junta directiva*' en;
Gaviria Gutiérrez, E. Apuntes sobre el derecho de sociedades. 2a edición. edeLLín:
D. LECTURAS RECOENDADAS Señal Editora. 2004. pp. 83-84
Finalmente, famosos fueron dos escritos separados por un cuarto de siglo, el primero
La historia del surgimiento de la Limited Liability Company en Wyoming en 1977 y su de Ignacio Sanin Bernal, declarando muerta a la sociedad de responsabilidad limi-
posterior éxito en todo Estados Unidos está narrada en tada. El primero es;
Freer, R. D. y oll, D. K Principles of Business Organizations. New York: Thomson Sanin Bernal, 1. “La limitada: R.I.P.". Revista Foro del Jurista, núm. 15. Cámara de Co-
Reuters. 2018. p. 555. mercio de Medellin para Antioquia. 1994
Realmente sí hay una sentencia sobre abuso de voto de minoría, pero en ella se des El segundo, cuando ya existía la SAS. es:
estimaron las pretensiones de los accionistas mayoritarios que alegaban tal abuso.
Mendoza Daza, J. M. "La comandita; R. I. P.". Ámbito Jurídico. 4 de julio de 2019.
El caso es:
Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/
Al ¡energy S.A. contra Gestión Orgánica GEO S.A.S. y Alvaro Jose Márquez. Sentencia soC i c dades-y-econ o m ia-s ( lidar i a/ la-c oi 11 an dita-r-i-p).
n.° 800-50 (8 may. 15).
Un libro no jurídico sobre las desventajas tle tener muchas opciones para elegir, que
indica que a veces mayores opciones implican menor bienestar, y aplicable a la dis-
cusión sobre el número óptimo ele tipos societarios, es:
Schwartz, B. The Paradox of Choice: Why More Is Less. Nueva York.; Ecco. 0-
Ilins. 2016
Un libro que discute el teína del número de tipos societarios óptimos es:
Ribstein, L. E. The Rise of the Uncorporation. Oxford: Oxford University Press. 2010
Un texto del autor que explica los beneficios económicos de la limitación de la res-
ponsabilidad es:
Gaviria, J. “La limitación de la responsabilidad y el levantamiento del velo jurídico —
Fundamentos económicos en el derecho colombiano.'' En: Análise Económica do
Direito (Dennis .Almanza y Marcia Pereira, editores), Editora ¡díala Curitiba, 2018,
pp. 63-94.
Otro texto del autor, citado en el texto al hablar de los inconvenientes del derecho de
preferencia, es:
Gaviria, J. A. y Sanin, J. E. Efectos económicos y tributarios del derecho societario.
Bogotá: Legis, 2U22.
Una crítica al requisito de unanimidad exigido por el artículo 31 de la Ley 1258 de
2008 para las SAS, en uno y otro sentido, se encuentra en:
Capítulo E
Constitución de la sociedad
A. ¿CONSTITUIR O NO UNA SOCIEDAD?
Esa es la pregunta que todos los días miles de comerciantes que inician
o que ven crecer sus negocios se formulan. En términos de la famosa obra
Hamlet el interrogante es: ¿ser o no ser persona jurídica? Este capítulo in
tenta responder a esta inquietud.
El comienzo es una obviedad: una sociedad no es indispensable para
hacer negocios, ni como persona jurídica ni como contrato. Diferente es
que, en muchos casos, Lal sociedad sí es conveniente.
Una sociedad no es indispensable como persona jurídica porque una
persona natural comerciante puede administrar sus negocios actuando
bajo su propio nombre y marca personal, sin necesidad de contar con un
sujeto de derecho diferente, y ahorrándose las expensas de constituir y
mantener vigente una compañía. Sobra decirlo, la gran desventaja de esta
opción es que se deja de disfrutar el beneficio de separación patrimonial
o de limitación de la responsabilidad, toda vez que el empresario arriesga
lodos sus activos en su aventura mercantil. Pero para empresas de tama-
ño. riesgo y endeudamiento bajo, este es un problema menor. También es
posible, así suene contraproducente, hacer negocios a través de personas
jurídicas no societarias; un conocido modelo es el de las cooperativas, fre
cuente en sectores como el financiero y el agrícola, siendo común en este
último caso para productos como café y leche. Igualmente viable es llevar
a cabo actividades mercantiles a través de una fundación, corporación u
otra clase de entidad sin ánimo de lucro, ya sea que pertenezca o no al Ré
gimen Tributario Especial. Su propósito filantrópico no les prohíbe a estas
entidades comerciar. Con todo, salvo muy pocas excepciones y a diferencia
de las sociedades, las entidades sin ánimo de lucro no pueden distribuir sus
excedentes, que quedan destinados a reinvertirse eternamente en el objeto
social de tales personas jurídicas. Este es el caso de, por ejemplo, algunas
instituciones educativas o de salud.
Una sociedad tampoco es imperativa como contrato. Si un comerciante
requiere asociarse con otro para ejecutar un plan de negocios, la sociedad
es solo una de múltiples opciones. Puede haber otros contratos asociativos
44 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Constitución de la aocifdad 45
que en ocasiones sean preferibles, como consorcios, uniones temporales, Ya decidido que una nueva sociedad se constituirá y que, en la mayoría
cuentas en participación o, en general, contratos de riesgo compartido. de los casos, será una SAS, el siguiente paso es redactar sus estatutos, inclu
yendo en ellos los temas mínimos indicados en el artículo 5o de la Ley 1258
Sin perjuicio de lo dicho en los párrafos precedentes , una sociedad si
de 2008 para las SAS, o en el artículo 110 del Código de Comercio para
suele ser el vehículo jurídico idóneo para emprender actividades mercan
los demás tipos societarios. Existe la desafortunada práctica en Colombia
tiles de cierta complejidad y que impliquen asumir pasivos y riesgos de
de copiar algún modelo de estatutos sin fijarse mucho en el detalle de sus
magnitud alta. Las razones saltan a la vista. Para empezar, operar a través
artículos; tal vez ello suceda por la prisa en obtener un nuevo NIT para
de una persona jurídica, y específicamente por medio del vehículo idó
comenzar a facturar rápidamente bajo la nueva persona jurídica, o, a lo
neo para hacer negocios-una sociedad, da un mensaje de seriedad acerca
causa sea el sesgo de optimismo, que lleva a no pensar en posi
de las intenciones en grande y de permanencia de un nuevo jugador que
bles dificultades futuras entre accionistas que, al inicio del negocio, están
entra a un mercado. En línea con lo anterior, una sociedad como perso
muy entusiasmados con su nuevo proyecto. Salvo casos en donde el futuro
na jurídica facilita la relación con sus grupos de intereses, al ser un nexo
arribe sin traer consigo conflictos societarios, algo poco común, este es un
donde confluyen los diferentes contratos con empleados, consumidores,
craso error. Los estatutos son, por definición, el contrato marco
proveedores, administradores, etc., sin olvidar, por supuesto, que también
relación entre los asociados; y su redacción debe ser cuidadosa, aclarando
le da mayor solidez al negocio jurídico celebrado entre los accionistas.
que esto no implica recomendar el otro extremo, el de un proceso punti
Siendo importantes los motivos ya citados, la gran ventaja de una so- lloso que dilate exageradamente el proceso de constitución de la sociedad
ciedad es el hecho de que, salvo excepciones, sus asociados limitan su res- o que incluso lo frustre.
ponsabilidad a los aportes realizados, manteniendo a salvo los activos no
Entre otros temas, los estatutos sociales deben determinar el capital de
aportados de los riesgos del negocio y de sus acreedores. Es imposible exa-
la compañía en cuestión, , las posibles restricciones a la emisión y enaje
gerar la importancia económica de esta limitación de la responsabilidad,
nación de acciones-que dependerán de qué tanto se quiera facilitar en un
que ha sido motor del desarrollo económico y de la innovación. En térmi
futuro la entrada de terceros, las funciones de órganos societarios como
nos simples, sin limitación de la responsabilidad muchas menos personas
asamblea o junta de socios, junta directiva (incluyendo la decisión sobre
se arriesgarían a hacer negocios, especialmente si estos son de resultado
su existencia en la SAS) y representación legal, con sus limitaciones cua
incierto. Por la brevedad de este libro y porque este autor ya ha hecho un
litativas y cuantitativas y, si bien no es en sí una cláusula del contrato de
análisis de los beneficios económicos de la limitación de la responsabilidad
sociedad sino de un negocio jurídico autónomo, la decisión de sí se incluye
en otros escritos publicados, referenciados en las lecturas recomendadas
o no un pacto arbitral como mecanismo de solución de controversias que
puedan surgir entre accionistas.
Uno o más empresarios que han decidido constituir una sociedad de
Los estatutos son frecuentemente el único contrato vigente entre los
ben enfrentar una pregunta adicional: ¿qué tipo de sociedad elegir? En
accionistas, pero no siempre es así. Todos o al menos dos de estos pueden
teoría, esto requeriría un juicioso análisis comparando las ventajas y des
celebrar pactos para estatutarios, o simplemente acuerdos de accionistas,
ventajas de cada tipo societario y la forma como estos encajan con el ne
que la mayoría de las veces buscan determinar de antemano como se ejer
gocio propuesto. Así sucede en muchas jurisdicciones. En la práctica, y en
cerá el derecho al voto en determinadas decisiones relevantes de asamblea
Colombia, la necesidad de análisis es mínima; salvo casos en donde la ley
de accionistas o junta de socios, como repartición de dividendos, capitali
obliga a constituir una compañía como de responsabilidad limitada (e.g.,
zaciones o elección de miembros de juntas directivas; pero que también
compañías de vigilancia privada-artículo 8° del Decreto Ley 356 de 1994) o
pueden versar sobre otros temas, todo ello con base en las normas aplica
como sociedad anónima (instituciones financieras-Estatuto Orgánico del
bles: artículo 70 de la Ley 222 de 1995 para las sociedades del Código de
Sistema Financiero) la decisión es clara, razón por la cual ni el empresario
Comercio, artículo 43 de la Ley 964 de 2005 para las sociedades inscritas
ni su abogado deben perder mayor tiempo meditando sobre ella: el tipo
en una bolsa de valores y artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 para las SAS.
idóneo en Colombia es la Sociedad por Acciones Simplificada.
Esos otros temas pueden ser, por ejemplo, opciones de compra o venta que
tenga un accionista sobre los títulos de otro asociado o cláusulas de arrastre mayor complejidad para su negociación. Por cierto, en estos dos tipos de
en negociaciones de tales acciones. sociedades solo hay un tipo de capital, conocido como capital social.
El proceso de constitución de una sociedad debe ser sencillo, para evitar En la comandita por acciones, la anónima y la SAS el capital se divide
así que el derecho a obtener una nueva personalidad jurídica y a limitar en acciones, cuya principal característica es ser títulos valores que por de
la responsabilidad esté sujeto a mayores trabas burocráticas. Tal procedi- finición son negociables o libremente transferibles, salvo las restricciones
miento, valga decirlo, se ha simplificado en los últimos años. Si la sociedad a por derecho de preferencia (artículo 879 del Código de Comercio) o, para
constituir es una SAS, basta con preparar un documento privado, con firma las SAS, por prohibición estatutaria de ser enajenadas durante un término
reconocida ante notario público, que incluya los estatutos y que, junto con máximo de diez años renovable o de contar con la autorización previa del
algunos formatos, incluyendo la creación del número de establecimientos máximo órgano social (artículos 13 y 14 de la Ley 1258 de 2008). El capital
de comercio elegido, se registre en la Cámara de Comercio del domicilio de una compañía, a propósito, debe dividirse en un número entero de ac
pactado. Para las SAS en las que hay aporte de inmuebles o de otro tipo de ciones, no pudiendo ser tal cifra ni decimal, ni irracional ni por supuesto un
bienes cuya transferencia requiera escritura pública (parágrafo segundo del número negativo (primer inciso del artículo 378 del Código de Comercio).
artículo 5° de la Ley 1258 de 2008) o para los demás tipos societarios es nece
En las sociedades por acciones, el capital tiene una estructura trilami
sario el trámite previo de constitución por escritura pública, momento en el
nar: autorizado, suscrito y pagado. El capital autorizado es una cifra as-
cual, y según el artículo 98 del Código de Comercio, la sociedad existe como
piracional: el monto de capital al cual la compañía quisiera llegar en un
una persona jurídica diferente de los asociados; para luego proceder al regis
futuro, cuando haya avanzado su crecimiento. En términos financieros, el
tro de tal instrumento público en la Cámara de Comercio respectiva, luego
capital autorizado no existe, puesto que ni ha sido aportado ni hay obli
de lo cual el nuevo personaje del comercio es oponible a las demás personas,
gación, por ahora, de hacerlo; simplemente hay una intención, si los ne
presumiéndose de derecho que estas ya conocen su existencia.
gocios marchan bien, de aportarlo en un futuro, ¿cuál es el sentido de un
En algunos casos pueden ser necesarios trámites adicionales, como au- capital autorizado mayor al suscrito? La respuesta es la reducción de costos
torizaciones previas del Estado para constituir entidades financieras, no ol de transacción de una capitalización. Por regla general, el aumento de
vidando también el cumplimiento de requisitos cambiarios y de inversión capital es una reforma estatutaria que una asamblea general de accionistas
extranjera cuando los aportes son hechos por no residentes. aprueba. Como excepción legal, la junta directiva, Otro órgano intermedio
o incluso un representante legal en una SAS cuando tal junta no existe,
pueden aprobar un reglamento de emisión de acciones, cuya cuantía sea la
B. CAPITAL cantidad en reserva correspondiente a la diferencia entre el capital suscrito
y el autorizado. Por eso el capital autorizado se llama así: es un rubro que
Tres son los elementos esenciales de un contrato de sociedad: los apor- desde ya la asamblea aprueba emitir para un futuro en que así resulte con
tes, el consentimiento para formar una nueva persona jurídica y para aso- veniente, delegando los trámites en un órgano de inferior jerarquía, como
ciarse —si esta no es unipersonal—, y el ánimo o intención de distribuir las la junta directiva, que se reúne con mayor frecuencia y que está integrado
utilidades que genere el negocio. por un número menor de personas.
Los aportes se hacen, en su mayoría, al momento de constituirse la so- El capital suscrito es el prometido, el que ya los accionistas se obliga
ciedad, aunque también pueden ocurrir posteriormente, con motivo de ron a aportar, mientras que el pagado son los dineros, otros bienes o los
capitalizaciones que el negocio requiera. servicios que ya realmente han ingresado a la sociedad. La función más
Esos aportes se hacen a título de capital o de prima en colocación de importante del capital suscrito es determinar la proporción en que cada ac
acciones. En la sociedad colectiva, el capital se divide en partes de interés, cionista puede ejercer derechos políticos (e.g., votos) y económicos (e.g.,
mientras que en la de responsabilidad limitada y en la comandita simple porcentaje de dividendos distribuidos).
las fracciones se llaman cuotas. Tanto las partes de interés como las cuo El capital suscrito no pagado es el que está pendiente de ser aporta-
tas tienen la desventaja de no ser títulos valores y, consiguientemente, de do, ya sea porque hay un plazo pendiente o en caso de que el respectivo
accionista esté en mora. Por definición, los negocios son riesgosos y ello la menos recomendable, es iniciar un cobro ejecutivamente; esta opción
hace que no sea prudente que las cifras de capital suscrito no pagado sean no parece ser buena primero porque el proceso de cobro puede fracasar
altas o que se otorgue un plazo amplio para cancelar estas sumas. Ello es y, segundo, porque implicaría obligar a ser accionista a quien tal vez ya no
así porque si la sociedad comienza sus negocios con el pie izquierdo, con quiere serlo. La segunda opción es enajenar las acciones del moroso y la
resultados más negativos de los esperados, los accionistas que todavía no tercera es reducir el capital, restando el aporte no pagado, en ambos casos
habían aportado tendrían un mayor incentivo para abstenerse de cumplir pudiendo imponer como cláusula penal al accionista incumplido un equi
su promesa, al advertir que entregar su dinero, otros bienes o trabajo se valente al 20% del aporte, al menos en sociedades anónimas y por acciones
ría prácticamente equivalente a tirar activos a la basura. Obviamente, esta simplificadas.
sería una conducta oportunista poco digna de elogio, pero no por ello no
El monto del capital aportado debe corresponder matemáticamente al
descartable. Por tal razón, la ley suele imponer plazos máximos para pagar
producto del número de acciones emitidas por la sociedad y su valor nomi
el capital suscrito no pagado, de un ano según el artículo 387 del Código
nal. Eso no significa, obviamente, que el aporte no pueda ser mayor. Toda
de Comercio y de 2 años según el artículo 9° de la Ley 1258 de 2008. Por
suma aportada por encima del valor nominal y que, por definición, no le
supuesto, una alternativa a la estipulación de plazos mayores para pagos
da derecho al accionista a recibir acciones, se denomina prima en coloca
de aportes es no pactar estos desde un inicio sino, según las necesidades
ción. En otras palabras, el aporte se divide en capital y prima, siendo esta
financieras de la compañía, postergar para un futuro la decisión sobre ca
última el aporte que corresponda a los valores pagados en exceso al capital,
pitalizaciones adicionales.
inma en acciones al constituirse una sociedad no
Una nota al margen sobre la vida práctica del proceso de constitución
tiene mucho sentido, y de hecho la Guía de Emisión de la Superintenden
de sociedades es relevante aquí. En la universidad enseñan que el capital
cia de Sociedades la prohíbe; aunque surge de la duda de qué autoridad
debe ser aportado de manera simultánea con la constitución de la com
tiene una Circular para restringir lo que la ley no veda. La prima sí es muy
pañía. Salvo manejo de efectivo, no recomendable hoy en día, la práctica
útil en capitalizaciones posteriores, debido a la diferencia entre el patri
muestra que esto es imposible. Primero hay que constituir la sociedad, in
monio y el capital o, realmente, entre el valor de una compañía según
cluyendo la obtención de su RUT y su NIT, y luego abrir una cuenta ban-
métodos de valoración financiera y su capital. Una ausencia de prima en
caria a nombre de la nueva persona jurídica, proceso a veces tortuoso por
colocación de acciones o un valor muy bajo puede diluir, más allá de lo
la desconfianza de los bancos hacia sociedades nuevas. Una vez logrado lo
justo, a los accionistas que no pueden o no quieren capitalizar y enriquecer
anterior, los accionistas podrán girar los dineros a la cuenta ban caria de la
sin justa causa a los que silo hacen, que generalmente son los controlantes
compañía, o si se trata de aportes en especie, entregar y traditar los respec
con mayor músculo financiero. Esta práctica puede ser una opresión de
tivos bienes. Pero pasa también, especialmente en sociedades pequeñas y
accionistas minoritarios, también llamada expropiación de activos patri-
familiares, que esos aportes nunca ingresan, sin que nadie proteste, prác
moniales, o también una exclusión gradual.
tica que obviamente no es recomendable. El caso Encarnación Bohórquez
v. Industrial Developers S.A.S. (Sentencia n.° 801-50 de la Delegatura de El numeral cuarto ¿el artículo 386 del Código de Comercio, increíble-
Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades del 8 mente la única referencia de esta codificación a la prima en colocación,
de noviembre de 2012), en el cual dos ex cónyuges terminaron peleando i ue el precio de las acciones a emitir no puede ser inferior ai nomi-
por unos aportes presuntamente no pagados, es una fábula societaria que nal; es ser negativa. Dos excepciones hay a esta
le permitirá al lector entender bien su moraleja. regla. La primera, es en las SAS, donde según el artículo 45 de la Ley 1258
de 2008 priman los estatutos sociales sobre las normas del Código de Co
El capital suscrito no pagado puede terminar en mora. En tal caso, hay
mercio, pudiendo aquellos permitir primas negativas.
dos reglas aplicables: los artículos 125 y 397 del Código de Comercio, el
primero de ellos aplicable para todo tipo de sociedades y el segundo ex La segunda es el artículo 42 de la Ley 1116 de 2006, para empresas en
clusivamente para la anónima, aunque también para la SAS por remisión procesos de reorganización de pasivos una posible salida a su crisis es con
del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. En general, una compañía tiene vencer a algunos acreedores cuyos créditos están en mora de convertirse
tres opciones frente a un asociado moroso. La más natural, aunque tal vez en accionistas; pero estos solo aceptarán tal oferta si ven una empresa via-
ble, si pueden incidir en su gestión y si la relación de canje entre el valor de años o, en otras palabras, cumplir con la hipótesis de negocio en marcha,
su acreencia y las acciones recibidas es satisfactoria. Así como en empresas regulada en el artículo 4n de la Ley 2069 de 2020.
exitosas la prima es alta, en empresas con dificultades financieras lo lógico
Gabino Pinzón bacía referencia en sus escritos al concepto de integri
es que la prima sea negativa. Por ejemplo, si la deuda es de $1.000.000.000
dad del capital, sin el cual el negocio societario perdería seriedad. Inte
y el valor nominal de cada acción es de $1.000, el acreedor podría exigir
gridad hace referencia a que el dinero aportado a una compañía no se
un número de acciones superior a un millón, para así compensar el mayor
puede retirar libremente por parte del accionista, como sise tratase de una
riesgo de recuperar su dinero, al ser ya accionista y no acreedor.
cuenta de ahorros. Por el contrario, integridad significa que el aporte está
Bien sabido es que los aportes pueden ser en dinero, en bienes dife "congelado" o "enterrado" durante la duración de la compañía, y que solo
rentes a dinero o de industria. Lo más común es que sean en dinero, al se devolverá a los accionistas cuando la compañía se disuelva y su liquida-
ser este, por definición, el activo más líquido, lo más conveniente para ser ción termine. Mientras tanto, tales accionistas obtienen los réditos de la
aportado y lo que le resulta más útil a la compañía receptora. Aportes en inversión a través de los dividendos.
especie pueden ser útiles cuando un accionista tiene un bien que requiere
Con todo, hay excepciones a este principio. Desde la expedición del
la sociedad, siendo el aporte más eficiente desde una perspectiva tributaria
Código de Comercio, en 1971, su artículo 145 ha permitido la reducción
que una compraventa entre compañía y asociado. Ejemplos de bienes que
del capital, con o sin efectivo reembolso de aportes, cumpliendo ciertos
constituyen aportes en especie son máquinas, marcas o software Los aportes
requisitos, norma que también es aplicable a la reducción de la prima en
de industria, finalmente, son trabajo realizado por empleados de la com-
colocación de acciones. Para mayor facilidad, en algunos casos una compa
pama o servicios prestados por contratistas, que, en vez de recibir dinero
ñía no requiere pedir permiso a la Superintendencia de Sociedades para
como pago, aceptan acciones. Estos aportes son frecuentes en sociedades
tal reducción, bastando cumplir unos requisitos de transparencia. Esa re-
que recién comienzan, como ciertas startups sin mayor liquidez para pagar
ducción de capital y/o de prima puede ser útil, no solamente cuando la
a proveedores o empleados, siendo esto especialmente común en Silicon
manera mas
Valley, o en compañías en bolsa como forma de motivar a sus administrado
eficiente por sus accionistas, sino también para facilitar ejercicios de dere
res para alinear sus incentivos con los de los accionistas. La desventaja de
cho de retiro, de exclusión de asociados o para evitar ingreso de terceros
los aportes de industria es la dificultad de valorar realmente lo entregado
cuando un accionista quiere venden pero debe cumplir con el derecho de
por quien trabaja o presta el servicio. Estos aportes de industria se dividen
en aportes con y sin estimación de valor. En el segundo caso, el aportante
tiene derecho a una participación proporcional sobre las utilidades de la A propósito del tema, se recuerda la diferencia entre los términos reem
compañía, pero no es realmente propietario de ninguna acción (artículo bolso y restitución. El primero ocurre cuando un asociado, excepcional-
138 del Código de Comercio). mente en vida de la sociedad o con motivo de su liquidación, recupera el
monto equivalente a sus aportes (artículo 144 del Código de Comercio).
Sean en dinero, en especie o de industria, y salvo normas específicas
La segunda, consagrada en el artículo 143 del Código de Comercio, es
como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la ley societaria no exi
más excepcional, y solo posible (i) para bienes aportados en usufructo,
ge capitales mínimos. Hacerlo sería imponer barreras, posiblemente in-
(ii) durante la liquidación, una vez pagado el pasivo y si los estatutos han
constitucionales, al ejercicio de la actividad empresarial y privilegiar a las
pactado la restitución en especie, o (iii) cuando se declare nulo el contrato
empresas grandes sobre las chicas. Además, sería desconocer que muchos
de sociedad respecto del accionista que solicita la restitución y siempre y
negocios con un gran tamaño en la actualidad iniciaron como microem-
cuando no haya sido por causa u objeto ilícito.
presas. Recordando que una empresa tiene tres fuentes de financiación:
los aportes de sus asociados, los préstamos que obtenga y la generación Corno el capital se divide en acciones, algunos comentarios sobre estos
interna de fondos; y que estos dos últimos son escasos en la infancia de un títulos valores son pertinentes. El artículo 379 del Código de Comercio se
negocio, el monto del capital a aportar debe ser aquel que le permita a una ñala los derechos que confieren las acciones, que se pueden dividir en po
compañía tener flujos de caja suficientes para operar durante sus primeros líticos y económicos. El derecho político, por excelencia, es el de participar
en las asambleas de accionistas, con voz y voto, a menos que las acciones
sean sin derecho a voto, caso en el cual ni siquiera se podría ingresar a la riesgo de ineficacia de la compraventa respectiva según lo dispuesto por el
asamblea respectiva. Un segundo derecho político es el conocido derecho artículo 406 del Código de Comercio.
de inspección, que permite a un accionista revisar los libros y papeles cor
Los derechos que confieren las acciones también dependen de su clase.
porativos durante los días previos a las asambleas que consideren balances
Las acciones por defecto son las ordinarias, que otorgan los derechos ya
de fin de ejercicio o que vayan a discutir cambios fundamentales como
mencionados e indicados por las leyes. Pero también hay acciones prefe-
fusiones o escisiones. El derecho de inspección suele ser uno de los mo-
renciales sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo, acciones de clase,
méritos más tensos en las relaciones entre accionistas minoritarios y mayo-
acciones de voto múltiple, entre otras, que restringen unos a
ritarios, o entre aquellos y los administradores elegidos por estos últimos;
cambio o como quid pro quo incrementan otros. r 1258 de 2008 ha
con los minoritarios muchas veces pretendiendo revisar hasta el último de
sido la que ha permitido esta libertad para estipular creativamente diver
talle, ayudados por varios asesores, y con los segundos restringiendo cierta
sas clases de acciones, aunque con el límite implícito de que nunca podrá
información que consideran privilegiada o confidencial, o que no está es
haber acciones que no confieran a su propietario el derecho de recibir
trictamente cobijada por el derecho de inspección.
una parte de los beneficios económicos de la sociedad. Después de todo,
A su vez, los derechos económicos son tres. Primero, el de recibir un la expectativa de recibir dividendos es un elemento esencial del contrato
aparte proporcional de los beneficios sociales, lo que ocurre a través de de sociedad.
los dividendos; estos son los frutos de la inversión. Observe que el numeral
segundo del artículo 379 habla de beneficios sociales y no de utilidades,
lo que pareciera indicar que cuentas diferentes a estas últimas podrían ser C. LECTURAS SUGERIDAS
repartibles. Segundo, el de recibir una parte proporcional de los activos
sociales una vez pagado el pasivo externo y culminado el proceso de liqui Sobre el tema de la integridad del capital social, véase:
dación, si es que hay remanente; este es el retorno del principal de la inver Pinzón, G. Sociedades Comerciales. Bogotá: Editorial Temis. 1977
sión, o el reembolso de aportes, al final de la vida de la sociedad. Tercero, Sobre la imposibilidad para un accionista sin derecho a voto de tan siquiera ingresar a
y como forma de obtener liquidez o salida de una compañía para un accio una asamblea de accionistas, y además del artículo 63 de la Ley 222 de 1995, véase:
nista que no desea esperar hasta la fecha de su extinción, que puede ser el Gaviria, E. Apuntes sobre el derecho de las sociedades. Medellin: Señal Editora. 2004.
año 10000, el de negociar libremente las acciones, salvo que los estatutos p. 124
eati un derecho de preferencia, exijan autorización de la asamblea Sobre la posibilidad de que el término “beneficio" en el artículo 379 del Código de
de accionistas para su enajenación o la prohíban, por un término máximo Comercio signifique algo más que utilidades sociales, véase:
de 10 años, renovables. Un derecho adicional del accionista, consagrado Sanín Bernal, I. Un nuevo derecho societario, el propuesto desde el Estatuto Tributa-
rio. Medellin: Dike. 1999
en la Ley 222 de 1995, y casi nunca ejercido, es el de retirarse cuando haya
cambios fundamentales en la sociedad, como fusiones, escisiones, transfor Sobre el derecho de inspección, véase:
maciones, enajenaciones globales de activos o desliste de bolsa de valores, Thomas Randall S. et Research Handbook on Shareholder Inspection Rights, A
bajo cumplimiento de ciertos requisitos. Comparative Perspective. Nueva York; Edward Elgar Publishing. 2023
La libre transferencia de las acciones se facilita gracias a que estas son

títulos valores (o valores, para las compañías en una bolsa de valores, según
la Ley 964 de 2005). Así, y salvo que las partes quieren una transacción
más compleja o documentada y además del consentimiento del vendedor
y comprador, solo se requiere una carta de traspaso de aquel dirigida a la
sociedad, la cancelación del título original y la creación de uno nuevo, a
nombre del accionista recién llegado. Desafortunadamente, según la intui
ción del autor, pocas sociedades cumplen estos trámites, lo que genera el
Capítulo V
Funcionamiento jurídico de la sociedad
A. ASABLEA DE ACCIONISTAS Y JUNTA DE SOCIOS
La asamblea es el máximo órgano social de las sociedades por acciones

