Derecho Laboral Maternidad

HACIA UNA REFORZADA
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE
LA MADRE GESTANTE DURANTE
EL PERIODO DE PRUEBA EN UNA
RELACIÓN LABORAL DEL RÉGIMEN
PRIVADO
Francisco Vite-Talledo
Piura, julio de 2018
FACULTAD DE DERECHO
Maestría en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional
Vite, F. (2018). Hacia una reforzada protección constitucional de la madre gestante

durante el periodo de prueba en una relación laboral del régimen privado (Trabajo de
investigación de maestría en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional).
Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Piura, Perú.
HACIA UNA REFORZADA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA MADRE GESTANTE DURANTE
EL PERIODO DE PRUEBA EN UNA RELACIÓN LABORAL DEL RÉGIMEN PRIVADO
Esta obra está bajo una licencia

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Repositorio institucional PIRHUA – Universidad de Piura

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO
Hacia una reforzada protección constitucional de la madre

gestante durante el periodo de prueba en una relación laboral
del régimen privado
Trabajo de Investigación para optar el Grado de Máster en Derecho Público

Con Mención en Derecho Constitucional
Francisco Eduardo Vite Talledo
Asesor: Dr. Luis Castillo Córdova
Piura, julio 2018

Aprobación
Del Trabajo de Investigación titulado “Hacia una reforzada protección

constitucional de la madre gestante durante el periodo de prueba en una relación laboral
del régimen privado”, presentado por el abogado Francisco Eduardo Vite Talledo para
obtener el Grado de Máster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional,
fue aprobado por el Director Dr. Luis Castillo Córdova.
__________________________________
Director de Trabajo de Investigación
Infinitas gracias a quienes siempre estuvieron dispuestos a brindarme su apoyo, que
me comprendieron en mis peores momentos, que fueron mi motor de impulso cuando las
fuerzas me abandonaban y que con cada palabra de aliento me hicieron comprender que los
sueños están hechos para ser cumplidos. El presente Trabajo de Investigación se lo dedico
con todo mi afecto, cariño y total esfuerzo a ustedes:
Mis padres.
Santos Francisco Vite Querevalú.
Maritza Haydee Talledo Granda.
Al Dr. Luis Castillo Córdova, quien fue mi Director de Tesis de Pregrado y que
actualmente es también mi Director del Trabajo de Investigación del Programa de Maestría
de Derecho Público, por su especial dedicación, sus certeras y constructivas críticas, sus
sugerencias académicas y consejos de amigo.
Resumen Analítico Informativo
[Título del trabajo de investigación:] Hacia una reforzada protección constitucional de

la madre gestante durante el periodo de prueba en una relación laboral del régimen
privado
[Autor:] Francisco Eduardo Vite Talledo
[Asesor:] Dr. Luis Castillo Córdova.
[Tipo de trabajo de investigación:] Trabajo de investigación de Maestría.
[Grado que opta:] Máster en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional.
[Institución:] Universidad de Piura. Facultad de Derecho.
[Fecha de sustentación:] Piura, julio de 2018
Palabras claves: Derecho Constitucional, Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral.
Descripción: Trabajo de Investigación en Derecho perteneciente a la línea de

investigación de Derecho Constitucional.
El autor presenta el resultado de la investigación acerca de la necesidad de

implementar una reforzada protección constitucional de la madre gestante durante el
periodo de prueba en una relación laboral del régimen privado, en nuestro ordenamiento
jurídico nacional.
Contenido: El texto del trabajo de investigación está dividido en cinco partes: la primera,
dedicada al análisis de los aspectos básicos y fundamentales del derecho al trabajo y su
incidencia respecto del derecho a la igualdad, para ello se examinará su concepto,
naturaleza jurídica, eficacia, regulación y contenido constitucionalmente protegido, ello
desde los elementos sustanciales que caracterizan a todo derecho fundamental. La segunda
parte, analiza cuál es la condición actual de la madre gestante en una relación laboral,
específicamente durante el periodo de prueba, evidenciando su especial vulnerabilidad y
justificando la necesidad de que se le confiera una protección reforzada que tutele
correctamente sus derechos y que se condiga con la exigencia del derecho a la igualdad y
el contenido constitucional del derecho al trabajo. La tercera parte, comprende un estudio a
la institución del despido laboral y se enfoca en estudiar cómo dicha figura puede resultar
aplicable frente a la actuación arbitraria del empleador cuando vulnera derechos
fundamentales de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba; la cuarta parte, se
concentra en justificar la necesidad de implementar un mecanismo de protección
constitucional reforzado que tutele el derecho al trabajo de la madre gestante durante el
periodo de prueba, proponiéndose la observancia de deberes como la debida motivación y
debido procedimiento y argumentándose la necesidad de una reforma legislativa de nuestro
ordenamiento jurídico laboral, específicamente en los temas vinculados al periodo de
prueba, y la quinta, expone la conveniencia de establecer un medio adecuado para proteger
a la madre gestante durante el periodo de prueba, para cuyo efecto se evalúan la idoneidad
entre la vía judicial ordinaria o la vía constitucional.
Metodología: El estudio emprende un análisis de tipo cualitativo, mediante la revisión de

los conceptos que sobre el tema han dado distintos autores en el ámbito nacional e
internacional, se concretiza asimismo, el problema jurídico a solucionar, realizándose un
estudio de la situación actual de la trabajadora gestante durante el periodo de prueba de una
xii
relación laboral del régimen privado, se analiza la doctrina extranjera y sentencias de

Tribunales Constitucionales nacionales e internacionales y se propone conclusiones desde
los fundamentos de la persona humana y sus derechos fundamentales, cuyo resultado es de
utilidad para justificar una propuesta de reforma a nuestro ordenamiento jurídico laboral
nacional.
Conclusiones: Nuestra actual regulación del periodo de prueba en el ámbito de una

relación laboral adolece de serias inconsistencias que permiten la vulneración de los
derechos fundamentales de las trabajadoras gestantes, situación derivada del
desconocimiento de la verdadera esencia del periodo de prueba y de la ausencia de
protección constitucional otorgada a ésta, por lo que se hace necesario dar apertura a una
línea de investigación sobre dicho tema, más aún porque si se analiza la dignidad de la
persona, sus derechos fundamentales recogidos en nuestro ordenamiento constitucional, la
doctrina y sentencias de Tribunales Constitucionales nacionales e internacionales, se
observará la evidente necesidad de promover una protección reforzada durante el periodo
de prueba a favor de las trabajadoras gestantes y por ende, establecer la exigibilidad de
promover una suerte de reforma a la regulación jurídica nacional vinculada al periodo de
prueba, así como brindar el mecanismo de protección más idóneo para hacer viable dicha
tutela.
Fuentes: Artículos de revistas, libros y sentencias del Tribunal Constitucional peruano,

español y colombiano reseñados en la bibliografía de la tesis.
Fecha de elaboración resumen: Julio de 2018.

Índice de Contenido
Introducción ......................................................................................................................... 1
Capítulo 1 Determinación del contenido constitucionalmente protegido del

derecho al trabajo y su incidencia respecto del derecho a la igualdad ........................... 5
1.1. Definición de los derechos fundamentales ................................................................... 5
1.1.1. La dignidad humana como fundamento ........................................................... 5
1.1.2. Definición de los derechos fundamentales o derechos constitucionales .......... 8
1.2. Contenido constitucional de los derechos fundamentales .......................................... 11
1.2.1. Significado de contenido constitucional de un derecho fundamental y su

validez terminológica ..................................................................................... 11
1.2.2. Delimitación del contenido esencial o contenido constitucional de los

derechos fundamentales ................................................................................. 13
1.3. Eficacia de los derechos fundamentales ..................................................................... 16
1.4. Derechos fundamentales como legitimadores del derecho, del Estado y de la

sociedad ...................................................................................................................... 18
1.5. El derecho fundamental al trabajo.............................................................................. 20
1.5.1. Definición de derecho al trabajo .................................................................... 20
1.5.2. Regulación positiva del derecho al trabajo .................................................... 23
1.5.2.1. Protección a nivel de la legislación nacional ................................. 23
1.5.2.2. Protección desde el ámbito internacional: aplicación de

tratados internacionales ................................................................. 25
1.5.3. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo .................. 28
1.5.3.1. Formulación general del contenido constitucional del derecho

al trabajo ........................................................................................ 28
1.5.3.2. Positivización del contenido constitucional del derecho al

trabajo ............................................................................................ 30
xiv
1.5.3.3. Igualdad de derechos de hombres y mujeres en el acceso al

derecho al trabajo y permanencia en el empleo como parte
del contenido esencial del derecho al trabajo ................................ 44
Capítulo 2 Especial condición de la madre gestante en la relación laboral del

régimen privado y su incidencia durante el periodo de prueba .................................... 49
2.1. Igualdad, no discriminación y especial protección de la madre gestante en
materia laboral ........................................................................................................... 49
2.1.1. Igualdad y no discriminación de la madre gestante en la relación laboral .... 49
2.1.2. La protección internacional de la mujer durante el periodo de gestación ...... 53
2.1.3. Vigencia y protección de los derechos de la madre gestante en materia

laboral 56
2.1.4. Supuestos de discriminación de la madre gestante durante la relación

laboral 59
2.1.5. Protección objetiva del embarazo durante el periodo de prueba: deber

de la trabajadora de comunicar su estado al empleador ................................. 61
2.2. El periodo de prueba durante la relación laboral ....................................................... 62
2.2.1. Definición del periodo de prueba en la relación laboral ................................ 62
2.2.2. Supuesto que implica la no superación del periodo de prueba ...................... 64
2.2.3. Comunicación al trabajador de la no superación del periodo de prueba y

sus efectos ...................................................................................................... 66
2.2.4. Hacia una adecuada armonización entre el derecho al trabajo y la

libertad de contratación del empleador durante el periodo de prueba ........... 67
2.3. El llamado hacia una reforzada protección de la madre gestante durante el

periodo de prueba....................................................................................................... 72
2.3.1. Especial vulnerabilidad del derecho al trabajo de la madre gestante

durante el periodo de prueba .......................................................................... 72
2.3.2. Adecuado ejercicio de la libertad de contratación del empleador y el

deber de motivar la causa de no superación de periodo de prueba de la
madre gestante ............................................................................................... 75
xv
2.3.3. Protección de la madre gestante: necesidad de implementar un debido

procedimiento que garantice su defensa frente a actuaciones
discriminatorias durante el periodo de prueba ............................................... 77
2.3.4. El despido nulo como consecuencia del acto discriminatorio del

empleador durante el periodo de prueba ........................................................ 81
2.4. Hacia una solución que garantice el derecho al trabajo de la madre gestante
durante el periodo de prueba ...................................................................................... 87
Capítulo 3 Despido justificado frente a la actuación arbitraria del empleador

que vulnera derechos fundamentales: despido nulo contra la madre gestante
durante el periodo de prueba ........................................................................................... 91
3.1. Regulación positiva del despido justificado en el ordenamiento nacional ................ 91
3.2. II. Procedimiento regular de despido justificado ....................................................... 94
3.3. Causas que justifican el despido: una breve referencia .............................................. 97
3.4. Madre gestante y la no superación del periodo de prueba por razones

vinculadas a su condición: despido nulo .................................................................. 102
3.4.1. El periodo de prueba y la discriminación contra la madre gestante ............. 102
3.4.2. Vulneración de derechos fundamentales como presupuesto para invocar

el despido nulo ............................................................................................. 105
3.4.3. Despido nulo como mecanismo para sancionar la decisión

discriminatoria del empleador contra la trabajadora gestante ...................... 106
Capítulo 4 Hacia la implementación de un mecanismo de protección

constitucional que tutele el derecho al trabajo de la madre gestante durante el
periodo de prueba ............................................................................................................ 113
4.1. Deber de motivar objetivamente la decisión de no superación del periodo de
prueba respecto de la madre gestante ....................................................................... 113
4.2. Implementación de un procedimiento de no superación del periodo de prueba y

el ejercicio del derecho de defensa de la madre gestante ......................................... 118
4.3. Naturaleza del procedimiento de no superación del periodo de prueba................... 121

xvi
4.4. Armonización entre el procedimiento de no superación del periodo de prueba y

el contenido del derecho al trabajo .......................................................................... 124
4.5. Hacia una propuesta de reforma legislativa sobre el periodo de prueba y su

procedimiento garantista .......................................................................................... 126
Capítulo 5 Hacia la determinación del medio adecuado de protección frente al

despido nulo (vía judicial ordinaria laboral o vía constitucional) .............................. 131
5.1. El despido nulo y sus efectos en el derecho laboral peruano ................................... 131
5.2. Naturaleza jurídica de la reposición en el despido nulo .......................................... 135
5.3. Reposición en el proceso laboral ............................................................................. 136
5.3.1. Según la Ley Nº 26636 ................................................................................ 136
5.3.2. Según la Ley Nº 29497 ................................................................................ 138
5.4. Elementos diferenciadores en la interposición de los procesos judiciales

ordinarios y procesos constitucionales .................................................................... 140
5.5. Reposición en el proceso de amparo: un comentario sobre la vía igualmente

satisfactoria .............................................................................................................. 144
Conclusiones .................................................................................................................... 151
Referencias bibliográficas............................................................................................... 155

Introducción
Los derechos fundamentales son realidades subjetivas que el Derecho debe

garantizar y tutelar, en la medida que permiten a la persona humana obtener grados de
realización necesarios e imprescindibles para la satisfacción de necesidades propiamente
humanas. En tal sentido, es realmente necesario determinar su contenido constitucional,
que como tal vincula a los poderes del Estado y los constriñe a promover las acciones
necesarias para alcanzar la finalidad deseada, ya que con su realización se muestra la
expresión máxima de la dignidad humana. Así, los derechos fundamentales han merecido
marcados ámbitos de protección, desde la normativa internacional (Convención Americana
de Derechos Humanos, Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) hasta la normativa nacional
(Constitución Política del Perú y demás leyes).
Esto nos brinda el punto de partida para, en el primer capítulo del presente trabajo,
remitirnos a la determinación del contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, el cual, como se explicará minuciosamente, no sólo implica el acceso a un puesto
de trabajo que le permita a la persona alcanzar grados de realización para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sino también exige que dicho derecho sea gozado por su
titular con carácter de permanencia, evitando que actos arbitrarios del empleador puedan
terminar por vulnerarlo y restringirlo indebidamente, vaciando su contenido y exponiendo
a su titular a situaciones desventajosas que pongan en riesgo su subsistencia.
En este contexto, no es redundante establecer que vulnerar el contenido de un
derecho reconocido constitucionalmente implicaría que la Constitución sacrifique su
propio contenido, tal y como se argumentará oportunamente. Finalmente, se señalará que
el contenido constitucional del derecho fundamental al trabajo es uno solo y todo él vincula
de forma efectiva no sólo al poder político para tutelar su protección, sino, y con mayor
rigor, a los particulares (empleadores) que no podrán, bajo actos arbitrarios y
discriminatorios, vulnerarlo.
De otro parte, una vez identificado el contenido constitucional del derecho al trabajo,
convendrá, en el segundo capítulo, justificar el por qué nuestro ordenamiento jurídico se
encuentra llamado a ofrecer una especial protección a favor de la madre gestante cuando
ésta se encuentra inmersa en una relación laboral del régimen privado, no solo al final de la
misma, para garantizar la adecuada liquidación de beneficios sociales, sino también, y con
2
mayor fuerza, al inicio y durante su vigencia. Así, con especial fijación, realizaremos un
análisis minucioso que permita identificar la presencia de actos arbitrarios y
discriminatorios encubiertos en decisiones del empleador cuando el sujeto pasivo (madre
gestante) desarrolla sus funciones laborales durante el periodo de prueba.
Así, se efectuará un bosquejo critico a la institución del periodo de prueba, dejando
entrever los vacíos legales que su regulación permite, en tanto, como se ha previsto
legalmente, solo cuando se supera dicho lapso de tiempo en la relación laboral, recién se
podrá alcanzar la protección contra el despido, no valorando que con tal condición se
faculta al empleador a desvincular a sus trabajadores por aspectos no relacionados a su
capacidad de adecuación al puesto de labores, sino por causas vinculadas a la
discriminación por su condición y/o estado.
Ya en un tercer capítulo se justificará brevemente cuáles son las causas justas de
despido, es decir, se identificará qué acciones o conducta desplegadas por el trabajador,
incluida la madre gestante, pueden traer consigo el inicio del procedimiento de despido y
finalmente la extinción de la relación laboral. A continuación, ya descendiendo en el tema
que nos convoca en la presente investigación, se realizará un estudio de los presupuestos
que denotan la comisión de un supuesto de despido injustificado como consecuencia de la
discriminación de la madre gestante, explicándose cómo dicho actuar irregular se puede
manifestar durante el periodo de prueba y la modalidad exacta de despido que dicha
actuación del empleador desencadena.
Y es que, el eje de la presente investigación intentará abordar el problema jurídico
que se presenta cuando el empleador, bajo el pretexto de ejercer su poder de dirección y su
facultad discrecional para resolver contratos laborales, decide comunicar a la madre
gestante que no superó el periodo de prueba en la relación laboral, no porque sus
condiciones, experiencia y competencias no se ajustan al puesto desempeñado, sino por el
simple hecho de haberse enterado de modo cierto que ésta se encuentra en estado de
gestación y por pretender evitar “sobrecostos laborales” como son: los periodos de
descanso pre y post natal y el subsidio por lactancia; actuación que resulta totalmente
arbitraria y que transgrede no solo el derecho al trabajo, sino también el derecho a la
igualdad, y por ende dicho acto será catalogado como un despido nulo.
A la par, a efectos de no transgredir la defensa del empleador, analizaremos las
circunstancias fácticas de la relación laboral entre el empleador y la madre gestante, es
decir, que según la condición física de la madre gestante se indicará que, para obtener la
3
referida protección reforzada, será necesario que la trabajadora haya informado a través de
medio certero y fiable su condición especial (estado de embarazo), de tal forma que el
empleador pueda encontrarse debidamente informado de la condición de su trabajadora y
poder respetar y hacer cumplir los derechos que a ésta le benefician y tutelan, cerrando las
puertas a justificaciones relacionadas con la falta o carencia de información.
A continuación, en un cuarto capítulo se propondrá como alternativa de protección,
para la mujer gestante que es despedida de forma encubierta durante el periodo de prueba,
la existencia de un procedimiento adecuado que garantice su derecho de defensa y que
otorgue al empleador, la posibilidad de demostrar que su accionar, esto es, disponer la no
superación del periodo de prueba de la madre gestante, obedece a cuestiones objetivas
relacionadas a su capacidad de adecuación al puesto y al desempeño de ésta respecto de las
funciones propias del cargo, y no que solo se corresponde a una maniobra arbitraria y
discriminatoria que trate de encubrir un despido nulo.
Se justificará también, por qué es importante que el empleador, como parte
beneficiada de la asimetría de la relación laboral, deba motivar las razones que lo llevaron
a determinar que la madre gestante no ha llegado a superar el periodo de prueba, y por
ende que resulta constitucional y ajustado a derecho disponer la extinción del vínculo
laboral pese a que dicha trabajadora posea la condición especial de madre gestante. Así, se
incidirá en el por qué dicha imposición de regularidad en la motivación se condice con el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, realizando especial énfasis
en que el goce de dicho derecho es una de las garantías y facultades sustanciales y
connaturales a la dignidad y naturaleza humanas.
Desde esta perspectiva, se advertirá que nuestro legislador ha omitido otorgar una
adecuada protección a favor de la madre gestante cuando ésta se encuentra en el periodo de
prueba de una relación laboral, puesto que ha dado carta abierta a los empleadores para
que, bajo su amplio poder de dirección y facultad discrecional, dispongan la no superación
del periodo de prueba de personas con dicha condición, encubriendo un evidente despido
nulo, cuyo motivo únicamente se asienta en supuestos de discriminación, como son: el
derecho de la mujer de ser madre, denotándose con ello un vacío por defecto en la
protección del contenido del derecho al trabajo respecto de las madres en estado de
gestación.
Finalmente, en un quinto capítulo, se abordará la necesidad de que, ante una eventual
actuación arbitraria o inmotivada por parte del empleador, podamos identificar qué acción
4
o vía legal resulta más idónea para otorgar protección a la madre durante el periodo de
gravidez frente a un despido nulo, por lo que procederemos a analizar si la vía laboral
ordinaria resulta realmente idónea para satisfacer u otorgar protección al derecho al
trabajo, o si por el contrario, conviene más decantarse por la tutela constitucional a través
de la acción de amparo.
Capítulo 1
Determinación del contenido constitucionalmente protegido del derecho
al trabajo y su incidencia respecto del derecho a la igualdad
1.1. Definición de los derechos fundamentales
1.1.1. La dignidad humana como fundamento

Nadie duda que la persona humana demanda la satisfacción de sus necesidades
para conseguir su desarrollo y perfeccionamiento. Por ello, nos debemos preguntar:
¿Qué sentido tendría implementar un ordenamiento jurídico que no tenga como
centro a la persona? ¿Qué valor tendría redactar normas y promulgarlas
prescindiendo del valor de la persona humana? y ¿Cuál sería el objetivo de dicha
regulación si no es la persona humana?
Y es que, todas las cosas que el hombre crea tienen como finalidad última la
defensa del valor de la persona humana y su realización como fin supremo. Este es el
caso del Derecho, el cual tenrá como fin último a la persona humana, es decir que
será un instrumento que orientará todos sus efectos y virtudes hacia la óptima
realización de la persona como sujeto de derechos.
La persona es una realidad ontológica compleja, a la cual el Derecho debe
favorecer con la finalidad de hacer posible su desarrollo pleno a través de la
consecuente satisfacción de sus necesidades, promoviendo altos grados de
realización a través de un ejercicio razonable y armónico de sus derechos, así como
de la ejecución y el cumplimiento cabal de sus deberes. Desde esta perspectiva, no se
puede admitir que la persona humana sea un instrumento del Derecho, sino que por
el contrario, el Derecho se encontrará al servicio de la persona humana.
Así, si el Derecho pretende resolver los problemas jurídicos que surgen de la
convivencia humana, necesariamente deberá plantear como solución aquella que
mejor se condiga con su valor, es decir, con su dignidad. La dignidad humana, en
palabras de PECES-BARBA, tratará del “derecho a ser considerado como ser humano,
como persona, es decir, como ser de eminente dignidad, titular de derechos y
6
obligaciones. Si este derecho reconocido quiebrna todos los demás derechos

fundamentales, se quedan sin su punto de apoyo”1.
De hecho, “la justicia y la paz en el mundo se sustentan en el tratamiento de la
persona humana como un ser que tiene una dignidad y de la brotan una serie de
exigencias que se han de respetar de modo irrestricto”2, por ende no se puede hablar
de la persona humana sin referirse a la dignidad de la cual viene premunida, la
misma que al ser un valor permite que la persona sea un fin en sí misma.
La dignidad humana “constituye el fundamento del carácter valioso de la
libertad, del deber de proteger aquellos despliegues suyos en que consiste la mayoría
de los derechos (…) actúa como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o
jurídica, de realizar aquellas conductas o de respetar aquellos bienes en qué consisten
los derechos humanos”3. Justamente, la dignidad es el “valor espiritual y moral
inherente a la persona, íntimamente vinculado al libre desarrollo de la personalidad y
a los derechos a la integridad física y moral, a la libertad de ideas y creencias, al
honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y
que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás”4.
El respeto a la persona y a su dignidad humana viene reconocido en la
Constitución del Perú, específicamente en el artículo 1 que dispone: “La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”. A su vez, el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la
Constitución, ha sostenido que “la dignidad de la persona humana trae consigo una
proyección universal frente a todo tipo de destinatario, respecto de los derechos
fundamentales, de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y
regulador de dichos derechos”5, lo que permite concluir que la obligatoriedad de los
derechos fundamentales proviene de la dignidad humana como valor de fin en sí
misma.
1
PECES-BARBA, Gregorio, Derechos fundamentales, 4º ed., Universidad Complutense, Madrid, 1996, p.
91.
2
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, editorial Jurídica
Grijley E.I.R.L, Lima, 2008, p. 4.
3
SERNA, Pedro, “La dignidad de la persona como principio de derecho público”, en Derecho y Libertad,
número 4, 1995, p. 294 citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los Derechos Constitucionales.
Elementos para una teoría general, Lima, Palestra editores, 2007, p. 50.
4
STC Exp. N° 53/1985, F.J. 8.
5
STC Exp. N° 02049-2007-AA/TC, F.J. 3.
7
De igual forma, continua exponiendo el Tribunal Constitucional que, “la

dignidad humana es una cualidad inherente a la persona en cuanto ser humano, forma
parte de ella y es inseparable de ella. Su reconocimiento expreso en el texto
constitucional supone que la fundamentación del ordenamiento jurídico no depende
de un valor suprapositivo o de un poder político determinado; todo lo contrario, tal
configuración jurídica significa que la dignidad humana es prius lógico y axiológico
de todo el sistema constitucional. Desde esta perspectiva, la dignidad de la persona se
erige como el funddamento ontológico de los derechos fundamentales, desplegando
su proyección hacia ellos, y a la vez, como el valor supremo del ordenamiento
jurídico en su conjunto”6.
Ciertamente, “la maximización del derecho a la dignidad implica, tanto el
aseguramiento de un mínimo de capacidades (o de recursos y prestaciones sociales),
como la posibilidad de desplegar libremente la propia personalidad, impidiendose la
existencia de trabas ilegítimas. En ambos casos de tratar de asegurar o promover el
ejercicio de la autonomía, idea muy vinculada a la dignidad humana”7.
Finalmente, es necesario mencionar que el Tribunal Constitucional, tiene dicho
que “La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho
fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución
de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho
fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las
posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de
los órganos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación
de la dignidad humana”8. Siendo así, si de persona humana nos referimos y si de
ejercicio razonable y armónico de derechos fundamentales pretendemos hablar, será
necesario valorar que toda decisión que se tome de cara a determinar la situación
jurídica de una persona, demandará necesariamente que su contenido y efectos sean
plenamente compatibles con la dignidad humana.
6
STC Exp. N° 00020-2012-AI/TC, F.J. 75.
7
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor),
La Constitución Comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 41.
8
STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, F.J. 10.
8
1.1.2. Definición de los derechos fundamentales o derechos constitucionales

La persona humana es el fin supremo, por lo que el Derecho, como creación
humana, tendrá como finalidad el respeto de este valor. Una expresión de dicha
exigencia a nivel normativo será el surgimiento de los derechos fundamentales. Y es
que, “el respeto y favorecimiento de estos derechos son considerados la base y
fundamento de muchas realidades necesarias para la existencia misma del género
humano”9.
Bien vistas las cosas, se puede afirmar que “los derechos humanos pueden ser
definidos como el conjunto de bienes humanos que han de ser reconocidos y
garantizados por el Derecho a fin de permitir a la persona alcanzar cuotas de
perfección humana en la medida que logran satisfacer necesidades o exigencias
propia y efectivamente humanas”10. De esta manera, los derechos fundamentales se
vislumbran como el sustento que se tiene para garantizar la esfera de derechos y
libertades que le permitan a la persona humana alcanzar grados de realización y la
satisfacción de sus necesidades. No en vano, se afirma de los mismos que son la
“traducción normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad”11.
En este sentido, de los derechos fundamentales podemos señalar que con su
efectivo goce, la persona humana está llamada a alcanzar el mayor grado de
realización y satisfacción de sus necesidades, por ende, dichos derechos deben gozar
de una característica esencial, como lo es la obligatoriedad, la misma que no
proviene de la ley, en tanto ésta puede ser derogada y consecuentemente resultar
incapaz para vincular al poder político y a los particulares, por tanto el real origen de
la obligatoriedad la encontramos en la dignidad humana misma, en la medida que el
Derecho se predica respecto de la persona humana a quien por su innata condición y
esencia le atribuyen derechos humanos con miras a la efectiva satisfacción de sus
necesidades humanas.
Así, si definir a los derechos fundamentales pretendemos, es necesario hacer
una breve mención a la definición sustentada por PEREZ LUÑO, para quien los
derechos fundamentales son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
9
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, ob. cit., p. 5.
10
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general, Lima,
Palestra editores, 2007, p. 37.
11
PRIETO SANCHÍS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1992, p. 20.
9
humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional”12.
Además, se tiene que desde el punto de vista del constitucionalista CASTILLO
CÓRDOVA, los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados,
cuya conceptualización nuclear los define como “aquellas concretas expresiones de
la dignidad, libertad e igualdad humanas dispuestas jurídicamente, que han sido
recogidas –expresa o implícitamente- en la norma constitucional, y que vinculan
positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su existencia y
actuación”13.
Y es que no podemos obviar que, las definiciones que se trajeron a colación,
encuentran respaldo en los enunciados normativos contenidos en los artículos 114 y
4415 de la Constitución Política del Perú, en virtud de las cuales se lleva a
comprender que el Estado, en su condición de ente gubernamental ostenta el deber de
proteger y hacer efectivo el ejercicio de los derechos fundamentales, a tal punto que
dicha obligación en su puesta en marcha se acaba disgregando en dos vertientes, una
negativa y una positiva. Desde la vertiente negativa, se entenderá como la no
interferencia del Estado respecto del ejercicio de los derechos fundamentales;
mientras que desde su vertiente positiva, se comprenderá como la actividad de
promoción que tendrá el Estado, no solo para hacer viable que la persona humana
ejerza de forma natural sus derechos sino que estará orientada a desplegar una gama
de estrategías y políticas para que con el efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales se logre la efectiva satisfacción de las necesidades humanas
alcanzando altos grados de realización.
Lo antes detallado también ha sido materia de discusión en el Tribunal
Constitucional, el que ha mencionado que “en su dimensión subjetiva, los derechos
fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y
arbitrarias del Estado de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir
al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, éste
12
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos fundamentales, 7º edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 46.
13
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general, ob. cit.,
p. 111.
14
Constitución Política del Perú. “Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad”.
15
Constitución Política del Perú. “Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la
soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (…)”.
10
debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y
eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos
radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el
ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valor materiales o instituciones sobre
los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado
constitucional”16. Es por ello que dichos derechos fundamentales posibilitan que sus
titulares alcance los más altos grados de realización personales para la satisfacción de
sus necesidades.
El Derecho es una ciencia que no puede existir al margen de la persona
humana, sino que por el contrario, es precisamente a través de su existencia que
encuentra cada uno de sus grados de aplicación. Así, los derechos fundamentales al
ser un medio para que la persona humana alcance el mayor grado de realización y
satisfacción de sus necesidades, requiere que la justificación de su existencia y de su
obligatoriedad no provenga de la ley, que únicamente los reconoce e instituye, sino
que demandará que sus origenes dimanen de la dignidad humana misma, ya que el
Derecho se origina, justifica y termina con la persona humana a quien, por su sola
naturaleza, le vienen conferidos y otorgados derechos humanos con la finalidad que,
a través de su ejercicio razonable y armónico, puedan representar cuotas legitimas
que contribuyan a la efectiva satisfacción de sus necesidades humanas.
Los derechos fundamentales, como derechos humanos constitucionalizados,
pueden ser denominados también como derechos constitucionales, los cuales, en
palabras de Pereira Menaut, son “pretensiones, facultades e inmunidades de las
personas individuales, inherentes a su naturaleza humana, y normalmente
reconocidas por las principales constituciones, las cuales, empero, no las crean ni
constituyen, sino que simplemente las reconocen o declaran, facilitando así su
ulterior protección legal y jurisprudencial”17.
Nuestra Constitución a la par con la de otros países, no crea ni establece
derechos fundamentales o constitucionales, únicamente los reconoce, los consagrada,
siendo que su existencia tendrá como real objetivo ser una barrera contundente que
suponga un límite efectivo al poder, en pos del ejercicio razonable de los derechos
fundamentales.
16
STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC, F.J. 9.
17
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos, En defensa de la Constitución, Piura, Universidad de Piura, 1997, p.
422.
11
1.2. Contenido constitucional de los derechos fundamentales
1.2.1. Significado de contenido constitucional de un derecho fundamental y su

validez terminológica
Como premisa enunciativa debemos indicar que, “es evidente que cualquier
sistema de garantías orientado a la protección de los derechos fundamentales
resultaría completamente ineficaz si no se conoce de manera cabal el significado de
contenido constitucional o esencial de un derecho fundamental, pues sólo
conociéndolo y determinándolo se podrá establecer si una acción u omisión del poder
público puede resultar constitucionalmente legítima o si constituye una restricción
indebida que transgrede de manera manifiesta el contenido constitucional del
derecho”18.
Por tanto, corresponde analizar qué se entiende por contenido constitucional de
un derecho fundamental. Primero, se debe precisar que nos hemos decantado por la
expresión “contenido constitucional” en tanto el contenido de un derecho
fundamental es uno solo y como tal, todo él vincula de modo efectivo, no solo al
poder político, sino también a los particulares, por ende no se aceptará la existencia
de un fragmento o parte del contenido de un derecho que pueda ser sacrificado o
pueda prescindirse para salvar otro, o para la satisfacción de otro; y segundo, no se
descarta el término “contenido esencial”, puesto que dicha definición parte de una
premisa común, todo el contenido de un derecho fundamental, en la medida que
proviene de la dignidad humana, exige ser respetado.
Para reforzar nuestra posición podemos mencionar que, en palabras de
CASTILLO CÓRDOVA “debe rechazarse la existencia de un <<contenido esencial>>,
sin con ello se entiende que existe un contenido no esencial el cual no vincularía a
sus destinatarios. El contenido de los derechos constitucionales es un solo –no dos- y
todo ese contenido es plenamente normativo y, por tanto, vincula la actuación del
poder político (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y a los particulares (…). Debe
afirmarse, por todo ello, que el contenido constitucional de cada derecho
18
VITE TALLEDO, Francisco E., La Constitucionalidad de la determinación y ejecución del mandato de
detención judicial y su protección a través del Hábeas corpus, Piura, Universidad de Piura, Facultad de
Derecho, 2014, p. 8.
12
fundamental es indivisible”19. Y es que nuestra Constitución al ser una realidad

compacta que no admite contradicción y que surgió como un mecanismo para limitar
el poder, permite comprender que el contenido de un derecho fundamental al estar
reconocido en la Constitución y al vincular todo él al poder y a los particulares, debe
recibir el adjetivo de contenido constitucional.
Lo hasta aquí expuesto significa que “tanto el contenido convencional como el
contenido constitucional de un derecho humano están conformados por su contenido
esencial es decir, por el conjunto de atribuciones vinculadas estrechamente el bien
humano debido, y que por esta razón su incumplimiento o negación implica
necesariamente la negación del derecho humano porque frustra la consecución del
bien humano debido que lo sostiene”20. En otras palabras, el contenido constitucional
de un derecho es uno solo, y todo este es esencial y debe respetarse en tanto vincula
de modo fuerte a los particulares y al poder político.
Es oportuno abordar la compleja labor de definir el contenido constitucional de
un derecho fundamental. En palabras de Cianciardo todo derecho fundamental
“posee una estructura compleja, que recibe sentido y unidad desde su fundamento,
convertible con su finalidad, y que su determinación –y, por tanto, la de su
contenido- es siempre abierta, nunca definitiva”21. Sin embargo, ello “no significa
que puedan expandirse ilimitadamente. Al respecto, para regular o delimitar el
contenido de estos derechos se hace necesaria la intervención del poder público,
especialmente del legislador”22.
Los derechos fundamentales son realidades limitadas, no obstante su contenido
se va definiendo en la práctica, es por ello que la labor privilegiada del operador del
Derecho radica en ir definiendo los contornos del contenido constitucional del
derecho fundamental, es así que el contenido constitucional de todo derecho
fundamental es limitado, ilimitable y delimitable23: primero, limitado porque todo
derecho fundamental tiene sus propios límites, inmanentes o internos, los cuales
definen el contenido esencial del derecho y por lo que ese derecho es identificable
19
p. 232.
20
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, primera edición, Lima, Palestra
editores, 2017, p. 28.
21
CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000, p. 283.
22
MESÍA RAMÍREZ, Carlos, “El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y
jurisprudencia”, en Gaceta Constitucional, N° 02, 2008, p. 26.
23
Veáse CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, ob. cit., p. 20.
13
como tal, segundo, ilimitable porque ni el legislador ni nadie pueden desconocer esas
fronteras inmanentes o internas que vinculan de modo fuerte al poder quien no puede
transgredirlas restringiendo, limitando o sacrificando el contenido constitucional del
derecho fundamental que se trate y tercero, delimitable porque el legislador, el
órgano ejecutivo y el órgano judicial van perfilando con sus normas, actos y
sentencias el contenido constitucional del derecho fundamental en cada caso
concreto, la labor del poder político -en todo caso- es ir perfilando y sacando a la luz
esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los derechos
fundamentales.
El contenido constitucional o contenido esencial de un derecho fundamental así
entendido “será vinculante no sólo respecto del legislador –que es de quien
normalmente se predica la vinculación- sino también del Ejecutivo y del Judicial
como órganos del poder público, e incluso respecto de los particulares”24. En otros
palabras, el contenido constitucional de todo derecho fundamental es uno solo y todo
él vincula de modo efectivo, tanto al poder político (eficacia vertical), como a los
particulares (eficacia horizontal), definiendo a que tiene derecho una persona en el
caso concreto y permitiendo que, con el ejercicio razonable del derecho, su titular
alcance los grados de realización necesarios que se condigan con su dignidad y
satisfagan sus necesidades.
1.2.2. Delimitación del contenido esencial o contenido constitucional de los

derechos fundamentales
Ahora bien, resta por exponer la forma cómo se puede determinar el contenido
esencial o constitucional de un derecho fundamental. Para ello se señalará que se
empieza a determinar desde la misma norma constitucional, esto debido a que “un
Estado democrático de Derecho es la verdadera garantía del sistema constitucional de
los derechos, por ende no pueden tener una naturaleza jurídica extra ni
anticonstitucional, como tampoco proteger unos intereses al margen o en contra del
texto constitucional”25.
24
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Principio de proporcionalidad y hábeas corpus“, en Temas penales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal, 2008, pp. 28-29.
25
TORRES DEL MORAL, Antonio, Principios de Derecho Constitucional español, Madrid, Anhter, 1992, p.
342.
14
La determinación se basa en los principios de unidad y sistematicidad de la

Constitución, que exigen que la norma suprema sea interpretada como un todo
unitario, como un cuerpo normativo que en la medida que reconoce los derechos
fundamentales no puede ser, por su esencia, contradictoria. Por otro lado, el
contenido constitucional también se va configurando con el análisis concordado de la
norma internacional sobre derechos humanos, como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de los Derechos civiles y políticos, según lo tiene establecido la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú.
De igual modo, el contenido esencial de los derechos fundamentales se puede
inferir desde una perspectiva teleológica “atendiendo a la finalidad para la que han
sido formulados históricamente y a las otras que han ido agregándosele
razonablemente con el devenir del tiempo”26, pero siempre desde una minuciosa
evaluación que comprende las circunstancias del caso concreto. Por ello, mucha
razón existe en reconocer que “el contenido constitucional de un derecho
fundamental, si bien empieza a formularse desde el texto constitucional, no será sino
en las circunstancias del caso concreto en las que termine por definirse” 27. Por ende,
para la identificación plena del contenido constitucional o esencial de un derecho
fundamental, jugará un especial rol las concretas y marcadas circunstancias en las
que se pretenda ejercer dicho derecho.
En cuanto a la determinación del contenido esencial de los derechos
fundamentales, tiene dicho el Tribunal Constitucional que “no puede efectuarse a
priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos
fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido
esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales
manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación
requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que
adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se
reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona”28.
26
SERNA, Pedro, “Derechos Fundamentales: El mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un
supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, en Humana Iura, N° 04, Pamplona, 1994, p.
225.
27
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general, ob.cit.,
p. 243.
28
STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, F.J. 21.
15
Y es que, el contenido esencial o constitucional de un derecho fundamental

será tal en la medida en que al ser el núcleo irreductible y mínimo del derecho, su
esencia se encuentre en una indesligable concordancia con la dignidad humana. No
olvidemos que la dignidad de la persona implica un valor moral y espiritual que le
permite ser lo que es y valer lo que vale.
Cabe precisar que, un principio esencial que se aúna en la labor de determinar
el contenido constitucional de un derecho fundamental es el principio de
proporcionalidad, pero reformulándolo en algunos contenidos de modo que se
convierta en un instrumento que sirve para establecer si una medida concreta se
encuentra comprendida o no en el contenido esencial, siendo imposible que dicho
contenido pueda sacrificarse o desconocerse, ya que la Constitución es unitaria y
normativa plenamente. Así se debe admitir que “si es posible sostener una
justificación razonable y constitucionalmente correcta de una concreta medida,
entonces, esa medida forma parte del contenido constitucional del derecho
fundamental que se invoque y, por ello, recibirá protección constitucional”29, de lo
que se infiere que será el principio de razonabilidad el mecanismo para ir
delimitando el contenido constitucional de los mencionados derechos.
No se equivoca el Tribunal Constitucional cuando se refiere al contenido
esencial del derecho fundamental como “el núcleo mínimo e irreductible de todo
derecho subjetivo, indisponible para el legislador, y cuya afectación supondría que el
derecho pierda su esencia”30, si se asume que su núcleo conforma y agota el
contenido constitucional del derecho fundamental.
Consecuentemente, se ha de ratificar que el contenido esencial de un derecho
fundamental es uno solo y todo éste vincula de modo efectivo al poder político y a
los particulares, siendo indisponible para legislador. De esa forma se despeja las
tinieblas de considerar que el contenido de un derecho fundamental puede ser
dividido en dos ámbitos, uno esencial y otro no esencial, que pueda ser sacrificado o
restringido, puesto que admitir ello representaría negar el carácter uniforme,
sistemático, unitario y vinculante de la Constitución. Dicho contenido nace limitado,
pues ostenta límites inmanentes o internos, es ilimitable, en la medida que ni el
legislador ni nadie lo puede restringir o sacrificar sino que por el contrario deberá
29
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Principio de proporcionalidad y hábeas corpus”, ob. cit., p. 54.
30
p. 251.
16
promover su ejercicio y es delimitable, en el sentido que es el Poder Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, quienes con sus actos, normas y sentencias van definiendo el
contenido esencial, el cual como núcleo vital mínimo e irreductible no puede ser
afectado sin que ello implique su desnaturalización.
Por ello, es importante lo reseñado por el Tribunal Constitucional, quien en una
de sus sentencias ha establecido que “El contenido esencial de un derecho
fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo
derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el
legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza
y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un
derecho fundamental cuando éste queda sometido a limitaciones que lo hacen
impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada”31.
1.3. Eficacia de los derechos fundamentales

Con respecto a la naturaleza vinculante del contenido constitucional de los derechos
fundamentales tiene dicho el Tribunal Constitucional español, plenamente aplicable a
nuestro sistema jurídico, que “la fuerza vinculante de los derechos fundamentales entraña
para los poderes públicos una obligación positiva de lograr que su respeto y disfrute sea
real y efectivo, lo cual puede incluso traducirse en medidas prestacionales de carácter
económico”32.
La eficacia vertical demanda que “todos los derechos fundamentales cuentan con una
doble significación en su contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que
contiene todas las facultades de acción que el derecho reserva a su titular y que exige la
abstención por parte del poder público; y otro subjetivo o institucional que contiene la
obligación del poder público de realizar acciones positivas necesarias a fin de lograr el
pleno ejercicio y la plena eficacia de los derechos fundamentales en el plano de la
realidad”33.
Inclusive, el Estado tiene como finalidad innata la protección de la persona humana,
a tal punto que ostenta una obligación no sólo negativa sino también positiva. Dentro del
ámbito de la obligación negativa se tiene que el Estado se encuentra impedido de obstruir
31
STC Exp. N° 03850-2011-AA/TC, F.J. 3.
32
DE DOMINGO PÉREZ, Tomás, “La teoría de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español”, en Gaceta Constitucional, N° 48, 2011, p. 224.
33
p. 276.
17
el ejercicio de los derechos fundamentales y por su obligación positiva no sólo se limitará a

no interferir en la esfera de acción de la persona humana, sino que tendrá una obligación de
promoción y fomento de políticas y medidas orientadas a hacer viable su ejercicio pleno.
En este sentido, coherente es el pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano,
cuando sostuvo que “si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación
positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos
del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de
protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado”34.
Entonces, resulta indiscutible que “los derechos fundamentales vinculan con un
carácter de fuerza regulatoria a todos los actos del poder político y a las relaciones
jurídicas inter privatos, de modo tal que no deben contradecir a la Constitución, puesto que
la Constitución resulta ser el fundamento último de todas las disposiciones legales cuya
vigencia y cumplimiento hacen prevalecer la dignidad y la naturaleza humanas, esta
ecuanimidad interna de la Carta magna es tan fuerte que se traduce en una unicidad y
sistemacidad, debido a que ésta perdería su esencia si es que contiene disposiciones que
puedan entrar en conflicto entre sí, es por ello que se debe admitir que la Constitución es
un todo unitario cuyas disposiciones no pueden resultar contradictorios sin que esto
implique que pueda afectar y vaciar su propio contenido”35.
Luego, se justifica que el Supremo interprete de la Constitución manifestó que, “la
vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos
públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos
fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza pre estatal de los
derechos fundamentales y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en
tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (artículo 1 de la
Constitución)”36.
Por otro lado, también es muy cierto que los derechos fundamentales tienen una
marcada eficacia horizontal, la cual en palabras del Supremo Interprete de la Constitución
se sustenta “en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución), en
atención al cual “el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía
34
STC Exp. N° 00537-2006-AA/TC, F.J. 11.
35
detención judicial y su protección a través del Hábeas corpus, ob. cit, p. 16.
36
STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, F.J. 17.
18
privada. La dignidad de la persona trae consigo la proyección universal, frente a todo tipo
de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se
exima de su efecto normativo y regulador, (…). En consecuencia, los derechos
fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho
privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de
sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los
derechos fundamentales”37.
Los derechos fundamentales “son eficaces verticalmente hablando, en el sentido que
su cumplimiento resulta ser de obligatoria observancia respecto del poder político, de tal
manera que éste no sólo debe abstenerse de infringir su contenido esencial o constitucional,
en calidad de núcleo irreductible, sino que tiene el deber de promover el pleno ejercicio de
tal contenido a partir de medidas y políticas adecuadamente diseñadas. Del mismo modo,
presenta una eficacia horizontal, que premune a los derechos fundamentales o
constitucionales de una peculiaridad que obliga a los particulares a respetarlos, esto en el
ámbito de las relaciones jurídicos privadas y en toda actuación que lo demande y exija”38.
1.4. Derechos fundamentales como legitimadores del derecho, del Estado y de la

sociedad
Si la dignidad humana es “el principio constitucional superior que informa el entero
ordenamiento constitucional y legal”39, entonces está exigido que el ordenamiento jurídico
deba interpretarse de forma tal que promueva el efectivo desarrollo de la persona,
garantizando la plena vigencia de sus derechos fundamentales. Como ya se sostuvo, el
Derecho existe como instrumento al servicio de la Persona, y esto le confiere legitimidad y
validez.
Esta misma lógica se predica del Estado y de la Sociedad. El Constituyente peruano
declara al inicio de la Constitución, que la Persona es el fin supremo del Estado y de la
Sociedad (artículo 1). Esto significa que la Sociedad en su conjunto, y particularmente los
poderes públicos, se encuentran al servicio de la Persona a través del favorecimiento de sus
derechos. Por esta razón, el mismo Constituyente ha decidido que es un deber esencial del
Estado promover la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44).
37
STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, F.J. 22.
38
detención judicial y su protección a través del Hábeas corpus, ob. cit, p. 17.
39
MAURER, HARTMUT, Staatsrecht, C. H. Beck, Múnich, 1999, Rn 4, p. 257, citado por CASTILLO
CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, ob. cit., p. 7.
19
Así, al Estado le corresponde la labor de servir a la persona humana a fin de que ésta
alcance los más altos grados de perfección posibles, puesto que el poder del que se
encuentra investido el Estado ha sido conferido por el pueblo, por ende los beneficiarios de
todas las políticas que el Estado presente, apruebe y aplique deben estar necesariamente
orientadas a la protección y vigencia de los derechos fundamentales, de tal forma que se
respete la dignidad humana como valor supremo, espiritual, moral e inherente a la persona.
Por otro lado, en lo concerniente a la sociedad, debe afirmarse que los derechos
fundamentales en su eficacia horizontal vinculan a la sociedad de forma tal que todos los
miembros que la componen deberán orientar su comportamiento al respeto y cumplimiento
de tales derechos. Y es que, la sociedad será legítima en tanto su accionar se encuentre en
consonancia con las exigencias de justicia que la Constitución depara. Así, encuentra
sustento la afirmación que “los derechos humanos evolucionan hasta configurarse ya no
solo en límites al poder, sino como participación de los ciudadanos en el poder, esto es, en
la adopción de las decisiones colectivas de gobierno”40. Consecuentemente, es en este
contexto es que surge la idea de democracia, a través de la cual se faculta la participación
de los ciudadanos para la incorporación en el ordenamiento jurídico de derechos subjetivos
que permitan alcanzar adecuados grados de realización y satisfacción de necesidades a las
personas.
Por añadidura, los derechos fundamentales, en palabras de Pérez Tremps son “el
reflejo jurídico de los valores éticos de libertad y dignidad básicos en la sociedad
democrática”41, que legitiman la existencia del Derecho, garantizando que el ordenamiento
jurídico sea constitucionalmente valido, irradiando al Estado, no solo la obligación de
actuar en sentido positivo (creación de políticas favorables a la persona), sino también, y
en sentido negativo, imponiendo deberes de abstención frente al ejercicio regular de los
derechos fundamentales; siendo que, en justa medida, ambos efectos deberán expandirse a
las relaciones entre los privados (eficacia horizontal), estrictamente en el ámbito de la
sociedad, estableciendo auténticos límites a la autonomía privada y la promoción de un
ambiente propicio para el desarrollo de la persona.
Finalmente, y para contribuir a que el orden y la vigencia de los derechos
fundamentales sea efectivo, cobrará importancia la presencia del ente encargado de
40
SQUELLA, Agustín, Estudios sobre derechos humanos, p. 144, citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis,
Derechos fundamentales y procesos constitucionales, ob. cit., p. 18.
41
PÉREZ TREMPS, Pablo, “La Interpretación de los derechos fundamentales”, en Estudios de Derecho
Constitucional, citado, p. 122, citado por CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretación de los derechos
fundamentales, Lima, Palestra editores, 2004, p. 45.
20
administrar justicia, es decir, la existencia del órgano judicial, el cual “interviene para
proteger la definición constitucional –o legislativas según las circunstancias- de los
derechos, ya sea ante el mismo poder público, como ante los particulares. Todos los
derechos fundamentales, como manifestación de su carácter objetivo o prestacional,
requieren de una actuación positiva tanto por parte de los tribunales del Poder Judicial
como –y principalmente- del Tribunal Constitucional”42.
1.5. El derecho fundamental al trabajo
1.5.1. Definición de derecho al trabajo