y en ella tienen derecho a participar, con voz y voto, sus accionistas, salvo
que sus títulos carezcan de tal facultad. Por capricho del legislador. en la
comandita simple y en la sociedad de responsabilidad limitada no se utiliza
el nombre de asamblea, sino el de junta, que a su vez no es de accionistas,
porque estos no existen, sino de socios. En la colectiva, por definición, ni
siquiera hay necesidad de hablar de reuniones del máximo órgano social.
Las asambleas se dividen en ordinarias y extraordinarias. Salvo que los
estatutos consagren un / una fecha diferentes, el representante
legal de toda sociedad por acciones debe convocar al menos una asamblea
ordinaria al año, cuya fecha debe tener lugar a más tardar el 31 de marzo
(artículos 181 y 422 del Código de Comercio). En ausencia de tal convoca
toria, y bajo menores exigencias de quorum, los accionistas pueden reunir-
se por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10:00 a. ni.
en la dirección registrada de la sociedad, con facultad para tomar decisio
nes propias de una reunión ordinaria pero no de aprovechar las mayorías
reducidas para aprobar capitalizaciones u otros cambios sorpresivos (ver
Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A., Sentencia n.°
800-20 de la Superintendencia de Sociedades del 27 de febrero de 2014).
El propósito de una asamblea ordinaria no es difícil de entender, en
ella, la junta directiva y el representante legal rinden cuentas a los accionis
tas mediante el informe de gestión, en el que explican como fue el desarro
llo de los negocios en el año inmediatamente anterior, además de lo cual
presentan para su aprobación los estados financieros, ya certificados por
contador público y dictaminados por revisor fiscal, si este existe, caso en el
cual lee su dictamen durante la reunión. En esta reunión ordinaria tam
bién puede haber elección de junta directiva, si su período ya se cumplió o
sí los accionistas quieren su cambio, o de representante legal si al no haber
junta directiva tal función corresponde a la asamblea. Una vez aprobados
los estados financieros, que resumen los resultados del período anterior, y
hechas las reservas que ordenan la ley o los estatutos, los accionistas deci
den qué monto de las utilidades se reparten como dividendos.
56 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Funcionamiento juniUfú de la ioáedad 57
Sobra decir que toda asamblea que no sea ordinaria tiene el carácter de mero de accionistas que represente al menos el 10% del capital, la junta
extraordinaria. Su objetivo es decidir en ella sobre asuntos de competencia directiva, el revisor fiscal o la Superintendencia de Sociedades (artículos
del máximo órgano social que, por su urgencia, no permiten esperar has 181, 182, 207 y 423 del Código de Comercio).
ta la asamblea ordinaria del siguiente período, para la que podrían faltar
Una vez convocada la invitación a una asamblea o junta de socios no se
varios meses. El orden del día, siempre importante, lo es más en las asam
puede retirar. No solo el convocante carece de facultades legales para ello,
bleas extraordinarias, al suministrar información a los accionistas acerca de
sino que, desde la propia convocatoria, ya los asociados tienen el derecho
qué tan relevante es asistir o no a la reunión a la que los están citando, sea
de reunirse en la fecha y lugar indicados para deliberar y votar sobre los
personalmente o por medio de apoderado, y dependiendo ello de otros
puntos del orden del día de la citación. Lo que sí pueden hacer los accio
compromisos o de los gastos que implique viajar al lugar de la asamblea.
nistas es no asistir, con el objetivo de que la asamblea fracase por falta de
Claro que esto último ya no es tanto un factor que disuada la asistencia,
quorum, en la primera o en la segunda convocatoria, o registrarse para
dada la facilidad de las asambleas puramente virtuales o de aquellas hí
luego, cambiando el orden del día, eliminar completamente éste, cerran
bridas, especialmente luego de la expedición del Decreto Reglamentario
do así la respectiva sesión.
398 de 2020. En tal sentido, por decisión de quien convoca, pero sin violar
derechos de accionistas, una asamblea puede ser puramente presencial, Cuando el Código de Comercio se promulgó en 1971, y tal vez por un
puramente virtual, o mixta. La mejor decisión dependerá del tipo de com- excesivo celo en la protección de accionistas minoritarios que les daba a
pañía, de las decisiones a tomar, del número de socios, entre otros factores. estos un excesivo poder de veto, varías normas imperativas consagraban
supra mayorías, siendo la más conocida aquella que exigía un voto favora
En cualquier caso, para evitar que un accionista que, al ver un orden
ble de mínimo el 70% de las acciones representadas en una reunión para
del día sin decisiones de mayor importancia, decidió no asistir a la reunión
cualquier reforma estatutaria (artículo 421 del Código de Comercio, hoy
para luego enterarse que al temario se le agregaron temas de vital relevan-
modificado por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995). La Ley 222 de 1995,
cia, lo que hubiera cambiado su decisión, el artículo 425 original del Códi
con el propósito de simplificar la toma de decisiones en las asambleas o
go de Comercio exigía una mayoría mínima del setenta por ciento (70 %)
juntas de socios, eliminó todas esas supra mayorías, salvo las de los artícu
de las acciones representadas en la reunión para agregar temas a tal orden
los 155, 454 y 455 del Código de Comercio, sin olvidar los requisitos de
del día, porcentaje hoy reducido a la mitad más uno de tales acciones, salvo
unanimidad para ciertas modificaciones que exige el artículo 39 de la Ley
que los estatutos contemplen una cifra superior (artículo 68 de la Ley 222
1258 de 2008. Así, el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 indica que cual
de 1995-cfr. Artículo 182 del Código de Comercio). En contraste, no hay
quier decisión, salvo las excepciones legales o que los estatutos señalen
requisitos para agregar puntos al orden del día en asambleas ordinarias.
otra cosa, se toma con la mayoría simple de las acciones representadas en
Salvo que se trate de una asamblea por derecho propio o, para los de una reunión. La razón de ser de tal modificación es clara: la autonomía
más casos, que esté reunido el 100% de las acciones suscritas, toda asam privada. Una regla ex ante que exija supra mayorías castiga muchos casos en
blea o junta de socios requiere una convocatoria previa, con unos requisi donde estas no son necesarias, mientras que, para los eventos en que sí se
tos mínimos entre los cuales la respectiva comunicación debe indicar con requieren, los estatutos las pueden pactar. Además, el artículo 68 de la Ley
claridad la fecha, hora y lugar de la reunión, así como el orden del día. 222 de 1995 genera un incentivo a los accionistas para ejercer su derecho,
En algunos casos, como cuando la asamblea analizará un compromiso de así no sea un deber, de asistir a las asambleas. Quienes desistan de ir, si su
fusión o un proyecto de escisión, la convocatoria debe también indicar que conducta es seguida por otros consocios, corren el riesgo de que una cifra
los accionistas ausentes o disidentes pueden ejercer el derecho de retiro ligeramente superior al 25 % del capital suscrito tome legítimamente deci
consagrado en la Ley 222 de 1995. La ley es muy estricta en esto porque siones por mayoría (para una sociedad con cien acciones, habría quorum
la ausencia de tal mensaje puede generar la más drástica de las sanciones con cincuenta y uno y bastaría una mayoría de veintiséis para aprobar una
societarias al negocio jurídico: la ineficacia. propuesta). Decisiones que, por el principio de mayorías aplicable en so-
ciedades, vinculan también a los asociados ausentes o disidentes (artículo
La convocatoria usual men te es
188 del Código de Comercio).
que bajo ciertas circunstancias también la pueden solicitar o hacer un nú-
Las decisiones de una asamblea o junta de socios quedan consignadas (p, 84). En otras palabras, el socio gestor o colectivo, al ser solidaria e ilimi
en un acta, que debe cumplir con los requisitos del artículo 189 del Código tadamente responsable por las deudas de la compañía, y también su admi-
de Comercio y normas complementarias. Usualmente, tal acta es firmada nistrador, no puede tener un superior jerárquico diferente a la asamblea.
por el presidente y secretario de la reunión y/o por una comisión nombra
La Sección II del Capítulo III (Dirección y administración) del Título
da para revisar su contenido. Algunas actas requieren protocolización en
VI (La sociedad anónima) del Libro II del Código de Comercio (De las
notaría pública, como por ejemplo un aporte en especie de un inmueble,
sociedades comerciales) se refiere a la junta directiva en la sociedad anóni
mientras que para otras, al menos un extracto, debe registrarse en una
ma. El artículo 434, además de indicar que las funciones de la junta serán
cámara de comercio, como ocurre con el cambio de junta directiva o de
las estipuladas en los estatutos, señala que esta ha de tener al menos tres
revisor fiscal, mientras que unas más no tienen que cumplir con tales re
principales y tres suplentes, y que estos, salvo pacto en contrario, serán
quisitos, como aquellas que aprueban el reparto de unas utilidades como
numéricos y no personales. Páginas atrás se indicó que desde hace varias
dividendos.
décadas la Superintendencia de Sociedades ha interpretado erróneamente
Los accionistas que estén en desacuerdo con el acta pueden impugnar este artículo en su Circular Básica Jurídica, considerando que el mismo
su contenido, para lo cual la ley da un plazo p eren torio y brevísimo de obliga a que toda sociedad anónima tenga junta directiva. Para nada, la
2 meses. Aciagos eran los tiempos en los cuales, además, el artículo 194 norma simplemente indica el mínimo número de miembros de la ¡unta,
del Código de Comercio prohibía que una impugnación de un acta social pero no ordena su existencia. En efecto, al decir que las funciones de una
fuera una disputa que un tribunal de arbitramento pudiera resolver. El ar- Junta Directiva serán las que indiquen los estatutos, el artículo 434 admite
tículo 118 de la Ley 1563 de 2012, el Estatuto Arbitral colombiano, derogó tácitamente que estos pueden guardar silencio, omitiendo la creación de
esta norma, que esperemos nunca resucite. Sobre este tema, lo lógico es tal órgano societario.
que hoy en día un tribunal arbitral pueda resolver impugnaciones contra
En otros países son comunes las juntas directivas con muchos miem
actas así los estatutos de la sociedad en cuestión hayan sido estipulados en
bros, a veces de doble dígito, e incluso con participación de grupos de
una época previa a la reforma ya citada del 2012,
intereses diferentes a los accionistas, corno los empleados. La costumbre
en Colombia, basada en la experiencia del autor, parece ser consistir en
juntas con un número de miembros no muy alto, casi siempre de un dígito
B. JUNTA DIRECTIVA impar, ya sea 7, 5 o 3. Se equívoca el artículo 434 del Código de Comercio
al impedir juntas directivas de 1 o 2 miembros, por razones que se verán al
La junta directiva es un órgano de tamaño y capacidad intermedio entre
estudiar el tema con relación a las SAS. También erra dicha norma al hacer
la asamblea o junta de socios y la representación legal. Está creada o dise
imperativos los suplentes. La mayoría de las veces su existencia es incómo
rtada para llevar a cabo funciones o tomar decisiones para las cuales no se
da, tanto para ellos como para los principales y para la propia sociedad. Si
justifica citar a la asamblea con frecuencia, pero que no se desean confiar a
el principal asiste, no tiene sentido que el suplente lo haga, pero si aquel
la gerencia. Así, la junta tiene la doble ventaja de funcionar con un número
se ausenta y este va, puede que no se haya informado tan bien como debe
menor de personas al de accionistas, cuando esta cifra es alta y también,
ría acerca de los asuntos de la compañía, o también puede ocurrir
como superior jerárquico de la representación legal, la encargada de ele
ausencia se le notifique minutos antes, existiendo una alta probabilidad de
girlo o removerlo, y de supervisar su gestión.
que el sustituto tampoco pueda asistir. Pareciera más práctica una junta de
Por definición, y a primera vista, solo las sociedades por acciones tienen solo principales. En cualquier caso, uno de los lastres de la sociedad anó
junta directiva. Pero esto no es realmente tan cierto. Aunque la norma nima es que, desde su nacimiento, además de sus representantes legales y
no lo prohíbe expresamente, una junta directiva no puede existir en una revisores fiscales, requiere una junta directiva de mínimo 6 miembros.
comandita por acciones ya que ello, en palabras de Enrique Gaviria Gu
Quizás por el hecho de que ese era el método utilizado en las eleccio
tiérrez en su ya citado libro de Apuntes sobre el derecho de sociedades,
nes al Congreso bajo la Constitución Política de 1986, el legislador ordenó
"constituiría una restricción inadmisible de los poderes administrativos del
que toda junta directiva de una sociedad anónima se elija por el método
gestor, que pertenecen a or mandato inderogable del contrato social’1
de cociente electoral, advirtiendo de todas maneras que, así su período competencias suficientes para celebrar o ejecutar cualquier acto jurídico
sea fijo, la asamblea puede reelegir o remover libremente a sus miembros comprendido dentro del objeto social de la compañía.
en cualquier momento. Cociente significa que los votos válidos, suponga
Ya se había dicho que son los estatutos quienes fijan las funciones de
900, se dividen en el número de puestos a proveer, dígase 5. El cociente en
una junta directiva. Estas casi siempre son, entre otras, reglamentar y colo
este ejemplo es 180. Cada lista adquiere una curul cuantas veces tenga ese
car las acciones en reserva (la diferencia entre capital autorizado y suscri
cociente. Si la lista A tuvo 600 votos, la lista B, 200, y la lista C, 100, estas
to), convocar a la asamblea de accionistas, analizar los estados financieros,
reciben, en su orden, tres, uno y cero escaños. Como son cinco cupos y solo
proponer a la asamblea la política de distribución de utilidades y autorizar
cuatro renglones han sido elegidos, el quinto se otorga a quien tenga el
al gerente la celebración de ciertos actos, aquellos que excedan la cuantía
residuo más alto, que en este caso es C, cuyos 100 votos sobrantes superan
estipulada en los estatutos o que, según disposición de tales normas, sean
a los sesenta y veinte de A y B, respectivamente.
especialmente riesgosos para la compañía, como gravar sus bienes, obtener
Métodos alternativos al de cociente electoral, para citar solo dos, con empréslitos o servir de garante o avalista de deudas de terceros. La fun
sisten (i) en que quien obtenga cierta supra mayoría, dígase 80%, obtiene ción más importante de la junta se menciona de última: elegir y, también
Lodos los puestos junta, esto con miras a evitar disensos u órganos cuando sea necesario, despedir al gerente y representante legal. Aunque
conflictivos o, (ii) viceversa, que las minorías tengan garantizados unos es cierto que a veces el éxito de una compañía depende de la suerte o del
renglones mínimos. Con todo, ya se advirtió que estos métodos alternos mercado, como es el caso de una empresa petrolera cuyas utilidades son
están prohibidos para las sociedades anónimas. muy altas en un período en que el barril está a US$200, la labor de un CEO
es fundamental para el éxito de la empresa y para que los accionistas pue
Las normas para las sociedades anónimas emisoras de valores son lige
dan no solo obtener réditos de su inversión, sino también recuperar esta.
ramente diferentes. El artículo 44 de la Ley 964 de 2005 señala que tales
De ahí la importancia de que la junta elija a una persona adecuadamente
juntas tendrán un mínimo de cinco y un máximo de diez miembros princi
capacitada para un cargo de mucha responsabilidad, tarea no fácil, o de
pales, que los suplentes no son obligatorios —aunque en el caso de existir
que le señale la puerta de salida cuando se necesite un cambio al timón.
deberán ser personales—, que al menos el 25% de los miembros debe ser
independientes, es decir, sin vínculo contractual o relación alguna con la En cuanto a la Ley 1258 de 2008, su artículo 25 indica que la junta direc
compañía, y que el representante legal no puede ser el presidente de la tiva no es imperativa en las SAS, y que en de no existir, sus funciones recaen
junta directiva, esto último relevante al recordar que a pesar de no generar en el representante legal. En caso de que los estatutos sociales creen tal
valor, pero sí ocasionar conflictos de intereses, tal dualidad de funciones de junta, no hay mínimo ni máximo número de miembros, las suplencias son
representante legal, gerente y presidente de junta directiva no está prohibi opcionales, y el método de elección es libre, sin que necesariamente tenga
da para sociedades por fuera de una bolsa de valores colombiana. que ser el de cociente electoral.
Una junta directiva, según el artículo 437 del Código de Comercio, se ¿Cuándo se justifica la existencia de una junta directiva en una SAS?
siona con la presencia de la mayoría de sus miembros y decide, también vá Cada caso es diferente, pero algunos factores o criterios son ilustrativos.
lidamente, con los votos de la mayoría de estos, es decir, de los registrados A mayor tamaño de la compañía, mayor número de accionistas, más com-
como tal y no solo de los presentes. Así, si una junta directiva tiene cinco piejos sus negocios o más fraccionado o erso su capital, más probable
miembros y asisten tres, se requiere unanimidad de estos para tomar deci es que este órgano sea útil. Por el contrario, en sociedades pequeñas, con
siones. En cambio, si asisten cuatro o cinco, solo se requieren ires votos a un objeto social de bajo riesgo, de sencilla administración, de pocos accio
favor de cierta decisión. En cualquier caso, y aunque hay excepciones, es nistas y todavía más si es unipersonal, tal órgano sobraría. No se crea, sin
usual que las decisiones de una junta se tomen por consenso luego de una embargo, que en sociedades pequeñas o unipersonales la junta directiva u
adecuada obtención de información relevante y de deliberación sobre el otro tipo de órgano intermedio entre la asamblea y la representación legal
tema en cuestión. nunca es viable. Si A es el dueño del 100 % de X SAS, y también su gerente,
una junta en la forma tradicional parece ilógica, entre otras cosas porque
Las normas del Código de Comercio sobre junta directiva finalizan con
realmente no podrán controlar o remover al dueño gerente. Pero a lo me-
el artículo 438, según el cual y salvo pacto en contrario, este órgano tiene
jor un joven empresario exitoso, pero todavía inexperto, querrá rodearse miembro de junta, especialmente en compañías inscritas en bolsa, es de
de una especie de consejo asesor o de sabios conformado por guerreros gran responsabilidad y complejidad, Stephen Bainbridge y Todd Hender
empresariales de mil batallas, expertos en los sectores económicos donde son han propuesto en su libro Outsourcing the Board que solo personas ju-
opera la empresa. El nombre, incluso puede cambiar. La libertad estatuta rídicas especializadas en tal labor puedan ser miembros de junta directiva
ria de la SAS permite crear órganos diferentes a la asamblea y a la represen de ciertas compañías.
tación legal y estos no necesariamente se tienen que llamar junta directiva,
siendo posibles otros nombres como junta asesora o comité estratégico.
Una pregunta adicional es si los miembros de junta directiva deben ser C. REPRESENTACIÓN LEGAL Y GERENCIA
remunerados. Al tratarse de un contrato entre la sociedad que los elige y
Según el artículo 310 del Código de Comercio, la administración de una
las personas que, mediante carta dirigida al registro mercantil, aceptan tal
sociedad colectiva corresponde “a todos y cada uno de los socios, aunque
encargo, este tema es del resorte de la autonomía privada. En sociedades
estos pueden delegarla en sus consocios o en terceros. En la comandita, el
muy pequeñas, familiares y de sencilla administración, con los propios pa
artículo 326 del mismo código indica que los socios colectivos o gestores
rientes como miembros de la junta en condiciones equitativas, puede que
son sus administradores, algo lógico al recordar que comprometen su res
no se justifique una retribución económica; pero esta debe ser más la ex
ponsabilidad solidaria e ilimitada. Para las sociedades de responsabilidad
cepción que la regla. Recordando la alta responsabilidad legal que asume
limitada, anónima y por acciones simplificada, una primera opción sería
un miembro de junta directiva, en los términos del artículo 23 de la Ley
que los socios conjuntamente gestionaran los negocios de la respectiva
222 de 1995, y también que su labor no es solo ir a conversar dos horas al
compañía; pero, aunque legal, la idea luce irrazonable e ineficiente. Una
mes, sino estar bien enterado de los negocios de la compañía, conceptuar
administración conjunta colectiva haría parecer a la compañía más una
sobre decisiones vítales y estratégicas y, posiblemente también, participar
comunidad o una propiedad pro indiviso^ que a un ente societario en sí.
en uno o dos comités, como de finanzas, comercial o de auditoría, una
Más relevante todavía, una de las grandes ventajas de la sociedad grande y
remuneración a precios de mercado luce razonable.
moderna es la separación entre propiedad y control. Los asociados son in
De otro lado, las juntas directivas son susceptibles de caer en muchas versionistas que aportan su capital pero que, por diferentes razones, entre
fallas O sus miembros de ceder a múltiples tentaciones, que lleven a que falta de tiempo, interés o habilidad para administrar sus propios negocios,
su funcionamiento deje de ser óptimo. Sin que este sea un libro de nego- delegan tal labor en gestores especializados. Así, la más simple lógica des
cios, algunos de estos problemas podrían ir desde la simple desidia de cier carta que una asamblea de accionistas o una junta de socios administre
tos miembros que nunca van ni se enteran de la realidad de la compañía, una compañía. Tampoco tendría mucho sentido que una junta directiva
pasando por la designación de personas sin verdadero conocimiento del asumiese las funciones propias de una representación legal, porque estas
negocio, sin olvidar el frecuente riesgo de que la junta sea capturada por serían incongruentes con sus propias facultades, además de que esta situa
el gerente; es ue aquella, antes de responder a la asamblea, como ción podría llevar a que tal órgano de dirección degenere en una gerencia
su superior jerárquico, complazca en todo al representante legal, por ami- múltiple de poca efectividad. Lo prudente, entonces, es que toda sociedad
guismo, para devolver favores o, simplemente, porque la naturaleza de los tenga un gestor, que se encargue del día a día de los negocios, y celebre y
miembros de junta en una determinada empresa sea la de ser yes men oyes ejecute los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social (artí
women; algo grave considerando que voces que lleven la contraria y que culo 196 del Código de Comercio), ejerciendo los derechos y contrayendo
rompan una unanimidad propia de una zona de confort son muy útiles. las obligaciones correspondientes, y quien se suele conocer con un doble
Finalmente, las juntas directivas suelen estar conformadas por personas término: gerente y representante legal. Lo normal es que tales calidades
naturales, aunque ocasionalmente hay personas jurídicas como miembros. coincidan en una sola persona, pero ocasionalmente uno es el represen
El caso de Serviucis v. Clínica Nuevo Sagrado Corazón, Sentencia n.° 800- tante legal y otro es el gerente.
73 de la Superintendencia de Sociedades del 19 de diciembre de 2013 es La misión del gerente consiste en ejecutar un plan de negocios acorde
uno de varios ejemplos. Sin mucho éxito y argumentando que la labor de con las inversiones e intenciones de los asociados y las estipulaciones esta-
tutarias, procurando un crecimiento de la compañía en ingresos y utilida pondiente, junto con la junta directiva, el informe de gestión al máximo
des y una consolidación en los mercados en los que opera, además de una órgano social.
incursión en latitudes nuevas. Como gerente, el administrador celebra un
Para el caso específico de las sociedades anónimas, el artículo 440 del
contrato que suele ser laboral con la compañía para la cual trabaja.
Código de Comercio indica que esta compañía “tendrá por lo menos un
Pero el administrador también es representante legal, en virtud de un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta di
contrato de mandato celebrado directamente con la compañía y, de for rectiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefi
ma indirecta, con sus socios o accionistas. Como las sociedades, al ser una nidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir
ficción legal, no pueden aduar por sí solas, como si fueran máquinas futu- esta designación a la asamblea”.
ristas, requieren alguien que actúe a su nombre, y este individuo, persona
La norma, al usar la palabra “tendrá” no deja dudas en cuanto a su
natural o jurídica, es su representante legal. Es él quien puede celebrar
carácter imperativo. Toda sociedad anónima debe tener, en todo momen-
los actos jurídicos comprendidos dentro del objeto social de la compañía,
to, al menos un representante legal principal y uno suplente. Carecer de
con las limitaciones estatutarias, como ciertos contratos que requieran au-
este último, o también de aquel, implica un incumplimiento de la norma
torización de la junta directiva. junta de socios o de la asamblea de
que puede ser sancionado por la Superintendencia de Sociedades. Resulta
accionistas, que serán oponibles a terceros si están debidamente inscritas
complejo determinar la línea divisoria entre la representación legal prin
en el registro mercantil (artículo 196 del Código de Comercio).
cipal y la suplente. Suplir, según el Diccionario de la Real Academia Espa-
El gerente y representante legal suele elegirse por un término, el fijado ñola, es “ponerse en lugar de alguien para hacer sus veces" (Www. rae.es).
en los estatutos, aunque su período también podría ser indefinido; pero en La interpretación natural de esta acepción es que el suplente solo puede
uno u otro caso es libremente removible en cualquier momento por su su actuar cuando el principal está inhabilitado para cumplir su mandato. A
perior jerárquico: la junta directiva, si tal órgano existe, o la junta de socios, primera vista, esa es la regla en el derecho societario. Con todo, desde
o la asamblea de accionistas, en caso contrario. También puede ocurrir lo una perspectiva práctica y a menos que los estatutos pacten algo diferente,
contrario, que sea el representante legal quien renuncie (lo propio aplica suele bastar que un representante legal principal no pueda firmar un do-
para miembros de junta directiva), caso en el cual, y así no sea reemplaza cumento en un instante determinado, por una razón sin importancia o tan
do inmediatamente, su responsabilidad cesa a los treinta días de inscrita tal trivial como para estar ocupado en determinada reunión, para habilitar
renuncia en el registro mercantil (Sentencia C-621 de 2003), a su suplente. En otras palabras, y aunque tampoco son inexistentes los
conflictos por tales motivos, pocas veces se demanda un acto celebrado
El autor ha observado, no sin cierta sorpresa en su práctica profes io-
por un representante legal suplente bajo el argumento de que el principal
nal, la facilidad con la cual las personas, de una parte, celebran contratos
estaba en pleno ejercicio de sus funciones. Entonces, y más que sustitutos,
societarios, tema de otros capítulos y, de otra parte, aceptan ser miembros
los representantes legales suplentes son gerentes altemos. Con todo, se rei
de junta directiva o representantes legales, a veces sin tener el tiempo o las
tera que los estatutos pueden estipular que sea de otra forma, delimitando
competencias requeridas para tal función. Al igual que ocurre con otras
claramente las diferencias de competencias entre el titulary el sustituto.
personas consideradas como administradores por la Ley 222 de 1995, los
representantes legales asumen una responsabilidad civil por acción u omi Tal vez para evitar las confusiones que generan las suplencias, o para
sión en la ejecución de su mandato y en su gestión con respecto a la com minimizar la carga burocrática exigida legalmente, el artículo 26 de la Ley
pañía. El capítulo VI de este libro ahondará en este tema de la responsabi 1258 de 2008, aplicable a las SAS, solo requiere el nombramiento de un
lidad de administradores. representante legal. Así pues, en las SAS no es obligatorio nombrar a un
representante legal suplente. Imperativo es diferente de conveniente. Un
Además de celebrar los actos jurídicos comprendidos dentro del objeto
suplente puede ser útil para que la sociedad no quede inmóvil en caso de
social, son funciones usuales del gerente y del representante legal nombrar
una incapacidad del titular, mientras la junta directiva o la asamblea de
y remover al personal a su cargo, citar las reuniones de la junta directiva,
accionistas nombra su reemplazo. Pero evitar la suplencia también tiene
si este órgano existe, y también de la junta de socios o de la asamblea de
sus ventajas: de pronto no es fácil encontrar quien quiera asumir ese rol,
accionistas, y presentar anualmente, o para el período estatutario corres-
considerando su responsabilidad legal o la posibilidad de que el mandato fuerzas del mercado laboral no deben pasarse por alto. Conseguir un buen
sea gratuito, se generaría un gasto en caso de que no se acepte tal respon CEO no es sencillo, además de que su rol en el éxito de una compañía es
sabilidad sin exigir una remuneración a cambio, sin ser además descartable difícil de exagerar Es una labor que requiere un especial talento, experien
que tal suplente entre en conflicto con el representante legal principal. cia y alta capacidad de trabajo, por lo que no es de extrañar los elevados
salarios en ciertas industrias.
Un último tema sobre la representación legal, o más bien sobre los de
nominados Chief Executive Officers o CEOs, que es más administrativo o fi
nanciero que jurídico, es su remuneración. Esta es libremente pactable en
el contrato que el gerente general celebra con la compañía, y los valores D. REVISORIA FISCAL
pueden variar dependiendo del sector, la empresa y su tamaño, entre otros
Claramente, el revisor fiscal no es un administrador, ni en sí un órgano
factores. En mercados con compañías grandes, y más todavía en aquellos
de una compañía. Pero hace parle de las personas que trabajan en la ges
con emisores de valores, suele haber escasez de CEOs talentosos, lo que
tión de la empresa, en este caso desde una perspectiva de auditoría, y por
a su vez puede ser la causa de que los pagos que se les ofrecen sean muy
eso su rol se estudia en este capítulo.
cuantiosos, no lejanos de aquellos que reciben estrellas del espectáculo o
del deporte. De hecho, la relación entre el pago que recibe un CEO y el A primera vista, la función esencial de un revisor fiscal es ser los ojos
ingreso del empleado promedio de una compañía se ha incrementado sig de los asociados, que no están en el día a día de la gestión, vigilando a los
nificativamente en las últimas décadas, lo que ha generado, de una parte, administradores, lo que entre otras formas se lleva a cabo auditando la con
la afirmación de que tal tendencia es inequitativa, y de otro lado, normas tabilidad. Por ello es el máximo órgano social, junta de socios o asamblea
en países como Estados Unidos que exigen revelar a los accionistas los in de accionistas, quien nombra al revisor fiscal.
gresos de los altos ejecutivos con posibilidad para estos de limitarlos (el de Pero el revisor fiscal también cumple una segunda función, tal vez más
nominado Say on Pay}. Para administradores de empresas grandes también importante, que explica y le hace honor a su apellido (“fiscal"), y que es
es común que el pago no sea solo en dinero sino también en acciones de la de gran utilidad para la DIAN y para el Estado colombiano. Con cargo a
compañía que dirigen o en opciones para adquirir las mismas. El objetivo los gastos de la compañía, el revisor verifica que esta cumpla fielmente las
de estas “acciones de pago" es evitar el denominado problema principal — normas tributarias y que, en tal sentido, las declaraciones se presenten en
agente en la relación entre accionistas y administradores—, especialmente debida manera, tanto en lo formal como en lo sustancial, disminuyendo
en sociedades de capital disperso, alineando los intereses de la gerencia significativamente los riesgos de elusion o evasión.
con los de los socios y motivando a aquella a maximizar el precio de la ac
ción y las utilidades del negocio. Todo ello, sin olvidar los paracaídas dora- El artículo 207 del Código de Comercio señala las funciones del revisor
dos, indemnizaciones de gran cuantía pagaderas en caso de remoción del fiscal, sin perjuicio de que los estatutos agreguen más, y que entre otras
representante legal antes de cierta fecha que buscan motivar a un candida incluyen cerciorarse de que las operaciones de la sociedad se ajusten a los
to a gerente a aceptar el cargo, compensando así el costo de rechazar una estatutos y a la ley, informar al máximo órgano social de irregularidades en
oportunidad similar y también el riesgo de ser despedido en el corlo plazo, el funcionamiento de la compañía, colaborar con las entidades guberna
en caso de que las cosas no salgan bien. Con todo, también ha habido casos mentales que supervisen a la sociedad, velar porque se lleve adecuadamen
en que estos pagos han sido considerados exagerados o que han generado te la contabilidad, inspeccionar los bienes sociales, convocar, bajo ciertos
incentivos perversos, motivando privilegiar el corto sobre el largo plazo. requisitos, la junta de socios o la asamblea de accionistas, y reportar opera
Casos famosos, entre otros, han sido el que motivó el despido de Michael ciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero.
Owitz como gerente de Disney (n re Walt Disney Derivative Litigation, 907 A De conformidad con el artículo 203 del Código de Comercio, están obli
2d 693 (2005), el de Jack Welch en General Electric, sin olvidar el conocido gadas a tener revisor fiscal las sociedades por acciones de dicho código,
caso de maquillajes contables en E?iron Corporation. las demás sociedades en que por ley o por estatutos la administración no
Es verdad que ciertos administradores pueden ganar mucho dinero, y corresponda a todos los socios, y las sucursales de sociedades extranjeras.
también es verdad que ello puede contribuir a cierta inequidad, pero las De manera complementaria, el artículo 13 de f 43 de 1990 indica
que toda sociedad con activos o ingresos anuales superiores a 5000 o 3000 El libro en el que sus autores proponen que solo personas jurídicas puedan ser miembros
salarios mínimos mensuales legales vigentes debe nombrar revisor fiscal. Si de junta directiva de compañías con acciones inscritas en una bolsa de valores es:
esta condición no se cumple, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Bainbridge, S. M. y 1 Ienderson, M. T. Outsourcing the Board: How Board Service Pro-
1258 de 2008, la revisoría fiscal no es obligatoria en las SAS. De hecho, en viders Can Improve Corporate Governance. Cambridge University Press. 2018
SAS unipersonales, de pocos accionistas, o que operen negocios pequeños, Sobre la aplicación de la Ley 1563 de 2012 a cláusulas compromisorias estipuladas con
anterioridad, véase:
tal figura representaría un costo que sería menor a su beneficio. Sobra de
cirlo, y según las disposiciones de la Ley 43 de 1990 y normas complemen Liévano, |. P. El pació arbitral cn el contrato societario: Comparativo Jurisprudencial.
tarias, el revisor fiscal debe ser un contador público, bien sea que trabaje Revista Arbitrio, Cámara de Comercio de Bogotá. Disponible cn: https://www.
s upersoc i ed ad c s- goy.c t > / N ( ti cias / Pagi nl as /201 9 / E I-pact )-ar bi tra l-e n-e l-con trato-
como persona natural independiente o en una firma de contadores. soC i e tario-( om parativo-I urispru de nc ial.aspx
En una perspectiva más allá de lo jurídico, las buenas prácticas reco- Sobre cl aumento en la relación entre la compensación de un si I OIIIC-
mi en dan que las compañías cambien a su revisor fiscal cada cierto número dio en su compañía, véase:
de años, como por ejemplo cinco, bajo la lógica de que los auditores pier Palmiter, A. y Partnoy, F. Corporations, A Contemporary Approach. New York: West
den rigor en su labor cuando han hecho el trabajo en la misma empresa Academic Publishing. Thompson Reuters. 2010. p. 681
durante mucho tiempo, todavía más si han sido "capturados" por la geren- Sobre una anécdota de una sociedad cuya asamblea se celebró en cl Estado de Texas,
cia, es decir, si ya son excesivamente condescendientes y amigos de esta. en un pueblo a cuatro horas del aeropuerto mas cercano, véase:
Para compañías grandes, esta política de cambio frecuente es, sin dudas, Gramm, J. y Dear C. Dear Chairman: Boardroom Battles and the Rise of Shareholder
una buena práctica. Pero no siempre es así. Para una compañía pequeña,
Activism. Harper Business. 2016
con un revisor estable serio y trabajador, será mejor mantener a este in Sobre lo nocivo de los yer men o women y de la importancia de llevar la contraria, véase:
definidamente. A lo mejor no pueda hacerlo, porque la Junta Central de Gaviria, A. Alguien tiene que llevar la contraria. Bogotá: Editorial Ariel. 2018
Contadores exige el cambio periódico, mandato al que la industria, bus
cando no perder sus clientes, a veces responde con una maniobra elusiva y
que implica un abuso de las formas jurídicas: cambiar la razón social de la
revisoría fiscal, pero con la característica de que tanto la sociedad anterior
como la nueva tienen los mismos beneficiarios reales, es decir, los mismos
contadores que han venido administrando su negocio.
E. LECTURAS SUGERIDAS
Es Enrique Gaviria Gutiérrez quien señala que por el poder y responsabilidad no de-
lega bles del socio gestor, las comanditas no pueden tener junta directiva. Véase:
Gaviria Gutiérrez, E. Apuntes sobre cl derecho de sociedades. 2a edición. Medellin:
Señal Editora. 2004, p. 84
Un reciente libro que muestra fracasos icónicos de ciertas juntas directivas de compa
ñías famosas es:
Brown, G. y Peterson, R. S. Disaster in die Boardroom, Six Dysfunctions Everyone
Should Understand. Palgrave Macmillan, 2022
Un bonito libro que cuenta entretenida y debidamente historias reales de conflictos
entre accionistas activistas y juntas directivas es:
Gramm, J. Dear Chairman: Boardroom Battles and die Rise of Shareholder Activism.
Liar pci' Business. 2016
Capítulo V
Responsabilidad de los administradores
A. GENERALIDADES
Aprovechando que el capítulo anterior se refirió a juntas directivas y re