El Derecho al trabajo es un derecho fundamental y en específico un derecho
social, el mismo que al ser connatural a la persona humana, es decir, al encontrarse,
su esencia, íntimamente relacionada con la naturaleza misma de la persona y con su
dignidad, ha demandado ser reconocida constitucionalmente. En este marco, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que “la importancia del trabajo descansa en [la]
(…) –Vocación y exigencia de la naturaleza humana”43. Y es que, el derecho al
trabajo como bien humano constitucionalizado, cuyo origen radica en la dignidad y
en la naturaleza de la persona, exige, primero, un adecuado reconocimiento y
segundo, el establecimiento de garantías concretas que permitan su ejercicio, en la
medida que, solo con ello, la persona humana alcanzará idóneos grados de
realización personales y la satisfacción de sus necesidades.
Este derecho tiene como punto de partida la naturaleza humana. Se trata de una
naturaleza que vale como fin supremo, y este valor dibuja su dignidad. Este ser y
valor es llevado por la persona a todo ámbito en el que despliegue su actividad. De
esta manera, cuando la persona ingresa a una relación laboral, lleva consigo su ser y
su valor, y con ello los bienes humanos que le son debidos, es decir, sus derechos
fundamentales. La dignidad humana está presente en el ámbito laboral con la
finalidad que la persona se desarrolle en óptimas y adecuadas condiciones que le
permitan alcanzar altos grados de realización y perfeccionamiento, acordes con su
naturaleza misma y como fin en si misma.
42
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general, ob. cit.,
p. 286.
43
STC Exp. N° 00008-2005-AI/TC, F.J. 18.
21
Justamente dicha obligación de respeto a la dignidad humana y a los derechos

fundamentales al interior de la relación laboral se encuentra reconocida en el tercer
párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Perú, de cual brota la norma
“Está ordenado que no se límite el ejercicio de los derechos constitucionales ni se
desconozca o rebaje la dignidad del trabajador en la relación laboral”.
Así entendido, el derecho al trabajo contiene otras exigencias que hacen viable
su ejercicio o que, indesligablemente, surgen como consecuencia de su puesta en
práctica y por lo tanto, exige su cumplimiento a través del ejercicio de tal derecho.
Para ejercitar el derecho al trabajo se requerirá la libertad para ejercer o no el
derecho, es decir, para trabajar o no, también concurrirá el principio de igualdad para
garantizar iguales oportunidades de acceso al empleo, tal como lo prevé el artículo
26, literal a) de la Constitución; mientras que, una vez obtenido el empleo y durante
la permanencia en el mismo, el trabajador tendrá derecho a percibir una
remuneración justa y digna, ello de acuerdo a lo regulado en el artículo 24 de la
Constitución, del cual se desprende que “Está ordenado que el trabajador tenga
derecho a una remuneración equitativa y, suficiente que procure, para él y su familia,
el bienestar material y espiritual”; y finalmente, incluso tendrá derecho a que el
término de la relación laboral sea fruto de un acto razonable y no arbitrario, en la
medida que así lo tiene previsto el artículo 27 de la Constitución.
Por dichas consideraciones, el derecho al trabajo puede ser estudiado como un
derecho continente, el cual en su misma concepción comprende una serie de
exigencias que convergen en la máxima realización de la persona humana, y como
tal, demanda su protección a nivel constitucional. A tal efecto, para arribar a una
definición de derecho al trabajo, corresponde, primero, señalar que a través de lo
dispuesto en el artículo 2244 de la Constitución Política del Perú se ha reconocido que
el trabajo, como tal, es un derecho y un deber de la persona que, en la medida en que
es ejercido debidamente, permite un bienestar no solo personal, sino también social
para la persona.
De igual forma, una segunda referencia sobre el derecho al trabajo, se
desprende de lo establecido en el inciso 15) del artículo 245 de la Constitución
Política del Perú, a partir del cual se puede entender que el ejercicio del citado
44
Constitución Política del Perú. “Artículo 22.- El trabajo es un deber y derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realización de la persona”.
45
Artículo 2, inciso 15.- Toda persona tiene derecho: 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
22
derecho tiene formas de manifestarse o formas que en su ejercicio se hace posible:

“a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las
aptitudes del trabajador y a las características de sus proyectos de vida (…). b) El
derecho a cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el
trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (…). Este precepto
impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo
cuya continuación no desea el trabajador. c) El derecho de oponerse a cualquier
forma de trabajo forzoso. d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea
contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado
tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que
implique una actividad delictiva en su ejecución)”46.
Y es que, ante el contexto de que “la persona necesita de medios para atender
una serie de requerimientos -algunos de ellos vitales- que le vienen dados por su
naturaleza esencialmente imperfecta, como puede ser el alimento, la vestimenta, la
vivienda, etc”47, cobra importancia el derecho al trabajo, el mismo que puede ser
definido como un bien humano constitucionalizado y debido que se encuentra
indudablemente vinculado a la naturaleza humana misma, de tal forma que con su
ejercicio le depara a su titular la posibilidad de acceder a determinados bienes,
objetos y prestaciones, ofreciendo para ello y en calidad de contraprestación, el
otorgamiento de su fuerza, así como su capacidad intelectiva a un sujeto llamado
empleador encargado de desarrollar una actividad eminentemente productiva; siendo
que, con la obtención de dichas prestaciones económicas (remuneración), la persona
humana se sienta útil, alcance la satisfacción de sus necesidades y obtenga cuotas de
perfeccionamiento que le faculten su realización personal.
En otras palabras, se puede entender que el derecho al trabajo “es un bien
humano esencial que solventará una necesidad humana esencial a través de la
ejecución de una acción en concreto, la cual es definida como trabajo”48, el mismo
46
ELÍAS MANTERO, Fernando “Derecho al trabajo”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor), La
Constitución comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 268.
47
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Derecho al trabajo y la adecuada protección contra el despido arbitrario”,
en Igualdad, Derechos Sociales y control de Políticas Públicas en la Jurisprudencia Constitucional,
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, N.° 12, septiembre 2017, Palestra Editores, Lima,
2017, p. 129.
48
Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Derecho al trabajo y la adecuada protección contra el despido
arbitrario”, en Igualdad, Derechos Sociales y control de Políticas Públicas en la Jurisprudencia
Constitucional, Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, ob. cit., p. 129.
23
que es definido como “el esfuerzo humano físico o intelectual, aplicado a la

producción con el propósito una retribución. La Constitución señala que es a la vez
un deber y un derecho, y que es la base del bienestar social, ya que mediante él todos
podemos obtener lo que se requiere para vivir y progresar. El trabajo es también uno
de los medios de realización de la persona en múltiples sentidos. Primero, porque le
permite ganar legítimamente su sustento. Pero además, hace que la persona transmita
a su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de
realización, no importa cuál trabajo efectúe, pues todas las actividades laborales,
dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del país”49.
1.5.2. Regulación positiva del derecho al trabajo

1.5.2.1. Protección a nivel de la legislación nacional
El sustento del derecho al trabajo, como bien humano debido, lo
encontramos en la naturaleza y en la dignidad de la persona humana, el cual
en la medida que permite la realización de la persona, exige ser reconocido en
la Constitución, la cual, en un Estado constitucional democrático, “no sólo es
una norma con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos
los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y suprema del
ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del
principio de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre
las que todas las acciones personales, civiles, económicas, sociales y sobre
todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el
ordenamiento jurídico que la Constitución señala”50. Por lo tanto, se puede
arribar a la conclusión de que, si se pretende definir el derecho al trabajo, se
debe partir de la dignidad misma de la persona y de las potestades que esta
exige que se confieran a la persona para el goce de sus derechos, pero además
se debe analizar la norma que lo reconoce como medio de realización de la
persona, es decir, la Constitución Política del Perú.
Siendo así, se debe señalar que nuestra Constitución establece en su
Artículo 22 que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar
social y un medio de realización de la persona”, de cuya disposición dimana
49
CHANAMÉ ORBE, Raúl, Comentarios a la Constitución, Quinta edición, Lima, Jurista Editores, 2008, p.
236.
50
STC Exp. N° 02673-2008-HC/TC, F.J. 5.
24
la siguiente norma: “Está ordenado respetar el contenido esencial del derecho

humano al trabajo”51.
Asimismo, en el artículo 23 de la Constitución Política del Perú se tiene
previsto que “El Estado promueve condiciones para el progreso social y
económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo
y de educación para el trabajo”, de cuyo dispositivo se entenderá que el
trabajo como bien esencial, pero escaso, exige a los Estados acciones
orientadas a promover su creación, de tal forma que, una vez que generados,
estos puedan ser ocupados por las personas quienes no solo se sentirán útiles
sino que además lograrán obtener ingresos económicos que le faciliten la
satisfacción de sus necesidades y consecuentemente, su realización.
Por ende, de dichas disposiciones, se concluye que el derecho al trabajo
como bien humano constitucionalizado, capaz de satisfacer las necesidades de
las personas y permitir que éstas alcancen grados de realización, merece no
solo un reconocimiento constitucional, sino también exige por parte del
Estado peruano el debido respeto y la consecuente promoción, con la
finalidad de hacerlo accesible a todas las personas que, libremente, decidan
ejercerlo.
Luego, una vez que la persona se encuentre inmersa en una relación
laboral (en la cual, como hemos mencionado, no abandona sus derechos
fundamentales) tendrá, con sujeción al derecho al trabajo, no solo la potestad
de permanecer en el puesto de trabajo percibiendo una remuneración digna y
justa, sino que también se le conferirá el derecho a no ser despedido
arbitrariamente, tal como lo tiene previsto el artículo 27 de la Constitución
Política del Perú.
Tal es el nivel de protección conferido al derecho al trabajo, que nuestro
ordenamiento jurídico ha previsto la protección especial del referido derecho
a través de cuerpos normativos tales como: el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo y la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo y la Ley Nº 29497,
51
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, ob. cit., p. 131.
25
Nueva Ley Procesal de Trabajo (solo por mencionar algunas), entre otras, las
mismas que se aplicarán con sujeción a lo dispuesto por la Constitución.
De esta forma, queda claro que todas las leyes que nuestro
ordenamiento jurídico prevé en materia laboral, deban aplicarse con sujeción
y plena observancia de la Constitución, garantizando que el derecho al trabajo
se encuentre correctamente protegido y que su contenido esencial sea
concretamente delimitado, ya sea cuando se expresen actos entre privados o
cuando se emitan actos por parte de los órganos del Estado, mas aún porque
éste último tiene como principal objetivo garantizar la plena realización de la
persona.
Es por ello que en el presente trabajo, con especial fijación en el
régimen laboral privado y respecto de un especial sector de la población:
mujeres trabajadoras en estado de gestación; se pretenderá armonizar los
actos emitidos por el empleador respecto al contenido esencial o
constitucional del derecho al trabajo, específicamente en su dimensión
prestacional de permanencia en el empleo, todo ello con sujeción a un plano
de igualdad y de proscripción de la discriminación; efectuándose, de ser
necesaria, una crítica a las instituciones jurídicas comúnmente aceptadas y
reconocidas en la doctrina laboral, así como proponiendo reformas
legislativas que promuevan un protección reforzada respecto de este grupo
especialmente vulnerable.
1.5.2.2. Protección desde el ámbito internacional: aplicación de tratados

internacionales
Para analizar la aplicación de la normativa internacional al ámbito
nacional, primero se debe citar la Cuarta Disposición final y transitoria de la
Constitución Política del Perú.- “Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Siendo así,
debemos concluir que la normativa internacional se incorpora al
ordenamiento jurídico peruano como derecho convencional, por lo que,
atendiendo a ello, corresponde definir cuáles son los tratados y acuerdos
26
internacionales que el Perú ha suscrito y cuya aplicación se inserta en nuestro

ordenamiento jurídico interno, contribuyendo a la definición que del derecho
al trabajo se tiene.
El derecho al trabajo ha sido reconocido por la Declaración Universal
de los Derechos Humanos en su artículo 23.1 al establecer que “toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.
Así, por un lado, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en
el artículo bajo comentario, establece la siguiente norma: “Está ordenado que
toda persona tenga derecho a la libre elección de su trabajo”, esto es, que
tendrá la plena facultad de elegir qué empleo le resulta más acorde a su perfil
ocupacional o profesional, así como qué empleo le permite obtener mayores
beneficios.
Mientras que, por otro lado, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos también establecerá como norma la redactada en el siguiente tenor:
“Está ordenado que los Estados otorguen a las personas condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”,
lo cual determina que los Estados que acogen su regulación internacional
estén compelidos a poner en marcha políticas orientadas a promover el acceso
al empleo y que éste tenga condiciones satisfactorias y equitativas para la
persona, otorgando a su vez una adecuada protección contra el desempleo,
aludiendo a la estabilidad laboral que debería ostentar el trabajador.
Luego, también contamos con lo establecido en el Artículo XIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo
cuerpo normativo se ha señalado que, “toda persona tiene derecho al trabajo
en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo
permitan las oportunidades existentes de empleo”. Dicha normativa
internacional hace referencia a que la persona ostenta la facultad de trabajar
de forma libre y según su propia vocación, no obstante, también realiza un
llamado a los Estados parte a que generen adecuadas oportunidades de
empleo para que las personas puedan desempeñarse según su vocación.
A su turno el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “los Estados Parte en el
27
presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de

toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para
garantizar este derecho”, entonces desde dicha normativa se hace incidencia
en la facultad de la persona para elegir libremente y sin obstáculos el empleo
que mejor le acomode a sus condiciones ocupacionales o profesionales, así
como el que mejor le resulte remunerado para sus expectativas personales.
Y es que, incluso el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y
Libertades fundamentales tiene dicho que, “1º Todos tienen derecho a elegir
libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su
profesión. 2º Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a
nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado”, mientras que por su lado,
el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador argumenta que “toda persona
tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad
lícita libremente escogida a aceptada”, disposiciones que implican una
libertad en el ejercicio del derecho, el fomento en su acceso y la protección en
su desarrollo.
Además, la propia Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, en su artículo 5,
literal e, numeral i) esboza que los Estados Parte se comprometen a garantizar
los derechos sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la
libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo,
a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una
remuneración equitatia y satisfactoria”.
En razón de lo expuesto, se demuestra que el derecho bajo comentario
se vislumbra como un medio de realización para la persona humana, un
medio que garantiza su progreso, no solo económico, sino también personal y
familiar, y cuyo goce efectivo debe ser promovido correctamente si un Estado
pretende catalogarse como democrático. No olvidemos que todo derecho
depara para su titular una serie de garantías que tienen por finalidad
proporcionar altos grados de realización personales.
28
Así, el derecho al trabajo viene siendo protegido por el derecho

convencional en la medida que la dignidad humana no comprende solo un
reconocimiento interno, sino que se proyecta e irradia a los diversos
dispositivos internacionales, por lo que se debe inferir que los derechos
fundamentales o constitucionales, como lo es el derecho al trabajo, en la
medida que tienen como origen la dignidad y la naturaleza humanas exigen
ser respetados, reconocidos y cumplidos por todos los seres humanos, sin más
limites que aquellos que hayan sido determinadas por ley, siempre y cuando
hayan sido fruto de un control constitucionalizado, esto es, que su naturaleza
y origen hayan pasado por marcados filtros de constitucionalidad, que
expresen la necesidad excepcional de limitar la libertad al trabajo.
En resumen, desde el derecho convencional, se debe inferir que el
derecho al trabajo es un bien humano debido que dimana de la dignidad de la
persona y que le confiere la potestad de trabajar o no en condiciones
equitativas, con sujeción al principio de igualdad percibiendo una
remuneración justa que le permita solventar sus necesidades y que finalmente,
le otorga una protección debida contra actos arbitrarios e irrazonables que
pretenden extinguir la relación laboral.
1.5.3. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
1.5.3.1. Formulación general del contenido constitucional del derecho al

trabajo
Se debe partir del hecho de concebir al contenido de un derecho
fundamental como uno solo, y esencial en la medida que brota de la esencia
del derecho fundamental, el cual está llamado a vincular de modo efectivo a
los poderes públicos y a los particulares, con una eficacia vertical y
horizontal. Este contenido es, además, un contenido limitado internamente,
que se configurará como un contenido indisponible para todos los poderes
públicos y para los particulares, que una vez delimitado no permitirá ninguna
limitación o restricción. Siendo así, resulta necesario determinar el contenido
constitucional del derecho al trabajo a efectos de establecer su ámbito de
protección.
29
En tal sentido, como habíamos señalado precedentemente, el derecho al

trabajo es un bien humano debido a la Persona por ser lo que es y valer lo que
vale, que debe ser reconocido por nuestro ordenamiento constitucional. Este
derecho humano constitucionalizado depara a su titular una serie de
atribuciones o facultades capaces de permitir la satisfacción de sus
necesidades, haciendo factible que la persona humana alcance altos grados de
realización personales. Este conjunto de atribuciones y facultades conforman
el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, el cual, si
bien es cierto terminará de definirse en función de las concretas
circunstancias de un caso, también es verdad que desde un punto de vista
abstracto pueden ser formulados algunos criterios delimitadores.
Una de las ideas matrices para dilucidar el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, consistirá en concebír al
trabajo como un bien humano que no surge en forma natural, sino que exige
ser implementado progresivamente, es por ello que dicho bien resulta ser, en
cierto modo, escaso e insuficiente para el número de personas que pretendan
alcanzarlo, por dicha razón cada país, a través de sus poderes públicos, se
encontrará llamado a promover el goce efectivo de dicho bien humano, lo
cual se cumplirá con la apertura de puestos de trabajo, a través de políticas
idóneas.
Conscientes de la escasez de puestos de trabajo, es innegable que un
primer ámbito del contenido esencial del derecho al trabajo radicará en la
creación de empleos, sin embargo, visto de forma aislada, dicha exigencia es
insuficiente, por ello se requiere abordar al menos dos ambitos más, uno
relacionado a la libertad de trabajo de la persona (libertad para decidir
trabajar o no) y otro vinculado al acceso y permanencia en el empleo. Así
pues, como menciona CASTILLO CÓRDOVA, “el bien humano reclama que en
la definición de los elementos del contenido esencial del derecho humano al
trabajo, se tomen en cuenta al menos las tres siguientes características:
Primero, que el trabajo es un bien escaso; segundo, que el trabajo demanda
ciertas características de idoneidad (también moral) en el trabajador y tercero
30
que el trabajador es una Persona con valor absoluto (su dignidad)” 52. Sobre
esta última característica podemos afirmar que permitirá “sostener la
obligación jurídica de respetar derechos fundamentales como la libertad, la
igualdad, el debido proceso, el honor, etc”53.
Siendo así, como formulación general del contenido esencial del
derecho al trabajo se pueden apreciar tres ámbitos; primero, el
reconocimiento de la libertad de trabajo a la persona, es decir, reconocer que
la persona es libre de trabajar o no; segundo, la necesaria creación de
empleos, de lo cual subyace, en primer término, el deber del Estado de
fomentar la implementación de puestos de trabajo que atiendan la demanda de
la sociedad y en segundo término, asegurar el acceso a los puestos de trabajo,
que implica la exigencia a los poderes públicos y privados de garantizar su
acceso en condiciones óptimas, sin vulnerar la libertad y el principio de
igualdad; y tercero, referente al desarrollo o permanencia en el empleo y la
correcta terminación del vínculo laboral, lo que supone no solo, el pago al
trabajador de una remuneración digna que le permita satisfacer sus
necesidades y por ende alcanzar grados de realización personales, sino
también asegurar la adecuada permanencia en el empleo o, en su defecto, la
razonable extinción del vínculo laboral.
1.5.3.2. Positivización del contenido constitucional del derecho al trabajo

a) En el derecho convencional
Tiene dicho el Supremo Interprete de la Constitución que, “el
contenido esencial constitucionalmente protegido de los derechos
reconocidos por la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la
disposición constitucional que lo reconoce; es decir, de la interpretación
de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las
cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución),
sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”54, por ello para definir el contorno de dicho contenido
52
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob. cit., p. 63.
53
Ibidem.
54
STC Exp. N° 00263-2012-AA/TC, F.J. 3.3.1.
31
debemos recurrir a la normativa internacional que sobre el contenido del

derecho al trabajo se ha pronunciado.
Así, el contenido constitucional del derecho al trabajo ha sido
positivizado en la normativa internacional, de lo cual deviene la
instauración del derecho convencional. En buena cuenta, para ir
delimitando el contenido constitucional del derecho al trabajo desde el
derecho convencional, debemos remitirnos al artículo 23 de la
Declaración Universal sobre derechos humanos que prevé: “Toda
persona tiene derecho al trabajo”, así como a lo expuesto en el artículo
6.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales
que precisa: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho al trabajo”. Consecuentemente, del análisis concordado de
ambas disposiciones, a decir de CASTILLO CÓRDOVA, se podría llegar a
“inferir la siguiente norma convencional directamente estatuida de
máximo grado de indeterminación normativa N: Está ordenado garantizar
/ cumplir el contenido esencial del derecho al trabajo”55, esto es, que en
la medida que el derecho al trabajo proviene de la dignidad de la persona,
su garantía y respeto resultan esenciales por ende su cumplimiento
obligatorio.
Asimismo, al amparo del artículo 6.2 del Protocolo de San
Salvador, se tiene dicho que “Los Estados partes se compometen a
adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al
trabajo”, de cuya disposición se puede inferir “una norma convencional
de relevante grado indeterminación normativa: N6.2: Está ordenado al
Estado promover la plena efectividad del derecho al trabajo”56. Por ende,
las disposiciones acotadas hacen referencia, como punto de partida, para
definir el contenido constitucional del derecho al trabajo, al ámbito de
promoción que se encuentra reflejada en la labor de los Estados para
incentivar la creación de puestos de trabajo que puedan ser ocupados por
las personas.
55
Vease CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob. cit., p. 66.
56
32
Luego, una vez que existen puestos de trabajo vacantes y

susceptibles de ser ocupados “hay que destacar el artículo 23 de la
DUDH en el que se reconoce el derecho de toda Persona “a la libre
elección de su trabajo”, el artículo 6.1 del PIDESC que establece “el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”, y el artículo 6.1 del
Protocolo de San Salvador que luego de reconocer a toda Persona el
derecho al trabajo reconoce también el derecho al “desempeño de una
actividad lícita libremente escogida o aceptada”57, de dicha regulación se
puede extraer el segundo ámbito del contenido esencial derecho al
trabajo, nos referimos a la libertad que tiene la persona no solo, para
decidir si trabaja o no, o de la forma en cómo desempeñe dicha labor,
sino también la facultad implícita que tendrá para elegir qué trabajo le
resulta más acorde a sus expectativas personales.
Finalmente, cuando la persona ya se encuentra inmersa en una
relación laboral, cobrará importancia lo establecido en el artículo 7,
literal d) del Protocolo de San Salvador que prescribe “la estabilidad de
los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación”, es decir,
fija el último ámbito del contenido constitucional del derecho al trabajo
que se circunscribe en el correcto desarrollo de la relación laboral, la
razonable permanencia del trabajador en el empleo y la adecuada
previsión de causas justas de despido, rechazándose de plano el despido
injustificado. Y es que, desde una mirada analítica a la normativa
internacional, que posteriormente se incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico como Derecho convencional, se puede inferir la existencia de los
tres ámbitos antes señalados: libertad de trabajo, posibilidad de acceso al
empleo y garantía de permanencia en el mismo, los cuales conforman la
formulación general del contenido constitucional del derecho al trabajo.
57
33
b) En el derecho constitucional
En el Derecho Constitucional se ha positivizado el Derecho al
trabajo como un derecho social, y a su vez como un derecho
fundamental, en la medida que es calificado como un bien humano cuyo
ejercicio y goce confiere a su titular grados de realización y promueve la
satisfacción de sus necesidades. Al estar reconocido en la Constitución,
el derecho al trabajo se interrelaciona y armoniza con otros derechos
fundamentales para hacer viable su ejercicio. Estando a lo antes
expuesto, para delimitar el contenido del derecho al trabajo, debemos
comenzar señalando que la Constitución Política del Perú en su artículo
22 ha establecido que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del
bienestar social y un medio de realización de la persona”.
Desde el artículo bajo mención, se define al trabajo, no solo como
un derecho, el cual al ser ejercido, permite un bienestar para la persona
humana, ya que facilita que ésta alcance grados de realización y el
perfeccionamiento del ser, que conlleva, en buena cuenta, al bienestar de
la persona en sociedad; sino también que es susceptible de ser definido
como un deber, en la medida que impondrá a su titular cuotas de
exigibilidad para hacer todo lo que se encuentre a su alcance con la
finalidad de lograr su propia manutención y con ello garantizar su
existencia, e incluso la de las personas que dependen de ella.
Por lo tanto, resultará de suma importancia interpretar dicha
disposición constitucional, tratando de concluir desde ella “la siguiente
norma constitucional de máximo grado de indeterminación normativa:
N22: Está ordenado respetar el contenido esencial del derecho
fundamental al trabajo. Junto con esta norma iusfundamental hay otras
que tienden a concretarla. Estas concreciones pueden ser tenidas como
otros tantos derechos fundamentales, (…)”58.
Esto significa que al delimitar el contenido del derecho se
observará que, desde su núcleo, se desprenden como componentes, otras
tantas exigencias de índole constitucional que se manifiestan para hacer
comprensible la naturaleza del derecho al trabajo y por ende, hacer viable
58
34
su protección, al encontrarse ordenado ello, no solo desde la