presentantes legales, los ejemplos habituales de administradores sociales,
este capítulo analiza su responsabilidad legal.
Sin llegar a la exageración de afirmar que administrar una compañía
es una actividad peligrosa, sí es cierto que tal labor, por acción u omisión.
puede generar una responsabilidad civil con un administrador como cau-
san te de un daño y una sociedad como damnificada, existiendo además el
respectivo nexo de causalidad. En teoría, las normas generales de respon
sabilidad civil bastarían para que exista, en tales casos, el deber de indem
nizar. Con todo, y por las peculiaridades del derecho societario, se requie
ren normas de mayor especialidad.
El texto original del artículo 200 del Código de Comercio, derogado
por la Ley 222 de 1995, era escueto, limitándose a afirmar:
"ARTÍCULO 200. Los administradores responderán de los perjuicios que por
dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a ab-
solver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas
al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos".
La Ley 222 de 1995 introdujo los detalles que había olvidado el "legisla-
dor" de 1971. Para empezar., su artículo 22 determinó que son administra-
dores el representante legal, el liquidador, el factor (el administrador de un
establecimiento de comercio, en los términos del artículo 1332 del Código
de Comercio), los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de
acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten tales funciones. La expresión
“o consejos directivos", aunque presente en una norma que antecedió en
13 anos a la Ley 1258 de 2008 es relevante para esta porque podría incluir
todo tipo de cualquier órgano de dirección o gestión que una SAS cree con
denominaciones diferentes a una junta directiva, como por ejemplo una
junta asesora o un consejo de familia. En tal sentido, el numeral 5.1 de la
Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades indica que
"no se trata solo de un tema de nominación del cargo sino del alcance de
72 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil R^!,pcfnhabilidad d& ion admini^ratlffiva 73
las funciones que a estos funcionarios corresponden’'. Esta misma circular respectiva dtrminación dbrá xcluirs l voto dl administrador, si fur
igualmente afirma que los suplentes también son administradores, aunque socio. En todo caso, la autorización d la junta d socios o asambla gnral
d accionistas sólo podrá otorgars cuando l acto no prjudiqu los intrss
solo responden legalmente cuando hayan actuado efectivamente debido a
d la socidad".
una ausencia temporal o definitiva de los principales.
Para las SAS, esta norma fue complementada por el artículo 27 de la Ley Realmente, la norma citada impone dos deberes. Primero, abstenerse de
1258 de 2008, cuyo parágrafo incluye también al denominado administra violar el deber de lealtad usurpando oportunidades de negocio de la compa
dor de hecho, aquella persona natural o jurídica que, sin ser administrador ñía, lo que ocurriría, por ejemplo, cuando un gerente le ofrece a un cliente
formal de una SAS, participa activamente en su gestión estando, por tal un bien y sen icio a través de su propio negocio y no por medio de La compa-
motivo, sujeto al régimen de responsabilidad civil de los administradores nía que representa, siendo ambos competidores en el mismo mercado rele
sociales. Un motivo no infrecuente por el cual sociedades del Código de van te. Segundo, evitar la celebración de actos respecto de los cuales exista un
Comercio evitan transformarse en SAS, a pesar de contar con la unanimi conflicto de intereses sin cumplir los requisitos que para tales casos ordena
dad requerida por el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, es el temor de la ley. Un conflicto de intereses surge cuando simultáneamente un admi
un accionista mayoritario, no administrador en sentido formal pero que nistrador tiene el deber de buscar lo mejor para su compañía y el incentivo
interviene activamente en su gestión, de que bajo el régimen de la SAS para que ocurra lo contrario, al directa o indirectamente la parte opuesta de
pueda ser considerado administrador de hecho y, eventual men te, respon la respectiva transacción. Por ejemplo, y para contratos como compraventa,
sable por ciertas actuaciones; con lo cual quedaría expuesto ante los socios arrendamiento, de mutuo o prestación de servicios, un mayor precio o tasa
o incluso ante terceros, sin limitar ya su riesgo al capital aportado. de interés beneficia a la compañía vendedora, pero perjudica al negocio del
El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 indica que los administradores de accionista que actúa como comprador, presentándose la situación contraria
en cuanto al precio cuando los roles se invierten.
ben obrar de buena fe, con la lealtad y diligencia de un buen hombre de
negocios y actuando en interés de la sociedad. Esta norma también enu Tanto los negocios que impliquen competencia con la sociedad como
mera, de forma no taxativa, los deberes de los administradores, a saber: (1) los que generan un conflicto de intereses para el administrador pueden
realizar esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, (2) realizarse siempre y cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: (i)
Vi or el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias que el máximo órgano social, junta de socios o asamblea general de accio
(la ley utiliza la conjunción o, pero la correcta es la y), (3) velar porque nistas, autorice la transacción, descontando el voto del administrador si
la revisoría fiscal, si tal órgano existe, realice adecuadamente sus labores, este es asociado, y (ii) que el negocio jurídico no perjudique a la compañía.
(4) guardar y protegerla reserva comercial e industrial de la sociedad, (5)
Realmente, la Ley 222 de 1995 no prescribe sanción específica a los ne-
abstenerse de utilizar información privilegiada, (6) dar un trato equitativo
gocios jurídicos en donde haya competencia con la sociedad o conflicto de
a todos los socios (con la excepción aplicable a asociados con diferentes
intereses de un administrador, sin la autorización ya indicada o generando
clases de acciones) y (7) respetar el ejercicio del derecho de inspección.
un perjuicio social. Esa sanción se determinaría según las reglas generales
Es verdad, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 enumera no siete sino de la teoría del negocio jurídico. Con todo, y extralimitando su potestad
ocho deberes. El último se reseñó para un párrafo especial al ser el de reglamentaria, a pesar de lo cual no ha sido demandado, el Decreto 1925
mayor relevancia en la jurisprudencia societaria sobre responsabilidad de de 2009 determinó como consecuencia la nulidad del negocio afectado,
administradores y conflictos de intereses. además de la indemnización de perjuicios correspondiente.
Dice el numeral séptimo de dicho artículo: Los conflictos de intereses son comunes en grupos empresariales, cuyas
"Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal compañías celebran negocios entre sí con frecuencia. Estas transacciones
o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o no necesariamente son nocivas; por el contrario, pueden ser útiles para am
en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autoriza- bas partes sin perjudicar a terceros. Por ejemplo, es mejor que una matriz
ción expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. le preste dinero a su filial a una tasa de interés de mercado a que aquella
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondien-
te toda la información que sea relevante para [a toma de La decisión. De la deposite los recursos en un instrumento financiero de bajo rendimiento y
esta última pida un préstamo a una tasa mayor, con el consiguiente costo fi respectiva acta, debiendo igualmente abstenerse, si además son represen
nanciero. Con todo, también es cierto que no pocas veces las transacciones tantes legales, de ejecutar la decisión a la que se habían opuesto.
entre partes relacionadas se utilizan como instrumento de opresión, y en
Segundo, la norma presume la culpa del administrador en dos casos: (i)
particular de expropiación de flujos de caja, con el accionista mayoritario
incumplimiento o extralimitación de funciones o violación de ley o estatu-
(la matriz) como victimario y el minoritario, como víctima. Por tal motivo,
tos, o (ii) cuando el administrador investigado haya propuesto o ejecutado
la ley fue estricta exigiendo el trámite de autorización ya mencionado, que
una decisión sobre distribución de utilidades en contravención al artículo
en ocasiones es engorroso, costoso y lento, por lo difícil que resulta convo-
151 del Código de Comercio; según el cual las utilidades distribuidas de
car y celebrar ciertas asambleas, especialmente en sociedades emisoras de
ben basarse en estados financieros reales y fidedignos, respondiendo tal
valores, y también en aquellas con muchos accionistas.
persona por las sumas dejadas de repartir o por las cuantías distribuidas en
ás allá de los costos de transacción de la realización de asambleas de exceso, en adición a los demás perjuicios causados.
accionistas y juntas de socios con frecuencia, ciertos interrogantes jurídicos
Tercero, y repitiendo el texto original del último inciso del artículo 200
surgen. Algunos de ellos consisten en si las autorizaciones generales son
del Código de Comercio, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 entiende por
válidas, si los permisos posteriores convalidan transacciones previas y si el
no escritas las cláusulas estatutarias que absuelvan a los administradores de
Decreto 1925 de 2009, una reforma societaria a espaldas de la democracia,
su responsabilidad civil o que limiten esta a las cauciones que hayan pres
excede la potestad reglamentaria al exigir que la autorización de opera
tado para ejercer su cargo.
ciones en las que hay conflicto de intereses deban constar en el orden
del día. a pesar de que este no se requiere en reuniones universales y de
que normas de superior jerarquía -—las del Código de Comercio— permi
ten adicionar o modificar éste, incluso en reuniones extraordinarias. Una B. RESPONSABILIDAD DE ADINISTRADORES
amplia jurisprudencia, especialmente de la Delegatura de Procedimientos EN SOCIEDADES EISORAS DE VALORES
Mercantiles, hoy llamada de Jurisdicción Societaria, de la Superintenden
Suena natural afirmar que la responsabilidad de administradores en so
cia de Sociedades, ha llenado algunos de estos vacíos, aunque no todos.
ciedades que emiten valores inscritos en un mercado público están sujetos
El artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que sustituye el artículo 200 origi a una responsabilidad más estricta que la aplicable a sus pares de sociedades
nal del Código de Comercio, es el que realmente consagra el régimen de cerradas. Así lo sugieren los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 964 de 2005. El 45
responsabilidad civil de los administradores sociales. ordena la existencia de un Comité de auditoría integrado con por lo menos
Primero, esta norma señala que los administradores responden solidaria tres miembros de la junta directiva, incluyendo todos los independientes y
e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la so siendo presidido por uno de estos. A su vez, el artículo 46 indica que los re
ciedad, a los asociados o a terceros. Nada diferente a lo que se afirmaría con presentantes legales "deberán certificar que los estados financieros y otros in-
base en las normas generales de responsabilidad civil, pero que es saludable formes relevantes para el público no contienen vicios, imprecisiones o errores
reiterar para que tales administradores sean conscientes de los riesgos jurí que impidan conocer la verdadera situación patrimonial o las operaciones del
dicos de su gestión y de que por acción u omisión pueden comprometer su correspondiente emisor de valores". El artículo 47 adiciona un deber más a
propio patrimonio. Si el administrador es persona jurídica, responden tanto tales representantes al hacer estos “responsables del establecimiento y man
este como su representante legal, aunque en este caso con la ventaja de que tenimiento de adecuados sistemas de revelación y control de la información
el riesgo de los asociados estaría limitado a sus aportes. financiera’1, e instruyéndolos a diseñar procedimientos de control y revelación
que aseguren una presentación adecuada de la información financiera.
Con todo, quedan exentos de responsabilidad: (i) quienes no hayan
tenido conocimiento del hecho que generó el daño, siempre y cuando no A manera de lluvia de ideas, surgen interrogantes como los siguientes,
haya sido parte de sus funciones como administrador estar debidamente algunos de ellos también aplicables para sociedades cerradas. Primero, si
informado de ello, y (ii) aplicable a juntas directivas y otros órganos cole hay diferencias en el régimen de responsabilidad de miembros patrimonia
giados, las personas que hayan votado en contra, dejando constancia en la les e independientes. Segundo, los deberes especiales que asumen quienes
integren el Comité de auditoría, en contraste con los miembros de junta que responsables a los administradores de una compañía por decisiones que,
no lo hagan. Tercero, la obligatoriedad o conveniencia crear otros comités a posteriori, fracasaron, pero que, en su momento, cuando se tomaron, se
con capacidad decisoria, como de el de riesgos - fundamental para insti- consideraba razonablemente que podían ser : exitosas. En otras palabras,
iliciones financieras, o también comerciales, financieros o para supervisión la suerte de los negocios debe decidirse en। las salas de junta directiva y no
de algún otro tema de importancia. Cuarto, la responsabilidad que asumen en las de los juzgados. La lógica de esta regla de discreción alidad salta a la
tales miembros de junta directiva ora por información que les fue omitida vista, toda vez que prácticamente ningún plan de negocios tiene su éxito
por la gerencia, con la pregunta adicional de si podrían haber conocido esta garantizado; en otras palabras, hacer empresa es riesgoso por definición,
por otra fuente, ora por haber tomado decisiones sin documentarse adecua siendo la ruina tan o más probable que la prosperidad.
damente o, en otras palabras, sin solicitar suficiente información o asesoría
La gran discusión es si la regla de la discrecional] dad es aplicable en Co
de expertos antes de ello. En sentido similar, la responsabilidad por errores
lombia. La polémica es todavía mayor porque no hay norma expresa que
al determinar si una información es relevante o no para el mercado, ya sean
resuelva esta discusión en uno u otro sentido, siendo bien conocido que
de tipo I (no comunicar información que sí era relevante) o de tipo IL que
proyectos de ley presentados en la segunda década del siglo XXI no pros-
parece menos grave (reportar información que realmente no era relevante).
petaron en el Congreso. A favor de la regla de la disc recionali dad está su
Quinto, y en una época en que los denominados estándares ambientales, so
lógica, sin importar que primero se haya aplicado en territorio foráneo: el
ciales y de gobierno (ASG en español y ESG en inglés), una posible respon
juez no tiene los conocimientos necesarios para determinar si decisiones de
sabilidad ante los accionistas por adoptar algunos de estos en desmedro de
negocio fueron acertadas o no cuando se tomaron, así luego no hayan resul
la maximización del patrimonio y de las utilidades de la compañía, así como
tado bien. Las noimas generales colombianas también lucen favorables para
también la posible generación de perjuicios a esos asociados o a terceros
la aplicación de la regla de la discreción alidad, y así lo ha considerado la
por prácticas que luzcan como ASG pero que en realidad correspondan a
"jurisprudencia" de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, hoy de Ju
greenwashing. Sexto, si podría haber responsabilidad de tales miembros de
risdicción Societaria, de la Superintendencia de Sociedades. En contra de su
junta por precios de la acción de la compañía bajos en bolsa o por disminu-
aplicación estarían las ya mencionadas presunciones de culpa del artículo 23
ciones en esta cotización, lo que dependería en parte de que tan eficiente
de la Ley 222 de 1995, además de una posible consideración de que el siste
sea el mercado, es decir, de la capacidad de una bolsa de valores para incor
ma de responsabilidad civil colombiano, basado en conceptos como culpa y
porar en el precio de sus valores toda la información relevante sobre una
dolo, no sería compatible ni tierra fértil para el trasplante de una institución
empresa para así acertar en su valoración de mercado. Aunque este tema ha
extranjera. El lector acucioso que ya conocía al autor o que ha leído entre
sido analizado en otros países, como Estados Unidos, parece menos posible
líneas habrá podido adivinar, sin mayor dificultad, que este considera que la
tal responsabilidad en Colombia, dada la poca profundidad y liquidez del
regla de la disc recionali dad es plenamente aplicable en Colombia.
mercado de valores nacional, lo que lo hace menos "eficiente" en términos
financieros. Según la hipótesis de mercados de capitales eficientes del pre Con todo, tal regla tiene límites tanto en Estados Unidos y otros países.
mio Nobel de Economía Eugene Fama, un mercado es informativamente como en Colombia. Una cosa es no ser responsable por una ue
eficiente si los precios en todo momento incorporan todos los datos dispo resultó mal, y otra es un incumplimiento grave de un deber fiduciario,
nibles sobre valores futuros, para lo cual se requieren, entre otros requisitos, como los de buena fe, de cuidado o de lealtad. Más allá de eso, y especial
competencia cercaría la perfecta, entrada libre o bajas barreras de entrada y mente en el campo de las startups, un debate candente actual gira sobre la
bajos costos de información. tensión entre la autonomía privada y los deberes fiduciarios, en el sentido
de si aquella permite eliminar vía contrato ciertas obligaciones de admi-
nistradores, lo que en Colombia parecería no viable por la redacción del
último inciso del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
C. LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD
En Estados Unidos, la conocida Business Judgment Rule, conocida como

regla de la di seré ció nal idad en español, indica que salvo en incumpli-
mi en tos de deberes fiduciarios, los jueces no deben declarar civilmente
D. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD Mendoza Daza, Jose Miguel, "Revisitando la responsabilidad de administradores en la
insolvencia". Revista actualidad concursal, 2021,4, pp. 4-12.
Acción social de responsabilidad, y por eso la subraya, es la que tiene la Dos artículos de investigación del autor sobre conflictos de intereses y responsabilidad
compañía contra el administrador legitimado en la causa por pasiva, con la de administradores son los siguientes:
pretensión de que se declare su responsabilidad civil y de que se le conde Gaviria, J. A "Una crítica al régimen de conflictos de intereses en el derecho societario
ne a indemnizar a la compañía por los perjuicios causados. colombiano’1. Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colom-
bia. 2017. 32. pp. 317-350.
Según el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, esta decisión corresponde a
Gaviria, J. A. La responsabilidad de los administradores frente a los accionistas de dife-
la junta de socios o asamblea general de accionistas, sin que sea necesario
rente clase con intereses contrapuestos. Revista de Derecho Privado de la Universi
que tal punto esté en el orden del día y bastando para la convocatoria el dad Externado de Colombia. 2020. 40. p. 363-392.
interés de un número de asociados que represente por lo menos el 20% Sobre transacciones entre partes relacionadas, véase:
de las acciones. Enriques, L. y Troger, Tobias H. The Law arid Finance of Related Party Transactions.
La acción social de responsabilidad se aprueba si, descontado el voto Cambridge: Cambridge University Press. 2019
del administrador cuya conducta se reprocha, se obtiene el voto favorable Sobre cl debate entre libertad contractual y deberes fiduciarios, véase:
de al menos la mitad más una de las acciones representadas en la reunión. Kupiec, John A. y McDonald, Mark E. Chancery Court Highlights Tension Between
Tal decisión genera dos consecuencias: primero, la remoción inmediata y Freedom of Contract and Corporate Fiduciary Duties. Harvard Law School on Cor
automática del respectivo administrador, y segundo, la autorización para porate Governance. Disponible en: https:/ / c orpgc V, l aw. h arvard.ed u /
que la sociedad presente la respectiva demanda. Si luego de un trimestre Sobre la aplicación de la regla de la disc: rec ionalidad en Colombia, véase:
esto último no ha ocurrido, la acción puede ser presentada por cualquier Rodriguez Fernández, M. Responsabilidad de los administradores en operaciones con
administrador, por el revisor fiscal o por cualquier accionista, en interés moneda extranjera. Ambito Jurídico, 2 ti de mayo de 2021. Disponible en: https;//
www.asunto slegal es.com. C o / análisis / maxim i lian o-rodriguez-fe iría ndez-3175730/
de la sociedad, o también por acreedores cuyas deudas representen por
c n-o pc rac i on es-c on-m on ed a-extranj e-
lo menos el 50% del pasivo externo de la compañía, siempre y cuando ra-3175729
el patrimonio Líquido no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Como
Sobre la responsabilidad de administradores en compañías emisoras de valores, véase:
excepción a esta regla, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220-
En cuanto a la hipótesis de mercado eficiente, véase Fama, Eugene, Efficient Capital
148657 del 31 de julio de 2023, ha indicado que la acción social de respon Markets: A Review of Theory and Empirical Work, The Journal of Finance, 25(2),
sabilidad no es procedente contra socios gestores al no poder ser removido 1970, pp. 383-417.
de su cargo toda vez que por disposición legal imperativa la administración En contra de esta hipótesis, y acerca de la irracionalidad de los mercados bursátiles,
de una sociedad en comandita está a su cargo. véase Schiller, Robert J., Irrational exhube ranee, tercera edición, Princeton, Prin
ceton University Press, 2015. Para un caso, de bajo prestigio jurisprudencial, en el
El antónimo de acción social de responsabilidad es la acción individual,
cual se consideró negligente la conducta de los miembros de una junta directiva
que ya no ejerce la sociedad en sí sino cualquier perjudicado. En todo caso, emisora de valores que aprobaron una fusión con base en el precio de bolsa, sin
y salvo lo mencionado en la parte final del párrafo anterior, en Colombia solicitar información o asesorías adicionales, véase Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d
no existe la denominada acción derivativa, que en otras legislaciones les 858, 46A.L.R.4th 821, Fed. Sec. L. Rep. (CCH) P91,921 (Del. Jan. 29, 1985).
permite a los accionistas demandar a un administrador o a otra persona a Una crítica a la sen lene ia del caso Smith v. Van Gorkom se puede leer en:
nombre de la sociedad, así esta no lo haya autorizado. Bainbridge, Stephen M., The Story of Smith v. Van Gorkom, en Ramseyer, J. Mark
(editor), Corporate Law Stories, Nueva York, Foundation Press, 2009 pp, 197-226.
Los casos sobre greenwashing son abundantes. Dos de ellos, cuya información el lector
puede encontrar fácilmente en Internet, son los de Keurig, fabricante de productos
E. LECTURAS RECOENDADAS
relacionados con el café, y quien informó falsamente que sus vasos irían totalmente
Un artículo que hace énfasis en el riesgo que asume en Colombia quien acepta ser reciclables, y Volkswagen, que alteró sus software para hacer creer al mercado que
administrador de una sociedad y qu en asuntos de res- sus vehículos emitían menores cantidades de dióxido de carbono.
ponsa bili dad de administradores es:
Capítulo VI
Flujos de caja societarios
A. INTRODUCCIÓN
Una compañía tiene tres fuentes de financiación. Primero, los aportes
de sus accionistas, ya sea cuando la empresa arranca o durante su marcha.
Segundo, los préstamos que obtenga de instituciones financieras u otro
tipo de acreedores, incluyendo los plazos concedidos por proveedores que
despachan y solo reciben su pago unos pocos meses más tarde, sin olvidar.
para empresas sofisticadas, las emisiones de bonos y otros valores o ins-
trumentos financieros de renta fija o incluso híbridos (mezcla de pasivo y
patrimonio). A veces, siendo en principio legal, pero pudiendo constituir
un abuso de formas jurídicas o al menos distorsionar el contrato societario,
son los propios accionistas quienes, como acreedores, prestan dinero a la
compañía, a título de mutuo, o pagan cuentas a nombre de ésta, registran-
do una cuenta por cobrar derivada de un mandato. Tercero, el efectivo que
genere la operación de la compañía, que se asimila a la energía creada por
ciertas empresas auto generadoras, con la diferencia de que en este caso
nos referimos a dinero y no a electricidad.
Los aportes de los accionistas ya se estudiaron en un capítulo predo,
mientras que las relaciones con acreedores son un tema más del derecho
financiero y no, en estricto sentido, materia intra societaria. En cuanto a los
flujos de caja generados por la operación, son inherentes a las utilidades y
dividendos, de los cuales se hablará pronto.
Cuando la sociedad se disuelve, finaliza el contrato entre sus asociados,
y solo restan los trámites exequiales, consistentes en su liquidación. Una
vez finiquitada esta, y pagado el pasivo externo, la sociedad restituye o IC-
embolsa a los asociados sus aportes, caso en el cual los flujos de caja van de
la compañía a sus socios o accionistas. Este tema, al igual que la reducción
del capital o de la prima en colocación de acciones en vida de la compañía,
ya también fue tratado en un capítulo previo.
Resta referirse, entonces, 7i los demás flujos de caja de la sociedad hacia
sus accionistas, que pueden ser de tres tipos. El primero, cuando la com-
pañía les presta dinero, como en el caso de una filial que entrega a título
de mutuo sus excedentes de liquidez a su matriz o de una SAS unipersonal
82 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Filaos de ctya soeietarios 83
con su accionista. Similar al movimiento de dinero en sentido contrario, Para cada ejercicio anual, o para el período estipulado en los estatutos.
cuando el accionista es el acreedor, esta es una operación que goza de pre una sociedad sustrae sus costos y gastos de sus ingresos, incluyendo el im-
sunción de legitimidad pero que en algunos casos puede ser abusiva, sobre puesto sobre la renta, obteniendo así su utilidad neta, que es en principio
todo si los préstamos comprometen la liquidez y operación de la compañía la máxima cuantía distribuible como dividendo a los accionistas. Esta suma
y también la prenda general de los acreedores. El segundo, la readquisi en realidad puede ser menor porque en sociedades por acciones diferen-
ción de acciones, la cual implica que estos títulos vuelven a su creador y tes a las SAS es obligatoria una reserva legal del 10 % de tales utilidades,
que los asociados reciben a cambio un dinero, a menos que el negocio hasta completar el 50% del capital suscrito (en el fondo, una capitaliza-
jurídico haya consistido en una donación. La readquisición puede ser ge ción forzosa), además de reservas estipuladas en los estatutos o adoptadas
neral, propuesta a todos los accionistas, útil por ejemplo para compañías voluntariamente en una asamblea, buscando estas ya no tanto proteger la
cuya acción es subvalorada por el mercado, o dirigida a asociados deter- prenda general de los acreedores, como lo hace la reserva legal, sino con
minados, que ejercen un derecho de retiro legal o estatutario, que fueron servar flujo de caja para un objetivo determinado, como una inversión en
excluidos de la compañía, o que simplemente venden luego de ofrecer investigación o un proyecto de expansión.
sus acciones, obligados por un derecho de preferencia aceptado por la
La junta de socios o la asamblea de accionistas, una vez aprobados los
respectiva sociedad. Las acciones, mientras estén readquiridas, entran en
estados financieros, decide qué parte de la utilidad neta se distribuye como
hibernación, bajo la cual tanto sus derechos políticos como económicos
dividendos. Generalmente, hay una propuesta de la junta directiva y/o de
están suspendidos, por obvias razones. El tercero es el tema principal de
la gerencia en tal sentido, siendo comunes decisiones intermedias, de dis
este capítulo, los dividendos.
tribuir parte y de guardar el resto para inversión o como resguardo para
posibles tiempos difíciles futuros. También es como divi-
deudos utilidades de ejercicios anteriores que hayan permanecido en el
B. DIVIDENDOS patrimonio y sobre las cuales no se había tomado decisión alguna antes, o
liberar reservas estatutarias —con la correspondiente reforma, o volunta
No hay riesgo de exagerar la importancia de los dividendos en el dere
rias— con la simple decisión del máximo órgano social.
cho societario, ya que son inherentes a él. Además de los aportes y del con
sentimiento, el ánimo de distribuirse las utilidades que genere el negocio En vida de una sociedad, lo usual es que sus dividendos se decreten y
es un elemento esencial del contrato de sociedad. La expectativa de recibir paguen en dinero, en contraste con lo que sucede al momento de su en
dividendos, además, distingue la sociedad de otros negocios o personas tierro, cuando la restitución suele ser en especie, por ausencia de efectivo.
jurídicas que son sin ánimo de lucro. Al respecto, el artículo 98 del Código Sobra decir que dinero es el bien preferido por los accionistas como ren
de Comercio es cristalino como el agua: dimiento de su inversión, al tratarse del activo más líquido; el artículo 454
"Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte del Código de Comercio también permite los dividendos en acciones de
en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de la propia compañía. Dos posibilidades existen aquí. La primera, que todos
repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social". los asociados reciban acciones, en proporción a su participación; este caso
es equivalente a un dividendo en dinero seguido de un aporte equivalente
Aunque realmente no hay norma en el Código de Comercio que así lo o, dicho de otra forma, a una capitalización o hibernación de utilidades.
diga, y que el numeral segundo de su artículo 379 se refiera es a beneficios Esta situación es usualmente frustrante porque el sacrificio de no recibir
empresariales, los dividendos en Colombia solo pueden provenir de las dinero no se ve compensado por un aumento en la participación en el
utilidades netas de una compañía, o de las reservas distribuibles que se han capital. La alternativa, riesgosa, es que unos accionistas reciban acciones
constituido con base en estas. No es viable distribuir dividendos con cargo y otros dinero. En este caso.
a otras cuentas patrimoniales, ni provenientes del capital, por supuesto, distribuidas las nuevas acciones sea nominal o bajo, con la consecuencia de
pero tampoco, y más discutible, de la prima en colocación, ni de la revalo- que sus destinatarios diluyan a quienes reciban dinero. El complejo caso
rización del patrimonio, la reserva legal o de los otros resultados integrales. Solarte Constructores, con cinco laudos arbitrales y casi una década de
litigio, es ilustrativo sobre el tema.
84 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Filaos de ctya societarioí 85
La lectura literal del artículo 455 del Código de Comercio da a entender Por las razones ya indicadas, y con una redacción un tanto confusa, el
que no es posible distribuir dividendos en bienes diferentes a acciones de artículo 155 del Código de Comercio exige una mayoría mínima del 78%
la propia compañía. No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha de las acciones representadas en una reunión para distribuir una cantidad
conceptuado que esto sí es viable (Concepto 220-111374 del 25 de agosto menor al 50% de las utilidades, porcentaje que sube al 70 %, según el ar
de 2015, entre otros), aunque ello no significa que sea práctico. Así no tículo 454, y para sociedades anónimas, cuando la suma de reservas lega-
sean legales, en la práctica habrá dividendos en especie cuando se decrete les, estatutarias y ocasionales supere el 100% del capital suscrito. En otras
la repartición de utilidades en dinero y luego la deuda se cancele mediante palabras, con una mayoría igual o superior al 78 %, una socios
dación en pago. En cualquier caso, dividendos en especie muy pocas veces determina libremente qué parte de la utilidad neta del ejercicio anterior,
tendrán sentido, salvo casos de acciones en bolsa de la compañía matriz u habiendo restado reservas, distribuye como dividendos. Con una mayoría
otro instrumento financiero líquido. inferior a tal 78 %f los dividendos deben ser mínimo el 50% o el 70% de
tal utilidad neta, según el caso.
Una vez decretado el dividendo, las utilidades se transmutan financiera
mente. Pasan de ser una cuenta patrimonial con ese nombre a convertirse Tan importantes se consideran estas supra mayorías como protección al
en una cuenta por pagar del pasivo externo. Para evitar dilaciones cpie derecho a los dividendos de los minoritarios, que fueron las únicas que so-
opriman financieramente a los accionistas, los artículos 156 y 455 del Có brevivieron a la reforma de la Ley 222 de 1995, cuyo artículo 68 determina
digo de Comercio ordenan que los dividendos se paguen en un término que, en todos los demás casos, salvo disposición estatutaria en contrario y
máximo de un año, contado desde su decreto. Por cierto, dividendos de- existiendo quórum de liberatorio, las decisiones se toman por mayoría sim
c retados no son reversables ni revocables; una junta de: socios o asamblea ple de las acciones presentes en la respectiva reunión.
de accionistas carece de facultades legales para anular iun pasivo externo.
También existe una protección legal para los minoritarios qite no quie
Con todo, sí son con don ables por parte de sus acreedores.
ran recibir dividendos en acciones. El artículo 455 del Código de Comer-
Los artículos 155, 454 y 455 del Código de Comercio, desde su pro cío i: ue si no se logra una mayoría del 80%, los accionistas podrán
mulgación en 1971, consagraron supra mayorías que hacen menos pro elegir entre recibir dinero o acciones de la propia compañía, con el riesgo,
bable la no distribución de utilidades. En tal sentido, toda compañía en por supuesto, de ser diluidos en caso de preferir el efectivo. Cuando hay
frenta un dilema consistente en si distribuir o no dividendos. En favor de una situación de control (matriz-filial), ni siquiera se requiere el fracaso
la negativa están los proyectos de crecimiento o inversión, las dificultades en la obtención de esa mayoría del 80 %. Cualquier accionista de la matriz
de financiamiento externo y otras razones que puedan exigir flujos de puede negarse a recibir acciones y exigir, a cambio, el pago del dividendo
caja en el futuro cercano, así como la simple precaución contra anos en dinero.
venideros de vacas flacas. En defensa de los dividendos, los accionistas re
Fiel a su filosofía de defensa de la autonomía privada, las normas an
quieren estos para obtener rápidamente los frutos de su inversión, y para
teriores no son aplicables a las sociedades por acciones simplificadas. Es
reinvertirlos o consumirlos, es decir, para sufragar con ellos sus proyectos
decir, en ellas no se exigen supra mayorías para no distribuir un mínimo
o gastos personales. Aunque es cierto que muchas empresas son de gran
de dividendos o para obligar a los accionistas a recibir un dividendo en ac-
aliento, requiriendo visión de largo plazo y mucha paciencia, también lo
ciones. La ventaja de ello es que no hay riesgo de veto de reinversiones de
es que, como lo decía el famoso economista John Maynard Keynes, que
utilidades que financieramente tengan sentido. La desventaja es un mayor
en el largo plazo todos estaremos muertos, frase especialmente aplicable
peligro de una opresión financiera de los mayoritarios a los minoritarios,
a personas naturales que son accionistas minoritarios. El dilema, además,
que puede ser parte de una estrategia de opresión para forzarlos a vender
suele poner en conflicto a los mayoritarios, que pueden tener menos ur
sus acciones a un precio bajo.
gencia de dinero, que posiblemente quieren evitar la causación de un
impuesto de renta, y que suelen ser apoyados por el gerente que prefiere Hasta la publicación de este libro, solo en un caso, un juez societario co
conservar más flujos de caja, y ios minoritarios, que no siempre llegan a lombiano ha ordenado el decreto de dividendos, y ello por razones excep
fin de mes, o a finales de marzo de cada año. cionales. Fue en el caso Isabel Cristina Sánchez v. Compañía del Infractor
de Tránsito, Sentencia n." 800-44 de la Superintendencia de Sociedades del
86 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Filaos de ctya soeietarios 87
18 de julio de 2014, Sánchez era accionista de la compañía demandada, Un texto clásico que entre sus capítulos incluye el tema de dividendos es:
que tuvo cuantiosas utilidades en 2012 y 2013. A pesar de ello, y al parecer Sanin Bernal, I. Un nuevo derecho societario, el propuesto desde el Estatuto Tributa-
como venganza con Sánchez por haber competido contra la compañía a rio. Medellin: Diké. 1999
pesar de una restricción contractual, los mayo ritan os votaron por retener En cuanto al tratamiento de los dividendos en el derecho comparado, se recomienda:
todas las utilidades, sin invertirlas en un proyecto en particular y con la Manning, B. y Hanks, Jr., James J. Legal Capital. 4a edición. Nueva York: Foundation
Press. 2013.
mala suerte de haber perdido buena parte de ellas con motivo de la crisis
de Interbolsa. La Superintendencia de Sociedades, como juez societario,
consideró que el voto negativo a la distribución de utilidades había sido
abusivo, al tener la intención y efecto de generar un perjuicio a Sánchez,
condenando a la compañía a entregarle a esta una alta suma de dinero.
Aunque luce justo, este caso debe ser una excepción y, preferiblemente,
no repetirse. Las decisiones sobre dividendos deben tomarse en las juntas
de socios o asambleas y no en los despachos judiciales. En Estados Unidos
también ha habido casos similares, e igual de excepcionales, siendo los más
famosos los de Dodge v. Ford, y e-Bay v. Craigslist.
C. LECTURAS SUGERIDAS
Los siguientes son los casos más famosos en Estados Unidos, aunque al menos el pri-
mero de ellos ya no es
Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (Mich. 1919), y
eBay Domestic Holdings, Inc. v. Newmark, C.A. No. 3705-CC (Del. Ch. Sept 9, 2010).
Un capítulo de libro que cuenta en detalle la historia del caso Dodge v. Ford Motor
Company es:
Henderson, M. T, “The Story of Dodge v Ford Motor Company: Everything Old is New
Again", en J. Maik Ramseyer (editor). Corporate Law Stories, Nueva York, Founda
tion Press. 2009. pp. 37-75.
El caso colombiano más famoso, y el único en que un juez ha obligado a una compañía
a decretar dividendos, es la:
Sentencia n.° 800-44 del 18 de junio de 2014, Isabel Cristina Sánchez contra Centro
Integral de Atención al Infractor de Tránsito S.A.S.
Otro famoso caso colombiano, que realmente generó varios laudos arbitrales, sobre la
legalidad de ciertos dividendos en acciones, es el que enfrentó a la familia Solarte.
Fres de esos laudos son: (i) Mana Victoria Solarte contra CSS Constructores S.A.,
(ii) Nelly Daza y María Victoria Solarte v. CSS Constructores y Carlos Alberto Solar
te, y (iii) Nelly Daza y María Victoria Solarte v. CSS Constructores y Carlos Alberto
Solarte.
Un resumen de los casos anteriores está disponible: cn:
Gaviria, J. A. L.as fronteras de los dividendos. Disponible en https:/ /www.blogsocieta-
rio .corn /doctrina-societaria/las-fronteras-de-dividendos.
Manning, B. y Hanks Jr., J. Legal Capital. Foundation Press. 4* edición. 2013
Capítulo VII
Cambios fundamentales en una sociedad
A. INTRODUCCIÓN
Un cambio fundamental de una sociedad, como su nombre lo indica, es

una modificación significativa a la persona jurídica y al contrato consenti
do por los asociados en cuanto al tipo de sociedad, sus activos, pasivos y pa
trimonio, sus acciones y accionistas, y sus derechos. Por ser fundamentales,
estos cambios suelen otorgar a los accionistas reticentes o indiferentes el
derecho de retiro, toda vez que la causa que motivó su ingreso a la socie
dad, a su inicio realizando aportes o posteriormente adquiriendo acciones,
puede desaparecer o frustrarse por tales modificaciones.
□Al menos tres cambios fundamentales existen: las fusiones, las escisio-
nes y las enajenaciones globales de activos. La transformación también es
un cambio importante, aunque no tan fundamental, sin perjuicio de lo
cual este capítulo incluye tal tema. Otras transacciones, como un inter
cambio significativo de acciones, también podrían representar un cambio
fundamental al modificar situaciones de control, aunque suelen ser menos
comunes al estar en desventaja frente a las transformaciones, escisiones y
fusiones, al no ser operaciones neutras para efectos del impuesto de renta
y ganancias ocasionales. Cada uno de estos cambios fundamentales se ex
plica a continuación.
B. TRANSFORACIÓN
Este es un concepto sencillo. La ley otorga un menú de tipos societarios