Constitución, sino primordialmente desde la naturaleza misma de la
persona. Y es que, para definir su contenido, se debe comenzar
admitiendo que el derecho fundamental al trabajo se encuentra integrado
por otros tantos derechos de los cuales se prevale para poder contornear
su contenido constitucionalmente protegido, es decir, que el derecho al
trabajo será visto como un derecho continente, que en su seno albergará
otros tantos derechos que le permiten enumerar un catálogo de potestades
conferidas a su titular para la satisfacción de sus necesidades y, por tanto,
para el perfeccionamiento de su ser como fin del Derecho en si mismo.
Siendo así, tal como menciona el constitucionalista CASTILLO
CÓRDOVA, desde un estudio minucioso de la doctrina alemana, “se puede
asumir que los derechos fundamentales, como lo es el derecho al trabajo,
puede ser estudiado desde una dimensión dual o desde una doble
dimensión, esto es, que los derechos fundamentales en su contenido
constitucional ostentan dos dimensiones, la primera, una dimensión de
libertad; y la segunda, una dimensión prestacional”59. Luego, pues, se
podrá afirmar que solo bajo la óptica de ambas dimensiones será factible
un análisis satisfactorio del contenido constitucional del derecho al
trabajo que ofrezca reales condiciones para solventar y satisfacer las
necesidades de la persona.
En esta línea corresponde ordenar sistemáticamente los ámbitos del
contenido esencial del derecho al trabajo con sujeción a la dimensión
dual propuesta. Siendo así, es factible reconocer que el derecho al trabajo
desde su “dimensión de libertad o subjetiva atiende a las facultades de
actuación libre que el derecho depara a su titular, y esta dimensión
vendría dibujada por la libertad de trabajo. Por su parte, la dimensión
prestacional u objetiva de los derechos fundamentales no apunta tanto al
sujeto titular del derecho, sino a los obligados del mismo-
particularmente a los poderes públicos- para que realicen una serie de
59
Cfr. HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland, 20 Auflage.
Heidelberg, 1995, pp. 127-136. MAURER, Hartmut. Staatsrecht C.H. Beck´sche, Munchen, 1999,
pp.265-270; citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob. cit., pp.
75-76.
35
acciones de protección de la posición jurídica del titular del derecho

dibujada esencialmente por la libertad de trabajo”60.
En otras palabras, tenemos que el derecho al trabajo en su
contenido constitucional consta de dos dimensiones: la primera, una
dimensión de libertad y la segunda, una dimensión prestacional. Por lo
tanto, como primer punto se estudiará la dimensión de libertad del
contenido esencial del derecho al trabajo, la cual deviene o radica en la
potestad de la persona para decidir si trabaja o no, y en caso decidiese
hacerlo, la potestad de elegir libremente qué trabajo u ocupación
desarrollará según su vocación, preparación académica, experiencia
profesional y sus expectativas personales, así como gozar de la potestad
de determinar la oportunidad idónea en la que tome la decisión de
cambiar de trabajo o decida renunciar al que ocupa.
Dicho ello, corresponde analizar desde la Constitución Política del
Perú, cuáles son las disposiciones que contribuyen a delimitar el
contenido esencial del derecho al trabajo desde su dimensión de libertad.
Así, si admitimos que el derecho al trabajo tiene una dimensión de
libertad debemos acudir a lo previsto por el artículo 2, numeral 15 de la
Constitución que dispone que “Toda persona tiene derecho: 15. A
trabajar libremente, con sujeción a la ley”, de cuyo texto subyace la
facultad conferida a la persona para poder trabajar de forma libre sin
coacción alguna, pero con sujeción a la ley.
Dicha dimensión de libertad del contenido del derecho al trabajo
también se encuentra reflejada en lo previsto por el artículo 59 de la
Constitución, cuando se indica que “El Estado (…) garantiza la libertad
de trabajo”, es decir, que dicha facultad para trabajar libremente se
confiere a la persona por el solo hecho de serlo, la cual contiene la
potestad implicíta para que la persona, en ejercicio de su libertad, pueda
trabajar o no, y si ésta tomará la decisión de hacerlo, le conferirá la
facultad de aceptar o rechazar un puesto de trabajo, de contratar y ser
parte de una relación laboral y extinguirla en el momento que crea
conveniente.
60
36
Consecuentemente, a decir de CASTILLO CÓRDOVA, de dichas

disposiciones constitucionales se puede inferir las siguientes normas:
“N2.15: Está permitido a toda persona trabajar libremente con sujeción a
la ley. N59: Está ordenado que el ejercicio de la libertad de trabajo se
realice sin ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública”61.
Dichas exigencias conjugadas y debidamente concordadas permiten
destacar, como parte del contenido constitucional del derecho al trabajo,
que toda persona tendrá conferida la libertad de trabajo, y esta libertad
podrá ser ejercida sin contravenir la ley ni los principios elementales que
la misma proteje.
En este orden de ideas, acudiendo a la jurisprudencia nacional,
debemos señalar que acierta el Supremo Intérprete de la Constitución
cuando precisa que el contenido del derecho al trabajo está integrado por
la libertad de trabajo que “comprende el derecho de todo trabajador a
seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o
no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo”62. Bien vistas las
cosas, “el contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la
facultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento
vital de la persona, siempre que esta realice una labor racionalmente
aceptada por la moral y la salud pública y con el permiso del ente
llamado por la ley a ejercer el control correspondiente”63.
Asi, “[l]a libertad de trabajo establecida en el inciso 15) del artículo
2 de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la
actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera
desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción
espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. (…). La Constitución
asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna
actividad de carácter intelectual y/o física, con el objetivo directo o
indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se
61
62
STC Exp. N° 04058-2004-AA/TC, F.J. 5.
63
STC Exp. N° 02450-2007-AA/TC, F.J. 4.
37
extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha

labor”64.
De igual modo, continua, el Tribunal Constitucional esbozando
que, “como libertad de trabajo estricto sensu o libertad negativa, faculta
al individuo, de un lado, para elegir libremente la actividad laboral en la
que pretende desenvolverse y, de otro, para ejercer dicha actividad
laboral de una manera que no resulte alterada o distorsionada, mediante
cualquier tipo de conducta tendiente a obstaculizar o impedir su libre
desenvolvimiento. Se trata, por tanto, de una facultad que depende del
individuo, pero que a su vez debe ser garantizada por el Estado,
fundamentalmente desde el punto de vista normativo”65.
En otras palabras, “el derecho a la libertad de trabajo comprende de
manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y
a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre
elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad
para cambiar de empleo”66. Entonces, se puede afirmar que “[l]a libertad
de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que
se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través
de los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en
dicha elección. Significa, también, el derecho a descontinuar el ejercicio
de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien
la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la
relación laboral por parte del trabajador cumpliendo las pocas
restricciones que la ley impone como es el caso de pre-aviso de retiro de
30 días señalado en la ley para el caso del trabajo dependiente, o en el
derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime
conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos
por la ley”67.
A la luz de las disposiciones constitucionales analizadas, de las
normas constitucionales directamente estatuidas y de los
64
STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC, F.J. 5c.
65
STC Exp. N° 02450-2007-AA/TC, F.J. 68.
66
STC Exp. N° 00661-2004-AA/TC, F.J. 5.
67
ELÍAS MANTERO, Fernando “Derecho al trabajo”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor), La
Constitución comentada, ob.cit., p. 269.
38
pronunciamientos del Supremo Interprete de la Constitución, se puede

concluir que al delimitar el contenido esencial del derecho al trabajo se
debe admitir que el mismo está conformado por una dimensión de
libertad, la cual viene justificada desde las normas N2.15 y N59,
referidas precedentemente, y de las cuales se confiere a la persona la
suficiente autonomía para decidir si trabaja o no, a elegir con total
libertad qué ocupación o profesión desarrollará, según sus expectativas
personales, “se reconoce a toda Persona con capacidad para ello la
facultad de contratar libremente un contrato de trabajo”68, la potestad
para aceptar o rechazar un trabajo y finalmente, la capacidad para
cambiarlo o cesar del mismo.
Luego, y como segunda dimensión del contenido constitucional del
derecho al trabajo debemos abordar la dimensión prestacional u objetiva,
cuya eficacia se orienta al poder público, en el sentido que le compele a
desarrollar políticas y medidas legislativas que promuevan que la persona
humana tenga acceso al empleo y que, una vez obtenido, se fomente su
permanencia en el mismo, evitándose que todo tipo de actos arbitrarios,
discriminatorios, o de cualquier otra índole, terminen por limitar indebida
e irregularmente el derecho fundamental referido. Por tanto, debemos
recurrir a la Constitución a efectos de justificar qué disposiciones nos
ayudarán a delimitar dicha dimensión como parte del contenido esencial
del derecho al trabajo, tanto en su componente de acceso como de
permanencia en el empleo.
Así, sobre el componente de acceso al empleo, tenemos que al
amparo del artículo 23 de la Constitución Política del Perú, segundo
párrafo, se ha establecido que: “El Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico en especial mediante políticas de fomento
del empleo productivo y de educación para el trabajo”, de cuya
disposición subyace la siguiente formulación normativa N23: “Está
ordenado al Estado promover la creación de empleos”, lo que sugiere que
el Estado estará obligado a promover políticas que permitan generar
68
39
puestos de trabajo que puedan ser ocupados por la persona, a efectos que
ésta puede satisfacer sus necesidades.
A partir de dicha obligación de promoción, que se encuentra a
cargo del Estado, es que se acepta que “(…) el derecho al trabajo no
otorga a su titular la facultad de acceder a un concreto puesto de trabajo.
Lo que constitucionalmente se ha dispuesto a este respecto es que el
poder político tiene la obligación de promover las condiciones para el
progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento
del empleo productivo y de educación para el trabajo (artículo 23 de la
Constitución peruana)”69.
Ahora bien, también contribuye con el estudio del componente de
acceso al empleo como parte de la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo, lo previsto por el artículo 26 de la
Constitución que dispone: “En la relación laboral se respetan los
siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”,
de cuyo enunciado normativo se desprende la siguiente norma
constitucional “N26.1: Está ordenado respetar la relación laboral, el
principio de igualdad de oportunidades sin discriminación”70, ello alude a
que el componente de acceso al empleo no solo implique un deber de
promoción por parte del Estado, sino también la existencia de un
principio que garantice el acceso al trabajo en condiciones de igualdad de
oportunidades en los procesos de selección, rechanzadose todo tipo de
discriminación.
Por otro lado, como segundo componente de la dimensión
prestacional del contenido del derecho al trabajo, tenemos al componente
de la permanencia en el empleo, del cual se puede afirmar que una de sus
primeras atribuciones es la de conferir a la persona que desempeña un
trabajo y se encuentra inmersa en una relación laboral, la potestad de
percibir una remuneración digna, lo cual se deduce de lo dispuesto por el
artículo 24 de la Constitución Política del Perú: “El trabajador tiene
derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él
69
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Algunas críticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia
del amparo en defensa del Derecho al Trabajo”, en Diálogo con la Jurisprudencia, ob. cit., p.40.
70
40
y su familia, el bienestar material y espiritual”, ello permite comprender

que el componente de permanencia en el empleo, en parte, también se
encontrará avocado a prever las adecuadas condiciones en las que el
trabajador desempeña y permanece en el empleo, es por ello que una de
dichas condiciones, al menos la más importante, es la que supone la
entrega de una remuneración digna y justa al trabajador a cambio de la
entrega de su tiempo, talento y esfuerzo físico, la misma que le permitirá
su sustento y por ende la satisfacción de sus necesidades.
Así, en palabras de TOYAMA MIYAGUSUKU, en el contenido
esencial del derecho al trabajo, por una parte “importa la aplicación de
herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es,
el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otra concreta
y específica que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo
de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc)”71,
posición doctrinal que permite entrever la concreción de la dimensión
prestacional del contenido constitucional del derecho al trabajo, en la
medida que convoca a la actuación del Estado en el acceso al empleo, así
como en todo el trayecto de la relación laboral, desde su inicio, con la
contratación, hasta su cese definitivo, con la extinción del vínculo
laboral.
Aunado a lo ya expuesto, debemos precisar que el componente de
permanencia en el empleo también supone la existencia de una arista
importante, la cual se encuentra regulada en el artículo 27 de la
Constitución, disposición que establece: “La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”, de cuya disposición se
infiere la siguiente norma “Está ordenado a la ley otorgar al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”, con ello se predica que
la permanencia en el empleo implica el hecho de no ser despedido de
forma arbitraria, es decir, que incluso en la terminación de la relación
laboral exista razonabilidad en la decisión adoptada del empleador.
71
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge “Deber y derecho al trabajo”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor),
La Constitución comentada, Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 709.
41
Atendiendo a lo antes señalado, debemos afirmar que existe lógica

en las palabras del Tribunal Constitucional cuando indica que “el
contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: el
primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser
despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo
supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo; mientras que el segundo es el
que resulta relevante para resolver la causa: se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser despedido, salvo por causa justa”72,
con ello se justifica que el derecho al trabajo, desde su contenido
constitucional, otorgue protección a favor de la persona humana;
primero, en el momento en que decide acceder a un puesto de labores,
segundo, cuando se encuentra inmersa en una relación laboral y tercero,
cuando dicha relación laboral se pretenda extinguir.
Y es que, “el derecho al trabajo exige por parte del Estado, la
adopción de una política dirigida a que la persona acceda a un puesto de
trabajo que haga viable su desarrollo como ser humano y por ende
permita que alcance altos grados de realización a partir de la satisfacción
de sus necesidades más elementales, tanto como la protección de dicho
empleo en su componente de permanencia, puesto que establece la
imposibilidad de ser despedido salvo por causa justa establecida en la
Ley”73.
En otras palabras, se debe admitir que existe un “deber estatal de
plantear y ejecutar políticas públicas que efectivamente promuevan la
creación de puestos de trabajo en medida suficiente para atender la
demanda de trabajo de todas las personas de la comunidad política.
(…)”74, siendo que, una vez que la persona se encuentre inmersa en una
relación laboral, surja la obligación de que el empleador haga entrega “al
trabajador de una remuneración digna, es decir, que se condiga con el
valor de la Persona y le permita atender al menos las necesidades
72
STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, F.J. 37.
73
Cfr. STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, F.J. 12.
74
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, ob. cit., p. 129.
42
mínimas, particularmente de tipo material, como el alimento, la

vestimenta, la vivienda. Y la otra es la atribución de que las condiciones
para la permanencia o salida del trabajador deban ser razonables. De la
mano de esta última atribución es posible formular el siguiente elemento
del contenido esencial del derecho humano al trabajo: la atribución del
trabajador de no ser despedido sin que exista una justificación”75.
En buena cuenta, sobre el análisis de la dimensión prestacional del
contenido del derecho al trabajo, partiendo de los pronunciamientos
emitidos por el Tribunal Constitucional y con sujeción al análisis
efectuado sobre las disposiciones constitucionales antes mencionadas, se
puede deducir la existencia de un componente doble, el cual brevemente
se resumirá:
El primero, el componente de acceso al empleo que, con sujeción a
la escasez del referido bien humano (trabajo), impone al Estado la
obligación de promover e impulsar, a través de la implementación de
políticas idóneas, la creación de puestos de trabajo, los mismos que, en
condiciones de igualdad puedan ser ocupados por las personas, quienes
con su obtención, no solo se sientan útiles, sino que puedan, con su
ejercicio asegurar la obtención de altos grados de realización personal y
la satisfacción de sus necesidades.
El segundo, el componente de permanencia en el empleo, el cual
impone la obligación de que durante la relación laboral, el trabajador
tenga derecho a percibir una remuneración digna y justa a cambio de su
trabajo (esfuerzo físico o intelectual), y a su vez, le asista una estabilidad
laboral para no ser despedido salvo que exista una causal relacionada con
su capacidad o conducta que lo amerite.
Por todo ello, para sintetizar ambas dimensiones del contenido del
derecho al trabajo, nos decantamos con la concepción que de contenido
esencial del derecho al trabajo tiene CASTILLO CÓRDOVA, para quien, “el
contenido constitucional del derecho fundamental al trabajo está
conformado por un ámbito de libertad a la vez que un ámbito
prestacional que intenta asegurar al primero. A través de éste se reconoce
75
Idem, p. 130.
43
el deber (esencialmente) estatal de promover la creación de puestos de

trabajo que puedan ser objeto de contratación laboral; y el deber de
protección del desenvolvimiento de esa relación laboral contratada
asegurando la razonable permanenciadel trabajador en su puesto de
trabajo”76.
Consecuentemente, dando por sentado que el contenido
constitucional del derecho al trabajo es un todo unitario, en la medida que
se desprende de la naturaleza y de la dignidad de la persona humana, las
dimensiones antes descritas (dimensión de libertad y dimensión
prestacional), están llamadas a coexistir en mutuo beneficio, por lo tanto
se puede afirmar que, el “contenido prestacional es una respuesta de
aseguramiento del contenido de libertad del derecho al trabajo: sin la
existencia de puestos de trabajo no será posible ejercer razonablemente la
libertad de trabajo; y sin la protección razonable de la permanencia en el
puesto de trabajo, se vaciará de contenido la libertad de trabajo. Esta
libertad de trabajo necesita ser protegida en su acceso al puesto de
trabajo, y en su desenvolvimiento razonable”77.
En resumen, debemos indicar que el contenido constitucional del
derecho al trabajo se va definiendo como el bien humano debido que
ostenta dos dimensiones, las cuales coexisten armoniosamente y se
encuentran bien definidas: la primera, la dimensión de libertad, que
otorga a su titular la potestad de trabajar o no, la facultad de aceptar o
rechazar un puesto de trabajo o la prerrogativa de cambiar de empleo por
uno que se condiga mejor con su perfil ocupacional o profesional, que
satisfaga sus expectativas salariales y que a su vez permita un desarrollo
pleno de la dignidad humana, y una segunda dimensión calificada como
dimensión prestacional, la misma que se encontrará integrada por dos
componentes: el acceso al empleo y la permanencia en el empleo, el
primero aludirá a la obligación prestacional que se encuentra a cargo del
Estado para promover la creación de puestos de trabajo dignos a los
cuales puedan tener acceso las personas; y segundo, el componente de
76
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob.cit., p. 77.
77
Idem, pp. 76-77.
44
permanencia en el empleo, que garantiza no solo una remuneración digna

y justa, sino que se encuentra sustentado en el principio de estabilidad
laboral, el cual brinda protección a la persona contra el despido arbitrario,
imponiendo al empleador la carga de extinguir la relación laboral,
únicamente por las causales previstas por Ley.
1.5.3.3. Igualdad de derechos de hombres y mujeres en el acceso al

derecho al trabajo y permanencia en el empleo como parte del
contenido esencial del derecho al trabajo
La persona humana como tal es un realidad compleja, que en tanto es
imperfecta, demanda para su realización y perfeccionamiento, la atribución de
bienes humanos debidos, los cuales le son otorgados como exigencia de su
naturaleza misma y como expresión de su dignidad humana; estos bienes
humanos son agrupados como derechos fundamentales y al ser connaturales a
la persona le deben ser conferidos para la satisfacción de sus necesidades.
Entonces, si consideramos, que dichos bienes le son debidos a la persona,
resulta incuestionable que los mismos deban ser reconocidos en condiciones
de igualdad tanto al hombre como a la mujer, ya que ambos tienen
necesidades que reclaman ser satisfechas.
Consecuentemente, si abordar el tema de igualdad pretendemos, nos
corresponderá analizar lo previsto por el artículo 2, inciso 2) de la
Constitución Política del Perú, el cual regula que: “Toda persona tiene
derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole”, artículo del cual podemos destacar la siguiente norma
constitucional directamente estatuida: “Está ordenado al Estado garantizar el
derecho a la igualdad de la persona ante la ley y proscribir todo tipo de acto
que suponga su discriminación”.
Y es que, “con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de
la persona, por lo tanto, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las
descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por
45
asuntos o conductas exógenas a la persona misma, sobre las que podría

atribuírseles responsabilidad”78.
Así, podemos reconocer que la igualdad, en tanto derecho, tiene hasta
cuatro manifestaciones principales, “el derecho a la igualdad ante la ley (que
comprende a la ‘igualdad en el contenido de la ley’ y a la ‘igualdad en la
aplicación de la ley’), el derecho a no ser discriminado y el derecho a obtener
prestaciones o medidas afirmativas por parte del Estado (sobre todo para el
caso de personas vulnerables o excluidas)”79. Sin embargo, para efectos
prácticos nos es mucho más útil tratar el tema concerniente al derecho a no
ser discriminado o el derecho a la no discriminación entre los hombres y
mujeres respecto del ejercicio de sus derechos fundamentales,
específicamente, en cuanto al ejercicio del derecho al trabajo.
A continuación, recurriendo a la jurisprudencia nacional podemos
observar que el Tribunal Constitucional tiene dicho que el derecho a la
igualdad “funciona en la medida en que se encuentra conectado con los
restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de
derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan”80, lo que
sugiere que el derecho a la igualdad entre las personas, ya sean hombres o
mujeres, resulte ser el engranaje vital que soporta y hace viable el goce
efectivo y real de los demás derechos fundamentales, tales como el derecho al
trabajo.
Luego, tiene sentido que el derecho a la igualdad tenga el suficiente
nivel de aplicabilidad para hacer factible el goce real del derecho al trabajo
irrogado a las personas, tanto en hombres como en mujeres, permitiendo que
dichos sujetos en similares condiciones puedan desplegar las facultades que el
contenido de dicho derecho prevé, ya sea en su dimensión de libertad como
en su dimensión prestacional.
78
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel “Igualdad ante la ley”, en GUTIERREZ
CAMACHO, Walter (Editor), La Constitución comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, p. 109.
79
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel “Igualdad ante la ley”, en GUTIERREZ
CAMACHO, Walter (Editor), La Constitución comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2013, p. 103.
80
STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC, F.J. 2.
46
En tal sentido, la exigencia de igualdad en el ámbito laboral se puede

observar del tenor del artículo 26, numeral 1 de la Constitución Política del
Perú, el cual ha establecido que: “En la relación laboral se respetan los
siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”,
siendo que de dicha disposición brota la presente norma N26.1: “Está
ordenado que en la relación laboral se respete el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminación”, de la cual se puede inferir que no existirá
distinción alguna entre hombres y mujeres, puesto que ambos, al ser personas
humanas valen igualmente como fin supremo, por lo que por igual están
llamados a gozar de las mismas oportunidades, y llamados también a ejercer
todas las potestades que del contenido constitucional del derecho al trabajo
subyacen, ello con miras a sentirse útiles, realizados y para lograr la
satisfacción de sus necesidades propiamente humanas.
Bien vistas las cosas, toda persona humana, independientemente de su
sexo, podrá ejercer y gozar del contenido constitucionalmente del derecho al
trabajo, es decir que, tanto hombres y mujeres, desde la dimensión de
libertad, podrán o no trabajar, podrán o no rechazar un empleo (según sus
expectativas profesionales y salariales), y finalmente tendrán la facultad de
cambiar de empleo o dejar de integrar una relación laboral cuando lo estimen
conveniente; mientras que desde la dimensión prestacional, ambos deberán
tener las mismas oportunidades para acceder a un puesto de trabajo y
permanencer en este, percibiendo una remuneración digna y justa a cambio de
su trabajo, sin que conductas discriminatorias o arbitrarias puedan poner fin a
la relación laboral, contrario sensu se estaría afectando la dignidad humana
misma, rebajando su condición y limitando irrazonablemente la posibilidad
de que la persona alcance los grados adecuados y necesarios de
perfeccionamiento y de satisfacción de necesidades elementales.
El principio de igualdad y proscripción de la discriminación forma parte
importante del contenido constitucional del derecho al trabajo, en atención a
que el trabajador, al encontrarse inmerso en la relación laboral, no se
desprende de su condición de persona humana, es decir, conserva para si
determinadas exigencias que imponen a los particulares y al Estado, el
respeto máximo de su dignidad, como fin en sí mismo.
47
Por ello, como eje del presente trabajo y en atención al principio de

igualdad entre hombres y mujeres, de cara al ejercicio del contenido
constitucional del derecho al trabajo en su dimensión de libertad y en su
dimensión prestacional (acceso y permanencia en el empleo); se abordará el
objetivo de dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Es
constitucionalmente válido que el empleador, en virtud de su facultad
discrecional, disponga la extinción del contrato laboral de una trabajadora
gestante durante el periodo de prueba, sin expresar justificación legal alguna?
A dar respuesta a esta cuestión jurídica se destinan los capítulos siguientes.
Capítulo 2
Especial condición de la madre gestante en la relación laboral del
régimen privado y su incidencia durante el periodo de prueba
2.1. Igualdad, no discriminación y especial protección de la madre gestante en

materia laboral
2.1.1. Igualdad y no discriminación de la madre gestante en la relación laboral