a los empresarios, quienes, salvo unas pocas restricciones normativas, eli-
gen libremente según sus preferencias. De manera similar a como uni col-
sum id or puede cambiar su marca o estilo preferido de, por ejemplo., una
bicicleta, el empresario puede considerar que le es conveniente migrar a
un tipo societario diferente al elegido un tiempo atrás, y la denominación
de tal cambio es la transformación. Así, una transformación consiste en que
una sociedad, sin solución de continuidad, deja de regirse por las normas
del tipo societario cpie abandona, pasando aserle aplicables las del tipo de
compañía que adopta. Si son cinco tipos societarios (colectiva, responsabi-
90 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Cajnbioa fundainmtalcs en una sociedad 91
lidad limitada, comandita, anónima y SAS), hay diez posibles transforma- nio a una nueva sociedad que, como contraprestación, emite principal
ciones en cada sentido, para un total de veinte. Con todo, y en la práctica, mente acciones, cuotas o partes de interés a los asociados de las compañías
solo dos transform ación es son comunes. La primera, cuando una sociedad fusionadas. Estas nuevas acciones son el "pago" por los bienes recibidos. A
decide cambiar su objeto social o dedicarse a una actividad mercantil di- su vez, en una fusión por absorción, una o más compañías transfieren en
ferente, que le obligue a adoptar un tipo societario distinto al actual. Así, bloque todos sus activos, pasivos y patrimonio a una sociedad ya existente
una compañía que desee captar masivamente ahorro del público y destinar que, igualmente como contraprestación, emite principalmente acciones,
estos recursos a prestar ciertos servicios financieros vigilados por la Super cuotas o partes de interés a las sociedades absorbidas. Sobra decir que las
intendencia Financiera, ademéis de cumplir otros trámites, deberá transacciones de las compañías que se extinguen, es ue se disuelven sin
formarse en sociedad anónima, mientras que, sí pretende prestar servicios liquidarse, desaparecen, y por eso es que sus dueños reciben a cambio tí
de vigilancia privada, deberá ser una sociedad de responsabilidad limitada. tulos de otras compañías, ya sea de la sociedad nueva o de la absorbente.
La segunda posibilidad, más relevante, recuerda que la sociedad amplia y Claro está, estos accionistas también pueden recibir, parcial o totalmente,
claramente preferida por los comerciantes en Colombia es la SAS; por ello, bienes diferentes a esas acciones, incluyendo dinero. Así lo permiten tanto
las transformaciones más frecuentes son de comandita, de responsabilidad el parágrafo del artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, para las SAS, y los artí
limitada o de sociedad anónima a sociedad por acciones simplificada. culos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario para todos los tipos societarios.
Admitiendo que estas últimas normas solo tienen efectos fiscales, pareciera
El problema de una transformación de una compañía del tipo de las
que su efecto se ha extendido también al campo societario.
del Código de Comercio a una sociedad por acciones simplificada es que
el artículo 31 de la Ley 1258 levantó un muro que obstaculizó la migración Un término de gran relevancia en las fusiones es la relación o término
hacia la tierra prometida. Sin la unanimidad de todas las acciones suscritas, de intercambio, que en esencia es el precio, en acciones de la sociedad
tal transformación no es posible. El objetivo de la norma fue evitar que un nueva o absorbente (atock-for-stock merger) o en dinero (cash merger), que
accionista de un tipo societario del Código de Comercio se viera forzosa reciben los accionistas de las compañías fusionadas o absorbidas por las
mente convertido en accionista de una SAS, donde la libertad contractual acciones que tenían en estas. Es decir, cuántas acciones de la compañía A
lo somete a mayores riesgos. Pero ese propósito olvida que la transforma- se reciben por cada acción que se tenía en B. La relación de intercambio
ción otorga derecho de retiro y que, además, la mayoría de compañías co se determina con base en una valoración financiera idónea de las compa
lombianas adoptan estatutos basados en modelos simples, aprovechando ñías intervinientes, preferiblemente con el método de flujos de caja libre
solo en mínimo grado la autonomía privada que confiere la Ley 1258 de descontados, aunque ocasionalmente, como ocurre con compañías perte
2008. Así, y para solo dar tres ejemplos, si un accionista está desaparecido, necientes al mismo grupo empresarial o con el mismo beneficiario final,
hay un primo peleado con sus demás familiares o un socio pretende ejer- podrían utilizarse los valores en libros (ver Circular Básica Jurídica de la
cer su veto para lograr que le compren a mayor precio, así sus participa Superintendencia de Sociedades).
ciones sean ínfimas, el camino de una compañía para transformarse a SAS
Hay muchas otras clasificaciones de fusiones. Desde la perspectiva socie
estará bloqueado, posiblemente por toda la eternidad.
taria, y entre otras posibilidades, se habla de fusiones triangulares, abrevia
das y transfronterizas. Las triangulares consisten en que antes de integrarse
con la compañía B, una sociedad A constituye una filial C, que es la entidad
C. FUSIONES que realmente se combina o fusiona con B. Supongamos que luego de su
constitución, B absorbe a C o que, alternativamente, B y C se disuelven sin
En términos generales, una fusión es la integración de dos o más com
liquidarse creando a D. La ventaja de la fusión triangular es que la matriz A
pañías. Integración en el sentido de que sus activos, pasivos y patrimonio se
evita que los accionistas de B terminen de asociados de su compañía; solo
suman, con excepción de las cuentas cruzadas que se anulan. En términos
lo serán de su filial C o de la nueva sociedad D.
más jurídicos, las fusiones pueden ser por creación o por absorción. En una
fusión por creación, dos o más sociedades, que se disuelven sin liquidarse Una fusión abreviada es aquella que, según el artículo 33 de la Ley 1258 de
(se extinguen), transfieren en bloque todos sus activos, pasivos y patrimo- 2008, cumple tres requisitos: (i) hay una sociedad matriz y una filial, (ii) esta
última debe ser del tipo de las SAS, y (iii) la matriz es dueña de más del 90% de trimonio, se disuelve sin liquidarse o no. En una escisión en la que E trans
las acciones de la SAS (se asume que este porcentaje se calcula sobre acciones fiere la mitad de sus activos, pasivos y patrimonio a El y La otra mitad a E2,
con derecho a voto). Esta fusión hace honor a su nombre, ya que ella puede E se disuelve sin liquidarse. En cambio, si E transfiere la tercera parte de
ser aprobada por las juntas directivas de las sociedades participantes o, si estas sus activos, pasivos y patrimonio a B, sin migraciones adicionales, E sigue
no existen, por sus representantes legales, con la ventaja adicional de que el existiendo, aunque más pequeña.
acuerdo de fusión puede solemnizarse mediante documento privado inscrito
Segundo, dependiendo de si la sociedad beneficiaría, la que recibe los
en el Registro Mercantil, sin hacer escala en notaría pública alguna, salvo que
activos, pasivos y patrimonio en bloque, se constituye con motivo de la esci
se transfieran bienes cuya enajenación requiera escritura pública. El riesgo de
sión o ya existía desde antes. En el primer caso la escisión es por creación y
una fusión abreviada es que se utilice para excluir a accionistas minoritarios,
en el segundo es por absorción. Esta última es realmente un híbrido, una
obligándolos a recibir dinero a cambio de sus acciones.
mezcla de (i) escisión, porque la sociedad que transfiere activos, pasivos
Fusiones transfronterizas, por su parte, y como el propio término sugie y patrimonio en bloque se divide, viendo cómo parte de sus El-
re, son aquellas en las cuales al menos dos sociedades participantes tienen das migran a un nuevo destino corporativo, pero también de (ii) fusión,
domicilio o se rigen por leyes de países diferentes. Aunque complejas, estas porque el vehículo societario receptor ya existía, con sus propios activos,
fusiones son viables. Sobre este tema, y ante la ausencia de normas legales pasivos, patrimonio y también accionistas.
domésticas, son relevantes entre oíros los Oficios 220-051140 del 13 de
Tercero, las escisiones pueden ser espejo, también llamadas simétricas,
septiembre de 2005 y 220-034391 del 16 de junio de 2006 de la Superinten
o no espejo o asimétricas. Las espejo, las más comunes, implican que los
dencia de Sociedades.
accionistas de la sociedad escindente reciben de las compañías beneficia
El Estatuto Tributario, desde la vigencia de la Ley 1607 de 2012 a par rías participaciones proporcionales a las que tienen o tenían en estas. Así,
tir del 10 de enero de 2013, agregó una nueva clasificación. Las fusiones y si A tenía el 40 % de E y B el 60 %, A y B tendrán, respectivamente, el 40 %
escisiones son adquisitivas cuando no existe ninguna vinculación económi- y 60 % de las nuevas sociedades Ely E2. Igual razonamiento aplica para las
ca entre las entidades participantes, en los términos del artículo 260-1 del escisiones por absorción, aunque en este caso hay que tener en cuenta que
Estatuto Tributario. En caso contrario, como cuando se fusionan dos com los accionistas provenientes de la escindida solo reciben el valor correspon
pañías pertenecientes al mismo grupo empresarial, y en todos los casos de diente al incremento del capital de la sociedad beneficiaría, ya que el resto
escisiones por creación, la transacción será re organizativa. La clasificación es sigue perteneciendo a sus asociados originales.
pertinente para efectos fiscales, toda vez que sí se cumplen ciertos requisitas,
Una escisión asimétrica implica lo contrario: las participaciones en las
consagrados en los artículos 319-3 a 319-9 del Estatuto Tributario, la fusión o
sociedades beneficiarías son diferentes a las que se tenían en la sociedad
la escisión no implicaría una enajenación gravada con el impuesto de renta o
escindente. La forma más común o útil de este tipo de escisión es cuando
ganancias ocasionales, siendo las condiciones de la norma fiscal más estrictas
una compañía E, cuyos accionistas son A y B por partes iguales, se divide
para las transacciones reorganizativas que para las adquisitivas.
en dos SAS unipersonales, E1, propiedad exclusiva de A y E2, de quien B es
dueño absoluto. La función económica de este tipo de escisión es la propia
de un divorcio empresarial: dividirlos bienes y deudas entre dos grupos de
D. ESCISIONES accionistas que ya no pueden estar juntos en la misma compañía, por sus
desavenencias, separándolos en dos sociedades diferentes. A primera vista,
En una escisión, una compañía transfiere en bloque todo o parte de sus
tal vez el último inciso del artículo 3° de la Ley 222 de 1995 fue exagerada
activos, pasivos y patrimonio a una o más sociedades que pueden ser nue
mente estricto cuando exigió unanimidad para las escisiones asimétricas.
vas o ya existentes. Cuando la transferencia es total, la compañía escinden-
Podría haber requerido una supra mayoría, por ejemplo, del 90%, pero
te se disuelve sin extinguirse, mientras en el otro caso tal sociedad subsiste,
no el voto favorable del 100% de las acciones suscritas. Ese requisito de
aunque con una menor dimensión.
unanimidad es uno de los motivos de que las escisiones asimétricas sean
La escisión puede clasificarse de al menos tres formas. Primero, según escasas. Suele suceder que los accionistas están inmersos en un conflicto
si la sociedad escindente, la que transfiere en bloque activos, pasivos y pa
societario tan agudo que ni siquiera son capaces de ponerse de acuerdo en F DERECHO DE RETIRO
los términos de la escisión. Con todo, y luego de un análisis más detallado,
C5 posible que las escisiones asimétricas fuesen casi igual de escasas con
Ya se indicó hace unas líneas que un cambio fundamental da derecho
exigencias legales de mayorías menores. □Al fin y al cabo, una escisión asi- de retiro, tanto a quienes se oponen como a quienes guardan silencio,
métrica que separe dos grupos de accionistas, cada uno con la mitad de las toda vez que este altera significativamente el objeto del contrato societario
acciones, y que sería el caso común, termina requiriendo unanimidad, no inicial, y a lo mejor también su causa.
solo porque lo exija la ley sino también por razones del propio conflicto. Son los artículos 12 a 17 de la Ley 222 de 1995 los que regulan el dere
cho de retiro, también llamado de receso. Según estas normas, el derecho
de retiro existe en las transformaciones, fusiones o escisiones, siempre y
E. ENAJENACIONES GLOBALES DE ACTIVOS cuando estas generen una mayor responsabilidad a los socios o accionistas
o impliquen una desmejora en sus derechos patrimoniales. Igualmente,
Enajenaciones globales de activos y pasivos, consistentes estas en un existe derecho de receso, sin sujeción a este requisito, cuando hay un des
cambio de propietario de una cuantía significativa de los bienes y deudas liste de las acciones de la respectiva compañía en el Registro Nacional de
de una sociedad, siempre han sido viables legalmente. Pero solo fue hasta Emisores y Valores o en una bolsa de valores, que supuestamente debe ser
la vigencia del artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 que este tipo de transac colombiana—tendría menor sentido que haya derecho de retiro por des
ciones fueron reguladas. liste en una bolsa extranjera—.
Esta norma señala que hay enajenación global de activos cuando una Según el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, existe desmejora de dere
sociedad por acciones simplificada. ser de otro tipo, enajene chos patrimoniales, entre otros casos, cuando (i) se disminuye el porcen
activos y pasivos que representen el 50% o más de su patrimonio líqui taje de participación del accionista, (ii) se reduce el valor patrimonial de
do. Como ya se indicó en otro apartado de este libro, la matemática de la su acción, (iii) hay una reducción en el valor nominal, con el requisito
norma luce compleja, al ser ambiguo si los activos y pasivos se suman o si adicional de que también haya disminución de capital, o (iv) se restringe o
estos últimos se sustraen de aquellos, antes de hacer la comparación con la disminuye la negociabilidad de la acción.
mitad del patrimonio líquido.
El artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 agregó la posibilidad de ejercer
Si se cumplen estas dos condiciones, una SAS como enajenante, sin im el derecho de retiro en las enajenaciones globales de activos, sin olvidar
portar quien sea el adquirente y la cuantía mínima de activos y pasivos con mencionar que los estatutos sociales pueden pactar otros "derechos de re
relación al patrimonio, el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, exige unos tiro” privados, por causas adicionales, como un cambio significativo en el
requisitos para la existencia y validez del acto jurídico y determina sus efec objeto social de la compañía o una nueva norma estatutaria, en una SAS,
tos. En cuanto a los primeros, se requiere aprobación de la asamblea de que prohíba la enajenación de acciones hasta por 10 años, renovables por
accionistas, con una mayoría de al menos la mitad más una de las acciones hasta otro tanto.
presentes en la respectiva reunión —salvo que los estatutos pacten un por-
centaje superior—, además de la inscripción del acta en el Registro Mer El derecho de retiro es difícil de ejercer. La parte fácil es no ir a la junta
cantil para efectos de oponibilidad. En cuanto a efectos, la enajenación de socios o asamblea de accionistas respectiva o, si se asiste, votar en con
global de activos da derecho de retiro a los accionistas ausentes y disiden- tra. Luego de eso, hay un brevísimo plazo de ocho días para comunicar al
tes, que podrían ser aquellos que no quieren permanecer en una sociedad representante legal la decisión de retirarse. Poco tiempo hay para meditar
que antes tenía muchos activos operativos que le permitían ser un negocio la decisión, aunque es cierto que hubo oportunidad de analizar el tema
en marcha, de conformidad con el objeto social estipulado tiempo atrás, desde al menos la recepción de la convocatoria a la máxima reunión del
y que ahora tiene más dinero, correspondiente al precio recibido por los órgano social. Desde el recibo de tal comunicación, el retiro produce efec
bienes enajenados luego de restar las deudas cedidas, pero cuyo destino de tos frente a la sociedad, y una vez se inscriba esta novedad en el Registro
inversión puede ser incierto o al menos diferente. Mercantil o en el libro de accionistas, frente a terceros. Tres obstáculos
más restan. Primero, la junta de socios o asamblea de accionistas puede,
dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que se tomó la decisión res valores que, en 1995, eran supervisados por la Superintendencia de Valo
pectiva, revocarla; caso en el cual el derecho de retiro caduca. Esto podría res. La respuesta lógica es en sentido afirmativo.
tener sentido cuando muchos asociados, e.g., el 40%, deciden retirarse,
El derecho de retiro casi nunca se ejerce en Colombia, salvo unos pocos
algo improbable. En cualquier caso, esta norma no debería existir por las
casos de desliste de acciones en bolsa de valores. El autor no tiene datos
exageradas trabas y por la incertidumbre que genera para el accionista
que prueben estadísticamente esta premisa pero tampoco duda de ella.
receden te. Segundo, la entidad que ejerce la inspección, vigilancia y con
¿Por qué se ejerce tan poco? Algunas hipótesis son su desconocimiento, el
trol, la mayoría de veces la Superintendencia de Sociedades, tiene 2 meses
poco tiempo para informar a la sociedad de que se ejercerá, la posibilidad
desde la fecha de adopción de la decisión para declarar la improcedencia
de revocación por parte de esta compañía o de reversa por orden de la Su
del derecho de retiro, decisión que podría motivarse en el temor de que
perintendencia competente, el temor a una controversia infinita y costosa
una readquisición de acciones o una reducción de capital requerida para
sobre la valoración de las acciones del asociado que quiere marcharse o el
pagarle al asociado que decide dejar de serlo reduzca significativamente la
poco interés de los accionistas ausentes y disidentes de irse de la respectiva
prenda general de los acreedores. Es un ejemplo más de una norma socie
compañía, a pesar de sus desavenencias con los otros asociados.
taria sesgada a favor de tales prestamistas y contraria al funcionamiento de
las compañías. Por tal cantidad de dificultades para ejercer el derecho de El artículo 6.15.2.1.23 del Decreto 2555 de 2010 consagra una figura
retiro fue cpie el tratadista Ignacio Sanin Bernal, desde que se promulgó la con efectos funcionales al derecho de retiro en casos de desliste. Esta nor
norma en 1995, indicó que esta construyó grandes alambradas alrededor ma indica que cuando un mismo beneficiario real adquiera más del 90%
del derecho de retiro, haciendo muy complejo su ejercicio. Tercero, las ac del capital con derecho a voto de una compañía cuyas acciones están ins
ciones del asociado recedente (i) las pueden comprarlos otros accionistas, critas en una bolsa de valores, uno o más tenedores que posean al menos
(ii) la propia sociedad mediante una readquisición de acciones, pero solo el 1 % de acciones con derecho a voto podrán exigir que el adquirente
si cuenta con utilidades o reservas para ello (artículo 396 del Código de Co realice una oferta pública de adquisición por el saldo de acciones dentro
mercio), o (iii) pueden implicar una reducción de capital con reembolso del trimestre siguiente. La norma busca así evitar que, por la alta concen
de aportes para quien se va. Sobra decirlo, este es un arduo proceso cpie tración de la propiedad accionaria, los asociados minoritarios pierdan la
generalmente termina en un conflicto judicial sobre la valoración de la oportunidad de salir de la compañía antes de que la bursatilidad o liquidez
compañía. Cientos de casos hay sobre este tema, por ejemplo, en Delaware, de sus acciones caiga estrepitosamente con motivo de la mayor concentra
siendo menos comunes en Colombia simplemente porque las alambradas ción del capital.
mencionadas hacen que el derecho de retiro casi nunca se ejerza.
La Ley 222 de 1995 por un lado le pone trabas al derecho de retiro,
pero, por otra parte, lo protege, aunque solo en el papel. De una parte, y G. LECTURAS RECOENDADAS
según el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, será ineficaz toda decisión de fu Sobre la poca utilización en Colombia de la gran libertad contractual que permite la
sión, escisión o transformación que otorgue derecho de retiro si en la con Ley 1258, y advirtiendo que el estudio es de hace ya varios años, véase:
vocatoria no se informó a los asociados que tenían tal facultad. La norma Nieto Nieto, N. e Isaza Ramírez, E. Perfil jurídico de las Sociedades por Acciones Sim-
luce exagerada. Más comprensible es el artículo 17 de la Ley 222 de 1995, plifi cadas constituidas en Medellin durante el primer año de vigencia de la Ley
según el cual es ineficaz toda estipulación según la cual un asociado pierda 1258 de 2008. Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia.
su derecho de retiro, modifique su ejercicio o lo haga nugatorio, aunque 2012. 472.
sí es válido renunciar al mismo luego de que haya nacido. Finalmente, el Sobre el derecho de retiro, véase:
derecho de retiro no aplica para sociedades sometidas a la vigilancia de la Puyo Vasco, R. El derecho de receso o de retiro en Colombia. Bogotá: Legis Editores.
Superintendencia Financiera. Como la norma se refiere realmente a la Su- 2017
perintendencia Banc aria, queda claro que el derecho de retiro no se aplica El doctor Ignacio Sanin Bernal fue quien acuñó el término extinción para referirse de
a instituciones financieras, pero surge la duda de si se aplica a emisores de una manera más precisa a las sociedades que se disuelven sin liquidarse con motivo
de una escisión o fusión. Véase:
Sanin Brnal, I. Injrncia rciproca socitaria y tributaria. 24 dición. Mdllin: Cn- Capítulo VIII
LIO uia (CETA). 2012
Ignacio Sanin Bernal también fue muy crítico de las "alambradas" con las que la Ley
222 de 1995 rodeó el derecho de retiro, haciendo casi imposible su ejercicio. Véase:
Subordinación y grupos empresariales
Sanin Bernal, J. Derecho de receso, en Cámara de Comercio de Bogotá y Colegio de
Abogados Co me rc i alistas, La Reforma al Código de Comercio. Ley 222 de 1995.
Bogotá. 1996, pp. 231-272.
Sobre enajenación global de activos, véase:
A. MATRICES Y SUBORDINADAS
Sanio Gómez, J. E. La enajenación global de activos, 9 de junio de 2018. Disponible en:
https://www.isanin.com.co/es/la-enajenacion-global-de-activos/ Según el artículo 260 del Código de Comercio, modificado el artículo
26 de la Ley 222 de 1995, una sociedad es subordinada cuando su poder
de decisión está sometido a la voluntad de otra u otras personas; quienes,
de manera individual o plural, serán la matriz o controlante. La sociedad
subordinada, si el mando se ejerce directamente, también se llama filial,
mientras que si es a través de otra u otras compañías, como una filial inter-
media, se denomina subsidiaria. Con todo, no parecen existir diferentes
efectos legales para filiales y subsidiarias.
Las palabras clave del texto legal citado son "su
encuentre sometido...". Esto significa que las decisiones de una subordi
nada son tomadas por su matriz, sin participación ni opinión de aquella,
de manera similar a lo que sucede con un padre o madre de familia que
decide el futuro de un hijo menor de edad o de otro dependiente, sin
preguntarle sus preferencias. En forma más general, si una matriz tiene
muchas filiales y subordinadas, será aquella la que tome todas las deci
siones de estas, como en un esquema de planificación centralizada. Así, y
en términos empresariales, una compañía subordinada termina siendo un
títere o un muñeco de ventrílocuo, ya que sus movimientos en los negocios
no los determina ella misma, sino su controlante.
Si la suerte de la subordinada depende de lo que diga la matriz, ¿para

qué o por qué tener dos o más sociedades y no una sola? A lo mejor son
compañías de diferentes países, sujetas a distintas normas o, así ambas es
tén en Colombia, una de ellas está sujeta a un régimen especial, como el
de una zona franca; alguna tiene accionistas minoritarios que podrían difi
cultar una fusión, una se especializa como holding y la otra como vehículo
operativo o, simplemente, es el deseo de los beneficios reales hacer nego
cios a través de dos compañías y no de una sola.
El artículo 260 tiene al menos dos reglas adicionales cpie es relevante
mencionar. Primero, y mientras una subordinada debe ser una persona
jurídica de naturaleza societaria, la matriz puede ser un patrimonio autó
nomo o una persona natural ojurídica y, en este último caso, de cualquier
100 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Subordinación y grupos empresariales 101
naturaleza» sea societaria o no, con o sin ánimo de lucro, cooperativa, fun Asociación de Pensionados y Jubilados de Industrial Hullera S.A. y demás
dación de interés público o privado, corporación, etc. Segundo, la volun empresas carboníferas de Antioquia, dejando en firme el resto del fallo del
tad de una subordinada puede depender de dos o más matrices, como ocu tribunal superior.
rre cuando una filial hace lo que ordenan sus dos principales accionistas,
Otro antecedente jurisprudencial es la sentencia del Consejo de Estado
cada uno con el 30 % de participación, caso en el cual se habla de control
del 17 de mayo del 2002, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero»
conjunto, aunque este, tal vez por las dificultades de coordinación entre
que confirmó unas resoluciones mediante las cuales la Superintendencia
extraños o competidores, es bastante inusual.
de Sociedades declaró la existencia de un grupo empresarial conformado
Antes de dedicar unos pocos párrafos al control conjunto, se anota que por las matrices Max Gilinski y Cía. S. en C., Abraham Minski y Cía. SCA y
las diferencias de redacción entre el artículo 260 actual y el original del Códi M in ski Donskoy y Cía. S, en C, y por las sociedades subordinadas Curtiem-
go de Comercio son pocas, siendo tal vez la más relevante que para la norma bres Búfalo S.A.» Curtiembres de Itagüí SA, Gelatinas de Colombia S.A.»
vigente hay subordinación cuando su poder de decisión esté sometido a la C.I. Modapiel S.A., Inven: neros S.A., Pieles y Derivados S.A., y Empresa
voluntad de otra u otras personas mientras que la regla vieja indicaba que la Colombiana de Curtidos S.A. en liquidación. La Superintendencia de So
subordinación implicaba una dirección o control económico, financiero o ciedades había encontrado que las matrices ejercían un control conjunto»
administrativo. Sin duda, es más clara y precisa la norma actual. a pesar de que ninguna de ellas tenía más del 50% del capital de cada
subordinada» con base en indicios como administradores comunes» deci
El caso colombiano más famoso sobre control conjunto es el de Indus
siones de órganos sociales adoptadas por unanimidad, y adopción de una
trial Hullera S.A. ("Hullera") , con respecto a la cual la Superintendencia de
estructura empresarial correspondiente a una integración vertical.
Sociedades decretó su liquidación, mediante Auto 410-610-7777 de 1997.
Poco después, las superintendencias de Sociedades y de Valores expidie Luego de haber definido control y subordinación, el artículo 261 del
ron una resolución conjunta mediante la cual declararon que Cementos El Código de Comercio establece tres causales de subordinación, que tienen
Cairo S.A., Goltejer S.A. y Fabrícalo S.A., quienes compraban casi el 100% la doble característica de ser enunciativas (pueden existir otras) y de po
de la producción de Hullera, eran sus controlantes conjuntas. La decisión derse desvirtuar (son presunciones legales).
fue confirmada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La primera causal es la más usual» presente tal vez en más del 99% de
Más de veinte años después, la Sala de Casación Civil de la Corte Supre los casos. Hay subordinación cuando una compañía» la matriz, posea más
ma de Justicia, Radicado 05001310301390010011501 con fecha del 25 de del 50 % del capital de otra, ya sea directamente, caso en que sería filial» o a
julio de 2018 y magistrada ponente Margarita Cabello Blanco, retomó el través de sociedades intermediarias, evento en el cual estas serían subordi
tema. En primera instancia, un Juzgado Civil del Circuito de Medellin en nadas. Es un criterio objetivo y lógico. Lo normal en el derecho societario
2009 denegó las pretensiones de los demandantes de declarar que (i) la es que quien tenga al menos una acción en exceso de la mitad del capital
liquidación obligatoria de Industrial Hullera S.A. se dio por el control con con derecho a voto pueda ejercer esa mayoría para exigir que la voluntad
junto ejercido por Goltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., y de la subordinada se ajuste a la suya. La excepción a la regla aplicaría en
(ii) que existía una responsabilidad subsidiaria de estas últimas compañías una compañía cuyos estatutos exijan supra mayorías para una buena parte
en las deudas de Hullera. En segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal de las decisiones más relevantes. La causal también es fácilmente entendi-
Superior de Medellin revocó esta decisión, afirmando que Goltejer, Fabri ble porque el cálculo es sencillo; hasta la calculadora más antigua permite
cato y El Cairo eran matrices de Hullera» y declarando la responsabilidad realizar la división rápidamente» con el número de acciones totales en el
subsidiaria de dichas compañías por las deudas de esta última, todo ello denominador» restando las preferenciales sin derecho a voto» y la cifra de
con base en el entonces vigente parágrafo único del artículo 148 de la acciones que posee la presunta matriz (con un poco más de complejidad
Ley 222 de 1995. La Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sen si la propiedad se tiene en forma indirecta). Si el resultado es superior al
tencia de segunda instancia, precisando que el acreedor que podía per 50 %» hay control; en caso contrario, no.
seguir subsidiariamente el patrimonio de las matrices era Manuel Darío
Una mirada más detenida permite concluir que los cálculos eran tal vez
Cárdenas Colorado, pero no los ex trabajadores jubilados agrupados en la
sencillos en 1995, cuando se promulgó la Ley 222 de 1995» y todavía lo segui-
102 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Subordinación y grupos empresariales IOS
ran siendo para compañías no tan sofisticadas. Con todo, ciertas dificultades Miora, según una lectura literal de la norma, un accionista que tenga
pueden presentarse con relación a las diferentes clases de acciones que per- 251 o más acciones y asista a la asamblea podría detentar control sobre la
mit / 1258 de 2008 dentro de su filosofía de libertad contractual. En compañía cuyas decisiones se están votando. Una mirada más profunda
algunos casos, estos obstáculos se podrán superar sin mayor problema. Por permite concluir que esta premisa es falsa. Un control, entendido como re
ejemplo, para las acciones con voto múltiple, y así la norma no lo diga expresa emplazar la voluntad de la subordinada por la de la matriz, no puede, por
mente, lo lógico es multiplicar la cantidad de cada tipo de acción por el núme definición, ser ocasional ni estar sujeto a hechos ajenos a la controlante,
ro de votos que otorga. En otros casos, para acciones con derechos políticos y como es el caso de si los demás accionistas asisten o no a ciertas asambleas.
económicos que no sean tan claros de determinar, o que dependan de ciertos Recordando que esta causal es solo una presunción legal, esta se podrá
plazos o condiciones, la dificultad permanecería. Lo que sí es claro, así desvirtuar sin mayor inconveniente en la mayoría de los casos, y solo sería
222 de 1995 no se refiera a ellas, es que las acciones propias readquiridas, al aplicable en situaciones de muy rara ocurrencia, como cuando el ejemplo
tener sus derechos políticos suspendidos, también se restan del numerador. mencionado en el párrafo anterior se repita año tras año, o asamblea tras
asamblea, tal vez porque, de forma curiosa, los titulares de casi 500 accio-
En nota al margen, el porcentaje que desee detentar una matriz en su
nes están desaparecidos (sin haber muerto) o no tienen interés alguno en
subordinada depende obviamente de sus preferencias. En un extremo del
la compañía de la que hacen parte.
espectro, una matriz puede desear no tener más del 51 % para evitar ma
yores compras, capitalizaciones o inversión de recursos. En el intermedio, Finalmente, la tercera causal señala:
pueden ser necesarios porcentajes mayores si los estatutos estipulan supra “3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las
mayorías para decisiones relevantes. Al final del espectro, hay compañías subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o
que desean no lidiar con minoritarios, y que por ello prefieren una subor con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos
dinada 100% de su propiedad. de administración de la sociedad".
La segunda causal para determinar subordinación es más compleja, por Este supuesto hace referencia a tres posibles casos, siendo en ambos la
lo que antes de explicarlo se transcribe la norma: compañía X la presunta filial. En el primero, X compra prácticamente toda
"2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el su materia prima e insumos a la sociedad Z, que es de propiedad de otras
derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la personas. Asuma que X no podrá conseguir rápidamente Un
junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para
elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere".
sustituto si Z no entrega a tiempo los pedidos o sí los suspende. En la se-
gunda hipótesis, olvide a los proveedores de X o suponga que son muchos
y ahora asuma que X solo puede comercializar su producción a través de
Lo confuso de la norma obliga a fraccionarla para facilitar su entendi-
un único distribuidor, que es una compañía de dueños diferentes. Igual
miento. Primer extracto: “Cuando la matriz tenga el derecho de emitir los
que en el ejemplo anterior, X no podría conseguir rápidamente un dis
votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o
tribuidor alterno en caso de que el actual incumpla su contrato o cese su
en la asamblea." Ello podría ocurrir directamente , con participación en el
operación mercantil. De hecho, esta dependencia de X, en un caso con su
capital de la presunta subordinada, o a través de una filial intermediaria.
proveedor, y en otro con su distribuidor, lo hace vulnerable a ser “extor
Más allá de eso, esta norma se debe interpretar en armonía con el artículo
sionado" por aquel o por este, mediante amenazas que podrían en casos
68 de la Ley 222 de 1995. Según este, salvo que los estatutos pacten ma
extremos equivaler a fuerza económica como vicio del consentimiento y
yorías superiores y bajo la condición de que haya quórum deliberatorio,
mediante las cuales se exigen cambios de precios U otras modificaciones
las decisiones se pueden aprobar con la mayoría de las acciones presentes
al contrato vigente, so pena de terminar anticipadamente este, así ello re
en una reunión. Para ilustrar el caso extremo, en una sociedad con 1000
presente un incumplimiento. En una tercera hipótesis, más inusual, podría
acciones habría quórum con la representación en la asamblea respectiva
ocurrir que un grupo de empleados, sin los cuales la empresa no puede
de al menos 501 acciones. Así pues, la mayoría requerida para aprobar de
funcionar por tener ellos el conocimiento y las destrezas esenciales para la
cisiones en esta reunión social es de 251 (no de 252, porque la norma no
operación, ejercen influencia dominante sobre la compañía en cuestión.
se refiere a "la mitad más uno").
Este es el conocido problema del hold-up. Por estas mismas razones, y para
los ejemplos descritos, el proveedor, en el primer caso, y el distribuidor en Finalmente, el artículo 261 original del Código de Comercio no tenía la
el segundo, podrían ser la matriz de X. causal de vinculación económica ya analizada, pero sí otra según la cual era
matriz una sociedad que participase en más del 50 % de las utilidades de su
En la práctica, este problema, y también la causal de subordinación des
filial, un caso que hoy con la viabilidad de las acciones de voto múltiple po
crita, son menos comunes de lo que aparentan, Ronald H. Coase ha expli
dría presentarse. En otras palabras, podrían existir compañías que tengan
cado el porqué, desde hace casi cien años, en su escrito denominado Teoría
la mayoría de votos, pero no de utilidades o viceversa. La norma está bien
de la Firma. En él, Coase analiza cuándo es mejor conseguir productos en
derogada porque tener derecho a más de la mitad de las utilidades hace
el mercado, vía contratos, y cuándo es preferible fabricarlos internamente.
que haya un gran interés en estar al tanto de los resultados de la compañía,
La desventaja de los contratos son los costos de transacción, mientras que
pero sin que ello otorgue poder, que lo detentará realmente quien tenga
el problema de una compañía muy grande es la burocracia. La discusión
la mayoría de derechos políticos, es decir, de votos.
de este problema es para otro libro, bastando decir por ahora que lo es-
perable en un mercado competitivo es que una compañía que dependa
tanto de un proveedor o de un distribuidor, para un mejor control de su
labor, decida su adquisición con la consiguiente integración vertical, o si B. IBRICACIÓN
no es posible así, en sentido contrario, con el proveedor o el distribuidor
Finalizado el análisis de los tres criterios del artículo 262, este texto pro
comprando a X. Así, y para un caso en el cual las expensas de la burocracia
sigue con el estudio de la imbricación y sus restricciones legales. Antes de
son menores a las de costos de transacción (riesgos de incumplimiento, de
ello, se menciona que las causales de subordinación aplicables al derecho
litigio, de encontrar otra contraparte, etc.), la transacción de mercado se
societario, las aquí estudiadas, son diferentes y de menor amplitud que las
sustituye por una relación al interior de la firma, que aquí es sinónimo de
del derecho tributario, cuya norma más relevante es el artículo 260-1 del
compañía.
Estatuto Tributario y que tienen aplicaciones en precios de transferencia y
Ahora bien, también puede haber control, según el numeral segundo en otros temas fiscales.
del artículo 261 del Código de Comercio, cuando se tenga el número de
En términos generales, la palabra imbricación hace referencia al caso
votos necesarios para elegir la junta directiva. La norma actual difiere de
en el cual una sociedad A tiene acciones en una compañía B y, simultánea
la original en cuanto esta última se refería a la mayoría de votos en las se-
mente, B es también accionista de A. Esta calidad recíproca de inversio
siones de dichas juntas directivas, pero no a la hora de elegirla. Realmente,
nista y destino de la inversión podría, al menos en cuantías significativas,
quien controla la junta directiva elige al representante legal, y por esa vía
poner en peligro la prenda general de los acreedores y afectar en sí la esta
puede controlar a una compañía. Ello llevaría a un lector desprevenido
bilidad de las propias compañías imbricadas, toda vez que estas muestran
a pensar que en ese caso sí bastaría una sola asamblea en donde hubiera
unos aportes de sus asociados que son superiores a los que realmente han
muy poca asistencia, pero quorum deliberatorio, que fuese aprovechada
ingresado, con lo cual ocurre el denominado "agua mien to del capital".
por un accionista con, asuma el 30-40 % del capital, para imponer la junta
directiva de su preferencia. Es mejor que el análisis no sea tan rápido. De Daniel Drawer era un ganadero tramposo que acostumbraba darles mu
un lado, y si bien una junta directiva tiene períodos fijos, sus miembros son cha sal a sus reses uno o dos días antes de llevarlas al mercado para su
revocables en cualquier momento. Los ausentes, al darse cuenta de lo ocu venta. La sal generaba una intensa sed en los semovientes, quienes para
rrido, podrán convocar por sí mismos o a través de quien sí pueda hacerlo calmarla lomaban grandes cantidades de agua. La consecuencia de esta re-
(e.g., el revisor fiscal) una nueva asamblea, en la cual cambiar nuevamente tención de líquidos temporal era que, como si fuera coincidencia, el gana
la junta directiva. El control obtenido habrá sido efímero. Control efímero, do pesaba un poco más el día de su venta, incrementando la riqueza de su
por definición, no es realmente control en sentido jurídico, sino más bien dueño. Por razones carentes de importancia para este texto, Drawer pasó
un oxímoron. Además, y ya como un aspecto práctico, es improbable que de ser ganadero a inversionista en Wall Street, donde adoptó una práctica
una asamblea que elija junta directiva tenga una baja asistencia, al menos similar, consistente en constituir compañías que eran dueñas las unas de
si su composición es relevante para los accionistas. las otras, para así mostrar a bancos y otros acreedores un mayor capital del
que realmente tenía. Por sus antecedentes con los vacunos, a la práctica se C. GRUPOS EMPRESARIALES
le denominó aguamiento de capital.
No todas las nuevas normas sobre grupos empresariales se incluyeron
Es un nombre apropiado, aunque el daño depende de qué tanta agua en el texto del Código de Comercio, subrogando los artículos originales.
entre. En un caso extremo, no hay realmente capital. Así sucede cuando Algunas novedades solo están en la Ley 222 de 1995. Ese es el caso de su
A, como único accionista aporta 100 de capital a B, y esta última, evitando artículo 28, cuyo primer inciso indica que hay grupo empresarial cuando
igualmente socios, aporta 100 a A. El capital real es 0. En el otro borde del se cumplen dos condiciones: subordinación y unidad de propósito y
espectro, el aguamiento puede ser mínimo e inocuo, como cuando A tiene dirección. Es decir, puede existir subordinación sin grupo empresarial,
el 1 % de B, que equivale en valor nominal a $100 millones, y B tiene el 5 % pero no lo contrario.
de A, que equivale a $300 millones. No solo los porcentajes son muy bajos
como para generar preocupaciones, sino que hacen referencia al capital, El segundo inciso de la misma norma dice que existe unidad de propó
cuenta que puede tener poca relación con el monto del patrimonio o con sito y dirección:
el valor real de la compañía en cuestión. “[CJuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la con-
secución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de
El artículo 262 original del Código de Comercio era escueto, al simplemen la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo indivi-
te decir que "[l jas sociedades subordinadas no podrán tener, a ningún título, dual del objeto social o actividad de cada una de ellas".
partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o contro-
len". Un acto jurídico que contrariara esta norma estaba viciado de nulidad En otras palabras, cuando dos sociedades o más, de las cuides una es ma
por violación de norma imperativa (numeral primero del artículo 899). triz y las demás subordinadas, actúan en el mercado como una sola empresa.
La norma actual, subrogada por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, man Para fines de oponibilidad, y so pena de sanciones hasta de 200 salarios
tiene el mismo texto prohibitivo. Pero la sanción para todo negocio jurídico mínimos mensuales legales vigentes, la sociedad matriz deberá inscribir en
que contraríe esta prohibición pasa a ser la ineficacia de pleno derecho. el registro mercantil un documento privado indicando el presupuesto que
La ineficacia ocurrirá siempre que una subordinada adquiera al menos da lugar a la situación de control, y los principales datos de las compañías
una parte de interés, una cuota o una acción en una sociedad matriz, exis que actúan como una sola empresa, todo ello a más tardar dentro de los
tiendo tal relación entre estas dos compañías por la aplicación de cualquiera treinta días siguientes al surgimiento de tal control y de la unidad de pro
de los tres numerales del artículo 261 del Código de Comercio, sin que se pósito y dirección, ya sea que ambos supuestos ocurran simultáneamente o
haya desvirtuado la presunción, por control conjunto, o por alguna otra cau que el segundo sea posterior al primero, caso en el cual el plazo se compu
sal o razón, así esta no se haya descrito previamente en la norma. Lo más fre ta desde la última de las condiciones cumplida.
cuente, como se dijo hace unos párrafos, es que una matriz lo sea por tener Sin el propósito de ser exhaustivo, algunos efectos de la existencia de
al menos una más de las acciones que dan derecho al 50% de los votos. Así un grupo empresarial son los siguientes. Primero, los administradores de
las cosas, en Colombia es posible que A tenga hasta el 50% de las acciones de tanto la controlante, si es sociedad, como de las controladas deben presen
By que B tenga hasta el 50 % de las acciones de A, sin que ello riole norma le- tar un informe especial a la asamblea o junta de socios, explicando las rela
gal alguna. También son viables las participaciones cruzadas recíprocas que ciones entre estas partes relacionadas. Segundo, según el artículo 31 de la
no superen tal límite y que ocurran en tres O más sociedades, como cuando Ley 222 de 1995, que subroga el 265 del Código de Comercio, y tanto para
A tiene el 30% de B, esta tiene el 40% de C y C tiene el 15 % de A. casos de subordinación como para cuando además existe grupo empresa-
La norma que sanciona con ineficacia las acciones que una subordina- rial, los organismos de inspección, vigilancia y control pueden comprobar
da adquiera en su matriz es lógica. El concepto de control asume que la la realidad de las operaciones entre una sociedad y sus vinculados. Tercero,
subordinada no tiene voluntad propia, dependiendo sus decisiones de las tal como se explicó en un capítulo anterior, siempre que se presente una
preferencias de su matriz. Así, no es difícil inferir que los derechos políti situación de control, un dividendo en acciones o cuotas de la propia socie
cos que confieren las acciones de una filial en su matriz serán ejercidos por dad solo se puede pagar a los asociados cpie así lo acepten expresamente.
esta última, lo que parece no tener mucho sentido. De allí la prohibición. Cuarto, y en cuanto a temas tributarios, las fusiones y escisiones entre com-
pañíasde un mismo grupo empresarial son, por definición, re organizativas Capítulo X