La protección de la persona humana como fin supremo de la sociedad y del
Estado se traduce normativamente en la existencia de derechos fundamentales, los
cuales se encuentran orientados a establecer las condiciones básicas y necesarias que
garantizen la dignidad humana. Así, los derechos fundamentales representan la
materialización de principios como la dignidad, la libertad y sobre todo la igualdad;
justamente orientados por este razonamiento, podemos afirmar que estos derechos
están íntimamente ligados a la igualdad, en la medida que dicho principio hace viable
su ejercicio en armonía con la naturaleza humana.
En este orden de ideas, tenemos que la exigencia de igualdad encuentra un
reconocimiento normativo en la Constitución Política del Perú, específicamente en el
Artículo 2, numeral 2 que a la letra precisa: “Toda persona tiene derecho: 2. A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole”, de lo cual se
desprende la siguiente norma N2.2: “Está ordenado que se le reconozca a toda
persona el derecho a la igualdad ante la ley, razón por la cual nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”.
Asimismo, dicha exigencia de igualdad, al formar parte de la persona humana,
expande sus efectos a toda relación laboral, donde ésta sea parte, es por ello que se
ha reconocido en el artículo 26, numeral 1 de la Constitución Política del Perú, de
cuyo tenor se desprende la siguiente norma N26.1: “Esta ordenado el respeto al
principio de igualdad de oportunidades sin discriminación en una relación laboral”,
con ello se observa que la igualdad no solo exige reconocimiento general en la vida
50
de la persona, sino que también, y de forma específica, la acompañará cuando ésta

ingrese a una relación laboral.
Además, tomando en consideración que el principio de igualdad proviene de la
dignidad misma de la persona, su reconocimiento exige trascender del ordenamiento
jurídico nacional y por lo tanto demanda ser examinado a través del derecho
convencional. En dicho contexto, se aprecia que del Artículo 23, numeral 2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos brota la norma N23.2: “Está
ordenado que a toda persona se le respete el derecho a gozar de igual salario por
trabajo igual sin discriminación alguna”, e incluso desde el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se desprenderá la siguiente norma
N26: “Está ordenado que todas las personas sean iguales ante la ley y gocen de su
protección sin discriminación. Está prohibida toda discriminación, dado que las
personas merecen protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”.
Luego, es que el Tribunal Constitucional ha indicado que “el principio de
igualdad plasmado en la Constitución no solo exige, para el tratamiento en la
aplicación de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que
los que reciban el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos
personales a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y
bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un ambiente
adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni sometido a tratos
humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que
interese su grado de educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural.
En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y
no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la violación de estos
derechos”81.
Así, el supremo interprete de la Constitución ha reiterado que la igualdad “en
tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la
convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la
organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los
81
STC Exp. N° 00018-1996-AI/TC, F.J. 2.
51
poderes públicos y de los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser
tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación,
debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminación se desprenden de la
dignidad y naturaleza de la persona humana”82.
Consecuentemente podemos concluir que nuestro ordenamiento nacional
concatenado con el derecho convencional y analizado desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional ha establecido el rechazo tajante hacia todo tipo de
conductas que sugieran la existencia de tratos discriminatorios en la relación laboral,
ya sea respecto de los hombres, como respecto de las mujeres, propiciando, por el
contrario, normas que garanticen un ambiente laboral en el que primen condiciones
de igualdad y paridad que permitan el adecuado ejercicio del derecho al trabajo, tanto
en su dimensión de libertad como en su dimensión prestacional.
Por ello, es que el Estado, en su rol prestacional, debe asegurar, a través de
medidas legislativas, que el acceso al empleo, así como su permanencia en el mismo
se encuentren exentas de limitaciones inconstitucionales vinculadas a la
discriminación, toda vez que ello supone el quebrantamiento y el desconocimiento de
la dignidad humana e imposibilitan que la persona pueda satisfacer sus necesidades y
por ende alcanzar óptimos grados de realización personales.
En el presente apartado nos importa de sobremanera referirnos a la
discriminación de la cual puede ser víctima la madre gestante durante la relación
laboral, ya sea por razón de sexo o por la condición física de ser madre. Así, tiene
dicho el Tribunal Constitucional que, “la discriminación por razón de sexo
comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y
simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e
inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en
tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las
mujeres. Por lo tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o
restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por
razón de su estado de gravidez, debido a que le impide injustificadamente gozar o
ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto
82
STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, F.J. 17.
52
discriminatorio que es nulo de pleno derecho por contravenir el inciso 2) del artículo
2 de la Constitución”83.
En este orden de ideas, resulta fundamental recordar que la protección “del
derecho de igualdad y no discriminación de la mujer trabajadora sigue siendo uno de
los problemas más importantes y graves a los que se enfrenta el ordenamiento
jurídico laboral en la actualidad, tanto desde la perspectiva de los tratamientos
peyorativos directos, contra los que aún se sigue luchando, como desde los
comportamientos encubiertos, motivados por circunstancias o condiciones que tienen
una conexión necesaria e inescindible del sexo de las personas y que, por ello,
afectan de modo especialmente intenso las relaciones de trabajo de aquel sexo del
que son características. La situación de embarazo es el paradigma de circunstancia
que deriva en el mayor número de supuestos de actos discriminatorios contra la
mujer trabajadora, tanto desde el acceso al empleo, como en la determinación de
condiciones de trabajo, su promoción profesional y, especialmente, en la terminación
de la relación contractual”84.
Y es que, como resulta de pleno conocimiento “la discriminación contra la
mujer es un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, lo cual genera una
vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón,
motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la
discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer
que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer es una asunto de trascendencia social así
como una obligación internacional del Estado”85.
En atención a dichas consideraciones es que el ordenamiento jurídico ha
previsto la existencia de normas orientadas a promover el respeto y la protección de
la madre gestante al interior de una relación laboral. Y es que del artículo 29, literal
e) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral brota la siguiente norma N29.e: “Está ordenado sancionar
con nulidad el despido que tenga por motivos el embarazo, durante cualquier
momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días siguientes al mismo”.
83
STC Exp. N° 01151-2010-AA/TC, F.J. 3.
84
CAIROS BARRETO, Dulce María, “La confirmación constitucional de la nulidad objetiva del despido de
la trabajadora embarazada”, en Relaciones Laborales, Núm. 22, Madrid, 2008, pp. 45-46.
85
STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, F.J. 9.
53
En el mismo sentido, recientemente el Estado peruano ha dispuesto a través de

la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y
mujeres, específicamente en el artículo 6 la siguiente norma N6: “Está prohibido que
la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos
vinculados a que las trabajadoras se encuentren embarazadas”.
No obstante, pese a la protección antes señalada consideramos que aún existen
ámbitos exentos de control y regulación, como es el caso de las mujeres embarazadas
a las que se les extingue el contrato laboral durante el periodo de prueba sin
justificación alguna. En razón de ello, somos del parecer que se debe promover la
existencia de políticas serias y proyectos de reformas de leyes que garanticen que la
mencionada igualdad en el ámbito de una relación laboral exista, a tal escala que las
mujeres no solo por razón de su sexo, sino por su misma condición de estado de
gravidez sean respetadas en su condición de trabajadoras evitando que determinados
actos del empleador, durante el periodo de prueba, pongan fin a la relación laboral y
terminen por hacer inviable el ejercicio pleno y razonable del derecho al trabajo,
tanto en su dimensión de libertad como en su dimensión prestacional.
En consecuencia, se puede concluir que el precepto de no discriminación tiene
como una de sus finalidades asegurar la igualdad real de la mujer embarazada en la
sociedad y por ende en el centro de trabajo, aboliéndose todo tipo de factor
condicionante y diferenciador que incida de forma exclusiva contra ésta y su estado
de gravidez, en tal condición que el hecho mismo del embarazo no implique una
restricción indebida al ejercicio del derecho al trabajo, sino que dicho derecho
válidamente ejercido promueva a la futura madre el goce de un empleo que le
permita desarrollar ambas facetas, la de madre y la de trabajadora, ya que el derecho
al trabajo no solo le permitirá sentirse útil ante la sociedad, sino que también le
permitirá proveerse de recursos económicos que garanticen su manutención y la de
su menor hijo. Por tanto, como se indicará más adelante, existe una exigencia
constitucional para que se respete el contrato laboral de una madre gestante aún
cuando rija el periodo de prueba.
2.1.2. La protección internacional de la mujer durante el periodo de gestación

A decir del Tribunal Constitucional peruano, “la protección de la igualdad de
derechos de la mujer ha sido ampliada y reforzada con la Declaración sobre la
54
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (DEDM), la Convención sobre la

Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) y el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros
instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres
siguen siendo discriminadas en todas las sociedades”86. Por ello, es prudente analizar
la protección que los dispositivos internacionales y nuestro propio ordenamiento
jurídico establecen para implementar medidas que otorguen una protección reforzada
a favor de la madre gestante en el ámbito de la relación laboral y, específicamente,
durante el periodo de prueba.
Así, tenemos que con sujeción a lo dispuesto por el Artículo 11, numeral 2 de
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, se ha previsto que:
“A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio
o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes
tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base de estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la
antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública,
especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar
perjudiciales para ella”, de la cual brota la siguiente norma N11.2: “Está ordenado a
los Estados partes adoptar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera del empleo, incluidas medidas para prohibir el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad”.
Además, según lo regulado en el Artículo 10, numeral 3 de la Declaración
sobre la Eliminación de la discriminación contra la mujer se ha establecido que: “Las
medidas que se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo
86
STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, F.J. 22.
55
por razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias”, de

cuya disposición subyace la siguiente norma N10: “Está ordenada la adopción de
medidas que protejan a la mujer en determinados trabajos por razones inherentes a su
naturaleza”.
Dicho esto, corresponde indicar que la protección que ofrecen los dispositivos
internacionales a favor de la mujer, no solo limitan sus efectos a la mera condición
de naturaleza física o sexo, sino que también irradian sus garantías hacia la especial
condición que adquiere la mujer durante el estado de gravidez, esto es, el Derecho
Internacional y sus dispositivos internacionales se introducirán en nuestro
ordenamiento nacional a través del derecho convencional para ofrecer protección a la
madre gestante con la finalidad de tutelar la vigencia de su derecho al trabajo, tanto
en su dimensión de libertad (potestad de decidir dónde, cómo y hasta cuándo
trabajará), como en su dimensión prestacional, sea esta vista desde su componente de
acceso al empleo o de permanencia en el mismo, así como de las condiciones en las
que el empleo se desempeña, todo ello con la finalidad de asegurar que la madre
gestante tenga la posibilidad de proveerse los recursos suficientes para su
subsistencia y la de su menor hijo cuya nacimiento se aproxima.
Y es que, a decir del Derecho convencional, la protección que se le brinda a la
madre gestante se caracteriza por tener una condición bastante especial y reforzada
por el hecho objetivo y constatable de la gestación, el cual como hecho natural y
propio de la mujer sugiere la necesidad de ofrecer una protección que no será igual, o
no merecerá un trato igualitario al del hombre; una protección reforzada que irradie
en el ordenamiento nacional la exigencia de instaurar medidas legales singulares y
únicas para evitar una vulneración de derechos pluriofensiva, ello en la medida que
no solo estaría en juego el derecho al trabajo de la madre gestante, sino también el
derecho del menor de que su progenitora le pueda suministrar los debidos cuidados
que le permitan un desarrollo y crecimiento adecuados. Por ello, es que el Derecho
convencional impone al Estado la obligación de asegurar que en su ordenamiento
jurídico interno se gesten medidas políticas y leyes orientadas a la protección de la
madre gestante.
Así, “el Estado peruano como ente privilegiado y excluyente para el
otorgamiento de tutela jurisdiccional, debe establecer mandatos de actuación y
reconocer principios materiales básicos con la finalidad de aplicar derechos
56
singulares a procesos judiciales especiales distintos de los procesos judiciales

comunes, en razón del interés público de los derechos fundamentales que se
transgreden a mujeres embarazadas o personas con alguna discapacidad, entre ellos,
los de igualdad, dignidad, libre desarrollo de la personalidad, bienestar y autonomía;
impidiéndose la discriminación en todas las esferas de la vida del ser humano,
pública y privada”87.
Bien vistas las cosas, el Estado, irradiado de las exigencias de Derecho
convencional y con sujeción de su normativa nacional debe cumplir activamente con
su rol garantista y asegurar que su obligación de fomentar y promover la creación de
puestos de trabajo (que dimana de la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo en su componente de acceso al empleo), se
materialice a tal escala que las oportunidades de empleo, y las vacantes que éstas
supongan, puedan ser ocupadas en solución de continuidad y estabilidad laboral por
las trabajadoras gestantes (componente de permanencia en el empleo propio de la
dimensión prestacional del contenido del derecho al trabajo).
Consecuentemente, se puede anticipar que la postura del Derecho convencional
estará inclinada a ofrecer una protección objetiva a favor de la mujer durante la
relación laboral respecto de su especial condición de madre gestante, en tanto
reconoce que en dicho estado la mujer resulta especialmente vulnerable ante
cualquier accionar arbitrario y/o discriminatorio del empleador y por ende dejará en
un segundo plano el análisis justificatorio de la intencionalidad del empleador frente
a una eventual situación que implique indicios de discriminación, pues primará la
efectiva vigencia de principios elementales como son la igualdad, la dignidad y
naturaleza humanas.
2.1.3. Vigencia y protección de los derechos de la madre gestante en materia

laboral
La protección efectiva de los derechos de la madre gestante dentro de una
relación laboral encuentra su sustento y asidero legal en el principio de igualdad, del
cual el Tribunal Constitucional ha mencionado que, “se encuentra resguardada
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad,
87
RUIZ RIQUERO, José Humberto, “La protección de la trabajadora embarazada y de las personas con
discapacidad en el marco de una relación jurídico - laboral”, en Gaceta Constitucional y Procesal
Constitucional, Tomo 113, Lima, Gaceta Jurídica S.A, 2017, p. 114.
57
uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos antes hechos,

supuestos o acontecimientos semejantes, b) paridad, uniformidad y exactitud de trato
o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho
fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser
tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación,
salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”88.
Estando a ello, “las razones que justifican la protección a la trabajadora durante
el estado del embarazo, luego del nacimiento y sus consecuencias o mientras dure la
lactancia, no es únicamente evitar la materialización de un acto de discriminación por
un hecho inherente a la mujer, sino que durante ese periodo en que la trabajadora se
encuentra impedida de ejercer actividades con normalidad porque además se
encuentra al cuidado de una nueva vida, se limite su derecho de defensa, de manera
que al encontrarse disminuida físicamente, no pueda hacer frente a algún acto
abusivo del empleador”89.
Así, durante la relación laboral, la madre gestante, al igual que cualquier
trabajador ostenta determinados derechos innatos a su condición de empleada, entre
ellos, percibir una remuneración justa, beneficios sociales (gratificaciones, CTS,
vacaciones), asignación familiar, seguro médico de ESSALUD pagado por el
empleador, la aportación mensual al sistema privado o público de pensiones (AFP u
ONP, respectivamente); y por su propia condición de madre gestante, a gozar de
descanso pre natal y en etapa posterior al parto, el descanso pos natal, e incluso el
subisidio por lactancia. No obstante ello, por su especial condición de gravidez, la
trabajadora gestante también gozará de una protección especial contra el despido que
pueda materializar el empleador por razones discriminatorias.
El Estado peruano desde su legislación nacional y con sujeción al derecho
convencional ha conferido, tomando como punto de partida la dignidad de la
persona, la protección a la trabajadora gestante, estableciendo mecanismos
necesarios para ofrecer una tutela contra actos arbitrarios o encubiertos que tengan
como objetivo vulnerar los derechos laborales de la madre en su especial condición
de gravidez. En este punto, conviene destacar la importancia que cobra el literal e)
88
STC Exp. N° 02510-2002-AA/TC, F.J. 2.
89
ÁVALOS JARA, Oxal Víctor, “Alcances sobre la tutela frente al despido de la madre trabajadora”, en
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 207, 2015, p. 22.
58
del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuando dispone

que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: e) El embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa)
días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si
el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo
dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa”.
En el mismo sentido, se ha promulgado y publicado el día 27 de diciembre del
2017 la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones
y mujeres de cuyo artículo 6, como hemos mencionado, brota la siguiente: “Está
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados a que las trabajadoras se encuentren embarazadas”.
Asi, con referencia a los citados artículos resulta claro que el legislador
sanciona con la institución de despido nulo aquella conducta desarrollada por el
empleador respecto de la trabajadora gestante, cuando éste no logre acreditar la
existencia de una causa justa de despido que motive la extinción de la relación
laboral o cuando decida no renovar el contrato de trabajo. Por ende, se puede afirmar
que, con dichos presupuestos y medidas legales de protección a las madres gestantes,
se está imponiendo al legislador la ardua labor de, progresivamente, conseguir
argumentos efectivos que promuevan un mayor grado de protección a favor de la
trabajadora gestante (protección reforzada), cuyos fundamentos radicarán en la
estabilidad laboral durante el estado de gravidez, que promoverá un desarrollo
normal de funciones y la continuidad en las mismas, por ser ello acorde al contenido
esencial del derecho al trabajo que le permita alcanzar altos grados de realización
personal.
Consecuentemente, dicha protección no solo debe materializar después de
superado el periodo de prueba o en la renovación de un contrato de trabajo, sino que
deberá ser aplicada también durante el periodo de prueba de la relación laboral, ya
sea este de 3, 6 o 12 meses.
Por ello, resultará sumamente interesante analizar, con posterioridad, la
importancia de que exista una protección reforzada en beneficio de la trabajadora
gestante, la cual expanda sus efectos no solo desde el momento en que se supere el
59
periodo de prueba, sino también cuando este periodo de evaluación para adecuación
al puesto de labores aún se encuentre vigente, ello en la medida que, como se
detallará más adelante, muchos empleadores toman como pretexto la inexistente
protección y carente amparo de los derechos laborales de la madre gestante en esta
etapa, para encubrir actos arbitrarios y discriminatorios orientados a vulnerar
derechos laborales y que tiene cómo única finalidad desvincular a mujeres en estado
de gravidez para eliminar las posibles “cargas laborales” que dicho estado trae
consigo. En este orden de ideas, en los capítulos venideros se justificará como la
presente propuesta se adecua correctamente al contenido esencial del derecho al
trabajo y, en buena cuenta, evitará la segregación laboral de las trabajadoras por
causas relacionadas a su condición de futuras madres.
2.1.4. Supuestos de discriminación de la madre gestante durante la relación

laboral
Como hemos referido, el contenido del derecho al trabajo desde su dimensión
de libertad confiere a la trabajadora gestante la posibilidad de trabajar o no, de elegir
libremente el empleo que mejor se condiga con su perfil ocupacional o profesional y
que colme sus expectativas salariales, mientras que desde su dimensión prestacional
otorga a su titular la potestad de acceder a un puesto de labores cuya creación sea
promovida por el Estado (componente de acceso al empleo), a que las condiciones en
que ese trabajo sea desarrollado resulten acordes con la dignidad humana, al
otorgamiento de un trato en condición de igualdad respecto de los demás
trabajadores y finalmente a que la terminación de la relación laboral no sea fruto de
un accionar arbitrario del empleador sino que dicha decisión se encuentre plenamente
justificada en causas objetivas, que bien, encausen el despido, o que por el contrario,
demanden la extinción del vínculo por vencimiento del plazo de contratación
(componente de permanencia en el empleo como parte de la dimensión prestacional
de contenido constitucional del derecho al trabajo); tomando en consideración ello,
resulta prudente, a continuación, identificar cuáles serían los posibles supuestos en
que se discrimina a la madre gestante al inicio, durante e incluso al final de la
relación laboral.
Así, debemos señalar que un primer acto de discriminación se observa cuando
se establece, como requisito para el acceso al empleo, la postulación de mujeres que
60
no se encuentren gestando, es decir, se le restringue a la madre gestante la

posibilidad de acceder a un puesto de trabajo por el solo hecho de encontrarse en
estado de gravidez, sin siquiera evaluar sus condiciones profesionales para el perfil
del cargo, lo cual contraviene la dimensión prestacional del contenido constitucional
del derecho al trabajo en su componente de acceso al empleo.
Un segundo supuesto lo encontramos cuando la madre gestante dentro de la
relación laboral es condicionada a mantenerse en el puesto de labores percibiendo
una remuneración sustancialmente menor a la que percibe el resto de trabajadores, ya
sean mujeres o varones, sin que exista un criterio objetivo que lo determine.
Luego, un tercer supuesto de discriminación se da cuando el empleador
extingue la relación laboral de la madre gestante sin que exista razón justificatoria
alguna, ello en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al nacimiento, tal como lo prevé el literal e) del artículo 29
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; mientras que un cuarto
supuesto lo tenemos cuando el empleador a sabiendas de la condición de gravidez de
la mujer, decide no renovar contrato, lo que sugiere un despido nulo encubierto, tal
como lo ha sancionado el Artículo 6 de la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres, analizado en concordancia con
el Convenio OIT 183.
Finalmente, un quinto y último supuesto, el cual a nuestro criterio (como se
defenderá posteriormente) se presentará cuando, en el contexto del periodo de prueba
de una relación laboral, el empleador, teniendo conocimiento del estado de gravidez
de la mujer, decide interrumpir el periodo de prueba comunicando su no superación
sin expresión de causa, ya que a nuestro entender, salvo que el empleador demuestre
lo contrario, en la totalidad de las oportunidades que se presenten estas circunstancias
el empleador habrá tomado dicha decisión amparándose en un acto discriminatorio,
el cual será: el hecho de que la mujer se convierta en madre, mas no en la no
adecuación de la madre gestante según su perfil profesional a los requisitos del
puesto de labores en la empresa o al desempeño del mismo, situación que sin lugar a
dudas, contraviene la dimensión prestacional del contenido constitucional del
derecho al trabajo en su componente de permanencia en el empleo.
Consecuentemente, y como se sustentará posteriormente, en este supuesto el
empleador deberá justificar las razones que acrediten que la madre gestante, por su
61
desempeño durante los meses del periodo de prueba, no se logró adecuar al perfil del
puesto de labores y por ende, correspondía la extinción de la relación laboral, ya que,
solo así, se entenderá por satisfecha la vigencia de la dimensión prestacional del
contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión de permanencia en el
empleo.
2.1.5. Protección objetiva del embarazo durante el periodo de prueba: deber de

la trabajadora de comunicar su estado al empleador
De lo previsto en el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral se desprende la siguiente norma
N29e: “Está ordenado declarar nulo el despido que tenga por motivo el embarazo en
cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al
parto”, de lo cual se deduce que para que la madre gestante obtenga la protección
contra el despido nulo deberá haber cumplido con comunicar al empleador su estado
de gravidez de forma cierta y documental, esto es, que a través de un medio certero
haya informado a su empleador que se encuentra gestando.
Dichos medios de comunicación efectivos, que cumplen dicha finalidad
informativa, podrán ser una carta documento con el sello de recepción del
empleador, una carta notarial adjuntando el acervo documentario que sustenta tal
condición e incluso un mensaje de correo electrónico, en el caso que el empleador
cuente con un correo corporativo asignado a sus trabajadores.
Así, dicha obligación que recae sobre la trabajadora gestante, ha sido objeto de
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, para quien, “para declarar nulo el
despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación
por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de
gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación
de dicho estado por la trabajadora al empleador”90.
Sin embargo, desde nuestra posición, dicha exigencia de legalidad orientada a
obtener la protección contra el despido nulo, podrá ser enervada o ceder cuando las
condiciones físicas de la madre gestante hagan innecesaria la obligación de remitir
un comunicado informando dicho estado, es decir, cuando, las condiciones físicas de
la futura madre (vientre materno) sean tan evidentes que, a simple vista, permitan
90
STC Exp. N° 02148-2010-AA/TC, F.J. 5.
62
conocer a ciencia cierta que ésta se encuentra en estado de gravidez o se encuentra

gestando.
Igual parecer ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la República, la
cual ha señalado que “si bien no se notificó al empleador documentalmente del
embarazo, también lo es que dado el estado de gestación evidente por el desarrollo
del feto y crecimiento del vientre de la demandante, resultaba irrazonable exigir la
notificación documental a la demandada, toda vez que conforme se ha expuesto
amplia y razonadamente en la sentencia de vista, era conocido el estado de gravidez
de la trabajadora; en consecuencia como la norma en comento apunta a entender a la
notificación documental como la certeza de que el empleador tome conocimiento del
embarazo de la trabajadora, esta notificación ya no es exigible ante una situación
evidente de certeza indudable del estado de gravidez; por lo que, se debe evitar caer
en la literalidad del precepto, pues lo que se persigue es la protección que prevé el
ordenamiento constitucional, como el artículo 23 de nuestra Carta Magna, de la
madre trabajadora y en particular de aquella que se encuentra embarazada”91.
Así, podemos concluir que la trabajadora gestante, únicamente tendrá la
obligación de comunicar al empleador sobre su estado de gestación, cuando dicha
condición no sea susceptible o fácilmente perceptible, caso contrario, si su estado de
gravidez resulta evidente, dicha obligación quedará enervada completamente y la
protección que la ley prevé se le debe otorgar a la trabajadora gestante de forma
automática.
2.2. El periodo de prueba durante la relación laboral
2.2.1. Definición del periodo de prueba en la relación laboral

Desde nuestra legislación nacional se tiene que de acuerdo a lo dispuesto por el
Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza
derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un
término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o
91
Casación Nº 4957-2011 – La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de febrero de
2013.
63
adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación

pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por
escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses meses en
el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal
de dirección”. No obstante, el referido artículo no menciona un concepto preciso del
periodo de prueba, motivo por el cual el objetivo del presente apartado es arribar a
una definición que nos permita comprender dicha institución laboral.
El periodo de prueba ha sido definido como “el tiempo de transición regulado
por nuestro ordenamiento, al cual se sujeta el trabajador a efectos de la evaluación de
su idoneidad para el puesto en que ha sido contratado, con el fin de determinar su
situación jurídica laboral en la empresa en que decida prestar sus servicios.
Asimismo, es un periodo legal que se aplica al inicio del contrato de trabajo
cualquiera fuera su modalidad”92 y cuya finalidad principal, a decir de PIQUERAS
PIQUERAS es “que el empresario pueda conocer la aptitud profesional del trabajador
en el puesto de trabajo para el que ha sido contratado; y dicha aptitud se integra por
las condiciones profesionales del trabajador (sin perjuicio de que en algún caso
formen parte de éstas determinadas cualidades de carácter personal, cuando el puesto
de trabajo lo exija, pero que, en todo caso y por ello, se tornan en cualidades
profesionales)93.
Por lo tanto, la correcta naturaleza del periodo de prueba implica su
configuración como un lapso de tiempo dentro de la relación laboral, en la cual el
empleador, al amparo de su poder de dirección y facultad discrecional, evalúa si el
perfil profesional u ocupacional del trabajador o la trabajadora se ajusta o resulta
idóneo para satisfacer las necesidades, obligaciones y exigencias que el puesto de
labores demanda dentro de la estructura organizacional del centro de labores.
Consecuentemente, aunque de forma implícita, dicha etapa de evaluación
exigirá que la decisión del empleador, extinguir la relación laboral durante el periodo
de prueba, se encuentre íntimamente vinculada al hecho de que las condiciones o
perfil profesional u ocupacional del trabajador no sean las idóneas para el puesto
laboral, esto es, que la decisión debe estar ligada necesariamente a esta causal, más
92
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis, Guía Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2015, p.
49.
93
PIQUERAS PIQUERAS, María del Carmen, La extinción del contrato durante el período de prueba como
despido, 1° edición, Ibidem Ediciones, Madrid, 1995, p. 40.
64
no a cualquier otra de naturaleza discriminatoria que termine por vaciar el contenido

del periodo de prueba y, finalmente, por desnaturalizar completamente dicha
institución, invalidando su propósito.
Siendo así, es justamente sobre dicho punto que basaremos nuestro análisis,
evaluar si resulta o no contrario a la naturaleza misma del periodo de prueba que el
empleador, pese a saber que el perfil profesional u ocupacional de la trabajadora
gestante es el adecuado e idóneo para ocupar y desempeñar el puesto de labores en el
centro de trabajo, da por terminada la relación laboral a través de la figura de no
superación del periodo de prueba, así como analizar, si resulta acorde a la dignidad
de la trabajadora que, en la formación de tal decisión, el empleador pueda basarse
única y exclusivamente en el hecho de que ésta se encuentre en estado de gravidez o
bajo el pretexto de evitar asumir cargas laborales y otros beneficios que por su
especial condición, el derecho laboral le otorga, determinando, finalmente, si ello
deviene en una discriminación encubierta, en la medida que vulnera el componente
de permanencia en el empleo de la dimensión prestacional del contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo.
2.2.2. Supuesto que implica la no superación del periodo de prueba

Pues bien, partiendo de la definición que de periodo de prueba hemos
esbozado, corresponde indicar que el supuesto que conllevará a que el empleador
comuniqué a la trabajadora gestante, y a cualquier otro trabajador, que no superó el
periodo de prueba, deba enfocarse en el hecho que el perfil profesional u ocupacional
de la trabajadora, después de haber sido puesta a prueba y evaluada razonablemente,
no resulte ser el adecuado o idóneo para el puesto de trabajo, es decir, que pese a la
oportunidad otorgada en el plazo convenido, la trabajadora haya demostrado que su
desempeño no es el esperado para satisfacer las exigencias del cargo o que, en el
peor de los casos, su desempeño haya sido tan adverso que haya propiciado la
comisión de negligencias en las funciones encomendadas, y por ende, incluso haber
generado perjuicios económicos para el empleador.
Y es que, tal como lo ha justificado la doctrina española, siendo el periodo de
prueba “un instrumento para facilitar la selección del personal”94, la regularidad de
dicho periodo de prueba, en materia laboral, implicará que su no superación
94
BALLESTER PASTOR, María Amparo, El periodo de prueba, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 9.
65
obedezca estrictamente a temas de capacidad profesional u ocupacional de la persona

que ha sido contratada, esto es, verificar si es que la ejecución de las funciones del
cargo realizadas por la trabajadora gestante no son las idóneas para continuar en el
puesto, no solo porque afectan el funcionamiento de dicha área, sino porque también
dificultan el normal desarrollo de la unidad productiva de la empresa, y por ende
pueden generar perjuicio económico para el empleador.
Bien vistas las cosas, debemos señalar que “el poder resolutorio empresarial
durante el periodo de prueba queda circunscrito a la esfera de la aptitud profesional.
Dicho con otras palabras, el empresario podrá ejercitar el mismo por motivos
relacionados única y exclusivamente con la prestación laboral”95, y por ende “será el
principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y obligaciones de la relación
laboral el que se encargue de valorar y aquilatar la solución propuesta especialmente
sí, amparándose en el período de prueba, el empresario extingue el contrato de
trabajo”96. Y es que, la decisión de dar por no superado el periodo de prueba,
definitivamente, debe ampararse en el desempeño profesional u ocupacional y no en
quebrantar el principio de buena fe laboral a través de la vulneración de algún
derecho fundamental.
En resumen, se puede arribar a “la conclusión de que la extinción durante el
periodo de prueba por voluntad del empresario no debe lesionar un derecho
fundamental. Por ello las fronteras de dicho acto se encuentra, por una parte en los
límites que impone el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales,
y por otro en las exigencias derivadas de la legalidad ordinaria. Si bien, más que
elaborar un listado de causas justificativas, se trata de excluir, por vía negativa,
aquellas que no puedan serlo, cerrando el “círculo de la libertad absoluta de
resolución”97, más aún porque el acto que vulnera el derecho fundamental al trabajo
y la exigencia de igualdad y no discriminación, emitido por el empleador y orientado
a dejar sin efecto la relación laboral de una trabajadora gestante durante el periodo de
prueba, no puede ni podrá superar el control de constitucionalidad, ya que supondrá,
de forma evidente, una restricción indebida de la dimensión prestacional del
95
despido, ob. cit., p. 42.
96
Idem, p. 67.
97
Idem, p. 38.
66
contenido constitucional del derecho al trabajo en su componente de permanencia en

el empleo.
2.2.3. Comunicación al trabajador de la no superación del periodo de prueba y
sus efectos
La potestad de resolver un contrato laboral y/o introducir cambios en el mismo,
le viene conferida al empleador por el artículo 9 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la
medida que de esta brota la norma N9: “Está permitido que el empleador ejerza
dirección y tenga las facultades de normar reglamentariamente las labores del
trabajador, dicte las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar
disciplinariamente dentro de los límites de razonabilidad, cualquier infracción o
incumplimiento de obligación a cargo del trabajador”.
Con sujeción al referido razonamiento y al amparo de la definición de periodo
de prueba, el empleador, una vez que analizó y evaluó correctamente el desempeño
del trabajador o de la trabajadora en el puesto de labores y ha arribado a la
conclusión de que su perfil no es el adecuado o idóneo, tiene la posibilidad de
resolver unilateralmente el contrato laboral alegando no superación del periodo de
prueba y dar por finalizada la relación laboral dentro del plazo previsto y pactado
como periodo de prueba, entregando al trabajador o trabajadora una Carta de no
superación del periodo de prueba estableciendo el día en que deberá abandonar su
puesto de labores.
Entonces, el efecto inmediato subsecuente de la no superación del periodo de
prueba radicará en que la relación laboral será finalizada, debiendo el empleador
cumplir con abonar todos los beneficios laborales que le pudieran corresponder al
trabajador a la fecha de su cese; deberá entonces elaborarse la liquidación de
beneficios sociales, el certificado de trabajo y la constancia de cese. Cabe precisar
que dichos derechos laborales son de imperativo cumplimiento, pese a que el
trabajador o trabajadora no haya superado el periodo de prueba, por ende el
empleador no podrá desvincularse de su cumplimiento, sin que ello suponga el
quebrantamiento de las leyes laborales y pueda suponer o generar infracciones
pasibles de ser sancionadas por lo entes supervisores del cumplimiento de las
obligaciones sociolaborales.
67
Así, la decisión de dar por no superado el periodo de prueba debe ser

comunicada documentalmente a la trabajadora en tanto con ello se otorga un dato
cierto a ésta de la finalización de su contrato laboral e incluso el mismo empleador
obtiene certeza de la fecha de finalización del contrato para el cálculo de beneficios
laborales.
En resumen, la formalidad que expresa la decisión del empleador de determinar
la no superación del periodo de prueba se comunica al trabajador a través de un
documento válidamente notificado a éste y cuyo efecto connatural será la extinción
de la relación laboral o vínculo laboral y el correlativo pago de los beneficios
laborales que le pudieran corresponder. En otras palabras, “el acto resolutorio
empresarial con ocasión del período de prueba debe ser comunicado por escrito al
trabajador, expresando los motivos que lo justifican (no serán otros que el resultado
insatisfactorio de la prueba), así como la fecha a partir de la cual tendrá efectos el
mismo”98, así como se explicará posteriormente, dicho deber de justificación no
podrá ser enervado en el caso de trabajadoras gestantes, pues será justamente ello lo
que evitará que se califique al acto de resolver unilateralmente el contrato laboral
como discriminatorio.
2.2.4. Hacia una adecuada armonización entre el derecho al trabajo y la

libertad de contratación del empleador durante el periodo de prueba
La libertad de contratación como expresión de la autonomía privada viene
regulada por nuestro ordenamiento jurídico constitucional en el Artículo 2, inciso 14
de la Constitución Política del Perú, “Toda persona tiene derecho a (…) 14. Contratar
con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes de orden público”, de la cual
brota la norma N2.14: “Está ordenado que toda persona tenga derecho a contratar
con fines lícitos siempre que no contravenga el orden público. Asimismo, otra
referencia a dicha libertad es la regulada en el Artículo 62 de la Constitución, de la
cual se puede inferir la norma N62: “Está ordenado que a las partes se les garantice
la libertad de contratar según las normas vigentes”; de ello se deduce que, en
principio, el citado derecho confiere a su titular, ya sea persona natural o jurídica,
98
68
una primera potestad, la cual radica en contratar o no, estableciendo como limite
inmanente el respeto al orden público y a la normativa vigente.
Ahora bien, por su parte la doctrina ha indicado que la libertad de contratación,
“consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para
autorregular sus relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el
Derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma que regulará sus
relaciones económicas, sus negocios y de las personas con quienes se vinculará. La
libertad de contratación, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los
particulares decidan libremente sobre su patrimonio, determinando con la misma
libertad el contenido de sus convenios y sin mayor peligro de la intervención del
Estado. En esta línea, lo querido por las partes debe ser respetado por todos, incluido
el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione con la ley” 99, lo que sugiere no solo
la existencia de un limite inherente en dicha libertad, el cual supone la infracción a la
ley, sino que establece una segunda potestad, orientada a la capacidad de las partes
para poder determinar el contenido del contrato o convenio que surja producto de la
ejecución de dicha libertad.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha indicado sobre dicha
libertad que, “según el artículo 1351 del Código Civil el contrato es el acuerdo de
dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial. Por tanto, es un acto bilateral o trilateral, o de demás personas, que
emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes intervinientes. Uno
de los elementos esenciales del contrato es, precisamente, la autonomía de la
voluntad, la cual tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar (consagrada en
los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú) llamada también
libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuando y con quién se
contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de
configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato”100,
pronunciamiento que permitir inferir que el derecho a la libertad de contratación
contiene dos libertades: la primera, la de contratar o no, siempre que sea con fines
lícitos y la segunda, la libertad de determinar el contenido del contrato o convenio
que surja de la ejecución de la primera libertad.
99
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter “Libertad de contratación”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor),
La Constitución comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 255.
100
Cfr. STC Exp. N° 01869-2010-AA/TC, F.J. 5.
69
Así, se puede concluir que el contenido del derecho a la libertad de

contratación está compuesto por dos libertades: la libertad de contratación y la
libertad contractual101. Desde la primera, toda persona, natural o jurídica, tendrá la
potestad de celebrar o no un contrato con fines lícitos, y en caso decida contratar,
determinar con qué persona natural o jurídica contratará, mientras que desde la
segunda, se estipulará la facultad de establecer el contenido del contrato o convenio,
respecto del tipo, forma, objeto, obligaciones de las partes, plazos e incluso modo en
que dicho contrato deba resolverse y los medios en que se deslindarán los posibles
conflictos que de este subyagan.
Definido el derecho a la libertad de contratación y establecida las dos libertades
que dicho derecho contiene: libertad de contratar y libertad contractual; corresponde
afirmar y establecer que dichas potestades resultan plenamente aplicables al contrato
de trabajo existente entre una parte llamada empleador y otra, llamada trabajador,
pues, valgan verdades, el contrato laboral, finalmente es un contrato en sentido
estricto, a partir del cual surgen efectos jurídicos para las partes que lo suscriben.
Dicho derecho a la libertad de contratación aplicado al derecho laboral, permite
establecer que el empleador como sujeto de derecho (persona jurídica) tiene la plena
libertad de contratar o no, con arreglo a la ley, a una persona llamada trabajador, que
resulte más idóneo para ocupar y desempeñar correctamente el puesto de labores en
su empresa (libertad de contratar), pero también, como expresión de la autonomía
privada de las partes, confiere a las mismas, la potestad de establecer cuál es el
contenido del contrato, es decir, determinar el tipo, la forma, el objeto, las
obligaciones de las partes, el plazo y el modo en que dicho contrato deba resolverse,
así como los medios en que se deslindarán los posibles conflictos que de este
emanen.
Por lo tanto, el derecho a la libertad de contratación, en la medida que ostenta
como límite inmanente el orden público y el respeto a ley, no puede suponer la
vulneración de derechos fundamentales de la persona, en tanto ésta es el fin supremo
del Estado y de la sociedad, consecuentemente, dicha libertad de contratación no
puede extralimitarse y llegar a vulnerar derechos fundamentales, como lo es el
derecho al trabajo y las facultades que confiere su contenido.
101
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter “Libertad de contratación”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor),
La Constitución comentada. Tomo II, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 107.
70
Y es que, tanto la libertad de contratación como el derecho al trabajo, al ser

bienes humanos debidos cuya consecusión permiten a su titular conseguir grados de
realización en orden a la satisfacción de sus necesidades, no pueden configurarse
como derechos que entren en choque o que colisionen entre sí generando conflictos,
sino que por el contrario, deben encontrarse debidamente armonizados, dada la
naturaleza única de la persona y en el entendido que la Constitución que los reconoce
resulta ser una realidad única y homogénea que no admite contradicciones ni
conflictos.
En tal sentido, y tal como lo expone CASTILLO CÓRDOVA, “Solo a través de una
correcta delimitación del contenido constitucional de los derechos se hace posible
una vigencia armoniosa y complementaria de ellos, los cuales en sí mismos -como ya
se dijo- son realidades esencialmente compatibles entre sí”102. Consecuentemente, “la
delimitación del contenido de los distintos derechos reconocidos constitucionalmente
en general, debe hacerse tomando en cuenta al menos los siguientes tres elementos:
primero, la compleja y unitaria naturaleza del hombre; segundo, la consideración de
todo el texto constitucional en su conjunto como si de una unidad se tratase (en
particular los preceptos que reconocen derechos y las disposiciones legales que los
desarrollen); y tercero, las circunstancias presentes en cada controversia concreta”103.
En este orden de ideas, la teoría de armonízación entre el derecho a la libertad
de contratación y otros derechos fundamentales, ha sido acogida por el Supremo
Interprete de la Constitución cuando señala que en el caso de “acuerdos
contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales,
puesto que, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un
derecho absoluto, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto,
constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material
de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”104. Así, se
puede concluir que la libertad de contratación en materia laboral, correctamente
ejercida, supone que en toda relación contractual se respeten los derechos
fundamentales del trabajador, tanto al inicio, durante y con mayor razón al finalizar
la misma.
102
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales (…), ob. cit., p. 67.
103
Ibidem.
104
STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC, F.J. 22.
71
Por tanto, corresponderá ahora analizar cómo se aplicarían los derechos

fundamentales: libertad de contratación y el derecho al trabajo debidamente
armonizados, a la institución del periodo de prueba contenida en el Artículo 10105 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; de modo tal que
concordando dichos bienes humanos constitucionalizados, la institución del periodo
de prueba, dentro de un contrato laboral, no suponga la vulneración de los derechos
fundamentales de la trabajadora gestante (derecho al trabajo, en su dimensión de
libertad y en su dimensión prestacional).
Siendo así, un correcto ejercicio del derecho a la libertad de contratación, en su
modalidad de libertad contractual, impondrá que, la única causal por la que el
empleador puede disponer la no superación del periodo de prueba, es que el perfil de
la trabajadora gestante no sea el correcto para el puesto de trabajo, es decir, que su
desempeño no colme las expectativas para el correcto funcionamiento del área al que
fue destacada, o pueda, con su negligencia, ocasionar perjuicios económicos en
contra del empleador.
Acorde con ello, la no superación del periodo de prueba, como expresión del
derecho a la libertad de contratación en su modalidad de libertad contractual, no
puede, en ninguna circunstancia, vulnerar derechos fundamentales. Dicho ello, el
empleador no puede disponer la no superación del periodo de prueba basado
únicamente en motivos relacionados con el estado gestante de la trabajadora, ya que
representaría una extralimitación a la libertad de contratación, dejaría sin contenido
la naturaleza del periodo de prueba (periodo de adecuación y evaluación de
idoneidad al puesto de labores), supondría una contravención manifiesta del derecho
al trabajo en su dimensión prestacional, específicamente en su componente de
permanencia en el empleo, y configuraría una violación al mandato constitucional
del principio de igualdad.
En resumen, un ejercicio debido del derecho a la libertad de contratación
implicaría que el empleador deba demostrar que la no superación del periodo de
prueba obedeció a la especial condición de madre gestante que tiene la trabajadora,
105
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitivida Laboral
aprobado con Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997):
Art. 10.- Periodo de prueba. El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador
alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
72
sino que independientemente de dicha condición, la causal de extinción del contrato

laboral necesariamente debe obedecer a que la empleada, por su perfil profesional u
ocupacional y desempeño, no resultó idónea para el puesto de trabajo, en la medida
que con ello se estaría respetando la legítima naturaleza de la institución de dicho
periodo, la misma que correctamente aplicada demanda una inversión de la carga de
prueba para el empleador, quien tendrá la obligación de justificar que la no
superación del periodo de prueba no se corresponde a una situación discriminatoria,
sino a la existencia de razones objetivas.
2.3. El llamado hacia una reforzada protección de la madre gestante durante el

periodo de prueba
2.3.1. Especial vulnerabilidad del derecho al trabajo de la madre gestante

durante el periodo de prueba
Como se había expresado previamente, “la discriminación contra la mujer es
un fenómeno social que aún pervive en las sociedades, lo cual genera una
vulneración del derecho a la igualdad sin sufrir discriminación por ninguna razón,
motivo o circunstancia. En lo que al caso incumbe cabe enfatizar que la
discriminación basada en el sexo constituye una forma de violencia contra la mujer
que vulnera el derecho a la integridad; y que, sin duda, la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer es un asunto de trascendencia social así
como una obligación internacional del Estado”106.
Así, existirá “discriminación cuando, arbitrariamente, se efectúa una distinción,
exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la
protección de las leyes, así como cuando injustificadamente, se le afecta a una
persona, o grupo de personas o una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades
fundamentales, expresadas por la Constitución Nacional, por razones de raza,
religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier, orden, sexo, posición
económica o social, u otra de cualquier naturaleza posible”107. Siendo que, en nuestro
sistema laboral, la referida discriminación muestra, con una mayor contundencia,
todos sus efectos nocivos, cuando se tiene en frente a un mujer gestante, dando
106
STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, F.J. 9.
107
MARTÍNEZ VIVOT, Julio J, Discriminación laboral: despido discriminatorio, Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 2000, p. 27.
73
cabida a tratamientos dispares que muchas veces pueden presentarse disfrazados de

posibles conductas sujetas a Ley, pero que sin embargo encubren verdaderas
expresiones de discriminación que acaban por degradar la dignidad de las mujeres
trabajadoras y por trasgredir el contenido constitucional del derecho al trabajo en su
dimensión prestacional de permanencia en el empleo.
Por ello, es que el Artículo 11, numeral 1 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ha establecido la
siguiente obligación a cargo del Estado:
“1. Los Estados adoptarán las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los mismos derechos, en particular:
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho
a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos
criterios de selección en cuestiones de empleo y c) El derecho a elegir libremente
profesión o empleo, el derecho al ascenso, la estabilidad en el empleo y en todas las
prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación
profesional y al adiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional
superior y el adiestramiento periódico”, pues en ello radicará el contenido del
derecho al trabajo que se busca tutelar.
En este orden de ideas, es palpable y fácilmente comprensible que, la mujer
como parte de la relación laboral resulta especialmente vulnerable a cualquier
conducta discriminatoria por parte de su empleador, ya sea por actos de
hostigamiento sexual, por impedimentos de ascensos laborales, por diferenciación
inmotivada de remuneraciones respecto de los hombres, por conductas relacionadas a
la represión en el otorgamiento del descanso pre y pos natal, por negativa al subsidio
por lactancia o ya sea por actos vinculados al condicionamiento de su permanencia o
acceso al empleo en su condición de mujer gestante.
Así, dentro de nuestra práctica laboral privada, es harto conocido que al interior
de una relación laboral, específicamente durante el periodo de prueba, muchos
empleadores suelen, una vez informados del estado de gravidez de la madre gestante,
optar por resolver el contrato de trabajo aduciendo la no superación del periodo de
prueba, aprovechándose de no tener la obligación de exponer causal alguna, es decir
que, partiendo de dicho entender, una incorrecta aplicación de la institución del
74
periodo de prueba dentro de la relación laboral puede llegar a permitir que existan
múltiples desvinculaciones laborales basadas en la causal encubierta de
discriminación por motivo de estado de gestación de las mujeres, lo cual vacía el
contenido del derecho al trabajo, en su dimensión prestacional de permanencia en el
empleo y resquebraja el principio de igualdad.
Visto ello y como se justificará en el desarrollo del presente Trabajo de
Investigación, existe la necesidad de instaurar una protección reforzada a favor de la
trabajadora gestante cuando se encuentra inmersa en el periodo de prueba dentro de
una relación laboral. Y es que, “durante el período de prueba la trabajadora
embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal
extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente
prohibida. Pero lo anterior no significa que toda resolución del contrato de una
trabajadora embarazada durante dicho período de prueba haya de calificarse como
nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que
el cese se produjo por causas razonables y justificadas”108.
Lo antes mencionado nos compele a reconocer que la correcta aplicación del
periodo de prueba en una relación laboral, da pie y establecer parámetros fijos para
excluir que, con motivo de dicho periodo, se puedan cometer actos de discriminación
en contra de una mujer en estado de gestación, es decir, que en un plano de respeto y
promoción de la dignidad humana como valor de la persona, se hace necesario
reconocer primero, que la trabajadora gestante durante el periodo de prueba es un
sujeto especialmente vulnerable en tanto el Artículo 10 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral no ha conferido un tratamiento especial o una protección
reforzada para ésta, en armonía con el componente de permanencia en el empleo,
propio de la dimensión prestacional del contenido constitucional del derecho al
trabajo, por lo que ha dejado abierta la posibilidad de que el empleador extinga el
contrato laboral amparándose en decisiones discriminatorias y no estrictamente al
desempeño de la trabajadora y a los estandares funcionales de adecuación al cargo.
108
QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., “Extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba y lesión de
derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Núm. 164, Pamplona, 2014, p.
341.
75
2.3.2. Adecuado ejercicio de la libertad de contratación del empleador y el

deber de motivar la causa de no superación de periodo de prueba de la
madre gestante
El contenido constitucional del derecho a la libertad de contratación aplicado a
la existencia de una relación laboral conferirá al empleador, como parte de la
relación contractual, no solo la potestad de determinar el contenido del contrato y sus
efectos resolutorios (libertad contractual), sino también le impondrá la obligación de
respetar las normas de orden público y, de modo general, la ley. Por ende, el
empleador se encontrará obligado a respetar durante toda la relación laboral los
derechos fundamentales de la persona como expresión de su dignidad humana, como
lo es el derecho al trabajo.
Ahora bien, si el periodo de prueba como parte de la relación laboral puede ser
definido como un lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa las capacidades y el
perfil profesional del trabajador en geneal, y en particular de la trabajadora gestante
con la finalidad de comprobar si resulta ser un personal idóneo para las funciones
que se desprenden del puesto de labores en la estructura organizacional de la
empresa; la causal correcta y única que obligaría al empleador a determinar que ésta
no ha llegado a superar dicho periodo sería, que sus competencias no sean las
correctas para el puesto de labores, es decir, que se dispondrá la no superación del
periodo de prueba si con hechos o documentos precisos se logró determinar que la
trabajadora gestante no desempeñó adecuadamente el puesto dentro de la empresa, o
no desempeñó correctamente las funciones del puesto durante tal periodo.
Entonces, la libertad de contratación del empleador dentro de una relación
laboral le otorgará a éste la potestad de resolver el contrato de la trabajadora gestante,
en cualquier momento de la relación, con arreglo a ley. Siendo así, dicho derecho,
correctamente aplicado, exigirá al empleador que, en el periodo de prueba, como
estadio de la relación laboral, pueda resolver el contrato laboral respetando
necesariamente la ley, es decir, que durante dicha fase, el empleador solo podrá
resolver el contrato de la trabajadora gestante, si ésta no desempeñó el cargo o puesto
de labores con la diligencia debida, mas no podrá extinguir la relación laboral
vulnerando la ley o actuando en contravención de la misma. Por ello, se puede inferir
que al empleador, le viene ordenado que no resuelva el contrato laboral de una
76
trabajadora gestante basándose en un acto discriminatorio, pues ello resultaría una