(artículo 319-5 del Estatuto Tributario), mientras que los dividendos que
una compañía reparte a otra, perteneciendo ambas a un mismo grupo em Normativa de las sociedades abiertas
presarial, no son generadoras de impuesto de renta y complementarios ni
de retención en la fuente (artículo 246 del Estatuto Tributario).
A. INTRODUCCIÓN
D. LECTURAS RECOENDADAS
La historia de Daniel Dawler está mencionada cn: Una forma de clasificar las compañías es dividirlas en sociedades cerra
Palmiter, A. y Partnoy, Frank Corporations. A Contemporary Approach. New York. das y abiertas. Las cerradas se pueden definir de dos maneras: una, aque
West. Thompson Reuters. 2010, p. 278-279 llas cuyas acciones no se transan con frecuencia, careciendo de liquidez;
Sobre la reforma de la Ley 222 de 1995 a los grupos empresariales, véase: dos, cuando sus acciones no están inscritas en una bolsa o mercado de
Gaviria Gutiérrez, E. Matrices y subordinadas, en Cámara de Comercio de Bogotá y valores. La característica principal de las sociedades cerradas, así, es la falta
de liquidez de sus acciones, que hace que para sus dueños sea casi impo
de 1995. Bogotá. 1995. PP. 231-272. sible ejercer su derecho de enajenarlas, con lo cual quedan prisioneros
Para un texto ya antiguo sobre grupos empresariales, véase: en la compañía respectiva posiblemente hasta la muerte o extinción del
Gaviria, J. Retos del Derecho de Grupos Empresariales cn el Siglo XXI. Revista Inter- accionista, sea persona natural o jurídica, o la disolución y liquidación de
nacional de Foro de Derecho Mercantil. Legis. 2005. 9. la compañía, lo que ocurra primero. Esta característica agrava el problema
Sobre el problema del hoid-up, véase: de agencia entre accionistas, al aumentar la probabilidad de que haya inte
Gaviria, J. A. El problema del hold-up cn los derechos de Colombia, México y Estados reses desalineados entre estos u opresión de unos hacia otros. Después de
Unidos. México. Editorial Porrúa. 2915. todo, y ante tal posible opresión, no hay escape posible, porque las puer
El libro más completo sobre grupos empresariales, al menos cn castellano, es posible- tas de salida de la compañía están blindadas. En contraste, las sociedades
mente: abiertas son aquellas cuyas acciones se pueden comprar o vender con facili
Manóvil, R. M. Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado. Tomos I y II. Abele- dad, al existir un mercado líquido y profundo para ello, que generalmente
do-Perrot. 1998 es el correspondiente a una bolsa de valores, bajo el supuesto de que los
Dos famosos casos estadounidenses sobre fuerza económica como vicio del consenti títulos tengan una bursatilidad al menos media o preferiblemente alta. El
miento de modificaciones contractuales son: resto de este capítulo considera sociedades abiertas únicamente a aquellas
Alaska Packers’ Ass’n v. Domenico. United States Court of Appeals for the Ninth Cir- cuyas acciones están inscritas en una bolsa de valores. Un valor, según el
cuit. 117 F. 99. 1992 artículo 2° de la Ley 964 de 2005, es “todo derecho de naturaleza negocia
Austin Instrument, Inc. v. Loral Corp., 29 N.Y.2d 124,824 N.Y.S.2d 22, 272 N.E.2d 533. ble que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la
1971. captación de recursos del público". Las acciones son una clase de valores.
B. LAS NORAS APLICABLES A SOCIEDADES ABIERTAS
Las sociedades abiertas, al ser emisoras de valores y captar ahorro del

público, están sometidas a reglas especiales, la mayoría de ellas contenidas
en la Ley 964 de 2005 y en el Decreto Reglamentario 2555 de 2010. A con-
tinuación, se describen las principales normas de esta ley, advirtiendo antes
que estas no solo no solucionan los problemas de oferta y demanda del
110 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Normativa de las soóídadei abiertas Ill
mercado accionario, sino que además son demasiado estrictas, incremen- La norma también obliga a que al menos el 25 % de los miembros de
tan do excesivamente los costos de los emisores. Esto último puede deberse junta directiva sean independientes. Es decir, mínimo dos en juntas de cin
al hecho de que la Ley 964 se decretó en 2005, basándose en la, en ese co, seis, siete 11 ocho personas, o tres en aquellas de nueve o diez miembros.
entonces reciente, Ley Sarbanes - Oxley en Estados Unidos, sin tener en Independientes son las personas que no son (i) empleados o directivos del
cuenta las diferencias entre este país y Colombia. emisor o de cualquiera de sus filiales, subsidiarias o controlantes, ni que lo
hayan sido durante el ano inmediatamente anterior, salvo que fuese como
Según el artículo 38, son compañías sujetas a la Ley 964 de 2005 las so
miembro independiente de junta; (ii) accionistas que directamente o en
ciedades anónimas emisoras de acciones o de bonos obligatoriamente con
virtud de algún acuerdo dirijan, orienten o controlen la mayoría de votos
vertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emiso
de la compañía o la composición mayoritaria de sus órganos de administra
res. A su vez, el artículo 4° original de la Ley 1258 de 2008 establecía, hasta
ción, de dirección o control; (iii) asociados o empleados de compañías que
mediados de 2023, que " [1]as a-cciones y los demás valores que emita la sociedad
presten servicios de asesoría o con suitor ía al emisor o a otras sociedades de
por acciones simplificada no podrán insribiré en el Registro Nacional de Valores y
su grupo económico, sí tales servicios representan para el asesor o consul
Emisores ni negociarse en bolsa'. El artículo 261 de la Ley 2294 de 2023, el Plan
tor más del 20 % de sus ingresos ope racional es; (iv) empleados o directivos
de Desarrollo del gobierno del presidente Gustavo Petro Urrego, subrogó
de una fundación, asociación o sociedad que reciba donaciones importan
dicho artículo 4o, permitiendo que las SAS emitan acciones en bolsa. La
tes del emisor, siendo importantes aquellas que equivalen a más del 20%
razón de ser de la modificación fue permitir que las ventajas de este tipo
de los donativos que reciba tal entidad; (v) administradores de una entidad
societario, como por ejemplo las acciones de voto múltiple, sean accesibles
en cuya junta articipe un representante legal del emisor, o (vi)
para sociedades que quieran inscribirse en la Bolsa de Valores de Colombia
personas que reciban del emisor remuneración por conceptos diferentes
o, en otras palabras, evitar que la obligación de ser sociedades anónimas las
a ser miembro de la junta directiva, del comité de auditoría o de cualquier
disuada de entrar al mercado de valores. El autor de este libro, si bien fan
otro comité creado por dicha junta.
de las SAS, no cree ni que estas estén diseñadas para ser sociedades abier
tas, ni que el cambio legislativo indicado sea la panacea o solución de los Más allá de los requisitos, las preguntas claves son la razón de que la ley
graves problemas que aquejan al mercado accionario colombiano. exija miembros independientes y la eficacia de tal mandato en el mercado
de valores. La respuesta teórica a la primera pregunta consiste en que los in
Continuando con la Ley 964 de 2004, su artículo 39 es ejemplo de una nor
dependientes pueden ser “representantes" de los minoritarios, velando por
ma con buena voluntad, pero con casi nula aplicación práctica. Esta norma in
sus intereses y por los del mercado en general, con la ventaja adicional de
tenta corregir el error del artículo 436 del Código de Comercio de exigir que
ser muy improbable que estén inmersos en algún conflicto de intereses. Por
toda junta directiva de una sociedad anónima se elija por cuociente electoral,
razones similares, el artículo 45 de la Ley 964 de 2005 exige a todo emisor de
pero persistiendo en el problema de no dar libertad de elección de método
valores constituir un comité de auditoría con al menos 3 miembros de ¡unta
al solo permitir exceptuar tal sistema de cuociente si el mecanismo elegido
directiva, incluyendo a todos los independientes, que decide por mayoría
aumenta el número de miembros de junta directiva de los minoritarios, algo
simple. Una simple aritmética permite concluir que los independientes son
que posiblemente prácticamente nunca los mayoritarios aceptarán.
mayoría en todo comité que cuente con ese número de 3 miembros, aunque
A su vez, el artículo 44 de la misma ley indica que las juntas directivas de no necesariamente ocurre lo mismo si tal cifra es superior.
sociedades abiertas deben tener entre cinco y diez miembros principales,
El segundo interrogante es más complejo. Por muchos requisitos que
siendo los suplentes optativos, aunque, de estipularse, deben ser persona
exija la norma, la independencia o imparcialidad total de un miembro de
les, para evitar dilución de responsabilidad en el caso de los numéricos; con
junta directiva es difícil de obtener. Después de todo, el accionista mayori-
la prohibición adicional de que los representantes legales de la compañía
tario tiene el poder para elegir a estos independientes, para lo cual, luego
sean al mismo tiempo presidentes de la junta directiva. En la mayoría de
de revisar decenas de hojas de vida de personas que cumplan los requisitos
sociedades inscritas en la Bolsa de Valores en Colombia, como fácilmente
de conocimiento y experiencia que exige tal labor, prefiere a aquellos que
se puede verificar al ser información pública, no existen suplentes, lo que
crea que estarán más alineados con la mayoría y con la administración.
demuestra la poca funcionalidad de estos.
112 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Normativa de las aoci^íiadf.s abietlaí 113
En temas diferentes a junta directiva, otras norméis exclusivamente apli ticipación de un buen número de emisores y de inversionistas, incluyendo
cables a sociedades emisoras de acciones en el mercado de valores colom dentro de estos a personas naturales o, como se dice hoy en día, ciudadanos
biano son las siguientes. Primero, y de conformidad con el artículo 42, la de a pie. En contraste, y a pesar de que en el país hay miles de sociedades, el
readquisición de acciones es posible, bajo las reglas del artículo 396 del tamaño del mercado de acciones en Colombia en 2023 es paupérrimo, con
Código de Comercio, pero con el requisito adicional de existir igualdad de poco más de 60 emisores, algunos de ellos con acciones de baja o nula bur-
condiciones para todos los accionistas. Es decir, debe haber oportunidad satilidad, con lo cual los movimientos diarios se concentran en una veintena
para todos de enajenar, sin que existan preferencias o prelaciones para al de compañías. ¿Cuáles son las razones de este declive? Los problemas han
gunos. La norma conlleva a que en sociedades abiertas las readquisiciones sido identificados e incluso sobre diagnosticados por una reciente misión del
de acciones no sirvan, por ejemplo, para aceptar una oferta de un deter mercado de capitales (2019) y por otros estudios. Pero hasta ahora el interés
minado accionista bajo un derecho de preferencia o un derecho de retiro, en aplicar o implementar soluciones ha sido mínimo.
teniendo ambos ejemplos poco sentido, toda vez que ese asociado puede
Un motivo puede ser el tamaño de mercado de deuda pública, y de
vender fácilmente aprovechando la liquidez del mercado. La readquisición
TES - títulos emitidos por la República de Colombia en particular, tan
de acciones sí sigue siendo útil, y ha ocurrido en algunos casos recien
grande que opaca o eclipsa a los otros tipos de transacciones, entre ellas
tes en la Bolsa de Valores colombiana, como método de inversión de una
las de acciones. Además de ello, hay otras razones o problemas de oferta y
compañía en sus propios títulos cuando sus accionistas y administradores
demanda.
consideran que el mercado los subvalora y que tal adquisición, por ende,
es la mejor inversión o asignación del capital disponible. También exige la En cuanto a la oferta, bien sabido es que la mayoría de compañías co
norma que el precio de readquisición se base en un estudio realizado de lombianas son tanto familiares como de capital concentrado, que suelen
conformidad con métodos reconocidos de valoración de compañías. tener un accionista controlante. Estas empresas y sus inversionistas pueden
preferir permanecer en la privacidad de las compañías cerradas, evitando
Segundo, y en los términos del artículo 43, los acuerdos de accionistas
el ingreso de extraños, así como el cumplimiento de las normas de gobier
son viables, cumpliendo los requisitos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995
no corporativo de compañías abiertas, que implican mayores estándares de
y, además, divulgándose al mercado a través del Registro Nacional de Valo
revelación de información y de transparencia. Aunado a ello, los costos de
res y Emisores inmediatamente se hayan suscrito, solo omitiéndose tal de
ser emisor de valores son altos, tanto en cuanto al proceso de emisión en
ber cuando, a petición de parte, la Superintendencia Financiera autorice
sí, como con relación a las expensas continuas de registro en el mercado y
lo contrario sí se demuestra que la divulgación causa perjuicio a sus partes,
en la bolsa, de cumplimiento normativo y de atención a los requerimientos
aunque tal secreto no puede durar más de un año.
de la Superintendencia Financiera, como autoridad de inspección, vigi
Tercero, el mercado de valores, y el accionario no es la excepción, re lancia o control. Si no hay una buena expectativa de obtener financiación
quiere para su funcionamiento eficiente que haya información amplia y a un costo razonable en una emisión mercado primario—, o de lograr
disponible para todos los participantes. Por ello las exigencias de informa ía liquidez de la acción en el mercado secundario, tales costos y gastos no
ción son mayores en comparación con el derecho de sociedades cerradas, tienen mucho sentido.
incluyendo publicación de estados financieros trimestrales y comunicación
Sumado a lo anterior, el denominado capital privado o private equity vive
al mercado de toda información relevante (ver, entre otros, artículos 46 y
una edad dorada. Las empresas que requieren inyecciones de capital, mu
47 de la Ley 964 de 2005).
chas de ellas startups, y los inversionistas que sondean planes de negocio
a los cuales apostar se han dado cuenta que no tienen que pasar por una
bolsa de valores o por un mercado intermediado para encontrar las opor-
C. LA POCA PROFUNDIDAD DEL ERCADO tunidades buscadas.
ACCIONARIO COLOBIANO
En cuanto a la demanda, es verdad que hay inversionistas institucionales
Erase una vez una época en la segunda mitad del siglo XX en la que el con bolsillos profundos, como las administradoras de fondos de pensiones
mercado accionario colombiano, sin ser de grandes ligas, contaba con la par- y cesantías, las sociedades fiduciarias, las comisionistas de bolsa y las com
pañías de seguro, sin dejar de notar que las primeras posiblemente están no hacen bien su labor el precio en bolsa bajará, lo que atraerá a posibles
nerviosas por el efecto que pueda tener la reforma pen si onal propuesta inversionistas interesados en adquirir la compañía para luego renovar la
por el gobierno de turno en el 2023. Pero esos inversionistas son pocos en administración y, a lo mejor, también deslistarla de bolsa de valores para
número y en diversidad, sin que además haya una gran cultura de inver así ahorrarse los costos de estar inscrito en esta. Los directivos actuales,
sión retail, ya sea directamente o por medio de fondos de inversión. Esta previendo este escenario negativo, tratarán de evitarlo buscando mayores
situación se agrava no solo por los costos de transacción (comisiones, gra- rentabilidades. Este es el mercado por el control corporativo que en la dé
vamen a los movimientos financieros y demás gastos), sino también por la cada de los sesenta del siglo XX Henry Mann describió en un artículo de
globalización y el desarrollo de la tecnología, que ubica en el mismo plano poco más de 10 páginas.
de competencia al mercado colombiano con otros con más opciones de
Las OPAs están sujetas a un régimen especial por obvias razones. Las
inversión, corno Estados Unidos, Reino Unido o la Unión Europea. Los
normas buscan que una adquisición de un porcentaje accionario impor
inversionistas, además, pueden emplear sus recursos disponibles en otros
tante de una empresa "pública" o abierta se realice de manera ordenada, y
destinos, como la renta fija.
con las mismas oportunidades para todos aquellos que pueden o quieren
Este libro, en esta o en futuras ediciones, espera ser leído por sus des vender. Estas reglas, que están en el Decreto Reglamentario 2555 de 2010,
tinatarios durante varios años. Ojalá que un lector que pase por estas pá- se resumen a continuación.
ginas, digamos en 2030. pueda considerar esta visión fúnebre como un
Toda persona, o personas que sean un mismo beneficiario real, que direc
panorama excesivamente pesimista y también como un problema histórico
ta o por interpuesta persona pretendan convertirse en el beneficiario real de
ya corregido.
una participación igual o superior al 25 % de las acciones con derecho a voto
de una compañía inscrita en bolsa de valores deberá formular una oferta
pública de adquisición (artículo 6.15.2.1.1). Así pues, se excluyen de tal cóm
D. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN puto las acciones preferencia!es sin derecho a voto o que, aun teniendo un
nombre diferente, carezcan de este derecho político; mientras que se suman
Ofertas públicas de adquisición, o simplemente OPAs, son aquellas me
valores o derechos cuyo subyacente sea acciones con derecho a voto o que
diante las cuales un inversionista manifiesta al mercado, es decir a poten
se puedan convertir en este tipo de títulos. Según la misma norma, una OPA
ciales vendedores, su interés de comprar una cantidad significativa de ac
también es obligatoria para todo aquel que, ya teniendo una participación
ciones de un emisor, muchas veces con el fin de adquirir o incrementar su
superior al 25 %, quiera incrementar esta en más del 5 %.
La obligación de efectuar una OPA cuando se cumplen los porcentajes
Las OPAs, y en general las adquisiciones corporativas, pueden ser ami-
mínimos ya indicados se exceptúa cuando (i) el 100 % de los dueños de las
gables U hostiles. Aquellas ocurren cuando los vendedores y sus adminis-
acciones aceptan expresamente y por escrito la venta, situación de impro
tradores están encantados de aceptar la oferta de compra, mientras que en
bable ocurrencia, (ii) haya una oferta en un proceso de privatización de
estas últimas, en contraste, los órganos directivos no quieren el cambio de
una empresa pública, (iii) la sociedad readquiera sus propias acciones, (iv)
control, por razones como un temor en el cambio de objetivos o estrategia
la compañía emita acciones con derecho a voto, (v) se acreen-
de la compañía o una presunta intención de los oferentes de desmembrar
cias, lo que podría ser usual en situaciones de insolvencia, o (vi) el incre
la o incluso de saquearla, es decir, de enajenar sus activos más valiosos para
mento en la participación sea por donación, sucesión por causa de muerte,
luego repartirlos entre los nuevos dueños.
orden judicial, liquidación de persona jurídica, liquidación de sociedad
Una adquisición puede tener diferentes motivos, siendo el más común conyugal o dación en pago que extinga obligaciones de al menos un ano
el que el potencial comprador considere que el valor presente de los flu de antigüedad que estén en mora y para las cuales se acredite la incapaci
jos de caja fuluros de la compañía objetivo, una vez controlada y obteni- dad de pago del deudor (artículo 6.15.2.1.1).
das ciertas eficiencias, es mayor que el precio a pagar. Las adquisiciones
Como bien lo sugiere la P de su sigla, una OPA debe dirigirse a todos
también pueden servir para disciplinar a los administradores. Asumiendo
los accionistas actuales de la compañía en la que se desea incrementar la
mercados eficientes, más comunes en el papel que en la realidad, si estos
inversión, aclarando la obviedad de que el oferente no tiene que ser a la Además de las OPAs originales se habla también de (i) OPAs sucesivas
vez destinatario, en caso de que ya sea asociado (artículo 6.15.2.1.4). Las y (ii) adquisiciones indirectas o sobrevinierites. Las OPAs sucesivas, como
reglas de la oferta, además, van más allá de lo consagrado en los artículos su nombre lo indica, son ofertas de adquisición que se suceden las unas a
845 a 853 del Código de Comercio, indicando la norma ya citada del De las otras, es decir, una oferta que fue aceptada solo parcialmente precede
creto 2555 de 2010 que una OPA es irrevocable, no pudiendo modificar a una nueva propuesta de adquisición de los valores remanentes, o de una
se, desistirse o hacer cesar sus efectos ni siquiera bajo la consecuencia de cantidad adicional, a un precio generalmente superior. Estas OPAs fueron
indemnizar daños y perjuicios. Esto es natural considerando la cuantía de usuales en los intentos de adquisición de Grupo Nutresa y Grupo Sura por
este tipo de operaciones y las expensas asociadas a la toma de decisiones compañías cuyo beneficiario real es la familia Gilinsky.
de los destinatarios de la propuesta en cuestión sobre si vender o no. En
Las OPAs indirectas o sobrevinientes son aquellas que obligatoriamente
cualquier caso, y para evitar riesgos de incumplimiento, el Decreto 2555 de
debe formular quien adquiera o incremente su participación en el capital
2010 exige al oferente obtener una garantía, como por ejemplo una garan
con derecho a voto de una compañía inscrita en bolsa como consecuencia
tía ban cari a, una carta de crédito stand-by o una póliza de seguros (artículo
de un proceso de fusión. Este adquirente debe formular una OPA dentro
6.15.2.1.11). Estos riesgos también se minimizan con la exigencia de una
de los tres meses siguientes a la fecha en que se perfeccione la fusión,
autorización previa de la Superintendencia Financiera de Colombia, que
por una cantidad de valores igual a la adquirida en la fusión (artículo
verifica el cumplimiento de los requisitos normativos.
6.15.2.1.22). Esta obligación se extingue cuando durante ese trimestre las
El oferente determina libremente el plazo para la aceptación de las personas sujetas a tal deber enajenen el exceso de participación sobre el
ofertas, sin que esta pueda ser inferior a diez días hábiles ni superior a 25% de acciones con derecho a voto obtenido mediante la fusión.
treinta días hábiles, con posibilidad de prórroga por una sola vez siempre
Finalmente, adquirir una compañía cuando se requiere una OPA sin
que el plazo total no supere el máximo ya señalado. El pago puede ser
seguir el procedimiento legal es muy grave. En ese caso, y además de las
realizado en pesos colombianos, en otra moneda (usualmente en dólares
sanciones pertinentes, se suspenden los derechos políticos y económicos
de los Estados Unidos de América) o incluso en los valores expresamente
de los valores adquiridos, debiendo además retrotraerse los efectos de tales
admitidos por la norma;; aunque con la condición de que mínimo el 30%
negocios.
de la contraprestación sea en dinero, pagadero este a las adjudicaciones de
inenor monto {artículos 6.15.2.1.8 y 6.15.2.1.9).
Quien formula una OPA puede señalar un monto mínimo y máximo de E. LECTURAS SUGERIDAS
las acciones que se obliga a adquirir, siempre y cuando la diferencia entre
estas cifras no sea igual o superior al 20% del límite superior, con excep Un libro muy completo sobre el mercado de valores es:
ción del caso en que el mínimo es el 80 %, o más el caso en el cual el máxi- Varón Palomino, J. C. y Abella Abondano, G. D. (coordinadores académicos). Régi
mo ser cualquier valor en el rango entre esa cifra y el 100%. Eso sí. men del Mercado de Valores. Tomos I a 111. Bogotá: Universidad de los Andes y
la oferta no puede condicionar las aceptaciones, salvo exigencia de todo o
Editorial Temis. 2018
nada, es ue uisición solo procede sí se acepta la venta del Para quienes prefieran un texto más resumido o breve y específico sobre OPAs, véase:
número mínimo de valores solicitado. Sánchez Zapata, M. L. Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones. Bogotá: Universi-
dad Javeriana, 2012.
Aunque el mercado colombiano es pequeño, el ideal es que en varios Carreño Mendoza, Sergio, Adquisiciones hostiles y el rol de los administradores. La
oferentes compitan por una misma compañía, lográndose así maximizar el regla de la pasividad en el derecho colombiano, Vniversitas Jurídica, 2023, 72, pp.
precio de sus acciones, con el consiguiente beneficio para sus dueños. Para El paper clásico de Manne, en que este afirmó la existencia de un mercado por el con
tal efecto, la norma permite ofertas competidoras, siempre y cuando estas trol corporativo en Estados Unidos, es:
surtan el mismo trámite de la OPA inicial (artículo 6.15.2.1.14). También Manne, J Ienry G- Mergers and the Markel for Corporate Control. Journal of Political
es posible que cualquier oferente, corno es propio de las subastas, mejore Economy. 1965. 73(2). pp. 110-120
su propuesta original (artículo 6.15.2.1.16).
Un reciente libro que narra la historia de un comisionista de bolsa, y que indica cómo Capítulo X
el mercado de TES ha opacado al de acciones, es:
Velasquez Echeverri, E. Entre crisis y bonanzas, mi vida en el sector bursátil. Bogotá:
Paidós Empresa. 2022.
Derecho procesal societario
Un libro que cuenta la historia de una de las más grandes empresas familiares de Es-
tados Unidos, que se ha negado a inscribir sus acciones en bolsa de valores para
mantener la privacidad de su negocio est
Leonard, C. Kochland: The Secret History of Koch Industries anti Corporate Power in
America. Simon & Schuster. 2019
A. INTRODUCCIÓN
Finalmente, dos textos sobre las OPAs en Estados Unidos son: En el día a día de una sociedad en marcha, y también cuando está en
Submaranian, G. Negotiauctions: New Dealmaking Strategies tor a Competitive Mar liquidación, pueden surgir múltiples conflictos entre sus diferentes grupos
ketplace. W. W. Norton & Company. 2010 y de intereses; como por ejemplo, entre la compañía con sus empleados,
Restrepo, F. y Subramanian, G. The New Look of Deal Protection. 69 Stanford Law con el Estado como sujeto activo tributario o con la comunidad que recibe
Review. 2017. 1013. externalidades positivas o negativas. Con todo, y en sentido estricto, solo
son conflictos intra societarios, o de manera resumida societarios, aque
llos que ocurren (i) entre dos o más accionistas, pudiendo ser la sociedad
también parte de la disputa, o (ii) entre los accionistas, la sociedad y sus
administradores. Estos conflictos son el reflejo en lo procesal del concepto
económico de los problemas de agencia, que hacen referencia a cómo los
diferentes incentivos de los accionistas, como mayoritarios y minoritarios,
o de estos y sus administradores, pueden generar controversias entre ellos.
Conflictos societarios han existido toda la vida. Con todo, el derecho
societario colombiano se pareció mucho tiempo a la situación de la Luna
frente a la Tierra, que siempre muestra una sola cara, el equivalente al
derecho sustancial con su primacía histórica, mientras la otra cara, el dere
cho procesal societario, permanecía oculta y oscura por la cantidad ínfima
de litigios. Esta situación cambió desde inicios de la segunda década del
siglo XXI, momento desde el cual se ha presentado un auge de procesos
societarios, en buena parte incentivados por las leyes 1258 de 2008 y 1564
de 2012, o Código General del Proceso, que otorgaron competencias ju-
risdiccionales para resolver conflictos societarios a la Superintendencia de
Sociedades, sin olvidar el efecto positivo de la Ley 1563 de 2012, o Estatuto
General de Arbitraje, que promulgó normas más amigables a este método
de resolución alternativa de conflictos que las existentes hasta ese momen
to. Así, y durante la última década, se han proferido decenas si no cientos
de laudos, sentencias y autos societarios, en claro contraste con los escasos
procesos que existían antes. De hecho, la explosión actual del litigio socie
tario lleva a la pregunta de si existe un número óptimo de disputas de este
tipo resueltas por la justicia o, dicho de otra forma, sí existe el peligro de
que haya demasiadas demandas y casos, algunas de ellas temerarias o frivo-