medida que vulnera la ley al trasgredir el derecho a la igualdad y no discriminación.
Consecuentemente, existe razón al señalar que la decisión del empleador, en su
condición de “desistimiento durante el periodo de prueba consistente en la
innecesariedad de que la extinción contractual tenga que motivarse, está limitada por
la protección de los derechos fundamentales. En este sentido, el desistimiento
durante el periodo de prueba sea cual sea la causa o siendo esta última inexistente,
nunca podrá lesionar derecho fundamental alguno”109. Con ello se sugiere que en el
periodo de prueba de la relación laboral los derechos fundamentales, como bienes
humanos constitucionalizados, que dimanan de la dignidad humana, como valor de la
persona, exigen su vigencia, así como también lo exigirá la aplicación del principio
de igualdad y no discriminación, más aún porque dicho principio permite la
existencia de una relación laboral justa, ya que durante esta se gestan efectos
jurídicos que repercuten y modifican la situación de la persona.
Bien vistas las cosas, “ninguna extinción del contrato de trabajo durante el
periodo de prueba puede tener por causa o motivo una circunstancia discriminatoria
o vulneradora de un derecho fundamental, no sólo en aquellos supuestos en que
expresamente así sea alegada por el empresario, lo que es naturalmente improbable
por lo que supondría de burdo ataque a un derecho constitucionalmente protegido,
sino también cuando alegando causa aparentemente “neutral” se esconda una
verdadera vulneración de un derecho fundamental”110.
Siendo así, si el empleador quiere hacer uso adecuado de su derecho a la
libertad de contratación deberá, ya sea durante el proceso de selección, durante la
relación laboral e incluso al finalizar la misma, ordenar su comportamiento conforme
a ley y a las rectas exigencias de justicia que deparan la eliminación de la
discriminación y por ende deberá respetar el contenido del derecho al trabajo. En este
orden de ideas, si durante el periodo de prueba el empleador pretende determinar que
una trabajadora gestante no es el personal adecuado para el puesto de labores, deberá
cerciorarse que la razón que lo conlleva a finalizar el vínculo laboral en esta etapa no
obedezcan al estado de gravidez de la mujer, sino a factores objetivos relacionados
109
QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., “Extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba y lesión
de derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 336.
110
despido, ob. cit., pp. 38-39.
77
con su capacidad laboral y su perfil profesional respecto del desarrollo del puesto de
labores, es decir, deberá motivar adecuadamente dicha causal para que no exista
duda que la extinción del contrato obedeció a razones objetivas y no a cuestiones
asociadas a la discriminación.
En resumen, para que exista armonía entre el derecho al trabajo y el derecho a
la libertad de contratación, debe existir cohesión entre dos factores bien definidos;
primero, que la trabajadora gestante sepa que no superó el periodo de prueba en la
relación laboral debido a que su perfil y capacidades no son las idóneas para el cargo
o puesto de labores en la empresa, ello con sujeción al componente de permanencia
en el empleo propio de la dimensión prestacional del derecho al trabajo, y segundo,
que el empleador, en ejercicio de su libertad de contratación, haya determinado la no
superación del periodo de prueba, con razones objetivas debidamente motivadas en
aspectos profesionales, de experiencia y desempeño de la trabajadora, y no
limitándose a emitir una decisión carente de razones, impulsada tácitamente en
aspectos de discriminación hacia la mujer por su estado de gravidez.
2.3.3. Protección de la madre gestante: necesidad de implementar un debido

procedimiento que garantice su defensa frente a actuaciones
discriminatorias durante el periodo de prueba
Ante el contexto de especial vulnerabilidad de la trabajadora gestante durante
el periodo de prueba de la relación laboral y considerando que, “la protección de la
mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de
éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al
embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y
vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y
disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que
medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al
mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de
trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado”111, se
hace necesaria la implementación de una protección reforzada en favor de la
trabajadora gestante con miras a salvaguardar el contenido constitucional de su
derecho al trabajo.
111
STC 17/2003 del Tribunal Constitucional de España, de 30 de enero, F.J. 3.
78
Para lograr tal protección, primero debe reconocerse la importancia de que “la
mujer embarazada no sea excluida o disuadida de aspirar a un empleo u
obstaculizada en su promoción profesional. Consideramos que debería calificarse
como una discriminación directa tanto el despido por razón del embarazo como la
negativa a contratar a una mujer embarazada cuando se acredite el estado de la
trabajadora y el empresario no haya probado la causa justa que justifique su
despido”112. De modo que “la protección a la maternidad o la prohibición de
discriminación por razón de ella se extiende tanto al acceso al empleo como la
permanencia en este, así como a los actos peyorativos o los que, sin que tengan esa
intencionalidad, resulten objetivamente discriminatorios”113.
En este sentido, debemos afirmar que, la facultad y derecho que confiere la
institución del periodo de prueba al empleador para disponer la extinción del vínculo
laboral de una trabajadora gestante sin expresión de causa, necesita ser replanteada;
en el sentido que dicha facultad debe ser ejercida en armonía con el contenido del
derecho al trabajo, esto es, que de acuerdo con la esencia misma del periodo de
prueba, si el empleador pretende disponer la no superación de dicho periodo,
teniendo conocimiento del estado de la trabajadora, deberá imponérsele a éste la
obligación excepcional de justificar el motivo de dicha decisión, ello con la finalidad
de despejar toda presunción de que dicha decisión haya sido tomada, exclusivamente,
por razones de discriminación a causa del estado natural de gravidez de la mujer y de
esta forma lograr la vigencia de la dignidad humana que caracteriza a la persona
como valor supremo de la sociedad y del Estado.
Este condicionamiento en el proceder del empleador ya ha sido abordado por el
Tribunal Constitucional peruano, al señalar que “la protección de la mujer no se
limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las
relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al
parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de
la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política
prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja”114. Y es que,
112
PACHECO ZERGA, Luz, “El Despido discriminatorio de una mujer embarazada. La ruta hacia la igualdad
de oportunidades”, en Repositorio Institucional Pirhua, Universidad de Piura, Lima, 2009, p. 14.
113
Idem, p. 11.
114
STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, F.J. 51.
79
en justa medida, lo antes expuesto, alude al rol garantista que el Estado debe tener
con sujeción y respeto a la dimensión prestacional del contenido del derecho al
trabajo, específicamente en su componente de permanencia en el empleo.
Así, la tutela del componente de permanencia en el empleo como parte
sustancial de la dimensión prestacional del contenido del derecho al trabajo demanda
que durante toda la relación laboral, incluido el periodo de prueba, deba asegurarse
que la trabajadora gestante, no pueda ser desvinculada por un hecho discriminatorio,
como lo es su estado de gravidez, motivo por el cual, al menos debe garantizarse que,
ante la decisión emitida por el empleador (no superación del periodo de prueba), se le
confiera la posibilidad de accionar su derecho de defensa en orden a la protección de
sus intereses; y ello se podrá lograr, en el plano jurídico, con la implementación de
un debido procedimiento en cuyo interin se le otorgue a la trabajadora la potestad de
contravenir y defenderse de la decisión emitida por el empleador, que considera
discriminatoria.
A partir de lo expuesto precedentemente, se puede afirmar la existencia de un
deber adicional a cargo del empleador, para garantizar que la decisión de no
superación del periodo de prueba de la madre gestante sea producto de que dicha
persona no resulte ser adecuada para el puesto de labores por el desempeño
negligente demostrado durante dicho periodo, y no por razones netas de
discriminación; resulta también idóneo proponer el establecimiento de algún tipo de
procedimiento al que la trabajadora gestante pueda acogerse cuando se considere
víctima o se sienta vulnerada en su derecho al trabajo, procedimiento que tenga como
finalidad subsecuente garantizar el ejercicio del derecho de defensa de la trabajadora
y ofrezca la prerrogativa al empleador de demostrar que su decisión se ajusta a Ley y
se basa en razones absolutamente objetivas que despejen cualquier indicio de
transgresión a normas de carácter constitucional o de origen natural a la persona
humana, como lo es la dignidad humana.
Si consideramos que, ante una situación de tensión, lo ideal es un
procedimiento legal que avale el derecho de defensa y pueda hacer “frente a un
natural conflicto surgido en el seno de la convivencia social, lo debido a la persona
es la superación plena y oportuna del mismo a través del logro de un bien humano
que tiene este triple contenido. Este bien humano, por esta razón, bien puede
denominarse como proceso debido. Si las controversias no son resueltas con base en
80
un proceso debido, es decir, al margen o en contra de las exigencias de este bien

humano, entonces, se está tratando indignamente a la persona. Así, el proceso y
consiguiente decisión serán indignas. Se trata, pues, de una exigencia de justicia que
brota de la naturaleza misma de la persona, y que por esa razón bien puede ser tenida
como exigencia natural o humana de justicia. Si el derecho tiene que ver con lo
debido y, por lo tanto, con lo justo, en este punto existe ya un derecho natural o
humano: el derecho al proceso debido. Así queda cumplida la trilogía mencionada
anteriormente: necesidad humana-bien humano-derecho humano”115.
Por ende, el establecimiento de un procedimiento debido que permita a la
trabajadora gestante accionar su derecho de defensa frente a la decisión del
empleador de dar por no superado el periodo de prueba basándose, de forma
encubierta, en un factor de discriminación asociado a su estado de gravidez, resulta
acorde a la exigencia de respeto a la dignidad humana y por lo tanto logrará
satisfacer las anheladas expectativas de justicia y de primacia del principio de
igualdad.
Consecuentemente, somos conscientes de que para lograr una adecuada
protección a favor de la trabajadora gestante durante el periodo de prueba, no solo
bastará con imponer al empleador la carga de justificar adecuadamente la decisión de
disponer la no superación del periodo de prueba, como se había mencionado antes,
sino que también resultará conveniente establecer la existencia de un procedimiento
que otorgue a ambas partes la posibilidad de expresar sus argumentos de defensa que
respalden su posición y garanticen la existencia de una decisión realmente justa, que
se decante con la armonía del derecho al trabajo en su dimensión prestacional
(componente de permanencia en el empleo) y del derecho a la libre contratación.
Siendo así, creemos que un procedimiento regular que puede ofrecer
protección adecuada a la trabajadora gestante frente a actuaciones discriminatorias
del empleador podría ser uno similar al que se encuentra contemplado en el artículo
31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR
(27/03/1997), el cual es empleado para justificar despidos después de alcanzada su
protección; ello en la medida que su estructura permite la expresión del derecho de
115
CASTILLO CÓRDOVA, Luis “Debido proceso y tutela jurisdiccional”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter
(Editor), La Constitución comentada. Tomo III, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 59.
81
defensa de ambas partes en el conflicto. Por lo tanto, dicho procedimiento puede ser
asimilado a la protección reforzada propuesta para lograr la vigencia del derecho al
trabajo de la trabajadora gestante durante el periodo de prueba.
En resumen, la trabajadora gestante, de considerarse vulnerada en su derecho al
trabajo (permanencia en el empleo), al haber recibido la carta de no superación del
periodo de prueba sin expresión de causa o cuando éstas resulten insuficientes o
aparentes, tendrá el derecho de ofrecer al empleador, en un plazo prudencial de 6
días, sus descargos argumentando que su desempeño fue el correcto y adecuado al
puesto, mientras que luego de expuestos los referidos descargos, el empleador
emitirá un decisión final rectificando la decisión o ratificando la misma, siendo que
en este último caso, deberá haber ofrecido los medios probatorios o antecendentes
idóneos que permitan dilucidar que la trabajadora gestante, pese a encontrarse en
estado de gravidez, no era la persona adecuada para ocupar dicho puesto en la unidad
empresarial, por su desempeño deficiente.
2.3.4. El despido nulo como consecuencia del acto discriminatorio del

empleador durante el periodo de prueba
Como premisa normativa debemos señalar que el artículo 48 de nuestra
Constitución Política del Perú, señala expresamente que: “El Estado reconoce el
derecho a la estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por
causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”, de lo cual se desprende
al menos dos normas, la primera: “Está ordenado reconocer el derecho a la
estabilidad en el trabajo” y la segunda: “Etá permitido despedir al trabajador solo por
causa justa señalada por ley y debidamente comprobada”, por lo que, a la luz de
dichas normas, resulta fácilmente comprensible que el vínculo laboral únicamente
podrá ser resuelto cuando concurra alguna causal establecida por ley y siempre que
este comprobada, ello en la medida que se ha reconocido a la persona el derecho a la
estabilidad laboral.
Sin embargo, dicha protección se aplica únicamente al término del periodo de
prueba, por lo que corresponde preguntarse: ¿Existe protección a favor de la
trabajadora gestante contra el despido durante el periodo de prueba? ¿Corresponde
permitir que el empleador extinga la relación laboral con la trabajadora gestante por
82
su estado de gravidez? Y finalmente, ¿sería viable otorgar, durante el periodo de

prueba, protección contra el despido a la trabajadora gestante?
Para responder a dichas interrogantes debe comenzarse por analizar que, del
artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
003-97-TR (27/03/1997), brota la norma N10: “Está ordenado otorgar al trabajador
protección contra el despido arbitrario una vez superado el periodo de prueba”,
consecuentemente, respecto de la primera interrogante se puede decir que, ningún
trabajador, incluida la trabajadora gestante, se encuentra protegido durante el periodo
de prueba contra el despido arbitrario, entendido en sentido estricto, por lo que el
empleador tiene la potestad de extinguir la relación laboral de la trabajadora gestante
sin justificación alguna. No obstante subyace la interrogante: ¿Es correcto permitir
que el empleador disuelva el vínculo laboral de una trabajadora por el hecho que se
encuentre gestando?
Respecto de ello, corresponde enfatizar que, como ya hemos mencionado, la
persona humana viene definida por su dignidad, la cual como valor dimana de la
naturaleza y califica a la persona como el valor supremo del Estado y de la Sociedad,
entonces, todo el ordenamiento jurídico se encontrará al servicio de la persona
humana y por ello le permitirá alcanzar la satisfacción de sus necesidades.
Así se puede inferir, como respuesta a la segunda interrogante, que no podrá
concebirse norma alguna que, en su tenor ni en su interpretación, impida la
realización de la persona humana, no podrá existir norma dentro del ordenamiento
jurídico que vulnere derechos fundamentales, puesto que ello representaría no solo
una agresión directa a la Constitución, sino que, primordialmente, representaría un
acto indigno contra la persona como fin supremo. Por ende, el hecho que se permita
al empleador extinguir la relación laboral de la trabajadora gestante durante el
periodo de prueba constituiría una medida que defrauda la dimensión prestacional del
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo en su componente de
permanencia en el empleo, en el entendido que condicionaría la subsistencia de la
relación laboral al estado de gravidez y afectaría el principio de igualdad y no
discriminación.
En el derecho comparado diversos Tribunales se han pronunciado respecto de
la agresión que supone la extinción de la relación laboral durante el periodo de
83
prueba. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha establecido

que: “El período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes
que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su
sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al
respecto, bastando con que el período de prueba esté todavía vigente y que el
empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello
llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha
determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de
quien la adoptó, salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que
viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental (entre otras,
sentencias del TS de 6 de febrero de 2009, recurso n.º 665/2008, y sentencia de 14 de
mayo de 2009, recurso n.º 1097/2008)”116.
A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional español tiene dicho que:
“El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, sirve de fuente interpretativa del
art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección, como recordábamos en nuestra
reciente STC 41/2002, de 25 de febrero. En efecto, el art. 5 d) del Convenio núm.
158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la terminación de la relación
de trabajo, de 1982, señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la
resolución de la relación de trabajo. El Ordenamiento comunitario recoge soluciones
análogas. De la Directiva 76/207/CEE se desprende que el despido de una
trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada
en el sexo (SSTJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Hertz, y de 14 de julio de
1994, asunto Webb), aunque no se haya producido la comunicación expresa al
empresario del estado de gestación (STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Tele
Danmark). La protección de esa Directiva frente a perjuicios causados por razón de
embarazo incluye, como es sabido, otras muchas situaciones aunque tengan menor
conexión con el caso que ahora analizamos”117.
Por ejemplo, dice el mencionado Tribunal, “protege frente a extinciones por
ausencias debidas a una incapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados
con su embarazo (STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown); ampara a la
empleada, siempre que aquél sea el fundamento extintivo, ya sea temporal o
116
STC 61/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de noviembre, F.J. 3 (negrita y cursiva
es nuestro).
117
STC 17/2003, de 30 de enero, F.J. 3.
84
indefinido el contrato (STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Tele Danmark);

prohíbe la no contratación debida al embarazo (STJCE de 8 de noviembre de 1990,
asunto Dekker) o la no renovación por esa causa (STJCE de 4 de octubre de 2001,
asunto Jiménez Melgar), incluso cuando el estado de gestación impida ocupar desde
el primer momento el puesto de trabajo (STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto
Mahlburg), y determina que será igualmente discriminatoria la ruptura del contrato
fundada en el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa del embarazo,
impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo (respecto del trabajo
nocturno, STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann)”118.
Además, la propia Constitución Española en su artículo 14 establece que
“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”. Por ende, continuando con dicho
razonamiento, la resolución del contrato laboral durante el período de prueba debido,
en forma exclusiva, al embarazo, constituye una vulneración al derecho de igualdad
y al principio de no discriminación por razón de sexo previsto en el referido artículo,
ya que el estado de embarazo constituye un elemento diferencial que se irroga de
forma exclusiva a las mujeres y que por ende exige una especial protección.
Incluso, desde la doctrina, MARTINEZ VIVOT afirma que “si la trabajadora
entiende que el empleador puso fin al régimen de prueba, conforme a su legal
derecho, sin expresar causa, pero componiendo un acto discriminatorio, por tener
conocimiento que la aspirante a empleada estaba embarazada, y lo hace por tal, y no
por otra circunstancia, puede promover la acción prevista en la ley citada”119, de lo
cual se infiere que bajo ningún sentido se puede llegar a admitir que el empleador,
bajo el respaldo del supuesto del periodo de prueba en la relación laboral, cometa
actos discriminatorios orientados a segregar de un puesto de labores a las mujeres por
su solo estado de gravidez, ya que con ello se resquebraja la dignidad humana, se
transgrede el principio a la igualdad de derechos que le asiste a todas las personas en
un Estado democrático de derecho y se vulnera el derecho al trabajo como derecho
fundamental de toda persona, en su contenido constitucional que implica la
dimensión de libertad y la dimensión prestacional.
118
Ibidem.
119
MARTÍNEZ VIVOT, Julio J, Discriminación laboral: despido discriminatorio, ob. cit., p. 102.
85
Dicho ello, ahora corresponde plantear la siguiente interrogante: ¿Qué

mecanismo de protección se puede plantear para lograr la protección de la
trabajadora gestante durante el periodo de prueba frente al acto discriminatorio del
empleador orientado a extinguir la relación laboral?
Para resolver la interrogante planteada y también a la tercera pregunta
formulada en los párrafos up supra, se tiene que partir de la premisa de que nuestra
Constitución ha reconocido en su Artículo 27 la siguiente norma N27: “Está
ordenado otorgar al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, es
decir, que al ser la no superación del periodo de prueba por causa de embarazo de la
trabajadora, un acto que vulnera la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo en su componente de permanencia en el empleo,
y por ende, en dicha medida, un despido encubierto, la protección óptima contra tal
acto se podrá lograr recurriendo a la institución del despido, más aún porque, como
se abordará más adelante, dicho acto surge de la sola voluntad del empleador (como
lo es la decisión de dar por no superado el periodo de prueba) y tiene por única
finalidad poner fin a la relación jurídica laboral con la trabajadora.
Habiendose propuesto al despido como acción idónea para que la trabajadora
gestante impugne la decisión del empleador que extinguió su relación laboral durante
el periodo de prueba, corresponderá a continuación evaluar qué tipo de despido
resulta acorde para dicha tutela, especificando, si el mismo se encuentra asociadoal
despido arbitrario que se encuentra previsto en nuestra Constitución y en la ley de la
materia.
La protección que la ley y la Constitución han conferido a través del despido
arbitrario, hace referencia a una definición extensiva de despido, es decir, que se
otorgó dicha protección estimando al despido arbitrario como un despido genérico,
sin embargo con el devenir del desarrollo jurisprudencial se han implementado, con
pronunciamientos como el contenido en el Expediente Nº 00976-2001-AA/TC (Caso
Eusebio Llanos Huasco), diversas modalidades de despido, dependiendo de cómo
este se ha haya producido.
El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido modalidades de despido,
como son: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento, cuando
éste “se haya producido de manera nula (aquellos casos que tienen como origen la
discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, estado civil o de
86
cualquier otra índole, o los producidos con motivo del embarazo, o por la condición
de afiliado o representante de un sindicato), incausada (despido producido de
manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresión de causa alguna
relacionada con la conducta o el desempeño laboral del trabajador que la justifique)
o fraudulenta (se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente)”120. No obstante, el
despido que se condice con la finalidad propuesta: “defender a la trabajadora
gestante durante el periodo de prueba”, será el despido nulo.
Por lo tanto, considerando que nos encontramos ante una vulneración de la
dimensión prestacional del contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo en su componente de permanencia en el empleo resulta adecuado el despido
nulo, cuya definición se ha visto contenida en el STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC,
de cuyo fundamente 20, a decir de Castillo Córdova, se puede desprender la siguiente
norma N20: “Está ordenado tener como nulo el despido que se produce con violación
de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los
tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”121.
Y es que, el despido nulo “es entendido como aquel despido que vulnera o
afecta derechos fundamentales y es en esa medida (que afecta derechos primarios
constitucionales) que la afectación es superior y requiere de una protección mayor,
traducida esta en la reposición del trabajador. La intensidad de la tutela jurisdiccional
es superior en el caso del despido nulo (tutela ‘restitutoria’ ya que restituye al
trabajador a su puesto de trabajo) a diferencia del despido arbitrario (tutela
‘resarcitoria’ ya que resarce mediante una suma de dinero)”122.
En resumen, el hecho que el empleador disponga la no superación del periodo
de prueba respecto de una trabajadora en estado de gestación, sin haber satisfecho la
obligación excepcional de justificar los motivos para determinar que dicha
trabajadora no resultó ser la idónea en el desempeño del puesto de labores, o que
dichos motivos solo sean aparentes, implicará, como presunción, que la extinción del
contrato de trabajo se produjó como resultado de la vulneración del contenido
constitucional del derecho al trabajo en su dimensión prestacional (componente de
120
STC Exp. N° 02563-2012-AA/TC, F.J. 3.3.1.
121
122
ALVA CANALES, Armando Alfonso, Despido laboral: nuevos criterios jurisprudenciales, Lima, Gaceta
Jurídica, 2016, p. 17.
87
permanencia en el empleo) por discriminación con motivo del embarazo y por ende
deparará para su titular la potestad de solicitar el resarcimiento o la restitución de su
derecho, invocando el despido nulo.
Por dichas consideraciones, no nos parece correcta la posición esgrimida por el
Tribunal Constitucional peruano, cuando manifiesta que, “es necesario determinar si
la actora superó el periodo de prueba pactado y sí, por ende, alcanzó la protección
contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido analizar si se
produjo el alegado despido si antes la actora no tenía protección contra el despido
arbitrario”123, ya que la protección reforzada por despido en su modalidad de despido
nulo debe irradiarse también al periodo de prueba dentro de la relación laboral, ya
que de lo contrario traería consigo el riesgo de vulneración del derecho al trabajo de
la mujer gestante durante el periodo de prueba en una relación laboral, pues se
permitiría a los empleadores legitimar evidentes actos discriminatorios.
2.4. Hacia una solución que garantice el derecho al trabajo de la madre gestante
Bien vistas las cosas, la trabajadora gestante, por su especial y vulnerable
posición dentro de la relación laboral, le asiste una protección reforzada cuando se
encuentra inmersa en el periodo de prueba, la cual se logrará extendido la protección
contra el despido prevista en el Artículo 27 de la Constitución Política del Perú y el
artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº
003-97-TR (27/03/1997), al periodo de prueba, calificando como nula la extinción
del vínculo laboral por despido, que se materializa durante el periodo de prueba por
haber sido fruto de un acto discriminatorio contra la trabajadora gestante.
Una solución que garantizará la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo en su componente de permanencia en el empleo
pasará primero, por imponer al empleador la obligación excepcional de justificar y/o
motivar las razones que lo obligan a disponer la no superación del periodo de prueba
de la trabajadora gestante, con la finalidad de disipar todo tipo de dudas que
impliquen considerar que dicha decisión fue tomada únicamente para vulnerar el
derecho al trabajo de la empleada y desvincularla de la relación laboral a sabiendas
123
STC Exp. N° 02456-2012-AA/TC, F.J. 3.3.2.
88
de su especial estado y muy a pesar de que su desempeño, durante el periodo de

prueba, fue el adecuado para el puesto de labores que ocupaba en la empresa.
Asimismo, otro criterio a tener en cuenta en esta protección reforzada, y que ya
ha sido propuesto, es la necesidad de que exista un procedimiento análogo al
procedimiento de despido regulado en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), que permita
tanto a la mujer embarazada invocar su derecho al trabajo, a través de la acreditación
de su correcto desempeño durante el periodo de prueba y por ende la necesidad de la
superación del mismo y la continuidad en la empresa; como al empleador, la potestad
de justificar que el ejercicio de su derecho a la libertad de contratación de personal
resultó el adecuado, en tanto demostró concretamente que la mujer en estado de
gestación no era el personal idóneo para el puesto, no por su estado de gravidez, sino
porque su desempeño no fue el correcto para el puesto de labores o por la comisión
de alguna negligencia en la ejecución de sus funciones.
Consecuentemente, desde nuestro punto de vista, si no se satisfacen estas
exigencias (motivación en la decisión de determinar la no superación del periodo de
prueba y la observancia de un procedimiento regular que permita a la trabajadora
invocar correctamente su derecho al trabajo), nos encontraremos ante un despido
injustificado, estrictamente ante un despido nulo, en la medida que, como lo ha
referido el argentino MARTINEZ VIVOT “si la trabajadora entiende que el empleador
puso fin al régimen de prueba, conforme a su legal derecho, sin expresar causa, pero
componiendo un acto discriminatorio, por tener conocimiento que la aspirante a
empleada estaba embarazada, y lo hace por tal, y no por otra circunstancia, puede
promover la acción prevista en la ley citada”124.
Así con sujeción a sendas resoluciones del Tribunal Constitucional Español y
el de Galicia, mencionadas anteriormente, se tiene por sustentado que, de no existir
causa para resolver el contrato de trabajo en cualquier momento del mismo, incluido
durante la fase del periodo de prueba, se estará ante un supuesto de despido por
vulneración del derecho fundamental de la trabajadora gestante, específicamente del
derecho al trabajo en su dimensión prestacional de permanencia en el empleo.
124
89
Será justamente dicha acción de despido nulo la que hará factible la protección
de la dimensión prestacional del contenido constitucional del derecho al trabajo en su
componente de permanencia en el empleo de la trabajadora gestante, e incluso, como
se anticipará más adelante, por el efecto mismo de la acción permitirá que la
trabajadora pueda ser reincorporada en el puesto de labores resarciéndose de esta
forma el derecho conculcado.
De esta forma, tomando en consideración los argumentos antes expuestos, se
puede dar respuesta en sentido negativo al problema jurídico ¿es constitucionalmente
válido que el empleador, en virtud de su facultad discrecional, disponga la extinción
del contrato laboral de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba, sin
expresar justificación legal alguna?, ya que la única forma de que el Artículo 10 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral sea válido material y formalmente,
es que con sujeción al respeto de la dignidad humana y a la luz de las exigencias
reconocidas en la Constitución, se le confiera a la trabajadora gestante la posibilidad
de accionar el despido nulo cuando vea resuelto su contrato de trabajo durante el
periodo de prueba a causa de un factor discriminatorio asociado a su estado de
gravidez (discriminación encubierta) y se le permita retornar a su puesto de labores,
caso contrario el artículo bajo mención tendría que ser excluido del ordenamiento
jurídico por ser materialmente inconstitucional.
Capítulo 3
Despido justificado frente a la actuación arbitraria del empleador que
vulnera derechos fundamentales: despido nulo contra la madre gestante
3.1. Regulación positiva del despido justificado en el ordenamiento nacional