las. En cualquier caso, y a pesar de la abundancia reciente de casos, parece
120 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Derecho proeaal societario 121
que la cifra está todavía por debajo del óptimo que resuelva disputas y que palabras del literal b del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012
genere una jurisprudencia dinámica y moderna. o Código de General del Proceso que le daban competencia jurisdiccional
a la Superintendencia de Sociedades para "[l]a resolución de conflictos
Actualmente existen tres foros en los cuales se resuelven los conflictos so
societarios." La Corte fundamentó su decisión en que la norma deman
cietarios: (i) la jurisdicción ordinaria, cuya primera instancia usualmente está
dada vulneró el artículo 116 de la Constitución Política al no versar las
asignada a los jueces civiles del circuito, con los tribunales superiores como
facultades jurisdiccionales sobre una materia precisa o, en otras palabras,
segunda instancia y la Corte Suprema de justicia como juez de casación, (ii)
con definición "clara, puntual (indubitable), fija (no sujeta en extremo a
la Delegatura de Jurisdicción Societaria, antes llamada de Procedimientos
variaciones y cierta (predecible de las materias’'.
Mercantiles, de la Superintendencia de Sociedades, con segunda instancia
en el Tribunal Superior de Bogotá, y cuya competencia es autorizada por el A pesar de esta declaratoria de Inexequibilidad, la gran parte del numeral
artículo 116 de la Constitución Política, y (iii) los métodos alternativos de 5 del artículo 24 del Código General del Proceso se mantiene incólume o
resolución de controversias, incluyendo la amigable composición y la media con fuerza legal. Tal numeral detalla de forma extensa y en varios literales
ción, y dentro de los cuales sobresale el arbitraje societario. diferentes temas sobre los cuales la Superintendencia de Sociedades sigue
teniendo competencia jurisdiccional, como controversias sobre acuerdos de
El foro tradicional tiene la clara desventaja de que los jueces civiles, in
accionistas y ejecución específica de obligaciones pactadas en los acuerdos,
mersos en la congestión de tutelas y de procesos ejecutivos, no han tenido
diferencias entre accionistas o entre estos y la sociedad, o entre estos y sus
la posibilidad de adquirir experiencia o de especializarse en litigios socie
administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, im
tarios. No es descartable entonces que un proceso resultante de una
pugnación de actas de asamblea, juntas de socios, juntas directivas o cual
entre accionistas, o entre estos y sus administradores, sea el primero de esta
quier otro órgano directivo, nulidad de actos defraudatorios y desestimación
índole que le corresponda a un determinado servidor judicial por reparto.
de la personalidad jurídica de sociedades bajo su supervisión, incluyendo
Ello sin mencionar el riesgo de que el proceso avance muy lentamente, lo
acción indemnizatoria, nulidad absoluta por abuso del derecho por ilicitud
cual depende de la congestión en particular del respectivo despacho y de
de objeto y la indemnización de perjuicios en abusos de mayoría, minoría
la agilidad del juez y de su etpiipo de trabajo.
y paridad Todo ello sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales que otras
La jurisdicción a cargo de la Delegatura de Jurisdicción Societaria de la normas, como las Leyes 446 de 1998 y 1258 de 2008 dan a la Superintenden
Superintendencia de Sociedades tiene sus luces y sombras. En lo positivo cia de Sociedades. A contraño sensu, ciertos conflictos societarios, aquellos no
está que gracias a ella el litigio societario resucitó de su letargo y vive hoy una enumerados taxativamente en tal numeral quinto del citado artículo 24 o en
época dorada. También se resalta el conocimiento especializado de los jue- otras las otras leyes referidas, quedan excluidas de la órbita jurisdiccional de
CES societarios que han trabajado parala delegatura, la rapidez con la que se tal Superintendencia; por ejemplo, una supuesta nulidad de un contrato de
resuelven los procesos y lo conciso de muchos de sus fallos. Pero, asumiendo sociedad por causa ilícita o por problemas de capacidad legal.
que este nivel de especialidad se equipare con calidad de autos y sentencias,
La decisión de la Corte Constitucional es correcta por las siguientes ra
el hecho de que esta delegatura sea el equivalente funcional de un juez civil
zones. Para empezar, la expresión impugnada y retirada del ordenamiento
del circuito y de que en la segunda instancia se regrese a la generalidad de
jurídico: "resolución de conflictos societarios”, era excesivamente amplia.
un tribunal superior reduce el entusiasmo inicial, lo que además impide de
De hecho, el autor de este libro considera que todo el numeral 5 del artí
nominar al conjunto de fallos emitidos por esta entidad durante poco más
culo 24 del Código General del Proceso es inconstitucional. En efecto, la
de una década de funcionamiento como jurisprudencia societaria.
primera parte del cuarto inciso del artículo 116 de la Constitución Política
La Sentencia C-318/23 de la Corte Constitucional, magistrada ponen- es clarísima al afirmar (subrayas propias): "Excepc ionalme n te Ja ley podrá
-
te Natalia Angel Cabo, y de la cual se conoce el comunicado 29 de 2023 atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autori
pero aún no el texto completo de la decisión, revivió el debate sobre las dades administrativas.” Contrario a tal mandato y a la fecha de cierre de
competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades y, de edición de este libro, la jurisdicción societaria en cabeza de la Superinten-
paso, de otras entidades administrativas de la rama ejecutiva. La demanda dencia de Sociedades, lleva más de 10 años. Eso es todo lo contrario de
impugnó y la Corte Constitucional declaró inexequibles las primeras cinco "excepcional". Así sea una justicia a prevención (se puede elegir el juez por
parte del demandante, no así por el demandado), tal jurisdicción “admi económico del derecho, del cual quien este autor es un defensor y conoce
nistrativa" se volvió permanente. dor. Pero en estos temas, la eficiencia debe ceder el paso a la justicia. ¿De
qué sirve una justicia rápida sí está bajo la sospecha de parcialidad o de
Adicionalmente, no es saludable que una entidad como la Superinten-
influencias nocivas del poder ejecutivo?
dencia de Sociedades concentre tantas funciones, generándose múltiples
conflictos de intereses. Esta Superintendencia tiene centro de arbitraje, Así y en conclusión, la justicia societaria debe estar en su lugar, en la
ejerce supervisión societaria sobre sociedades controladas y vigiladas, emi Rama Judicial, o en los Centros de Arbitraje. De lo contrario, será un alma
te conceptos jurídicos societarios que, si bien no son vinculantes, casi lodo en cuerpo ajeno.
el mundo acata, sin hablar de otras múltiples funciones que cual árbol de
ás grave aún es la falta de independencia del juez societario, que la
navidad le han ido asignando en los últimos anos y que ha llevado, colo
bora para una entidad de la rama ejecutiva y que, independientemente
quialmente, a denominarla Superintendencia de Variedades. Para men
de lo que digan algunas normas que operan como saludo a la bandera, al
cionar uno de miles conflictos: ¿un juez societario tiene la independencia
final del día depende del Superintendente de Sociedades, y este del Minis
para pronunciarse de manera diferente a como lo indica un concepto de
tro de Comercio, Industria y Turismo, y este a su vez del Presidente de la
la Oficina jurídica o una decisión administrativa de la Delegatura de Su-
República. □Al final, la calidad de los fallos depende bastante de quien sea
pervisión Societaria? Para mayor gravedad y por muchas “murallas chinas”
el Superintendente delegado de Jurisdicción Societaria de turno, y de qué
que irate de creara su interior, que realmente terminan siendo de icopor,
tanta autonomía e independencia, en la práctica, tenga de sus superiores,
tal entidad no es independiente del poder presidencial, sino que, por el
que podrían presionarlo para decidir en uno u otro sentido o al menos
contrario, está sujeta a presiones políticas.
para darle un ritmo diferente a un proceso del que debe tener según las
Existe argumentos adicionales para estar en contra de la jurisdicción a normas procesales. En cualquier caso, es preocupante la concentración
cargo de la Superintendencia de Sociedades. Primero, no hay garantía de actual de funciones en la Superintendencia de Sociedades, al reunir esta
que el Superintendente de Sociedades sea una persona experta en el tema. entidad funciones de supervisión societaria con las de jurisdicción, además
Se podría estar de acuerdo con una jurisdicción societaria en esta entidad de algunas otras como la de emisión de conceptos y oficios jurídicos.
si el juez societario fuera, por ejemplo, Francisco Reyes Villamizar. Pero
La opinión de este autor consiste en que, para evitar exceso de funcio
ha habido casos frecuentes de superintendentes nombrados por cuotas o
nes y conflictos de intereses y para garantizar la independencia judicial,
favores políticos y cuyos conocimientos societarios no superan los de un
la ley no debería autorizar a la Superintendencia de Sociedades a actuar
abogado recién graduado.
como juez societario. En su lugar, sería preferible una jurisdicción socie
Segundo, la jurisdicción de la Superintendencia de Sociedades es con taria especializada, pero no integrante de la rama ejecutiva sino ubicada
centrada y centralista. En cambio, la de los jueces es federalista y descentra donde corresponde, en la rama judicial. De no suceder así, seguirían exis
lizada. Cada juez es autónomo en sus decisiones, sujeto por supuesto a la tiendo funcionarios societarios que tendrían su alma judicial en un cuerpo
ley y con la posibilidad de que su fallo sea reversado en segunda instancia. ajeno, el administrativo.
Tercero, el argumento de que la jurisdicción de la Superintendencia En cualquier caso, y para quien consi ue la rama judicial es lenta
de Sociedades debe continuar por ser técnica y eficiente (rápida) es flojo. o poco especializada, existe un tercer foro para resolución de conflictos
Una jurisdicción técnica puede existir en la rama judicial. Basta llevar a societarios es el arbitraje. Por el énfasis que hace este capítulo en dicho
expertos en derecho societario a los tribunales y juzgados. Expertos como tema, este se trata en un apartado independiente.
Frank. Easterbrook., Richard Posner y Guido Calabresi han sido jueces en
Estados Unidos, creando muy buena jurisprudencia. Aquí también se pue
de crear esa cultura de que los expertos no solo estén en la academia o en B. ARBITRAJE SOCIETARIO
las firmas de abogados sino también en los despachos judiciales.
Este manual no resumirá ni la Ley 1563 de 2012, que en Colombia regu
Cuarto, y en cuanto a la supuesta eficiencia de la jurisdicción de la Su
la el arbitraje, ni tampoco las generalidades de este método alternativo de
perintendencia de Sociedades, ese es un argumento propio del análisis
solución de controversias. Así, el presente texto comienza con las particu- exigiendo unanimidad de las acciones suscritas para que este tipo de cláusulas
1 alidades del arbitraje en sociedades. sean incluidas o modificadas en los respectivos estatutos. La ventaja de esta
norma es doble: de un lado la regla es simple o sencilla de entender y aplicar;
Al menos dos son las notas que distinguen el arbitraje societario de este
de otra parte, evita que un accionista, contra su voluntad o sin haber dado su
método de solución de controversias en otros contratos. La primera tie
consentimiento, termine siendo parte de un arbitraje. Pero las desventajas,
ne que ver con el número de partes, tanto del contrato en sí como del
las propias de toda regla societaria que exija unanimidad, pueden ser mayo
proceso. En contratos como compraventas, suministros, arrendamientos
res. En efecto, la unanimidad puede convertirse en un costo de transacción
o mutuos, esa cifra suele ser de dos. En sociedades, en cambio, el número
prohibitivo que haga imposible la estipulación de pactos arbitrales en socieda
es variable. Si se trata de una SAS unipersonal, no habrá ni contrato en sí
des con cierto número de socios o accionistas, con lo cual la norma cierra un
ni posibilidad de conflicto del único accionista consigo mismo (aunque
camino o un foro procesal eficiente y útil para los asociados y para la propia
sí con su administrador, si este es otra persona). Si la compañía tiene dos
compañía. como alternativa a los métodos tradicionales. Piense, por ejemplo,
asociados, o incluso tres, la situación será similar a la de muchas otras tipo
en una sociedad de diez personas, con seis que firman un pacto arbitral y
logías contractuales. En los demás casos societarios, la diferencia ya sí será
otros cuatro que no lo hacen. El arbitraje solo tendrá sentido si un hipotético
notoria: los accionistas en conflicto podrán ser muy numerosos, bien sea
conflicto vincula a por lo menos 2 de los firmantes del pacto y a ninguno de
que conformen la parte demandante, la demandada, que sean terceros o
los que se abstuvieron de suscribir este. Dicho de otra forma, y en sociedades
que se abstengan de intervenir en el conflicto. Ese alto número de partes
con una cifra tan baja de accionistas como el número cinco, un conflicto po
genera complejidades jurídicas que en los próximos párrafos se analizan.
siblemente involucrará tanto a quienes suscribieron el pacto arbitral como a
La segunda particularidad es la sociedad ya no como contrato sino como
quienes no, con lo cual, sin unanimidad, este termina siendo inocuo o inapli
persona jurídica, diferente de sus asociados, y quien muchas veces termina
cable. Es decir, la regla de unanimidad consolida un monopolio estatal de
siendo parte del proceso, bien como demandante o como demandada.
administración de justicia societaria e impide en muchos casos solucionar una
La última frase de la Ley 1563 de 2012 señala que: disputa en centros de arbitraje.
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de ad- ¿Cuál es la regla para los tipos societarios del Código de Comercio?
ministrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilita-
dos por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos Sorprendentemente, esta no existe ni en el propio código ni en otras nor
que determíne la ley". mas comerciales ni en el Estatuto Arbitral. Ante esta omisión normativa
hay dos posibles interpretaciones. La primera, bajo el principio de habilita
Este es el principio conocido como habilitación de las partes. A su vez, ción, consiste en interpretar que todo pacto arbitral que permita resolver
la autonomía del pacto arbitral es un principio ampliamente conocido del por esa vía conflictos societarios requiere unanimidad. La segunda opción,
arbitraje, y consagrado en el artículo 5° de la Ley 1563 de 2012. Este prin respaldada por la Sentencia C-014 de 2010 de la Corte Constitucional, es
cipio significa que el acuerdo arbitral es independiente del contrato, cuyas interpretar el principio de habilitación en armonía con la naturaleza del
controversias las partes acuerdan resolver mediante este foro. Por consi contrato societario, exigiendo solo las mayorías requeridas por la ley para
guiente, el pacto arbitral no sufre de las patologías o vicios que afecten otras decisiones sociales o las estipuladas en los estatutos, si son superio
exclusivamente a este acuerdo subyacente. En otras palabras, para que un res. Según el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, lo requerido es la mayoría
conflicto societario se resuelva mediante arbitraje debe haber voluntad en simple de las acciones representadas en una reunión. Claro está, que si la
tal sentido de sus partes, que sobrevive a problemas de ineficacia, inexis- cláusula arbitral se pacta al inicio de una sociedad, por definición se debe
tencia o nulidad que afecten a los estatutos o al contrato de sociedad en sí. rá adoptar por unanimidad. Una tercera e hipotética posibilidad es exigir
por ley una mayoría calificada. Un proyecto de ley que intentó sin éxito re-
Sin perjuicio de ello, la gran pregunta es si un pacto arbitral celebrado por formar el Estatuto Arbitral colombiano propuso que este porcentaje fuese
un número de asociados mayor de dos, subyacente a un contrato de sociedad, del 78 %, sin ser claro de dónde surgió este número.
requiere unanimidad o si, por el contrario, basta cierta mayoría, simple o cali-
ficada. Para las SAS, el artículo 40 de la Ley 1258 zanja rápidamente el asunto Una pregunta adicional consiste en determinar si la enajenación de
permitiendo que las disputas societarias se sometan a decisión arbitral, pero partes de interés, cuotas o acciones a cualquier título implica la cesión del
pacto arbitral subyacente. En su condición de juez societario, la Delegatu- Una vez la Ley 1563 de 2012 derogó el artículo 194 del Código de Co
ra de Procedimientos Mercantiles (hoy de Jurisdicción Societaria) de la mercio, surgió el problema jurídico de si los pactos arbitrales estipulados
Superintendencia de Sociedades sostuvo, en 2015. que una accionista que antes de dicha fecha, cuando regía tal prohibición, permitían acciones de
había heredado acciones de su padre no estaba vinculada por el pacto arbi impugnación ante un foro arbitral. Aunque una tesis contestaba esta pre-
tral original de la sociedad en cuestión, que es la misma del famoso caso de gunta en sentido negativo, la doctrina predominante y hoy aceptada es
Constructora Solarte. Como consecuencia, el despacho despachó desfavo- que, con base en los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, aún vigente, el
rablemente una excepción de pacto arbitral y se declaró competente para arbitraje sobre acciones de impugnación sí es posible en el caso analizado,
conocer del proceso. Con motivo de una tutela interpuesta, la Sala Civil de toda vez que las normas procesales se interpretan y aplican con base en las
la Corte Suprema de Justicia reversó esta decisión, recordando que, según leyes vigentes en el momento en que surge el conflicto y no con
el artículo 5° de la Ley 1563 de 2012, la cesión del contrato subyacente au regían en el momento de la estipulación del respectivo acuerdo.
tomáticamente implica la cesión del pacto arbitral, a menos que el cesiona
Como tema final de esta sección, que no se pase por alto que no lodo
rio se hubiese manifestado en contrario de manera oportuna. La persona
pacto arbitral tiene que consagrarse en los estatutos. Este tipo de cláusulas.
parte de este proceso, al aceptar las acciones que eran parte de su herencia
por ejemplo, puede ser pactado en un acuerdo de accionistas que solo
sin rechazar el pacto arbitral, quedó vinculada por este. Posteriormente, la
vincule a algunos de los asociados de una compañía o, en un ámbito no
Delega tura de Procedimientos Mercantiles (hoy de Supervisión Societaria)
tan societario, puede ser el método elegido para resolver una uta en
de la Superintendencia de Sociedades modificó su postura para alinearla
un contrato de compraventa de una compañía, es decir, de la mayoría o de
con la jurisprudencia ya descrita de esta alta corte. Esta tesis, por cierto, tie
todas sus acciones.
ne sentido. Exigir que todo causahabiente acepte expresamente un pacto
arbitral, sin que valga su consentimiento al contrato societario subyacente,
implicaría que, con el solo paso del tiempo más unas cuantas transacciones
inter vivos o por causa de muerte, este quedará despedazado, vinculando C. OTROS TEAS DE DERECHO PROCESAL SOCIETARIO
cada vez a un menor número de integrantes lo que, al cabo de unos anos, Los litigios societarios presentan particularidades, algunas de las cuales
lo hará nugatorio. se mencionan a continuación. Para empezar, en Colombia no existe una
Pasando a un tema diferente, aunque por supuesto societario, es nítido acción genérica de opresión de asociados o, específicamente, de minori
el contraste entre la naturaleza pro arbitraje de la Ley 1563 de 2012 y la tarios. En contraste, existe una diversidad de acciones o cursos procesales
antipatía que hacia este método de resolución de controversias tenían los dentro de los cuales el demandante debe elegir el más apropiado para su
redactores del decreto legislativo mediante el cual se expidió el Código de caso, incluyendo y entre otros, abuso del derecho, ausencia de causa o
Comercio. Su artículo 194, vigente por cerca de 40 anos entre 1972 y 2012, causa ilícita, incumplimiento de requisitos en transacciones entre partes
prohibía claramente el arbitraje como foro de impugnación de actas al relacionadas o viciadas por conflictos de intereses, e impugnación de actas.
ordenar que: Segundo, un demandante usualmente presenta en su demanda preten
“Las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante siones declarativas y de condena. Estas últimas piden el resarcimiento del
los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria, y se tramitarán daño emergente, el lucro cesante y, rara vez, el daño moral sufrido. Ade
como se dispone en este mismo Código y en su defecto, en la forma prevista
en el Código de Procedimiento Civil para los procesos abreviados". más de solicitar declarar la existencia y validez de contratos u otros actos
jurídicos, es frecuente que suceda lo opuesto, es ue se ataquen de-
cisiones sociales solicitando al juez reconocer su inexistencia, advertir su
Claro, no eran todas las acciones societarias, sino “solo" las de impug
ineficacia y/o declarar su nulidad. La ineficacia es una sanción al negocio
nación, pero estas no solo representan un gran porcentaje de los litigios
jurídico societario de común ocurrencia, que al ser de pleno derecho no
societarios, sino que además es infrecuente un pleito entre accionistas que
se declara por parte del juez sino que solo se advierte. La ineficacia como
no implique tal impugnación como parte de las pretensiones de la deman
tal no prescribe ni requiere declaración judicial, porque el acto jurídico
da original o de la de reconvención.
en cuestión nunca generó efectos jurídicos. Sin embargo, y relevante para
cuando existe discusión entre ambas partes acerca de si la ineficacia ope Sin perjuicio de las particularidades ya anotadas del litigio societario,
ra o no, la Superintendencia de Sociedades en distintas oportunidades y este se rige por las normas generales del Código General del Proceso y,
tanto en su rol de autoridad administrativa como en el de juez societario, para procesos arbitrales, de la Ley 1563 de 2012 o Estatuto Arbitral. Así,
ha señalado que a la acción de reconocimiento de presupuestos de inefi y entre otras normas, es aplicable el artículo 590 de dicho Código que
cacia en materia societaria, le aplica el término de prescripción de 5 años consagra ciertas medidas cautelares nominadas y también permite, bajo la
contemplado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Son ejemplos de discreción del juez, medidas innominadas. Las medidas cautelares, espe
tal jurisprudencia y doctrina la Sentencia n.° 800-000037 del 25 de abril cialmente las innominadas, son comunes en procesos societarios, consis
de 2018 y el Oficio 220-186633 del 20 de agosto de 2022, indicando este tiendo, entre otras, en órdenes a la sociedad demandada o a sus accionistas
último lo siguiente: de abstenerse de cierta transacción o decisión hasta nuevo aviso o hasta
"Las acciones judiciales o administrativas que los asociados pueden interpo que haya una decisión en firme. De hecho, existe el riesgo de que estas
ner ante la Superintendencia de Sociedades para controlar la distorsión que medidas cautelares, sobre todo las innominadas, se vuelvan más frecuentes
produce en el tráfico mercantil el hecho de que no exista consenso sobre la de lo deseable y de que el juez las decrete sin el suficiente análisis.
configuración de causales que dan lugar a la ineficacia, sí tiene un término de
caducidad de cinco años, previsto en el artículo 23 5 de la Ley 222 de 1995". Los litigios societarios pueden presentarse entre diferentes clases de ac
cionistas, y también involucrar a los administradores, pero los más comu-
Tercero, y en un tema ya indicado al referirse al arbitraje, el litigio so nes son los interpuestos por minoritarios, que como ya se ha visto, enfren-
cietario presenta complejidades no solamente porque sus partes, las del tan dificultades de toda índole para perseguir su causa. Un gran obstáculo
mismo contrato de sociedad, pueden ser muchas, sino también por la pre son los costos del proceso, que incluyendo honorarios de abogado, dictá
sencia de esta persona jurídica, diferente a sus asociados. Problemas de menes periciales y otros gastos procesales, y así no se trate de un arbitraje
legitimación en la causa, entonces, pueden presentarse, siendo necesario en él que haya que pagar a estos administradores temporales de justicia,
determinar si la compañía integrará la parte demandante o la contraría, la pueden ser significativos. Aquí se presenta una nueva paradoja, porque no
demandada. Un problema práctico que se deriva de esto ocurre cuando pocas veces un minoritario demanda por la opresión que ha sufrido, que
un minoritario demanda al mayoritario y a la sociedad, con esta última puede haberse reflejado en la imposibilidad de recibir un retorno por su
asumiendo buena parte o todos los gastos del proceso, con la paradoja inversión por conductas atribuí bles a los mayoritarios, como una negativa
de que el demandante paga indirectamente parte de las expensas del de irrazonable a distribuir dividendos o una expropiación de los activos, patri
mandado y de que tales expensas hacen que la compañía genere menores monio o flujos de caja de la compañía. En casos como estos, tal minoritario
utilidades. debe apostar o invertir más dinero para en caso de tener éxito recuperar
las pérdidas sufridas. En casos de gran cuantía y sofisticados, un accionista
Estos casos de demandas de un minoritario contra otros accionistas y podría ser financiado via honorarios cuota litis o incluso con un préstamo
también contra la sociedad generan no solo problemas financieros sino
otorgado por una firma de abogados o por otro tipo de fin an dador, situa
también de acceso a información relevante para el proceso. Recordando
ción común en países más desarrollados pero escasa en Colombia. Estas
que la regla general es que los asociados solo pueden consultar los libros
trabas financieras pueden agravarse por el riesgo asumido en cuanto a las
y papeles de la compañía —sin hacer copias o tomar fotos—, unos pocos
costas y agencias en derecho. Si el demandante triunfa, recupera por esa
días antes de una asamblea ordinaria, o de una extraordinaria que discuta
vía parte de sus expensas, pero si pierde, no solamente no logra este obje
un cambio fundamental como una escisión o fusión, lo normal es que exis
tivo, sino que posiblemente tenga que reembolsar los costos y gastos de su
ta una gran asimetría de información entre demandante y demandados,
contraparte (artículo 364 del Código General del Proceso).
que disminuya la probabilidad de éxito de aquel o que lo lleve actuar y
a tomar decisiones estratégicas de litigio en penumbra. Por supuesto, el Como comentario final, y en asocio con las sustanciales, las normas pro
demandante puede solicitar al juez societario que ordene a la contraparte cesales solo logran hasta cierto punto evitar o solucionar adecuadamente
l’i es decir entregar, la información relevante, pero no existe segu conflictos societarios y, en particular, disuadir la opresión de ciertos accio
ridad de que tal orden se cumpla a cabalidad, de manera oportuna y con nistas a manos de otros. Un accionista demandante, así tenga razón, puede
datos ciertos y precisos. no iniciar un pleito por falta de recursos o perderlo por no poder obtener
toda la evidencia. En otros casos, una victoria puede ser pírrica, no solo por Capítulo X
los gastos asumidos, que no se recuperan totalmente vía costas y agencias
en derecho, sino porque solo remedian una situación pasada, pero dejan al Crisis de la sociedad
accionista triunfante preso en la sociedad, y a merced de su victimario. En
otras palabras, es muy complejo para la ley, en el papel y en acción, evitar
opresiones continuadas.
A. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD

D. LECTURAS RECOENDADAS
La sociedad, corno persona jurídica y como contrato, tiene un horizon-
Sobre litigios societarios, en general, véase: le finito, así este tiempo sea incierto y todavía muy lejano del futuro.
Griffith, Stith cL al.. Research Handbook on Rrpmfníaíius Shareholder Litiga iion. Edward La terminación de una sociedad, al implicar no sólo la finalización de
Elgar Publishing. 2018
un contrato que muchas veces es multi parte sino también la extinción de
Sobre la Sentencia C-318 de 2023, véase: una persona jurídica es un proceso complejo, dividido en
Ambito Jurídico, ¿Fue acertada la inexequibilidad de las facultades jurisdiccionales primera, puntual o un instante en el tiempo, es la disolución. Por volun
a la Supersociedades para resolver conflictos societarios?, 29 de agosto de 2023,
tad de los accionistas, por causas legales o por decisión de una entidad
https:/ / www. ambi tojuridico.co / n ( ti cias/ i n f rII / fuc-acrtada-la-i nxquibil i-
estatal el contrato entre los asociados llega a su fin, momento en el cual la
dad-d c- as-fac u 11 ades-i uri 5 d i CC i ( n ales-la, y
empresa suspende toda actividad comprendida dentro de su objeto social
Martínez Neira, Néstor Humberto, La justicia es de los jueces, Periódico El Tiempo, 17
de septiembre de 2023, https://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/nestor- o propia de su giro ordinario de los negocios y planea su propia muerte,
humberto-martinez/columna-de-nestor-humberto-martinez-la-j usticia-es-de-los- concentrándose en la liquidación como segunda fase. Recuerde que no es
jueces-806767 posible afirmar que una sociedad está en disolución. Esa primera etapa no
Sobre arbitraje societario, véase: es un proceso sino una decisión. Una sociedad está o no está disuelta.
Superintendencia de Sociedades y Comité Colombiano de Arbitraje. Lecciones de ar Muchos contratos requieren una liquidación en la cual se deje constancia
bitraje en derecho societario. 2021 de que las partes están a paz y salvo, es ne cumplieron todas sus
Véase también: obligaciones a satisfacción. Así sucede, para dar solo un ejemplo, en algunos
Cárdenas Mejía,J. P. El arbitraje y las sociedades por acciones simplificadas. En Mesa, contratos de construcción. La liquidación, entonces, no es exclusiva de los
M. L., Diez anos de las S.A.S., análisis y perspectivas desde una visión académica.
contratos de sociedad, o de esta como persona jurídica. Pero la liquidación
Bogotá: Grupo editorial Ibáñez. 2020. pp. 321-342
de compañías sí tiene particularidades, entre otras razones por lo ya dicho:
Sobre delegación de facultades jurisdiccionales a entidades administrativas, véase:
se trata de finalizar no solo un contrato sino de retirar de la vida comercial a
Sanín Gómez, J. E. ¿1.a delegación permanente de funciones Jurisdiccionales a las
una persona jurídica que durante un buen tiempo ejerció derechos y contra
superintendencias colombianas vulnera los derechos i minan os? Analecta Política.
jo obligaciones. Como este sí es un trámite que puede ser de larga duración,
2020. 10(13). 178-20 4. blips:// doi.org/ 10. 18566/apolit.v10n18.a09
si es posible decir que una compañía está en liquidación.
Véase también:
Bejarano, R el al. Esludio de la delegación de funciones jurisdiccionales en la rama Existen unas causales de disolución de las compañías, establecidas en
ejecutiva: una revisión global y particular. Bogotá, Colombia: Universidad Externa los artículos 218, de forma general, 319 para las sociedades colectivas, 333
do de Colombia, 2018 para las comanditas, 370 para las sociedades de responsabilidad limitada
(derogado por la Ley 2069 de 2020) y 457 para las sociedades anónimas,
en el Código de Comercio, sin olvidar el artículo 34 de la Ley 1258 de
2008 aplicable a las SAS, además de lo regulado por la Ley 2069 de 2000
en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de la hipótesis de ne
gocio en marcha, tema del que se hablará luego. Este texto no enumerará
132 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Crisis de la súáedad 133
ni repetirá todas las causales que indica la ley, sino que se concentrará en sin liquidez o mercado para sus acciones, de no ser capaz de convencer a
explicar las más relevantes. sus compañeros de aventura empresarial de modificar los estatutos para
cambiar una duración indefinida o a término hasta el año 10000 por una
La causal de disolución por excelencia se basa, antes queen el derecho de
finalización más prematura.
sociedades, en las normas contractuales generales y en especial en el artículo
1603 del Código Civil, que permite el mutuo disenso de los contratos. Así, También suele ser causal de disolución el que una sociedad incumpla
y en principio, los asociados de una compañía en marcha pueden decidir los requisitos que la ley le exige, y en particular que un accionista tenga el
en cualquier momento detener el tren societario votando con las mayorías 95% o más o que el número de asociados sea menos de cinco si es socie-
requeridas en una junta de socios o asamblea de accionistas a favor de la di dad anónima (artículo 457 del Código de Comercio), menos de dos en
solución de la sociedad. Tanto el término “en principio" como el sustantivo cualquier otro tipo diferente a la SAS o más de veinticinco en la sociedad
"tren" de la frase anterior se usaron adrede. Disolver una sociedad no es en de responsabilidad limitada, a menos que este inconveniente numérico
sí un trámite complejo, pero frenar una empresa en marcha no siempre será se solucione a tiempo, con el retiro de unos asociados, el ingreso de otros
posible o requerirá ciertos pasos previos, como pasa cuando la compañía o la transformación a otro tipo societario donde la cifra actual no genere
está ejecutando un contrato de gran importancia con una entidad estatal, o incumplimiento legal.
cuando la terminación del negocio implica la finalización de contratos con
Una cuarta razón, indicada en el numeral tercero del artículo 218 del
un alto número de trabajadores, que quedarían cesantes.
Código de Comercio y también en el numeral segundo del artículo 34 de la
Una segunda causal, también obvia e indicada en el numeral primero Ley 1258 de 2008, es la imposibilidad de desarrollar la empresa social por
del artículo 218 del Código de Comercio, es la expiración del término su terminación o por la extinción de las cosas, cuya explotación constituye
estatutario de duración de la compañía, sin que hubiese sido prorrogado su objeto. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el contrato cuya ejecución
antes de su vencimiento. Sobre la duración de las sociedades, tres posibi fue la causa que motivó la constitución de la compañía ya fue terminado
lidades existen. La primera, posible para las SAS según el numeral cuarto a satisfacción, o también en el evento en que, a menos que se modifique
del artículo 5° de la Ley 1258 de 2008, es que el plazo sea indefinido. Esta el objeto social, este corresponde a una actividad mercantil ya obsoleta o,
estipulación es frecuente por sus ventajas: se evita tener que pensar al mo alternativamente, ya prohibida al sector privado.
mento de iniciar la compañía en su final y también el precisar una fecha en
En parte por esta causal, y también con base en el consentimiento como
particular de finalización de actividades empresariales, obviando además el
elemento esencial del contrato de sociedad, se ha afirmado que una causal
riesgo de que si este momento es cercano en el tiempo, tal tema se olvide y,
de disolución de la compañía es la pérdida de la denominada affectio socie-
cuando menos se piense, el plazo expire, incluso contra la voluntad de los
tatis. En español, y similar a aquellos matrimonios en donde la extinción
asociados. La segunda, común para las sociedades del Código de Comercio
del amor se alega como razón para el divorcio, se alega como causal la pér
cuya duración no puede ser indefinida, es pactar un año muy lejano para
dida del interés de mantenerse asociado con los demás accionistas para el
la expiración del contrato, como el ano 3.000 o incluso el 10.000. En la
fin empresarial acordado. En realidad, este término de affectio societaüs es
práctica, esto es equivalente a una duración indefinida, lo que recuerda el
ambiguo, confuso o ambas cosas y, en opinión de este autor, su relevancia
absurdo de las normas del Código de Comercio que prohíben esta. La ter
como causal de disolución debe ser mínima. Después de todo, la doctrina
cera posibilidad es poco usada, pero puede ser útil en contratos societarios
no crear una causal adicional, además de que así el interés de per
de corto plazo. Por ejemplo, siendo la finalidad asociarse para diseñar o
manecer en una compañía se haya casi que extinguido, se sigue aplicando
construir una obra, y habiendo descartado un contrato asociativo no so
la regla de que los contratos son ley para las partes hasta su mutuo disenso.
cietario, como un consorcio, unión temporal u otro tipo de riesgo com-
partido, las partes deciden constituir una sociedad, pero con una duración El artículo 31 de la Ley 1727 de 2014 incluye una quinta causa, posible
de diez años, los suficientes para que la construcción termine, el contrato mente la más polémica por tener como propósito explícito una depura
respectivo se liquide y se solucionen todos los temas post venta. Expresado ción del Registro Único Empresarial y Social -RUES—, pero también el im
de otra forma más general, un plazo corto tiene sentido cuando al menos plícito de permitir a las Cámaras de Comercio exigir cobros bajo amenaza
uno de los asociados no quiere asumir el riesgo, en una compañía cerrada de finalización de contratos sociales. Según esta norma, las sociedades que
134 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil Crisis de la sociedad 135
no hayan renovado la matricula mercantil en los últimos 5 anos quedarán La normativa actual, que está en sintonía con las Normas Internacionales
disueltas y en liquidación, siendo designado un liquidador por la Super de información Financiera (NIC 1 y 10)exige entonces proyectar los ingre
intendencia de Sociedades u otra autoridad competente por solicitud de sos y egresos, en flujos de caja, de la compañía en un horizonte de al menos
cualquier persona con interés legítimo para ello. Una mejor norma hubie 12 meses, y verificar que para tal período aquellos alcancen para sufragar
se sido aquella que no decretara la disolución de la persona jurídica por no aquellos. Si el análisis indica que la caja, como si fuera la gasolina de un ve
pago (en esencia, pena de muerte por deudas) sino la solidaridad de sus hículo, se acabará durante el trayecto, los administradores se abstendrán de
socios o accionistas por las deudas de la compañía. iniciar nuevas operaciones, aunque pueden continuar con el giro ordinario
de los negocios, y convocarán inmediatamente a la junta de socios o a la
Hasta el 2020, y sin que sea coincidencia que este año de cambio nor
asamblea de accionistas con un doble fin: informar esta situación y adoptar
mativo haya sido el mismo en que la pandemia inició, existían unas cau
las decisiones correspondientes, bien sea que se decida continuar con la so
sales cuantitativas según las cuales una sociedad se disolvía, a menos que
ciedad como negocio en marcha o que se decrete la disolución y se inicie el
se tomaran los correctivos dentro de un determinado plazo. En particular,
proceso de liquidación. Lo propio deberá ocurrir cuando el análisis de los
la causal ocurría cuando el patrimonio se reducía por debajo de cierto
estados financieros y de las proyecciones detecte riesgos —más allá de los
porcentaje del capital, relación que usualmente y al menos para socieda
aceptables—, de deterioro patrimonial o de insolvencia.
des anónimas y SAS era del 50%. Esta era una regla de fácil aplicación,
al exigir solo un cálculo basado en los estados financieros, intentando así Puede entonces ocurrir uno de tres escenarios. El de color verde, en el
cumplir su función de forzar la liquidación de una compañía una vez fuese cual la proyección indica que la compañía puede continuar su marcha sin
evidente su crisis, al menos según la información financiera, e inminente la inconvenientes. El opuesto, rojo, señalando que no hay alternativa a la sus
llegada del patrimonio a números negativos, con el consiguiente perjuicio pensión de las operaciones con la consiguiente disolución y liquidación de
para los acreedores, especialmente los quirografarios. la sociedad. El color amarillo representa la tercera posibilidad, en la cual
la viabilidad y sosten i bil idad de la compañía está comprometida, pero esta
Pero las falencias de la norma eran mayores a sus beneficios. Dos, al
podría seguir adelante si se implemente un plan de mitigación, como por
menos, eran sus defectos. Por una parte, basarse en el capital, cifra que
ejemplo venta de un activo o línea de negocios que mejore la situación de
muchas veces no tiene relación con La situación financiera actual de una
liquidez o una reestructuración de créditos. Si el plan funciona, el amarillo
compañía, especialmente si los últimos aportes fueron muchos años atrás.
se torna en verde, pero si fracasa el color resultante será el rojo.
De otro lado, tener como fundamento una foto que refleja el acumulado
de unas cuentas de capital y patrimonio durante lo vivido por una compa Sin perjuicio de las falencias de redacción de la norma, sí resulla lógico que
ñía, olvidando sus perspectivas futuras. sean los administradores quien tengan el deber de verificar el cumplimiento
o no de la hipótesis de negocio en marcha. Después de todo, y de conformi-
Debido a esas fallas, el artículo 4° de la Ley 2069 de 2020 derogó las causa
dad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, ellos deben cumplir las normas
les de liquidación por reducción del patrimonio a menos de cierto porcenta
legales y estatutarias y realizar los esfuerzos que permitan desarrollar el objeto
je del capital, reemplazando tal regla por un estándar denominado de hipó
social, sin olvidar que por el mandato que ejercen son los que mejor informa-
tesis de negocio en marcha ("HNM"). Este artículo, que deroga el numeral 7
ción tienen sobre el futuro financiero de la compañía a su cargo.
del artículo 34 de la Ley 1258, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459,
490 y el numeral segundo del artículo 457 del Código de Comercio, indica Sin embargo, de manera un tanto confusa y adicionando una nueva res
que toda mención a la causal de disolución por pérdidas se entenderá referi ponsabilidad civil a las labores inherentes a la representación legal y a ser
da a la causal de disolución por no cumplimiento de la HN. miembro de junta directiva, la norma hace solidariamente responsables a
tales administradores por los perjuicios que causen a los asociados o terce
Dice, así, el primer inciso de la norma citada:
ros por el incumplimiento de lo dispuesto en la norma citada.
"Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumpli-
miento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de con- Además de las críticas a esta nueva responsabilidad, por no ser claro si se
formidad con lo establecido en la normatividad vigente". basa en obligaciones de medio o de resultado, o si es subjetiva u objetiva, en
tre otros temas, la norma sobre HNM tiene algunas desventajas, cpie le ban
ganado no pocos críticos. Parte de los reproches tienen que ver con los cam- vender activos para convertirlos en caja con la cual cancelar las deudas con
bios usuales cuando se pasa de una regla (p. ej., máxima velocidad 60 km/h) acreedores, respetando la prelación de pagos de las normas legales. Una vez
a un estándar (e.g, no conducir a alta velocidad), ya qtte este último implica pagado el pasivo externo, y efectuada una reserva para pago de obligaciones
una mayor discrecionalidad para los conductores y agentes de tránsito en el condicionales (artículo 245) se distribuye el remanente entre los accionistas,
ejemplo, y para los accionistas, administradores y supervisores en el mundo vía restitución o reembolso de aportes y a prorrata de su participación o en
societario. También está el peligro de que, siendo la valoración de empresas cualquier otra proporción que se haya pactado (artículos 247 y 248), aun
no solo ciencia sino también arte y víctimas de un sesgo de optimismo o que desde el principio puede entregarse a estos lo que exceda el doble del
aversos a frenar el avance de una compañía en la que han invertido tiempo y pasivo inventariado (artículo 241). De esta distribución se deja constancia
trabajo (sesgos de costos hundidos y de statu quo), los administradores elijan en un acta que para las sociedades del Código de Comercio, o cuando existe
variables e indicadores poco ácidos o en exceso positivos, como una estima cambio de dueño de bienes sujetos a registro, se protocoliza por escritura
ción generosa de ingresos futuros o una tasa de descuento baja. pública seguida de su inscripción en el registro mercantil, pudiendo evitarse
el trámite notarial indicado en el caso de las demás SAS (artículo 247). Un
Con todo, este autor es defensor de la HNM. Para empezar, la mayor
paso adicional es la rendición de cuentas de los liquidadores y su aprobación
libertad que permite el estándar, versus la regla, se puede controlar ex post,
por la junta de socios o por la asamblea de accionistas (artículo 249).
en sede administrativa o judicial, aunque con el riesgo de un sesgo de re-
trospectiva por parte de estas autoridades, que no podrían no entender Si los activos son insuficientes para pagar el pasivo externo, los liquida-
porque no se vio venir una crisis financiera que, antes del proceso, ya ocu- dores deberán recaudar el faltante cuando la responsabilidad de los socios
es que mira hacia el futuro y no en sea ilimitada, como en el caso de gestores de comanditas (artículo 243). En
retrospectiva, teniendo en cuenta variables financieras relevantes como los caso contrario, se aplica el artículo 252 según el cual “no habrá acción de los
flujos de caja, y no otras menos representativas de salud económica como terceros contra los socios por las obligaciones sociales.
el capital. En efecto, y especialmente en la época en que se escribe este
Una vez disuelta una sociedad, no hay camino diferente a su liquida-
libro con el auge de startups, cuyo plan de negocios incluye soportar años
ción. Pero esta regla, como todas las demás, tiene su excepción. De hecho
con números rojos con tal de lograr volumen de clientes (esc alabilidad), la
son dos las posibilidades de que, como Lázaro, una sociedad resucite de
norma vieja y derogada obligaría a liquidar compañías con grandes pérdi
entre los muertos: los artículos 180 y 250 del Código de Comercio.
das, pero que aún con los riesgos que asumen son viables una vez se logre
el punto de equilibrio. El artículo 180 señala:
Una vez disuelta una sociedad, y según lo dispuesto por el artículo 222 "Lo dispusto en sta Sección podrá aplicars también al caso de la forma-
ción de una nueva sociedad para continuar los negocios de una sociedad
del Código de Comercio, su liquidación debe iniciar de inmediato, estan disuelta, siempre que no haya variaciones en el giro de sus actividades o
do prohibido llevar a cabo operaciones diferentes a las que sean estricta negocios y que la operación se celebre dentro de los seis meses siguientes a
mente necesarias para tal proceso, algo obvio considerando que, con la la fecha de disolución”.
disolución, el contrato entre los asociados ya terminó. Por esa misma razón
es que desobedecer este mandato hace responsables solidaria e ilimitada La norma establece tres requisitos: (i) que se constituya una nueva socie
mente al liquidador, y también al revisor fiscal que no se hubiese opuesto, dad que continúe los negocios de la sociedad disuelta, para lo cual posible-
por perjuicios generados a los asociados, a la sociedad o a terceros. mente requiera parte de los activos tangibles e intangibles de esta, (ii) que no
haya variaciones en el giro de los negocios o, en otras palabras, que la nueva
Cuando se cumplen dos requisitos, consistentes en que la disolución es
compañía sea la reencarnación societaria de la anterior, y (iii) que todo ello
voluntaria y el monto de activos suficientes para pagar pasivos externos, la
ocurra en un plazo máximo de seis meses contados desde la disolución.
liquidación es sencilla. Un primer paso es nombrar al liquidador principal y
a su suplente, actuando corno tales quienes estén registrados como represen A su vez, el artículo 250 y el primer inciso del artículo 251 indican:
tantes legales hasta que no se inscriba un cambio (artículo 227 del Código "ARTÍCULO 250. Por acuerdo de todos los asociados podrá prescindiese de
de Comercio). Estos liquidadores, como parte de sus funciones, proceden a hacer la liquidación en los términos anteriores y constituir, con las Formalida-
des legales, una nueva sociedad que continúe [a empresa social".
"ARTÍCULO 251. El acto prvisto n l artículo anterior s somtrá a las que este autor discrepa porque tal postura es contraria a los principios sobre
disposicions prtinnts sobr fusión y najnación d stablcimintos de interpretación de textos legales, en cuanto a que si ambas normas se refieren
comercio. Cumplido tal acto en sta forma, la nueva socidad s sustituirá
a lo mismo, una sobraría o sería redundante. Además, los requisitos para
n todas las obligacions de la anterior con todos sus privilegios y garantías"
cada caso son diferentes y, como tal, no compaginables. Una tesis diferente
es la de Enrique Gaviria Gutiérrez, según quien y al aplicar el principio del
Este artículo 250 es el que la doctrina ha denominado como fusión impro
artículo 5o de la Ley 57 de 1887 de conformidad con la cual la norma poste
pia o reconstitución, aunque en realidad nada tiene que ver con una fusión,
rior prima sobre la anterior, se pueden aplicar solamente los artículos 250 y
aunque sí un poco más con el segundo término, ya que el trámite implica
251, obviando el 180, fórmula ingeniosa que no obstante tiene el problema
constituir una nueva sociedad que tenga como objeto social las actividades co-
de derogar por interpretación una norma vigente del Código de Comercio.
merciales die la compañía disuelta. El término fusión impropia se ha utilizado
porque, en virtud de los artículos citados, los activos y pasivos se transfieren en Las transacciones previstas por los artículos 180 y 250 del Código de Co
bloque a la nueva compañía, siendo las normas sobre fusiones y sobre enajena mercio serían las únicas operaciones ajenas al pago de pasivo externo y res
ciones de establecimientos de comercio aplicables a tal traspaso. titución o reembolso del remanente que pueden hacerse en un proceso de
liquidación, no pareciendo viables en tal etapa, en principio, reorganizacio
Se discute si hay solución de continuidad entre la nueva y la vieja socie
nes empresariales como fusiones o escisiones, a menos que estas sean estric
dad. De existir, esta implica que la nueva sociedad comienza de cero, debien
tamente necesarias o convenientes para facilitar el proceso liquidatorio.
do constituirse siguiendo todos los trámites exigidos por ley, y obteniendo su
propio NIT, a pesar de que esto suene ilógico toda vez que el negocio sigue Finalmente, y en una interpretación que va más allá de lo que dice el
siendo el mismo, aunque con la precisión de que la marcha que se había texto legal, la Superintendencia de Sociedades ha afirmado que el artículo
detenido ahora se reanuda. Con todo, la solución de continuidad tiene la 250 solo aplica cuando ya se ha pagado todo el pasivo extemo, lo que no
ventaja de cortar toda relación de una compañía cero kilómetros con una solo agrega una diferencia más a esta figura de la del artículo 180 sino tam
sociedad que, posiblemente, se liquidó por problemas financieros y jurídicos bién un requisito no contemplado por el Código de Comercio.
y que, de reencarnar en otro cuerpo societario, todavía podría sufrir karmas
reflejados de obligaciones jurídicas surgidas en su vida anterior.
El artículo 250 del Código de Comercio requiere unanimidad para la B. LA EMPRESA EN CRISIS-REORGANIZACIÓN
reconstitución por razones obvias. La disolución implica el fin del contra DE PASIVOS Y LIQUIDACIÓN JUDICIAL
to entre los asociados, siendo necesaria la liquidación como trámite para
Las sociedades, como ficción legal, son un vehículo o forma jurídica a
devolver ordenadamente el remanente, si lo hay, luego de pagar el pasivo
externo. Cualquier mayoría, así fuese del 99%, podría forzar a un minori través de las cuales las empresas operan o siguen su curso. Por definición,
ligada a su ánimo de lucro, las actividades mercantiles son riesgosas y su
tario a entrar a una nueva sociedad sin haber dado su consentimiento, así
el negocio sea el mismo. Esta es una diferencia relevante con la figura del futuro incierto, razón por la cual compañías de gran antigüedad pueden
mostrar en su pasado tanto épocas de prosperidad como de crisis, mientras
artículo 180 del Código de Comercio, que solo exige la mayoría consagra
que otras, más afortunadas, han crecido sin mayores dificultades a la vez
da en la leyó en los estatutos. Una distinción más consiste en que la figura
del artículo 250 puede ser más tardía, al no tener un plazo prefijado, siem que unas más, larde o temprano, han chocado temporal o irrevocablemen
te contra los obstáculos de la iliquidez y la insolvencia o, de manera más
pre y cuando la liquidación no haya terminado, mientras que en el caso del
artículo 180 el término máximo es breve: de seis meses contados desde la general, han sufrido una crisis financiera de dimensiones significativas.
fecha en que la sociedad se disolvió. Un derecho societario poco separado del ordenamiento civil y aplican
do estrictamente el artículo 1602 del Código Civil, que consagra el princi
Queda la duda de si los artículos 180 y 250 del Código de Comercio ha
pio pacta sunt servanda, tendría poco interés y funcionalidad en servir de
cen alusión a la misma figura, complementándose, o a dos transacciones
diferentes. Tratadistas como Gabino Pinzón, Francisco Reyes y José Ignacio instrumento para salvar a una empresa en crisis toda vez que, asumiendo la
imposibilidad de un cumplimiento en natura, simplemente indicaría como
Narváez consideran que las dos normas aluden a la misma transacción, aun-
camino a seguir la resolución o terminación de los respectivos contratos, lions, and Amortizations, que traduce en español: utilidad antes de intereses,
más el cobro ejecutivo de las deudas vencidas sumas a los intereses de mora impuestos, depreciaciones y amortizaciones) y con el peligro de que pron
y otros perjuicios, según la prelación de créditos. to el patrimonio se sumerja por debajo de 0, o (iii) por una combinación
de ambos factores. También puede ocurrir que una empresa todavía esté
Pero este escenario suena cruel. Así las sociedades sean una ficción legal,
líquida y solvente, pero que sea predecible que muy pronto la crisis ocurri
las empresas sí están vivas, como redes de transacciones o contratos con dife
rá, como cuando un capitán de barco observa que en pocas horas atrave
rentes grupos de intereses que al final del día están conformados por perso-
sarán una zona de tormenta. Esta es la insolvencia sobreviniente, motivada
nas de carne y hueso y, así, como patrimonio en marcha que, agregado con
por proyecciones empresariales negativas para los próximos meses o por el
el de los demás negocios de un país, conforma la economía como un todo.
riesgo de tener que pagar una alta suma de dinero como deudor solidario
Bajo esa filosofía, las normas de insolvencias se alejan de la rigidez del de otra compañía, para mencionar solo dos ejemplos.
pacta sunt servanda y se acercan más a su contrario, el rebus sic st antibus, prin
Para una empresa en crisis, o que está enferma financieramente, hay
cipio bajo el cual ciertos contratos se pueden modificar o terminar así una
al menos tres caminos para su tratamiento. El primero es el más sencillo
de sus partes no esté de acuerdo, como pasa en el caso de un deudor en
y aplicable a casos de poca gravedad, de baja envergadura o correspon
crisis que puede acceder a términos más flexibles o favorables. Este deudor
dientes a épocas de recesión económica de corta duración. Consiste este
puede ser una persona natural no comerciante, sometido a un régimen de
en evitar iniciar cualquier proceso de insolvencia y tratar de solucionar la
insolvencia diferente, una persona natural o persona jurídica no societaria
iliquidez y/o insolvencia buscando mayores ventas, que se paguen más rá
que ejerce el comercio, o una sociedad mercantil. Como es obvio en un
pido, recortando costos y gastos para lograr eficiencias, consiguiendo más
Manual de Derecho Societario, el resto del presente capítulo hará énfasis
plazos con proveedores con el objetivo de mejorar el capital de trabajo y
en este último tipo de persona jurídica.
refinanciando deudas con entidades financieras o con otros acreedores.
Tratamiento más flexible para un deudor, en cuanto a los términos en
En nota al margen, en este tipo de casos los conflictos o problemas de
que debe cumplir sus contratos, no significa generosidad ilimitada de la ley
agencia entre la compañía y sus accionistas, de un lado, y los acreedores,
o de los jueces. Las normas en general, y la Ley 1116 de 2006 en particular,
de otro, se pueden agudizar. En efecto, y directamente o por intermedio de
sí buscan la preservación de la empresa en marcha, debido a su contribu
sus gestores, aquellos están apostando a la recuperación empresarial prote
ción positiva a la economía. De manera similar, lejanos están los tiempos
gidos con los recursos de estos y protegidos con el escudo de la limitación
en que la insolvencia era un estigma, vista como una patología castigable
de la responsabilidad. Ello conlleva posiblemente un mayor estándar de
incluso mediante el derecho penal. Hoy, por el contrario, la insolvencia
responsabilidad de tales administradores y el que estos, en algunos casos,
se acepta como un riesgo financiero que en un largo ciclo de vida de una
puedan ya no solo tener deberes fiduciarios con sus accionistas sino tam
empresa puede materializarse tarde o temprano.
bién con tales acreedores.
Con todo, y al mismo tiempo, las reglas comerciales no dejan de preo-
La segunda opción es iniciar un proceso de reorganización de pasivos,
caparse por otro objetivo, el de proteger el crédito, todo ello minimizando
a través de los pasos indicados en la Ley 1116 de 2006 o para procesos en
los costos de transacción de los procesos de insolvencia. Como estas metas
curso los ya no vigentes decretos legislativos 550 y 772 de 2020, o mediante
de preservación de la empresa, que implica sacrificios para los acreedores,
una negociación extra judicial para luego buscar el visto bueno de la auto
y de protección del crédito, que permite cobros sin freno judicial, son has
ridad respectiva.
ta cierto punto contradictorias, el gran reto de las leyes de insolvencia es
encontrar un adecuado balance entre ellas. Como este es un libro generalista, sin ninguna pretensión de incre
mentar la literatura especializada sobre insolvencia, las siguientes líneas
La crisis de una empresa, financieramente hablando, suele surgir por
simplemente resumen el proceso de reorganización de pasivos. El deudor,
(i) iliquidez, es decir, mayores flujos de caja salientes que entrantes que
cumpliendo la condición de tener dos o más deudas con más de 90 días de
generan carencia de efectivo para pagar obligaciones; (ii) por insolvencia,
mora que representen por lo menos el 10% de su pasivo externo, o antici
cuando el endeudamiento es excesivamente alto, con intereses que absor
pando una insolvencia inminente, y alternativamente cualquier acreedor
ben casi todo el EBITDA (en inglés: Earnings Before ntereses, Taxes, Deprecia-
externo en el caso de la primera causal, o la Superintendencia competen- ñas y procedimientos más ágiles. Así, y sin derogar la Ley 1116 de 2006, se
te, de oficio, pueden iniciar el proceso. Una vez admitida la compañía en promulgaron los decretos legislativos 550 y 772, ambos de 2020, que ordena
un proceso de reorganización, esta goza de algunas ventajas, como ron plazos más cortos para las decisiones procesales y que, al mismo tiempo,
no se puedan iniciar o continuar procesos ejecutivos o de restitución de innovaron introduciendo en el sistema legal colombiano figuras jurídicas
tenencia en su contra ni terminar contratos de tracto sucesivo con base en nuevas como los bonos de riesgo y la descarga de pasivos. Según la Ley 2277
incumplimiento de la sociedad en dificultades financieras, aunque esta sí de 2022, estas normas estarían vigentes hasta el 31 de diciembre de 2023. Su
puede solicitar la modificación o terminación de contratos que resulten final llegó faltando poco menos de tres meses para esa fecha. En efecto, la
muy onerosos para su marcha empresarial. En temas más procesales, y una Sentencia C-360 de 2023 de la Corte Constitucional declaró in exequible el
vez nombrado un promotor, se reconocen, gradúan y califican las acreen artículo 96 de la Ley 2277 de 2022 que había prorrogado la vigencia de los
cias, de conformidad con las reglas sobre prelación de créditos de los ar Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023 por
tículos 2495 y siguientes del Código Civil, en armonía con los artículos 50 falta de unidad de materia con el restante contenido.
a 52 de la Ley 1676 de 2013, sobre garantías. A partir de la fecha en que
¿Tiene sentido analizar en este libro las normas de esos Decretos 560 y
este reconocimiento, graduación y calificación esté en firme, el deudor y
772 de 2020 a pesar de que ya no están vigentes? La respuesta es un contun
los acreedores tienen cuatro meses, improrrogables y so pena de que la
dente sí. No solo porque normas iguales o similares pueden revivir, además
compañía se disuelva e inicie una liquidación judicial, para negociar un
de que estuvieron rigentes por poco más de tres anos, sino también por
acuerdo, que generalmente consiste en otorgar mayores plazos al deudor,
que, en general, fueron exitosas y modernizaron el derecho de insolvencia,
y rebajar las tasas de interés de sus obligaciones y créditos, siendo también
con lo cual su adecuado entendimiento económico, societario y tributario
viable, aunque inusual que haya quitas de capital.
hace más fácil comprender como se debe modernizar la legislación actual.
El no seguir a rajatabla el principio de pacta sunt servanda en proce
Más atrás se había indicado que una compañía en crisis tiene al menos
sos de reorganización de pasivos no es la única desviación de las normas
tres opciones para afrontar su problema. La tercera es la más cruel, pero
contractuales del Código Civil. También hay un 1 alejamiento del principio
a veces inevitable. Hay crisis que son temporales, afectando la liquidez y
de la relatividad de los contratos. Sucede así que un acreedor puede ver
solvencia de una compañía en el corto plazo, pero sin comprometer su via
cómo el plazo de su crédito se amplía mientras su tasa de interés baja a
bilidad en el largo plazo. Hay otros casos, en cambio, en donde es evidente
pesar de estar en desacuerdo con tales modificaciones, con el consuelo
que no hay cura, milagro u otro tipo de salvación para una compañía, lo
de que rebajas de capital sí requieren expresamente su consentimiento.
que lleva a concluir que sería un error seguir quemando dinero bueno
Esto ocurre porque la exigencia de unanimidad para modificar las deudas
sobre el ya irremediablemente perdido y que, por lo tanto, el mejor paso a
de una empresa en crisis haría que prácticamente ningún proceso de este
seguir es la eutanasia legal, es decir, disolver y liquidar a la compañía.
tipo funcionase, prefiriéndose el esquema de mayorías. El artículo 31 de
la Ley 1116 de 2006 divide a los acreedores en cinco grupos (laborales, Esto es lo que hace más de cien años el economista austríaco Joseph
entidades publicas, instituciones financieras, acreedores internos y demás Schumpeter denominó destrucción creativa. Para bien o para mal, el capita
acreedores externos) e indica en cuantos de ellos se requiere una mayoría, lismo, y la economía, progresan de tal manera que los negocios nuevos, mo
o, alternativamente, que mayoría total es necesaria (75 %). Si el acuerdo se dernos o innovadores vuelven obsoletos a los que hasta ayer eran exitosos,
aprueba, lo más común toda vez que antes de la votación ya se suelen haber obligando a estos a cerrar sus puertas. Esta destrucción creativa ha existido
obtenido o negociado las mayorías requeridas, se inicia la fase de su cum de tiempo atrás, con los luditas siendo reemplazados por máquinas textiles,
plimiento, es decir, de los pagos en las fechas y condiciones acordadas. Si los caballos por el motor de combustión, el telégrafo por el teléfono, Kodak
el acuerdo fracasa, la compañía se disuelve e inicia su liquidación judicial. y otras compañías del sector por la fotografía digital, el negocio de alquileres
de DVD por los servicios de streaming y el transporte público de pasajeros por
La Ley 1116 de 2006 ha funcionado relativamente bien, pero realmente
plataformas de intermediación. Aunque estas palabras sugieren un paisaje
es una norma que fue pensada para épocas estables, económicamente ha-
empresarial sombrío, el escenario no es negativo. A pesar del invierno em
blando. Con la pandemia iniciada en 2020 y la emergencia sanitaria y la crisis
presarial para muchos negocios que mueren, sus recursos humanos, de capi-
económica que generó, fue evidente que se requerían normas más moder-
tal y técnicos siguen disponibles para renovarse y ser utilizados en los nuevos Otros, un poco más antiguos, son:
emp rendimientos, que empiezan su primavera, epte son más modernos, y Reyes Villamizar, E Disolución y liquidación de sociedades. 3* edición. Bogotá: Edicio-
que contribuyen a que cada vez haya más prosperidad. nes Doctrina y Ley. 1998
Pinzón, J. G. Las sociedades en el nuevo código de comercio. Derecho comercial co-
Siendo la liquidación el camino a seguir, en algunos casos se podrá ha
lombiano. Cámara de comercio de Medellín. 1985. p. 94, y
cer privadamente, pero en muchos otros la crisis será tan grande y habrá
Narvácz,J. I. Comentarios al Código de Comercio (1976-1980). p. 85
tantos terceros involucrados que la liquidación deberá ser judicial, siguien
Unos comentarios breves sobre La afelio sacietaüs están disponibles en:
do las reglas de la Ley 1116 de 2006.
Gaviria Gutiérrez, E. Apuntes sobre el derecho de sociedades. 22 edición. Medellin.
Por definición, para empresas grandes donde posiblemente los activos Señal Editora. 2004. pp. 109-112.
no alcanzarán para pagar todos los créditos, una liquidación judicial es com- Un análisis conómico d las normas d insolvncia s ncuntra n:
pleja. El liquidador intenta incrementarel número de activos lo más posible Gaviria, J. A. Efectos económicos y tributarios del derecho de insolvencia. Foro del
y convertirlo en efectivo, para luego comenzar a pagar acreencias según la Jurista. Revista 40. Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. 2022.
prelación de créditos documentada en el auto de reconocimiento, califica Un texto económico reciente sobre la destrucción creativa es:
ción y graduación de créditos. Una posibilidad de incrementar tales activos Aghion, Philippe et al. The Power of Creative Destruction: Economic Upheaval and
consiste en interponer acciones revocatorias (artículo 74 de la Ley 1116 de the Wealth of Nations. Belknap Press. 2021.
2006), algo que también es posible en procesos de reorganización de pasi- Un libro de derecho comparado sobre capitalización de créditos es:
vos, mientras que otro camino es buscar que la matriz que haya causado la Gallego (aireóles, A. La capitalización de créditos mediante el aumento del capital
insolvencia de la compañía, en los términos del artículo 61 de la Ley 1116 de social {debt-equity swap). Madrid: Thomson Reuters Aranzadi. 2019
2006, sea declarada solidariamente responsable por sus deudas. Un reciente libro sobre la importancia de la caja, como reina de las finanzas, es:
A pesar de estas opciones, en muchos casos los activos no alcanzan. De Zarruk, L. El pez muere por su boca, las empresas por su caja. Bogotá: Bronce. 2022
entrada, y para compañías que ya venían claramente mal, casi nunca los Los textos de economía conductual suelen referirse a la racionalidad limitada del ser
accionistas, ni siquiera los p referen ci al es, logran el reembolso o restitu humano y a sus sesgos de optimismo, entre ellos los de optimismo y retrospectiva,
aplicables a la hipótesis de negocio en marcha. Un libro clásico sobre el tema es:
ción de sus aportes. Aunque tienen la ventaja de que por la limitación de
la responsabilidad no son solidarios en el pago de las deudas insolutas, sí Just, D. R. Introduction to Behavioral Economics. Nueva York: Wiley. 2014.
perdieron lo aportado al comienzo de la compañía o lo pagado, en vida
de esta, por las acciones, además del tiempo invertido en la plantación y
ejecución del negocio y cierta reputación. En cuanto a los acreedores, es
posible que rara vez los quirografarios logren recuperar sus acreencias y
que una suerte igual ocurra con acreedores de la cuarta clase, como los
proveedores estratégicos.
C. LECTURAS RECOMENDADAS
Algunos libros clásicos sobre el tema son:

Rodríguez Espitia, J. J. Nuevo Régimen de Insolvencia. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2019
Rodriguez Espitia, J. J. Insolvencia Empresarial Derecho Concursa! y Pandemia. Bogo-
ta: Universidad Externado de Colombia. 2022, y
Londoño, A. e Isaza, A. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. 33 edición.
Bogotá: Legis Editores. 2008
Capítulo X
La sociedad como contrato internacional
Nota: Este capítulo fue publicado en la obra colectiva Derecho del Co
mercio Internacional Colombiano (coordinadora Madrid Martínez, Clau-
dia), publicado por Tirant lo Blanch en 2021. Se reproduce aquí, sin sus
notas de pie de página, con autorización de la editorial.
A. INTRODUCCION
Parafraseando a Enrique Gaviria Gutiérrez, una sociedad no es más que

una forma legal de organización empresarial que les permite a los comer
ciantes destinar bienes o servicios a la realización de actividades lucrativas
con el beneficio de solo responder hasta el monto de lo aportado. Ni tal
forma legal, ni las actividades comerciales que se emprenden bajo su IIla111-
to tienen porque estar limitadas por las fronteras de un país.
De hecho, el que desde su origen las sociedades hayan sido vehículos
para llevar a cabo actividades comerciales. ue su dimensión interna-
cional exista desde que confluyan dos elementos, el primero jurídico y el
segundo económico: la posibilidad de constituir personas jurídicas dife
rentes a sus asociados y la existencia de comercio internacional. Así ha su
cedido desde hace siglos, al menos desde que surgió la sociedad anónima
como medio para facilitar los viajes entre el viejo y el nuevo continente,
financiar nuevas empresas a uno u otro lado del océano y aprovechar las
normas legales para minimizar riesgos financieros.
La permanencia de esta dimensión internacional ha sido tanto para
bien, por el impulso que las saciedades han dado al comercio internacio-
nal y también este a aquellas, como para mal, como ha sucedido con es-
cándalos o fraudes relacionados con sociedades de trascendencia global,
como la compañía del Mar del Sur a principios del siglo XVIII, tristemente
célebre al ser su negocio principal el comercio de esclavos desde Africa
hacia América y también por la burbuja de sus acciones que al estallar
arruinó a miles de inversionistas en diversas partes del mundo, o en épocas
más recientes con bancarrotas como las de Enron o Lehman Brothers, que
también tuvieron grandes repercusiones globales.
148 JUAN ANTONIO GAVIRIA Gil La sociedad como con ¿mío internacional 149
Desde luego, tal dimensión internacional de las compañías no es está Aunque la norma citada habla de pacto arbitral y no de contrato de so
tica, sino que, como un acordeón, se mueve al ritmo del comercio inter ciedad, bay cierta similitud entre los requisitos de uno y otro para su inter-
nacional. Cuando este decae, es decir, cuando los países y sus empresas se nacionalidad. De hecho, el tratadista Eduardo Silva Romero recuerda que
encierran dentro de sus fronteras, el alcance internacional se achica; por no es el arbitraje el que se deba calificar conceptualmente como nacional o
el contrario, en épocas de auge de los negocios internacionales, tal dimen internacional, dado que Lal método de solución de controversias no sopor
sión crece. Esto último es lo que ha ocurrido desde por lo menos la mitad ta adjetivos, sino la relación contractual o subyacente que origina el litigio.
del siglo XX. En efecto, el acuerdo GATT de 1947, la creación de la Orga-
A primera vista, en una sociedad bastaría que un asociado tuviera un
nización Mundial del Comercio en 1995, la caída del muro de Berlín seis
domicilio diferente al de los demás socios o accionistas para que el contra
anos antes, la integración mercantil de los países de la otrora cortina de
lo social sea internacional, a menos que su participación y rol como socio
hierro desde finales del siglo XX y en general, la globalización económica,
o accionista fuesen insignificantes y pasivos (por ejemplo, un asociado con
han incrementado notoriamente la dimensión internacional de las socie
menos del 1 % que nunca asiste a las reuniones del máximo órgano social
dades, al menos en comparación con épocas de mayor aislamiento jurídico
ni reclama los dividendos decretados). La probabilidad de la presencia de
y económico como la primera mitad del siglo XX. Tan es así, que hoy es
cuando menos un asociado internacional, por supuesto, es directamente
difícil hablar de una compañía de ciertas dimensiones que no sea multina
proporcional a, por lo menos. los siguientes tres factores: el número de
cional o que no tenga negocios o influencia comercial en más de un país.
socios o accionistas de una compañía, los capitales que esta requiera y la
Una sociedad tiene una doble faceta legal: es una persona jurídica, di complejidad y alcance geográfico de sus negocios.
ferente de sus asociados y, salvo el caso de una compañía unipersonal, tam
En cuanto al segundo requisito, la sociedad será contrato internacional
bién es un contrato. Sobre esta segunda faceta, la primera parte de este tex
cuando cumpla su objeto social o realice el giro ordinario de sus negocios,
to analiza un tema hasta cierto punto olvidado en Colombia: los elementos
de manera sustancial, en más de un país, bien sea que lo haga directamen
internacionales del contrato de sociedad. Tal vez el tema no haya sido muy
te en todas las jurisdicciones o a través de sucursales, en algunas de ellas.
estudiado, a pesar de cierta bibliografía reciente que se referencia al final
Se recalca que la actividad empresarial que ocurra por fuera del domicilio
del capítulo, debido a que la mayoría de compañías colombianas son fa
social debe ser relevante. No basta que haya empleados, acreedores, pro
miliares, que estas basta hace poco estaban conformadas casi siempre por
veedores u otros grupos de intereses que tengan algún elemento foráneo.
personas de la misma región o país y a que la Bolsa de Valores colombiana,
Tampoco es suficiente, desde luego, que la compañía importe parte de sus
donde muchas personas de diferentes países podrían invertir sus ahorros,
insumos o materia prima o que exporte una fracción de su producto ter
es de mínima profundidad y con muy pocos emisores. Con todo, la globa
minado. Por el contrario, la norma parece exigir que haya una verdadera
lización económica de las últimas décadas, a la cual Colombia no es ajena,
presencia mercantil en más de un Estado.
está cambiando esta autarquía societaria.
Finalmente, y aunque teóricamente no es descartable, en la práctica es
En la legislación colombiana, yen sentido estricto, una definición tan re-
difícil pensar en una sociedad en la que todos sus accionistas tengan su
levante como la de contrato internacional brilla por su ausencia. Sí existen,
domicilio en el mismo país, que cumpla su objeto social exclusivamente
en el artículo 62 de la Ley 1563 ele 2012 O Estatuto Arbitral, tres criterios
en ese mismo lugar y que, a pesar de lo anterior, su actividad empresarial
para determinar cuándo un es internacional, los cuales son: (i)
sea muy relevante para el comercio internacional. En otras palabras, este
que las partes tengan al momento de la celebración del pacto arbitral sus
último factor tiende a ser redundante o confirmatorio de uno de los dos
domicilios en Estados diferentes —si una parte tiene más de un domicilio,
primeros (o de ambos) o, si ninguno de estos es aplicable, inocuo.
aplica el que tenga una relación más estrecha con el acuerdo arbitral—,
(ii) que el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligacio En derecho internacional privado es usual que cuando un contrato es inter
nes contractuales esté en un Estado diferente al del domicilio de las partes, nacional, por cualquiera de sus factores, las partes adquieran automáticamen
o (iii) que la controversia afecte los intereses del comercio internacional. te el doble derecho de pactar tanto la ley sustancial como la procesal aplicable.
Criterios que, por cierto, son similares a los que previamente existían en En cuanto a las reglas procesales, esta libertad en un contrato internacional de
nloTlaS hoy derogadas como la Ley 315 de 1996 y el Decreto 1818 de 1998. sociedad es similar a la de otros contratos mercantiles, con la posibilidad para
las partes de elegir casi sin ninguna restricción si el asunto lo decide un juez o Así las cosas, y a pesar de la presencia de accionistas foráneos o de contar
una agencia administrativa con funciones jurisdiccionales, y de qué país, o un con sucursales en otros países, los estatutos de una sociedad colombiana
tribunal de arbitramento internacional, evento este último en el que también deben cumplir con las normas imperativas sobre temas como: (i) el capital,
se pueden pactar la sede y las reglas aplicables. Con todo, existe una compleji- que si es en dinero debe aportarse en pesos colombianos, (ii) el domicilio,
dad arbitra] en contratos internacionales de sociedades mayor a la de acuerdos que debe ser uno de los poco más de mil municipios colombianos, (iii) las
como los de compraventa, arrendamiento o transporte. En efecto, en estos restricciones sobre distribución de utilidades, (iv) el derecho de inspec-
últimos muchas veces tanto el contrato como la disputa tienen solo dos partes cion, o (v) la disolución y liquidación. En el caso particular de las SAS, y al
simples: un vendedor y un comprador, un arrendador y un arrendatario, o un menos a primera vista, no podrían pactarse estatutariamente prohibiciones
transportador y un destinatario de la carga. En conflictos societarios pasaría de enajenaciones de acciones que duren más de diez años ni aprobarse sin
algo similar, pero tal vez solo cuando el número de asociados es dos. Para so unanimidad cláusulas de exclusión de accionistas o pactos arbitrales. El
ciedades con un gran número de socios o accionistas, puede pasar tanto que texto es cauto, con la expresión "a primera vista1’ porque de todas maneras
cada parte del proceso esté integrada por numerosos asociados como también el tema no es tan diáfano o claro. Para empezar, tales cláusulas contrarias
que algunos de los socios o accionistas sean parte del conflicto, mientras que a normas imperativas sí podrían pactarse en acuerdos de accionistas, como
Otros permanezcan ajenos a este. se indicará más adelante. En cuanto a los estatutos, y a pesar de ser más
discutible el tema, un tribunal de arbitramento internacional aplicando
En cualquier caso, y sin perjuicio de lo anterior, el arbitraje internacio
una ley diferente a la colombiana podría darles validez y aplicación a tales
nal es un medio totalmente válido para solucionar controversias en contra
acuerdos a pesar de contrariar no mi as imperativas colombianas.
tos societarios internacionales, salvo unas pocas excepciones, aquellas que
implicasen un actuar del tribunal que fuese más allá de sus competencias La rigidez o falta de libertad de elección de ley aplicable, que generan
usuales, como cuando la pretensión de una o varías partes es llevar a cabo los estatutos de una compañía al estar regidos por la ley del Estado de
un proceso de liquidación de una compañía. su domicilio, desaparece casi totalmente con relación a los acuerdos de
accionistas. Así, mientras la ley colombiana rige los estatutos corporativos
En cuanto a su ventaja comparativa con un proceso judicial tradicional
de sociedades constituidas en este país, las normas elegidas por las partes
o a través de una entidad administrativa especializada, un arbitraje inter-
o las reglas de conflicto del derecho internacional privado, en su defecto
nacional societario tendrá la gran ventaja de una mayor neutralidad, en
y ante un eventual silencio de estas, gobiernan los acuerdos de accionistas
contraste con un foro en el cual un juez local o una agencia de la rama
cuando estos son contratos internacionales. La distinción es relevante toda
ejecutiva con funciones jurisdiccionales, como la Superintendencia de So
vez que si bien los estatutos contienen las reglas jurídicas principales apli
ciedades, sea el competente para resolver una disputa legal, toda vez que
cables a una sociedad desde su constitución hasta su liquidación, estos no
aquel o esta última están ligadas a un estado en particular.
son el marco normativo exclusivo de las relaciones entre asociados. Por el
En relación con las reglas sustanciales que gobiernan un negocio jurídico contrario, y como normas vacíos
que trasciende fronteras, las partes de un contrato internacional de sociedad normativos, los acuerdos de accionistas pactan derechos y obligaciones adi
tienen menos libertad para pactar la ley sustancial aplicable, en compara cionales a aquellos de corte estatutario.
ción con la que usualmente existe para otros contratos mercantiles, como el
Antes de estudiar las normas aplicables a los acuerdos internacionales de
de compraventa, arrendamiento o distribución. La razón es evidente: el con
accionistas, y a manera de recuento normativo colombiano, recuérdese que
trato forma una persona jurídica que, independientemente de la discusión
el Código de Comercio colombiano no hizo referencia alguna a los pactos
sobre si tiene o no nacionalidad, está ligada a un Estado, que a cambio de
paraestatutarios, aunque tal omisión nunca significó prohibición; que el artí-
reconocerla como un ser diferente a sus asociados le exige el cumplimiento
culo 70 de la Ley 222 de 1995 los hizo oponibles a la sociedad respectiva sí se
de un mínimo de normas imperativas. En tal sentido, tanto la SAS como los
celebran entre accionistas que no sean administradores, se restringen al sen
tipos societarios del Código de Comercio son sociedades colombianas y; en
tido del voto u otorgan a un asociado la representación de los demás firman
consecuencia, es la ley nacional la que determina sus reglas básicas, sin que
tes en algunas asambleas, y se depositan en las oficinas de la compañía; que
haya necesidad aquí de aplicar regla de conflicto alguna.
el artículo 43 de la Ley 964 de 2005, aplicable a sociedades cuyas acciones
están inscritas en una bolsa de valores, obliga a revelar tales acuerdos para Los pactos arbitrales merecen párrafo aparte. Líneas atrás se recordó que
que generen efectos jurídicos, algo lógico considerando la importancia del la Ley 1258 de 2008 exige unanimidad de las acciones suscritas para estipular
adecuado flujo de información entre emisores e inversionistas en todo mer una cláusula compromisoria. Con todo, y como bien lo explica el tratadista
cado de valores; y que el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 permite los acuer Juan Pablo Cárdenas Mejía, tal restricción solo es aplicable paralos estatutos
dos de accionistas de una sociedad por acciones simplificada sobre cualquier sociales, que salvo normas como la citada pueden modificarse por mayorías
tema lícito, como por ejemplo el sentido del voto, el derecho de preferen- simples o calificadas. Así, es legal que solo algunos asociados celebren un
cia, mecanismos alternativos de resolución de controversias o restricciones pacto arbitral en un acuerdo de accionistas que, desde luego, vinculará ju-
para transferencias de acciones, generando tales pactos oponibilidad para la ridicamente solo a sus signatarios. Ello sería posible tanto en una sociedad
compañía si se depositan en sus oficinas, indicando un representante de los cuyos accionistas y objeto o actividad mercantil son puramente locales, caso
firmantes y su término no es superior a diez años. En este último caso no solo en el que el arbitraje será doméstico, como también en una compañía con
hay oponibilidad sino también una gran dificultad de incumplir lo pactado, ingredientes internacionales, donde tendría incluso más sentido pactar este
toda vez que el presidente de una asamblea de accionistas o del órgano cole método alternativo de solución de controversias. En efecto, desde la Ley 446
giado de deliberación de una SAS no computará el voto proferido en contra de 1998, pero especialmente con motivo de la Ley 1258 de 2008 y del Código
de lo válidamente estipulado en un acuerdo de accionistas. General del Proceso o Ley 1564 de 2012, las Delegaturas de Procedimientos
de Insolvencia y de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de
Obviamente, las normas ya citadas serán vinculantes si la norma aplica
Sociedades ban actuado como jueces societarios con un éxito y eficiencia no
ble es la ley colombiana, lo que no siempre será el caso cuando el acuerdo
table, basado en la experticia de su personal y en la agilidad de los procesos.
de accionistas es un contrato internacional. En lal sentido, si se presenta
Esta jurisdicción, no obstante, tiene algunas falencias, comunes a procesos
al menos uno de los requisitos ya mencionados de la Ley 1563 de 2012
locales e internacionales, como ser solo una primera instancia, cuyos fallos
que hacen internacional un arbitraje, como accionistas con diferente do
son revisados por una sala de un tribunal superior que no es especializada en
micilio u objeto social desarrollado en más de un país, no hay obstáculo
derecho societario, o el hecho de que el juez societario, el Superintendente
alguno para que las partes estipulen libremente la ley aplicable, aunque si
Delegado, no es elegido las partes sino por un funcionario administrativo, el
la norma elegida es foránea posiblemente el contrato no vincularía ni sería
Superintendente de Sociedades, que a su vez es nombrado por el presidente
oponible a la compañía colombiana emisora de las acciones, a menos que
de la República, pudiendo esto afectar —al menos teóricamente— la inde
esta sea parte expresa del mismo.
pendencia requerida para decisiones de corte judicial.
Como resultado de esta libertad contractual, los accionistas tienen un
En arbitraje internacional hay una complicación adicional, que puede
menú de normas aplicables para elegir la más conveniente, como la ley del
ser grave o al menos incómoda para ciertas partes de un acuerdo interna
país donde algunos de ellos tienen su domicilio o residencia, con la des
cional de accionistas. Por muy buen juez que sea la Superintendencia o
ventaja de que tal norma no sería neutral para todos los asociados; la ley de
quien actúe como Superintendente Delegado de Procedimientos Mercan
un tercer país, que además de neutral sea sofisticada o avanzada en temas
tiles, tanto esta persona como sus asistentes serán nacionales colombianos,
societarios y de acuerdos de accionistas; el depeâge, de tal manera que cier
con lo cual carecerán —al menos formalmente—, de la neutralidad que se
tos temas del acuerdo se rijan por una levy los demás por otra, aunque tal
requiere tanto en sustancia como en apariencia en conflictos entre partes
mezcla podría generar más confusión que beneficios o; simplemente, que
de diferentes domicilios. Por Lal razón, en arbitraje internacional es usual
no haya ley aplicable y que el acuerdo se rija por sus propias cláusulas, por
que las reglas del centro elegido o el propio acuerdo procesal exijan que
los principios que rigen el comercio internacional incluyendo aquellos que
los árbitros tengan nacionalidades diferentes a las de las partes. A manera
han sido recopilados por Un i droit, por la costumbre mercantil internacio
de ilustración, las actuales reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio
nal o por normas de agremiaciones internacionales. Basta pues que haya
Internacional con sede en París determinan que la Corte elegirá a los ár-
un conjunto de reglas que sean fácilmente determinables e i den tifie ables,
bitros, evitando riesgos de tratamiento desigual o sesgos que afecten la va
sin que estas deban tener un origen gubernamental.
lidez del Laudo (artículo 12) y que, entre otros factores, tendrá en cuenta
su nacionalidad, residencia y otras relaciones con los países de las partes.
aclarando además que cuando el árbitro es uno solo, o cuando se trata del para evitar de buena fe la aplicación de ciertas normas estatales imperati-
presidente, este debe ser de una nacionalidad diferente a la de las partes, vas. Mientras las estipulaciones de las partes cumplan los requisitos gene
salvo casos especiales o que estas indiquen otra cosa (artículo 13). rales de existencia y validez bajo la ley contractual aplicable y no generen
externalidades negativas para terceros, no habría problema en reconocer
El arbitraje internacional societario puede tener como sede alguna de
su validez y aplicabilidad. Así, los acuerdos de accionistas entre algunos
las ciudades de Colombia, tanto bajo la Ley 1563 de 2012 como bajo otras
o incluso todos los asociados de una misma compañía que se rijan por
reglas procesales que las partes acuerden o, alternativamente, estar "ubi-
una ley sustancial aplicable diferente a la colombiana podrían, entre otros
cado” en otro país (entre comillas, toda vez que el concepto de sede es
ejemplos, incluir las siguientes cláusulas. Primero, estipular en cualquier
más jurídico que práctico puesto que la mayoría de audiencias pueden ser
clase de sociedad por acciones las denominadas cláusulas de arrastre (en
virtuales o celebrarse en otros lugares). Para una sede foránea, y en caso
inglés: drag along), que permiten a un mayo ri tari o forzar a un minoritario
de que no haya cumplimiento voluntario del laudo y de que la parte gana
a vender sus títulos en los mismos términos que aquel negocie con un po
dora requiera ejecutar el laudo en Colombia, se requerirá el denominado
tencial comprador, a pesar de que la Superintendencia de Sociedades ha
exequatur, de conformidad con la Convención de Nueva York de 1958 sobre
dicho irrazonablemente que este tipo de pactos no son válidos en socieda
reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias extranjeras. Con base
des anónimas (Oficio 220-002294 del 13 de enero de 2014).
en el concepto actual de orden público internacional que ha aceptado
la jurisprudencia colombiana, en sentencias como la Sentencia del 27 de Segundo, pactar la obligación de no enajenar las acciones de una so
julio de 2011 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ciedad por acciones simplificada por un término superior a diez años, sin
(M.P. Ruth Díaz y Expediente 11001-0203-000-2007-01956-00), y salvo erro importar la restricción temporal del artículo 13 de la Ley 1258, siempre y
res groseros de un laudo arbitral, no debería haber mayor inconveniente cuando la cláusula resultante no termine siendo leonina o abusiva bajo los
para la parte triunfante en obtener tal exequatur. principios de la contratación internacional y asumiendo que este tipo de
cláusulas lock in cumpla una función económica, como la de retener a ac
Una buena mezcla entre arbitraje internacional y acuerdos de accionistas
cionistas indispensables para la buena marcha de una compañía, mantener
es una estrategia ideal, y lícita, para que en contratos internacionales no
el animus sodetatis de los demás asociados o incluso el interés y disponibili-
apliquen ciertas normas que son imperativas cuando el derecho colombiano
dad de recursos de los acreedores. También sería posible que solo algunos
es el que rige el negocio jurídico. Esto no es un tema exclusivo del derecho
de los accionistas de una SAS pacten, con sujeción a normas sustanciales
de sociedades. Por ejemplo, el artículo 1328 del Código de Comercio seña
foráneas, la prohibición de enajenar sus acciones durante cierto término,
la que “[pjara todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se
sin necesidad de que en tal caso se logre la unanimidad de acciones suscri-
ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas’1
tas exigida por los artículos 13, 14 y 41 de la Ley 1258 de 2008, que es un
para luego agregar que “[t]oda estipulación en contrario se tendrá por no
requisito legal solo para cláusulas estatutarias.
escrita'1. A pesar de esta prohibición, doctrinantes como Jaime Moya Suárez
han aceptado que un contrato internacional de agencia comercial ejecuta Tercero, estipular una vigencia para el acuerdo de accionistas de una SAS
do en Colombia, cuyas controversias se sometan a arbitraje internacional, que sea superior a los diez años, que permite el artículo 24 de la Ley 1258 de
puede regirse por una ley sustancial diferente a la colombiana. Aunado a 2008. Con todo, y aunque unas vigencias tan largas serían legales, obligarse
ello, y bajo jurisprudencia como la de la Corte Suprema de Justicia citada al por tantos años podría no ser recomendable en la mayoría de casos, dado
final del párrafo anterior, el laudo extranjero resultante podría recibir el exe- que a mayor plazo mayores situaciones no previstas al momento de celebrar
quatur, porque el no haber aplicado una norma imperativa local no implica se el respectivo negocio jurídico pueden ocurrir durante su vigencia.
de suyo ni una violación del orden público colombiano ni la aplicación de
Cuarto, pactar opciones de compra o venta de acciones que le otorguen
alguna otra causal de la Convención de Nueva York de 1958 que impida su
a un accionista el derecho, pero nola obligación, de adquirir o enajenar sus
reconocimiento y ejecución en Colombia.
títulos a los demás asociados o a la sociedad por un precio determinado.
Algo similar ocurre en el derecho societario internacional, que no es
Lo que sí no parece viable es que, bajo el pretexto de celebrar un acuer-
ajeno a la libertad de elegir la ley aplicable a un contrato internacional
do de accionistas regido por una ley foránea, se pretenda inaplicar el artí-
culo 31 de la Ley 1258 de 2008 que exige unanimidad de todas las acciones esenciales del contrato: la identificación de las acciones, su cantidad y su
suscritas para aprobar una transformación de un tipo societario del Código precio (artículo 406 del Código de Comercio). Según esta misma norma, y
de Comercio a SAS o viceversa. Así este requisito legal de unanimidad sea para que el contrato genere efectos a la sociedad y a terceros, se requiere
ineficiente y debiese derogarse, un acuerdo de accionistas que permitiese un pequeño trámite adicional, consistente en un escrito del enajenante
tal cambio de tipo social y fuese celebrado solo por algunos asociados se en el que se informe a la respectiva compañía la transacción celebrada, de
ría violatorio de los derechos de los minoritarios, además de contrario a tal manera que esta pueda cancelar los títulos valores ya desactualizados,
norma imperativa. En el caso opuesto, relacionado con un acuerdo que in inscribir al nuevo asociado en el libro de accionistas y ex os títulos
cluya a todos los accionistas, este sería inocuo o redundante, porque la mis nuevos. A pesar de lo sencillo del trámite, las consecuencias legales de no
ma finalidad se podría obtener con una reforma estatutaria. Además, una cumplirlo a cabal idad son demasiado drásticas, considerando que muchas
transformación implica necesariamente una reforma estatutaria, al haber sociedades, sin mala fe y más por olvido o ignorancia que por otra razón.
una reforma al contrato social, además de ser igualmente una decisión que no expiden títulos ni físicos ni digitales a sus asociados. En efecto, y con
elige un nuevo modelo suministrado por una ley nacional, la colombiana. base en el artículo 433 del Código de Comercio, una enajenación de accio
que debe ser la aplicable a la hora de determinar las mayorías exigidas. nes sin la cancelación de los títulos del enajenante y la emisión de los del
adquirente, además de la actualización del registro en el libro de accionis
Lo que sí es viable es que algunos accionistas celebren un acuerdo in
tas, puede implicar la ineficacia del negocio jurídico.
ternacional regido por una ley extranjera, pactando causales de exclusión
que obliguen a los firmantes que incurran en ellas a vender a los demás De conformidad con el procedimiento ya descrito, la complejidad de
signatarios del acuerdo sus inversiones. Lo que no es es que tales una compraventa de acciones depende no tanto de las normas aplicables
acuerdos vinculen a los accionistas no firmantes o a la propia sociedad, sino más bien de la cuantía y relevancia del negocio. Compraventas parcia
porque allí, además de olvidarse el principio de relatividad de los contratos les o totales de compañías pequeñas se limitarán al procedimiento ya des
consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, sí se violaría el espíritu de crito. En tales casos, el costo de redactar largos contratos asignando riesgos
los artículos 39 y 41 de la Ley 1258 de 2008 que exigen unanimidad de las en su mayor parte remotos será mayor a su beneficio. Negociaciones más
acciones suscritas para estipular tales causales. sofisticadas, relacionadas con una importante participación accionaria en
compañías valoradas en miles de millones de pesos, requerirán contratos
La interacción entre derecho societario y contratación internacional no
más detallados, que en la literatura se suelen denominar, en inglés, share
se limita a los estatutos o a los acuerdos de accionistas de compañías con aso
purchase agreements o SPA.
ciados de más de un país o con actividades mercantiles transfronterizas. Un
tercer asunto de gran relevancia son los contratos de compraventa interna Estos contratos de compraventa de acciones, desde luego, podrán ser
cional de acciones, al igual que otros negocios jurídicos como aquellos que domésticos o internacionales. Recordando el ya mencionado artículo 62
simplemente conceden el usufructo de unas acciones, entregan tales títulos de la Ley 1563 de 2012, un contrato de compraventa de acciones, o real
como una garantía o implican un traspaso de acciones a título de herencia mente el arbitraje a que daría lugar un conflicto sobre su celebración o eje
o legado, caso este último de interés para el derecho internacional privado cución, será internacional si: (i) las partes están domiciliadas en diferentes
cuando la sucesión del causante tiene elementos internacionales. países, (ii) el objeto del contrato, en este caso la compañía cuyas acciones
se venden, actúa en más de un país, siendo lógico afirmar que tal actuación
Tales compraventas internacionales de acciones, dicho sea de paso, no
empresarial debe ser sustancial y no ocasional o mínima, o (iii) el negocio
se rigen por la Convención de Vie na sobre compraventa internacional de
jurídico es de transcendencia para el comercio internacional, como sería
mercaderías de 1980, incorporada al derecho colombiano mediante la Ley
el caso de la compraventa de acciones de una gran multinacional, caso que
518 de 1999, dado que su artículo segundo excluye de su aplicación a los
de por sí seguramente también cumplirá con los criterios (i) y (ii).
"valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio".
Como es natura] en el derecho internacional privado, las partes podrán
Bajo el derecho colombiano, y para sociedades por acciones, una com
elegir libremente la ley aplicable a su contrato de compraventa internacio-
praventa, o en general, una cesión de estos títulos es muy sencilla. Para su
nal de acciones. rimera opción es pactar la ley del país donde esta do-
validez, basta el acuerdo entre comprador y vendedor sobre los elementos
miciliada la compañía cuyas acciones se venden. Es una alternativa obvia y De otro lado, un contrato internacional de compraventa de acciones
posiblemente conveniente porque es esa la ley que rige las operaciones de tiene numerosos temas de relevancia, de los cuales se resaltan los siguien
tal sociedad. El problema de tal estipulación es que esa ley podrá ser la lo- tes. Primero, si la compañía se adquiere en forma total o parcial, siendo
cal para una de las partes, por ejemplo el comprador, pero no para la otra. importante en el segundo caso complementar la transacción con un acuer
el vendedor, con lo cual no será neutral. La neutralidad no necesaria o úni do de accionistas con los asociados que no enajenaron sus títulos, para
camente hace referencia a que la norma pueda ser más favorable a uno de maximizar así la probabilidad de relaciones armoniosas de estos con los
los contratantes, por ejemplo al comprador versus el vendedor. De hecho, recién llegados.
puede ocurrir que haya varios vendedores y compradores, y que algunos
Segundo, y como es obvio, el precio es un factor fundamental. En una
de aquellos y también unos pocos de estos sean locales pero otros no. Más
compraventa será equivalente a una suma de dinero, que no siempre es
relevante, tal neutralidad se relaciona con el hecho de que la norma bajo
fácil de acordar. El vendedor intentará mostrar valoraciones basadas en
la cual la compañía se constituyó es más conoc ara la parte local y IIldS
proyecciones financieras muy optimistas mientras que el comprador apor
ignota para la foránea, no olvidando que a mayor desconocimiento de las
tará o se basará en avalúos menos promisorios. Aquí yace un riesgo grande
reglas aplicables, más significativo es el riesgo jurídico.
para los compradores, toda vez que estudios de la economía conductual
Una dificultad similar se presenta cuando se escoge como ley aplicable han probado que los administradores y accionistas de grandes empresas,
la del Estado de alguno de los compradores o de los vendedores, que será con el fin de maximizar el tamaño de sus compañías y de anticiparse a ad
riesgosa para aquellas partes que no estén familiarizadas con tal normativa. quisiciones de sus rivales, tienden a ser presa de un sesgo de optimismo al
adquirir negocios en marcha, observando poco después como la realidad
Como es común en contratación internacional, una solución a este pro
fue más decepcionante que los planes empresariales.
blema es elegir una ley neutral, de un país con el que ninguna de las par
tes tenga relación jurídica alguna, y que preferiblemente sea avanzada en Una compraventa de acciones, desde luego, no es la única forma de
materia de contratos de compraventa internacional de acciones. Con todo, adquirir el control de una compañía objetivo. De hecho, muchas veces es
ninguna solución es perfecta. Esta ley neutral puede que sea muy distante preferible estructurar la transacción como una fusión, de tal manera que
de todas las partes, y que haya poco conocimiento previo de ella, siendo al menos parte del pago se haga en acciones de la compañía adquirente
necesario entonces consultar oficinas de abogados del país candidatizado o absorbente con el fin de que así el negocio jurídico no sea gravado con
para la explicación de tal norma y de sus ventajas y desventajas para así impuesto de renta o con ganancias ocasionales o que al menos el impacto
determinar si dicha norma es elegida, con los consiguientes aumentos en tributario sea menos fuerte. El derecho de retiro que puedan tener ac-
costos de transacción y en mayores demoras para el cierre del negocio. cionistas ausentes o disidentes de la decisión que aprueba la fusión sí no
depende de la ley que quieran las partes, sino que se regirá necesariamente
También es viable simplemente regir el negocio jurídico por el propio
por las normas del país donde se constituyó y está domiciliada la sociedad
contrato y por una fuente de derecho suave o soft law, como los principios
emisora de tales acciones.
de Un i droit sobre contratos mercantiles internacionales. Una opción me
nos recomendable sería aplicar el ya mencionado depeage, de manera Una vía adicional, como alternativa a la compraventa de acciones y a
que ciertos temas de la compraventa, como por ejemplo la titularidad del la fusión, es una enajenación global de activos por parte del “vendedor",
vendedor sobre las acciones enajenadas, se rijan por una ley, como la del aunque en este caso sin ventajas fiscales.
vendedor, y otros, verbigracia las consecuencias legales de vicios ocultos
Tercero, la forma como se financiará el pago, las garantías que otorgará
como pasivos no detectados en un proceso de debida diligencia, por otra
el comprador por el plazo recibido para entregar el dinero acordado y
norma, como la del comprador. 'Depeâge ’ es un término de la lengua fran
también cómo, a medida que se cancela la deuda, se liberan las acciones
cesa que se traduce como desmembrar y de ahí su peligro: no siempre es
enajenadas. Caso de especial atención son las compras apalancadas (en
fácil diseccionar un contrato de manera limpia, como separando con una
inglés: leveraged buy out o LBO), que financian el precio de adquisición con
cerca dos terrenos contiguos, de manera tal que cada tema sujeto a una
deuda emitida, bien por su adquirente o, de manera más interesante, por
determinada ley quede adecuadamente distinguido de los demás.
la propia compañía adquirida, que la pagará con el flujo de caja que gene-
re en los años posteriores a la transacción, con la ventaja adicional de que Como último comentario, también es de gran relevancia que los docu
los intereses causados podrán ser deducibles del impuesto sobre la renta mentos de una transacción sobre compraventa de acciones sean claros en
(Cfr. artículos 117 y 118-1 del Estatuto Tributario). cuanto a sí las partes solo tienen la obligación de negociar de buena fe, pu-
diendo abandonar las tratativas precontractuales en cualquier momento, o
Cuarto, las denominadas cláusulas de declaraciones y garantías, en las
si a partir de cierto momento ya existe un acuerdo sobre lo fundamental,
cuales los vendedores suelen manifestar que la realidad de la empresa ena-
así ciertas cláusulas no se hayan terminado de redactar y firmar, caso en
jenada corresponde con la contabilidad y con la documentación adicional
el cual el que una de las parles decida no comprar o vender la compañía
entregada a los compradores. La utilidad de estas estipulaciones consiste
implicaría un incumplimiento de contrato que daría a la otra parte el dere
en que, al ser promesas sobre el buen estado de la compañía vendida, co
cho de solicitar el cumplimiento específico —en natura—o la resolución
adyuvan a minimizar riesgos que no hayan sido detectados en los procesos
del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
de debida diligencia, además de que facilitan al comprador contrastar el
texto contractual con el estado real de los activos y pasivos del negocio Textos contractuales que sean diáfanos en cuanto al estado precontrac-
adquirido. Si tal comprador, una vez dueño, comprueba que la situación tual o contractual de la negociación evitarán la frecuente confusión entre,
de los bienes y obligaciones recibidos no era tan favorable como lo anun de una parte, cartas de intención, memorandos de entendimiento y acuer
ciaban los documentos revisados o firmados durante la transacción, habrá dos en principio y, de otro lado, contratos que implican un acuerdo sobre
mayores posibilidades legales de afirmar que el vendedor es responsable los elementos esenciales de la compraventa, así haya detalles que todavía los
por estas discrepancias al haber explícitamente asumido el riesgo contrac abogados deban precisar. Tal confusión puede generar el riesgo de que una
tual de la desviación entre lo prometido y lo cumplido. parte afirme que no hay contrato, y le venda a un tercero, compre otra com-
p a nía o simplemente se arrepienta de la transacción, mientras la otra asevera
Quinto, las cláusulas penales, conocidas en fusiones y adquisiciones como
lo contrario. Esto fue lo que ocurrió en el célebre cuso Texaco v. Pennzoil Co.,
breaking fees, y cuyo monto deberá pagar la parte que se retira de una nego-
729 S.W.2d 768 en el cual Pennzoil quiso comprar parte de las acciones de
ciación antes de su cierre a favor de la otra, ya sea porque se arrepintió del
negocio a celebrar o porque encontró otro comprador que ofrecía un mayor
Getty Oil, una compañía petrolera, creyendo que ya el negocio estaba cerra-
do. Getty Oil consideró lo contrarío y aceptó una mejor oferta de Texaco, que
precio o una compañía objetivo más atractiva o menos costosa. La obligación
adquirió dicha empresa. Pennzoil demandó a Texaco por interferencia ilícita
de pagar los breaking fees también puede hacerse exigible cuando determina-
en su contrato con Getty Oily logró que un jurado le otorgará daños compen
da autoridad estatal, como por ejemplo una agencia antimonopolio, niegue
satorios y punitivos por miles de millones de dólares, que llevaron a Texaco a
la transacción. Sobre tales breaking fees, se aclara que en jurisdicciones como
un estado de insolvencia durante algunos años y que hicieron de su compra
Estados Unidos su valor no puede superar ciertos porcentajes del valor de la
de Getty Oil una de las más costosas de la historia.
transacción, como un 5% o 6%, para evitar así que este término contractual
sea considerado una cláusula penal que, bajo esa legislación y a diferencia de Con este párrafo se cierra el estudio de los contratos internacionales re
una cláusula que simple y razonablemente estime los daños que realmente lacionados con las sociedades mercantiles y se pasa a analizar brevemente
se puedan causar, se considera contraria a derecho. Este tope a los breaking estas como personas jurídicas bajo el derecho internacional privado.
fees también busca la eficiencia asignad va, es decir, evitar que valores muy
altos disuadan a un tercero, que podría hacer más productiva y eficiente la
compañía objetivo, de ofrecer más dinero por las acciones al darse cuenta de B. LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURÍDICA
que debe ayudara pagar una multimil ion aria penalidad.
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
Sexto, las cláusulas de cambio material adverso (en inglés: Material Ad-
verse Changes), que permiten a un comprador abandonar sin asumir res Un tema de tradicional discusión en el derecho internacional privado
ponsabilidad legal alguna la negociación sobre las acciones de una compa ha sido si las personas jurídicas, en general, y las sociedades en particular,
tienen nacionalidad. Aunque este no es el tema central del presente texto.
ñía si antes del cierre ocurre algún evento que afecta gravemente su futuro
empresarial. la discusión se puede resumir así: un sector de la doctrina afirma que la
nacionalidad es un atributo exclusivo de las personas naturales, mientras
que, para sociedades, solo debe hablarse de régimen legal aplicable. En hacerlo constituyendo una filial en este país, deberá constituir una sucursal
tal sentido, una ficción legal, como lo es una sociedad, no puede tener con domicilio colombiano, además de someterse, según el artículo 470, a
fidelidad a un Estado, además de que si bien su domicilio geográficamente la vigilancia de la Superintendencia Financiera si el negocio tiene relación
puede estar en un país, los accionistas de hoy pueden ser mayoritariamente con actividades financieras o del mercado público de valores, o de la Su-
de una nacionalidad mientras que mañana podrían serlo de otra, especial perintendencia de Sociedades, en caso contrario. El artículo 474, también
mente en sociedades anónimas o en bolsa cuyos títulos se enajenan con del Código de Comercio y aparentemente en forma taxativa, consagra las
frecuencia y a menos que haya restricciones para la inversión extranjera, actividades que se consideran permanentes.
hoy afortunadamente casi inexistentes en buena parte del mundo.
Estas normas colombianas contrastan, por ejemplo, con normas como las
Una variante de esta tesis, surgida en Argentina a finales del siglo XIX y del Estado de Nevada, en Estados Unidos, que permite constituir una firma
hoy ya desacreditada, se conoció como Doctrina Irigoyen, llamada así por en su jurisdicción así no solo vaya a operar en otros lugares, del país nortea
el nombre del ministro de relaciones exteriores de entonces, quien recha mericano o de otros lados del mundo, sino también sin importar que se rija
zó el reclamo del gobierno británico por la suspensión de la autorización por las normas de otro estado, como el de Delaware. El caso de Nevada es
de funcionamiento de un banco de propiedad de ciudadanos ingleses y especial, además, porque expresamente permite el depeâge, íd admitir que
por la incautación de sus reservas de oro, alegando que la nacionalidad temas como el deber de cuidado se rijan por una ley estatal, como Delaware,
de una persona jurídica, y especialmente de una sociedad anónima, no y otros asuntos, como la usurpación de oportunidades de negocio, por las
dependía de la nacionalidad de sus accionistas. leyes de otro Estado, verbigracia New jersey. Claro está, y como se dijo ante
riormente, lo viable legalmente y lo conveniente no siempre coinciden.
Otro sector de la doctrina, en contraste, considera que las sociedades
sí pueden, y deben tener nacionalidad, al menos para efectos de verificar En Colombia, y en materia tributaria, también es relevante la distinción
dónde fueron constituidas, dónde operan, su domicilio y las normas que entre sociedades nacionales y extranjeras. Aquellas, según el artículo 12
las rigen. En tal sentido, se ha afirmado que, para que una actividad em- del Estatuto Tributario, tributan por sus ingresos de fuente global, es decir,
presari al se lleve a cabo adecuadamente, sus normas aplicables deben, ser tanto los de fuente colombiana como extranjera. Las sociedades foráneas,
siempre las de un país, generalmente aquel donde fue constituida. en contraste, solo tributan por los ingresos de fuente colombiana, que
( ser los asociados a su sucursal en este país, a un establecimiento
Aunque para temas teóricos, la discusión indicada está lejos de ser supe
permanente o a una actividad ocasional. Según los artículos 12 y 12-1 del
rada, en materia práctica está claro que la nacionalidad de una sociedad,
Estatuto Tributario y exclusivamente para efectos fiscales, son sociedades
al menos para el derecho colombiano, es un factor relevante. Ello a pesar
colombianas no solo las compañías constituidas en este país y con domici
de que tanto el artículo 110 del Código de Comercio como el 5° de la Ley
lio en uno de sus municipios, la misma regla del Código de Comercio, sino
1258 de 2008 exijan que los estatutos estipulen el domicilio principal de
también aquellas constituidas fuera de Colombia y regidas para efectos 50-
la sociedad y el de sus sucursales, si estas han de existir, pero no requieran
cietarios por una norma ero que se administren en este país, es
expresamente que estos lugares estén en Colombia. Con todo, el artículo
decir, cuando su sede efectiva o real de administración esté en Colombia.
469 implícitamente indica que los domicilios de sociedades colombianas
Ello ocurre cuando las decisiones más importantes, las de alta gerencia, se
deben estar en uno de los municipios de este país al señalar que "[s]on
tomen allí. Una sociedad incluida en este supuesto sería extranjera para
extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con
efectos societarios, pero nacional en cuanto a sus consecuencias tributarias.
domicilio principa] en el exterior". A contrario sensu, son colombianas las
compañías constituidas conforme a la ley de este país y con domicilio en Un tema diferente al de la nacionalidad, aunque no lejano, es el de
uno de sus municipios. Así, no sería posible constituir una sociedad con la libertad de los empresarios para elegir el país donde constituirán sus
domicilio fuera de Colombia que se rija por las normas societarias colom- compañías. En principio, ese lugar debe ser el más cercano a la sede de
bianas o, con domicilio en el país, y que se rija por normas extranjeras. los negocios planeados, especialmente cuando estos son operaciones que
requieren grandes y complejas instalaciones, como fábricas o centros de in
A su vez, el artículo 463 señala que una sociedad extranjera que desee
vestigación o distribución, aunque en menor medida cuando los servicios
emprender actividades permanentes en Colombia, y a menos que prefiera
se pueden prestar desde cualquier lugar del mundo, al ser digitalizables.
Cuando los negocios a emprender bajo una persona jurídica son varios, Petzinger, Jr., T. Oil & Honor, The Texaco-Pennzoil Wars, Inside the $11 Billion Battle
o abarcan varias partes del globo, el empresario puede elegir. Por ejemplo, for Getty Oil. Nueva York: GT. Putnam's Sons. 1987
I*
puede escoger entre constituir una sociedad en Estados Unidos, donde

tendrá parte de sus operaciones, y una sucursal o filial en Colombia, donde Capítulos de libro
también habrá negocios, o viceversa. En países como Estados Unidos hay
más libertad, al poderse escoger entre diversos tipos societarios y entre las Acero Salazar, M. Acuerdos de accionistas en la S.A.S. En Mesa, M. L., Diez años de las
leyes de cincuenta Estados, sin importar en qué parte del territorio se ope S.A.S., análisis y perspectivas desde una vision académica. Bogotá: Grupo editorial
rará, de conformidad con la denominada doctrina de asuntos internos (en Ibáñez 2020. pp. 345-369.
inglés: internal affairs doctriné). En Colombia, en contraste y si bien hay cin Alj Lire Salame, A, Ley aplicable a los acuerdos de accionistas de una sociedad simpli-
ficada por acciones. En Mesa, M. L., Diez años de las S.A.S., análisis y perspectivas
co o seis tipos societarios (SAS, anónimas, comanditas, de responsabilidad
desde una visión académica. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez. 2020. pp. 303-322.
limitada, colectivas y tal vez las agrarias de transformación), solo uno es
Cárdenas Mejía,J. P. El arbitraje y las sociedades por acciones simplificadas. En Mesa,
realmente óptimo, la SAS, además de que por ser nuestro país un régimen M. L., Diez años de las S.A.S., análisis y perspectivas desde una visión académica.
unitario, todas las normas societarias son nacionales y se pierden los bene Bogotá: Grupo editorial Ibáñez. 2020. pp. 321-342.
ficios de la competencia entre estados, provincias o departamentos perte Castillo Mayorga, F. A. Estructuras de adquisición en Estados Unidos y Colombia: algu-
necientes a un régimen federal. La decisión de dónde localizar la sociedad, nas comparaciones. En Enguado Giraldo, D., Derecho Societario Contemporáneo.
al menos la matriz, también depende, desde luego, de consideraciones tri- Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez y Brigard y Urrutia. 2021. pp. 417-45 S.
butarias. Al fin y al cabo, y salvo que consideraciones de riesgo puramente Kobayashi, B. H. y Ribstein, L. E. Contract and Jurisdictional Freedom. En Buckley,
legal, político o macroeconómico sugieran otra cosa, seguramente se ele- F.H., The Fall and Rise of Freedom of Contract. Durham: Duke University Press.
gira ar que minimice la carga fiscal para la empresa y sus accionistas, 1999. pp. 324-349.
al no haber un deber legal o patriótico de maximizar el pago de tributos. Klausner M, A Comment on Contract and Jurisdictional Competition. En Buckley,
F.H., The Fall and Rise of Freedom of Contract. Durham: Duke University Press.
Este capítulo ya fue lo suficientemente extenso y por eso sus notas de 1999. pp. 349-356.
cierre serán lacónicas. La dimensión internacional de las sociedades, tan- Michelsen Jaramillo, S. y Laguado Giraldo, D. La función y exigibilidad de los acuerdos
to desde su perspectiva contractual como desde su personalidad jurídica, de accionistas: análisis desde la perspectiva colombiana y ano Lac i on es de derecho
plantea muchos temas de discusión jurídica de gran interés, algunos de comparado. En Laguado Giraldo, D., Derecho Societario Contemporáneo. Bogotá:
los cuales se han analizado con profundidad en Colombia, mientras que Grupo Editorial Ibáñez y Brigard y Urrutia. 2021. pp. 53-106.
para otros la discusión ha estado más ausente que presente. Este texto, al Miller, G. P. Choice of Law as a Precommitment Device. En Buckley, F.H. The Fall and
ahondar en tales temas, espera haber llenado, al menos parcialmente, ese Rise of Freedom of Contract. Durham: Duke University Press. 1999. pp. 357-369.
vacío y motivar estudios posteriores que mantengan un debate permanen Moya Suárez, J. Agencia internal: ion al: armonización de los regímenes nacionales
te sobre la internacionalidad del contrato de sociedad. como condition para la competencia. En Zapata de Arbelácz, A., Derecho Inter-
nacional de los Negocios, Alcances. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2003. pp. 131-158.
Farias, A. La SAS: Una nueva alternativa paralas empresas de familia. En Reyes Villa-
C. LECTURAS RECOMENDADAS inizar, F. Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada. Bogotá, Colombia:
Universidad Externado de Colombia. 2010. pp. 77-119.
Los textos en los cuales se basa este capítulo son los siguientes:
Romano. R. Corporate Law as the Paradigm for Contractual Choice of Law. En Buck-
ley, F,H., The Fall and Rise of Freedom of Contract. Durham: Duke University Press.
Libros 1999, pp. 370-386.
Silva Romero, E. La Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacio-
Le Pera, S. Cuestiones de derecho comercial moderno. Buenos Aires: Editorial Astrea. rial en materia de derecho aplicable a los contratos de distribución, en Zapata de
1974 Arbelácz, A., Derecho Internacional de los Negocios, Alcances, domo I. Bogotá:
Levenson, T. Money for Nothing: The Scientists, Fraudsters, and Corrupt Politicians Universidad Externado de Colombia. 2903. pp. 313-344.
Who Reinvented Money, Panicked a Nation, and Made the World Rich. Nueva York:
Random House. 2020
Artículos de revista
Epílogo
Estoup, L. A. El fin de la teoría de Bernardo Irigoven. Aparecen las sociedades argen
tinas. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional. 2003. vol.
2. pp. 197-210.
Un libro corto debe tener un epílogo y unit despedida breve. Este no es
Gaviria Gutiérrez, E. Sociedad unipersonal o empresa unipersonal. Revista de la Fa-
el espacio para atiborrar al lector con información de última hora o que
cuitad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. 1996. 97. pp. 220-243.
el autor, aJ no saber elegir qué temas entran y salen, incluye de manera
Restrepo, F. y Subramanian, G.. "The New Look of Deal Protection", Stanford. 2017.
desorganizada.
vol. 69.
Así, este epílogo se limitará a repetir el objetivo del Manual: un escrito
corto que sirva a todo aquel interesado en el Derecho Societario a enten
der de manera simple conceptos complejos, lo cual implica que, de paso,
lea la opinión del autor sobre cada tema tratado, pudiendo controvertirla
mentalmente o en comentarios futuros, ya sean de índole privada o com-
partidos en escenarios académicos o profesionales.
El libro no quiso ser exhaustivo. El derecho societario es una disciplina
jurídica enorme, con temas hasta cierto punto inagotables. Se eligieron los
que para el autor son los más relevantes e interesantes, pero aceptando que
otros, no de menor importancia, quedaron por fuera, esperando tal vez
una segunda edición u otro autor que los explique y comente. Entre ellos
están la historia del derecho societario en Colombia, los acuerdos de accio
nistas, el derecho de inspección, las reglas aplicables a sociedades colecti
vas, en comandita simple y de responsabilidad limitada (dado el énfasis de
la obra en sociedades por acciones), y el análisis de contratos asociativos
que no implican la constitución de una nueva persona jurídica, como es el
caso de las cuentas en participación.
Lecturas recomendadas:
Dos libros sobre la historia de las sociedades en Colombia son:
Gaviria, M. V. et al. Las sociedades civiles, comerciales y de minas en
los juzgados de Antioquia entre 1887 y 1934, una historia de la acti
vidad societaria de la región. Medellin: Editorial EAFIT y Cámara de
Comercio de Medellin para Antioquia. 2019, y
Gaviria, M. V. et aL Las sociedades civiles, comerciales y de minas
inscritas en Antioquia durante los primeros años de operación del
registro público de comercio (1931-1945): una historia de la activi
dad societaria de la región. Medellin: Editorial EAFIT y Cámara de
Comercio de Medellín para Antioquia. 2022.
Un famoso caso sobre acuerdos de accionistas es:
Proedinsa Calle y Cía S. en C. contra Gimnasio Vermont Medellin

S.A., sentencia n.n 801-16 del 23 de abril de 2013 de la Superinten
dencia de Sociedades.
Un esc rito sobre el contrato de cuentas en participación es:
Sanin Gómez, J. E. El contrato de cuentas en participación: perspec
tivas comerciales, tributarías y contables. Revista del Instituto Colom
biano de Derecho Tributario. 2011. 64. pp. 289-325.

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]. Derecha de sociedades - Colombia - Manuales 2. Companías - Aspectos

C. Los tipos societarios del Código de Comercio... 37

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A. ^Constituirá no una sociedad? 43

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D. Acción social de responsabilidad.................. ............................ . ............. . 78 D. Ofertas públicas de adquisición....................................... . 114

A. ntTuduf.ciún. 81 A. íntrudueciúl'i. 119

B. Transformación 89 A Disolución y liquidación de una sociedad.............. ....... ........ . ............ . 131

C. Fusiones........... 90 B. La empresa en crisis—Teorganir.ación de pasivos y liquidación judicial. 139

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