Habiendo justificado en el capítulo precedente, la posibilidad de conferir a la
trabajadora gestante la protección reforzada contra el despido nulo durante el periodo de
prueba de la relación laboral, por resultar esta medida, acorde a la dimensión prestacional
del contenido constitucional del derecho al trabajo en su componente de permanencia en el
empleo, corresponderá ahora estudiar el despido, su procedimiento y causales, con especial
incidencia en el despido nulo y la necesidad de interpretar la normativa laboral vigente, de
tal forma que permita hacer viable la protección reforzada en favor de la trabajadora
gestante.
Nuestra Constitución Política establece en su Artículo 27, la existencia de una
adecuada protección contra el despido arbitrario como una garantía orientada a limitar la
capacidad que tiene el empleador de extinguir el contrato de trabajo. En la doctrina se tiene
establecido tres regímenes de estabilidad laboral, pudiéndose optar por “un régimen de
estabilidad laboral absoluta, en el que se reconoce al trabajador injustificadamente
despedido el derecho a la reposición, por un régimen de estabilidad laboral relativa, en el
que se le reconoce solo el derecho a una indemnización, o por una mixto, con reposición
para algunos casos e indemnización para otros. Este último es el que tenemos en el Perú,
creado en parte por la ley, y en parte por sentencias del Tribunal Constitucional: reposición
en el despido nulo, incausado y fraudulento e indemnización en el injustificado”125.
La estabilidad laboral dimana de la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo, específicamente, en su componente de permanencia
en el empleo, y en atención a ello exige que todo trabajador no sea o no pueda ser
despedido sin que exista una causal vinculada a su conducta o capacidad que lo amerite,
pues de lo contrario, se estaría ante un supuesto de despido injustificado sancionado por
nuestro ordenamiento jurídico, al limitar un derecho fundamental que depara a su titular
posibilidades de progreso para que pueda alcanzar la satisfacción de sus necesidades.
125
NEVES MUJICA, Javier, “Protección contra el despido arbitrario”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter
(Editor), La Constitución comentada. Tomo I, 2° edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 758.
92
Sin embargo, pese a que existe protección contra el despido, tambien se debe decir
que existirán situaciones en las que resulte razonable y justo despedir a una persona, por
ello, nuestra legislación nacional ha previsto y regulado la institución del despido
justificado en los artículos 22, 23, 24 y 25 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), otorgándole al empleador la facultad de
extinguir el contrato de trabajo cuando concurran causas justas de despido relacionadas a la
capacidad o con la conducta del trabajador, siendo que para dicha finalidad el empleador
deberá seguir un procedimiento regular que ofrezca al trabajador la posibilidad de ejercer
su derecho de defensa y contravenir las afirmaciones imputadas en el procedimiento de
despido, con miras a hacer valer el contenido constitucional de su derecho al trabajo.
Así, desde el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR
(27/03/1997) se ha contemplado la posibilidad de que el empleador pueda poner fin al
contrato de trabajo cuando logre demostrar que existen causas justas relacionadas con la
capacidad del trabajador, tales como:
1. Deficiencias físicas, intelectuales, mentales, sensoriales sobrevenidas cuando,
realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser
transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.
2. El rendimiento deficiente en relación a la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
3. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente
convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las
medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o
accidentes.
Por otro lado, desde el artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-
97-TR (27/03/1997), la Ley también ha conferido dicha facultad de despido justificado
cuando concurran causas justas relacionadas con la conducta del trabajador, como son:
1. La comisión de falta grave (las mismas que son ampliamente abordadas en el artículo
25 del referido Texto).
2. La condena penal por delito doloso.
93
3. La inhabilitación del trabajador.

Consecuentemente, si de los artículos 23 y 24 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral se pretende efectuar una interpretación, se podrá desprender la
siguiente norma general N23-24: “Está permitido despedir a un trabajador cuando concurra
causa o causas justas relacionadas con su capacidad y conducta, siempre que estas hayan
sido comprobadas”, lo cual alude a que, si bien existe posibilidad de extinguir el vínculo
laboral, la causal o causales que fundamenten el despido deben encontrarse comprobadas,
de tal forma que dicho acto no se torne arbitrario.
Siendo así, el despido puede ser definido como aquel acto que surge de la sola
voluntad del empleador y que tendrá como única finalidad dar por terminada la relación
laboral que existe con el trabajador, siempre que se encuentre debida y plenamente
justificado en alguna o algunas de las causas previstas por ley, vinculadas a la conducta o
capacidad del trabajador. Por su sola naturaleza, dicho acto se califica como jurídico y
unilateral, será acto jurídico en el sentido que, con su expedición se generan efectos
jurídicos para el empleado, y será acto unilateral, en la medida que su ejercicio
corresponde de forma exclusiva al empleador quien tendrá la posibilidad de fundamentarlo
(despido justificado) o convertirlo en un acto de mero poder en el cual no medie razón ni
justificación alguna (despido injustificado).
Contribuyen a la definición esbozada lo expresado por AMÉRICO PLÁ, para quien el
despido constituye “un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de
trabajo”126, despido que en su versión legal, exigirá para su aplicación, la existencia de la
carga de la prueba, la misma que estará a cargo del empleador, quien deberá demostrar la
causa justa que lo conllevo a tomar la decisión de dejar sin efecto el vínculo contractual, ya
sea durante el procedimiento de despido, o dentro del proceso judicial que pueda
interponer el trabajador para impugnar dicho despido.
En tal sentido, si se pretende hablar de un despido justificado se debe arribar a la
conclusión de que “la causalidad del despido viene ligada con la tipicidad o previsión legal
de los motivos justificantes de tal decisión empresarial. Ello, en buena cuenta, significa que
el empleador no podría despedir a un trabajador, si la causa que alega no se encuentra
prevista en la legislación”127, puesto de lo contrario estaría incurrido en un despido
126
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “Extinción del contrato de trabajo en Uruguay”, en AA.VV. La Extinción de
la relación laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 346.
127
DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Causales de despido en la Jurisprudencia de Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurídica S.A, Soluciones Laborales, 1º edición, Lima, 2015, p. 7.
94
injustificado, y por ende sería pasible de ser sancionado, de acuerdo a lo previsto por la
normativa laboral y procesal vigente.
De esta forma, se puede llegar a concluir que “el hecho de que el despido se
encuentre regulado por Ley (o a nivel de diversos pronunciamientos jurisprudenciales), eso
no le resta lesividad. Todo despido supondrá de una u otra manera, al menos una parte
afectada o perjudicada. Y no nos referimos necesariamente al trabajador”128, ello en la
medida que, si el empleador no logra justificar correctamente el despido dentro de las
causales que le confiere la normativa laboral, incurrirá en cualquiera de los despidos que
prevé nuestra jurisprudencia: despido arbitrario, despido nulo, despido incausado o despido
fraudulento, pudiendo resultar sancionado por la autoridad judicial con la reposición del
trabajador o con la obligación de indemnizarlo.
3.2. Procedimiento regular de despido justificado

Para que un despido no pueda calificarse como un acto de mero poder, la causal que
lo motiva debe encontrarse plenamente justificada, y debe haberse respetado garantías
esenciales, una de ellas será el debido procedimiento o un procedimiento regular, en el cual
el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, refutando, de ser necesario, los cargos
que contra él, haya efectuado el empleador.
Así, acorde con el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), si el empleador pretende despedir a un trabajador
por causa relacionada con su conducta o con su capacidad, deberá seguir un procedimiento
que no solo le provea la posibilidad de imputar cargos e irrogar la comisión de faltas
graves, sino que deberá conferir también al trabajador o trabajadora la facultad de poder
ejercer correctamente su derecho de defensa a través de la presentación formal y escrita de
descargos en el plazo perentorio de 6 días naturales, periodo de tiempo en que, el
empleador, podrá tener la posibilidad de exonerar al trabajador de la asistencia al centro de
labores mientras dure el procedimiento, sin que ello suponga la afectación a su derecho de
defensa o vulneración a su derecho a percibir la remuneración adecuada.
Y es que dicha garantía del procedimiento regular es tan importante no solo en el
ámbito del Derecho Laboral, sino tambien en el Derecho en general, que incluso nuestro
Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de sostener que “el derecho fundamental
128
ALVA CANALES, Armando Alfonso, Despido laboral: nuevos criterios jurisprudenciales, ob. cit., p. 7.
95
al debido proceso, consagrado en el artículo 139, numeral 3), de la Constitución,

comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo
cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre
inmersa una persona, pueda considerarse justo (STC N.º 10490-2006-AA, fundamento 2).
De ahí que este Tribunal haya destacado que el ámbito de irradiación de este
derecho continente no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se proyecta
también al ámbito de los procesos administrativos (STC N.º 07569-2006-AA/TC,
fundamento 6)”129.
Consecuentemente, el procedimiento de despido debe encontrarse premunido de las
garantías que depara el debido procedimiento, en orden a la salvación del derecho de
defensa del trabajador, y propiamente, de las dimensiones que ostenta el contenido
constitucional del derecho al trabajo.
En buena cuenta, una expresión del ejercicio del derecho de defensa al interior del
debido procedimiento radica en que se le permita al trabajador ofrecer, por escrito,
argumentos o elementos que le permitan contravenir las imputaciones efectuadas en su
contra por el empleador, de tal forma que en dicho procedimiento concurran de modo
efectivo garantías constitucionales que hagan viable validar que la decisión adoptada por el
empleador sea justa y por ende razonable y proporcional a la falta cometida, esto es, que
satisfaga las exigencias de debida motivación; pues solo así se podrá afirmar que el
contenido del derecho al trabajo fue debidamente limitado en tanto, la falta cometida
acarreó que la protección que irradia el referido derecho, cediera.
Sin embargo, el artículo referido en los párrafos up supra también propone una
excepción al procedimiento previamente enunciado; esta excepción radicará en que la falta
grave cometida por el trabajador o trabajadora tenga carácter flagrante, en este contexto el
otorgamiento de dicho plazo (06 días naturales para formular descargos contra la falta
grave imputadas por el empleador) no resultará razonable y tampoco podrá ser posible que
el trabajador demuestre su capacidad o corrija su decisión, en el plazo de 30 días naturales
que prevé el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por ende, si
la falta grave resultó manifiesta e incuestionable, implicará que los efectos del despido se
tornen más inmediatos y la extinción del vínculo laboral se vuelva inminente, a causa de la
lesividad manifiesta, producto de la conducta del trabajador.
129
STC Exp. N° 03683-2012-AA/TC, F.J. 4.3.1.
96
Sin perjuicio de lo antes señalado, una vez finalizado el procedimiento de despido, y

en caso exista un resultado desfavorable para el trabajador o trabajadora, se deberá
proceder con lo dispuesto por el artículo 32 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), de cuyo tenor se advierte que, el despido,
en su calidad de acto unilateral del empleador, tenga que ser comunicado por escrito al
trabajador mediante carta, la cual, en caso de negativa de recepción, deberá diligenciarse
por conducto notarial, expresándose la causa concreta del despido, así como la fecha de
cese del trabajador con motivo de determinar la correcta liquidación de beneficios sociales.
Y es que, del primer párrafo del citado artículo, brotará la siguiente norma N321: “Está
ordenado que el despido sea comunicado por escrito al trabajador mediante carta que
indique de forma precisa la causa y la fecha de cese”.
Por ende, la carta de despido “deberá contener (…) una explicación clara y concisa
de los hechos y sus consecuencias lesivas, el personal implicado, con las pruebas que
acrediten tal responsabilidad, así como la cita atinada de la norma, directiva o reglamento
que ha sido vulnerado”130, puesto que, como un acto del empleador que se considera legal,
debe encontrarse correctamente motivado y sustentado, en la medida que dicha exigencia
se condice con la dimensión prestacional del contenido constitucional del derecho al
trabajo en el componente de permanencia en el empleo.
Siguiendo con el análisis, de dicho artículo también se desprende otra norma N322:
“Está prohibido que el empleador invoque causa distinta a la imputada en la carta de
despido, salvo que después de iniciado el trámite previo el empleador tome conocimiento
de la comisión de otra falta grave”. En este sentido, la exigencia que emana de esta norma
representa otra garantía sustancial que se aplica al procedimiento de despido, la cual
radicará en que una vez que el empleador haya imputado una causa que motiva y
fundamenta la carta de despido, no podrá invocar o aducir otra distinta, en la medida que
ello implicaría una trasgresión directa contra el derecho de defensa del trabajador, salvo
que, ya iniciado el procedimiento de despido, tome conocimiento de la comisión de otra
falta grave que no fue materia de imputación.
Siendo así, resulta evidente que el procedimiento de despido en el derecho laboral
peruano ofrece garantías legales bastante marcadas con miras a la efectiva vigencia del
contenido constitucional del derecho al trabajo, el cual, como hemos argumentado, debe
130
97
ser tutelado de forma idónea por nuestro Estado demócratico de Derecho, tanto en su
dimensión prestacional como en su dimensión de libertad.
Dicho ello, podemos inferir que el despido, “además de ser aquella decisión
causalizada por la cual el empleador determina unilateralmente la extinción del vínculo
laboral, es aquel acto rodeado de una serie de formalidades cuyo incumplimiento llega
inclusive a provocar la invalidez del cese, a tal punto de que algunas veces se ha puesto en
tela de juicio su supuesto carácter formal”131.
En definitiva, el procedimiento de despido, tal como se encuentra previsto en nuestra
legislación nacional de derecho privado, no solo implica un mero formalismo que tendrá
que seguir el empleador si pretende extinguir legalmente el vínculo laboral con el
trabajador, sino que depara para éste último una serie de garantías de naturaleza
constitucional, tales como el derecho de defensa en dos expresiones marcadas; primero, en
el sentido que el trabajador tendrá la facultad de contravenir las imputaciones efectuadas
por el empleador en un plazo de 6 días naturales y segundo, que resultará prohibido que el
empleador, una vez iniciado el procedimiento de despido contra el trabajador, pueda
invocar falta grave distinta a la ya aducida a través de la carta de imputación de cargos,
mientras que tambien contendrá el deber a la debida motivación de la decisión, en tanto el
trabajador debe encontrarse convencido que la decisión adoptada por el empleador fue
justa, mas no arbitraria.
3.3. Causas que justifican el despido: una breve referencia

Ha establecido nuestra legislación laboral en los Artículos 23, 24 y 25 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), las causas
justas que motivan el inicio de un procedimiento de despido pueden encontrarse
relacionadas con la capacidad o con la conducta del trabajador, las cuales, en atención a los
derechos de debido procedimiento y debida motivación, deben encontrarse correctamente
acreditadas y probadas, siendo que, como se ha referida anteriormente, para su imputación,
debe conferirse un plazo suficiente para que el trabajador o trabajadora afectada puedan
ejercer su derecho de defensa y esbozar sus descargos correspondientes.
131
Constitucional, ob. cit., p. 9.
98
Así, corresponde precisar brevemente cuáles son las causas que motivan el despido y
que se encuentran relacionadas a la capacidad del trabajador:
1. Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando,
realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser
transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros: cabe
precisar que la causal señalada no solo faculta al empleador a proceder de forma
inmediata con el despido sino que, por el contrario, imprime una suerte de deber
excepcional de verificar si dentro de la estructura organizacional de la empresa existe
algún otro puesto vacante que pueda ser asignado al trabajador, siempre que no
perjudique aún más sus condiciones físicas o mentales.
2. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares: la presente causal
comprende la obligación a cargo del empleador de demostrar que el rendimiento del
trabajador deviene en deficiente, comparado con el personal que realiza funciones y
ostenta condiciones laborales similares. Y es que, esta causal tiene como origen la
evaluación negativa que ha determinado el empleador dentro de la relación laboral
respecto de la capacidad y pericia del trabajador para el desempeño de sus funciones,
la cual supone o demanda la imposibilidad de mantener vigente la relación laboral en
tanto el accionar del trabajador puede generar problemas y perjuicios al empleador.
3. La negativa injustificada del trabajador a somerterse a examen médico previamente
convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las
medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o
accidentes: la presente causal tiene como principal objetivo salvaguardar la salud del
propio trabajador que se niega a someterse al examen médico, y la de los demás
trabajadores de la empresa, en tanto la negativa injustificada del trabajador fomenta o
genera un riesgo innecesario en las condiciones laborales e incluso da cabida a que la
autoridad administrativa de trabajo pueda imponer multas por no cumplir con las
medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Por otro lado, también debemos pronunciarnos sobre las causas justas de despido
relacionadas con la conducta del trabajador, las mismas que se encuentran y especificadas
en número de tres: a) La comisión de falta grave, b) La condena penal por delito doloso y
99
c) La inhabilitación del trabajador. Sobre la causal prevista en el literal b) se deberá decir

que se configurará cuando quede firme la sentencia condenatoria, ya sea que esta implique
pena privativa de libertad o pena suspendida, mientras que la causal contenida en el literal
c) se aplicará cuando la autoridad judicial o administrativa inhabilita al trabajador para el
ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, siempre que sea de 3 meses
a más.
Ahora bien, habiendo abordado las causales de los literales b) y c), nos enfocaremos
a la causal especificada en el apartado a) La comisión de falta grave, remitiéndonos para
ello al artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
97-TR (27/03/1997), disposición legal que prevé hasta 9 causales contempladas como falta
grave:
1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la
buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial: ello en la
medida que dichos supuestos representan una obstrucción marcada en el desempeño
de funciones que trae consigo una afectación directa en las actividades de la empresa.
Ahora bien, en lo que respecta a la falta grave consistente en la reiterada resistencia a
las órdenes relacionadas con las labores, debemos ratificar que su sustento se
encuentra en el “deber de obediencia que tiene todo el trabajador, respecto de las
directivas que su contraparte contractual le imparte, dado que el objeto contra el cual
se dirige la resistencia está conformado justamente por las diversas órdenes que el
empleador indique al trabajador, en virtud del poder de dirección”132, por ende las
órdenes que deberá cumplir el trabajador son aquellas que estrictamente se encuentren
vinculadas al ejercicio regular, idóneo y legal de sus funciones, consecuentemente, no
podrá ser sancionado aquel trabajador que se resiste a cumplir una orden que resulta
ilegal o pueda suponer la comisión de un ilícito penal.
2. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o
de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá
132
100
solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa: esta causal tiene como
presupuesto un accionar doloso del trabajador, quien teniendo las facultades y
capacidades necesarias para desempeñar sus funciones acordes con el estándar exigido
dentro del centro de labores, decide disminuirlo intencionalmente para generar
perjuicio al empleador o provocar inestabilidad en la actividad económica que éste
realiza.
3. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se
encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los
mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor: la presente
falta grave sanciona la conducta ilícita del trabajador, quien, a sabiendas que el bien o
servicio no le pertenecen, decide apropiárselo o retenerlo indebidamente ocasionando
una pérdida o la afectación al patrimonio del empleador, así como el quebrantamiento
de la buena fe laboral.
4. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador: la sustracción o
utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al
empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la
competencia desleal: esta causal presupone el quebrantamiento del deber de
confidencialidad que orienta toda relación laboral, por tanto origina que la confianza o
la buena fe que debería existir entre el trabajador y el empleador se extinga y por tanto
se haga inviable la subsistencia del vínculo laboral.
5. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la
función o del trabajo revista, excepcional gravedad: en atención de dicha causal se
debe indicar que “la gravedad de la inconducta no solo está dada por la concurrencia al
trabajo bajo los efectos del alcohol o de drogas, sino que haría falta también que haya
una costumbre de acudir al centro de labores en alguno de tales estados”133, es decir,
que exista antecedentes de dicha conducta por parte del trabajador (reiteración) y que
estas hayan sido correctamente documentadas y sancionadas.
6. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o
escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de
otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él
133
101
cuando los hechos deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema
violencia, tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente: la presente causal presupone y
sanciona las inconductas del trabajador agresor, quien transgrede los deberes
elementales de respeto y trato acorde de sus similares superiores o inferiores
jerárquicamente hablando, generando con ello que se destruya el adecuado clima
laboral existente en el centro de labores y por ende mermando el normal desarrollo de
la actividad del empleador.
7. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos,
documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en
posesión de esta: con esta causal el legislador sanciona el perjuicio económico que el
trabajador le origina al empleador, ya que con su accionar provoca la pérdida
económica y el desmedro en los bienes de propiedad de la empresa afectando, en
cierto modo, la continuidad de las actividades, o al menos paralizándolas
temporalmente, lo que supone una inevitable pérdida económica.
8. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas
por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en
un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas
disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestación escritas y suspensiones: con esta falta grave se sanciona la
irresponsabilidad continua del trabajador, quien sin motivo alguno y sin previo aviso
se sustrae de su obligación de asistir al centro de labores y provoca que las actividades
que se encontraban a su cargo sean suspendidas y se frustre el normal funcionamiento
de la estructura organizacional de la empresa.
9. El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza
autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la
ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de
trabajo: esta causal, finalmente, permite sancionar al personal que, con total desprecio
al respeto y la tranquilidad que toda persona merece dentro de su centro de trabajo,
ocasiona un daño psicológico de naturaleza sexual a sus compañeros o compañeras de
trabajo, prevaliéndose o no de su posición dentro de la estructura organizacional de la
empresa.
102
3.4. Madre gestante y la no superación del periodo de prueba por razones

vinculadas a su condición: despido nulo
3.4.1. El periodo de prueba y la discriminación contra la madre gestante

Como ya hemos referido el periodo de prueba, correctamente entendido,
supone el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa el perfil profesional u
ocupacional, las capacidades, el nivel de desenvolvimiento y la adecuación que
puede tener la trabajadora gestante en el puesto de labores; una vez valoradas dichas
condiciones, el empleador tendrá la facultad unilateral de decidir si da por superado
el periodo de prueba o, si por el contrario, dispone su no superación notificando
formalmente a la trabajadora con la finalidad de extinguir definitivamente la relación
laboral y dar paso a que ésta tenga acceso a los beneficios laborales que, al cese, le
corresponden de acuerdo a Ley.
Como se explicitó precedentemente, desde la concepción de periodo de prueba
antes señalada, el único argumento válido que será útil al empleador para determinar
la no superación del periodo de prueba dentro de la relación laboral sería que la
trabajadora gestante no haya sido lo suficientemente apta e idónea para cubrir las
exigencias que el puesto de labores demandaba, es decir, que su desarrollo durante la
evaluación no haya sido el correcto o que, peor aún, su desempeño haya resultado
perjudicial para los intereses o la funcionalidad de la empresa.
Consecuentemente, y como lo requieren las exigencias constitucionalmente
reconocidas, del contenido del derecho al trabajo, del derecho a la no discriminación
y la sujeción al principio de igualdad, el acto jurídico del empleador de disponer la
no superación del periodo de prueba, no puede encontrarse sustentado en razones
discriminatorias, sino que debe encontrarse debidamente motivado con razones
fuertes y contundentes que despejen toda duda de que la finalización del contrato
laboral haya sido guiada por el solo hecho de que la trabajadora se encuentre
gestando, pues ello contravendría el contenido constitucional del derecho, en su
dimensión prestacional de permanencia en el empleo.
Más aún si tenemos presente que la relación laboral no únicamente se regirá
por la simple autonomía de las partes (empleador y trabajador), sino que también se
encuentra irradiada por los valores constitucionales, los cuales se concentran en la
103
igualdad y en la dignidad de las trabajadoras en su condición de seres humanos

dignos y como valor supremo del Estado y de la Sociedad.
En un Estado democrático debe establecerse que en todas las relaciones
laborales se tenga que respetar necesariamente la especial condición de madre
gestante, en tanto durante ese periodo de gravidez, la mujer trabajadora resulta ser un
sujeto especialmente susceptible a la afectación de sus derechos, especialmente en su
derecho al trabajo, pues con la actual regulación del periodo de prueba, ésta puede
ser desvinculada de su puesto de labores por el solo hecho de encontrarse gestando,
es por ello, y como bien menciona PACHECO ZERGA, debe instaurarse la siguiente
exigencia de legalidad: que “la mujer embarazada no sea excluida o disuadida de
aspirar a un empleo u obstaculizada en su promoción profesional. Consideramos que
debería calificarse como una discriminación directa tanto el despido por razón del
embarazo como la negativa a contratar a una mujer embarazada cuando se acredite el
estado de la trabajadora y el empresario no haya probado la causa justa que justifique
el cese”134.
La exigencia de no discriminación contra la trabajadora gestante en la relación
laboral es tan importante que en el Derecho comparado, el Tribunal Constitucional
Español ha determinado que “la extinción del contrato durante el periodo de prueba
será nula (como cualquier otra decisión extintiva) cuando esta decisión adoptada por
el empleador, se produzca con vulneración de derechos fundamentales, como es el
caso de la decisión empresarial que se gesta como reacción al embarazo de la
trabajadora, ya sea de forma directa o de modo encubierto”135. No olvidemos pues,
que ningún acto emitido por particulares y mucho menos por el Estado puede
transgredir los derechos fundamentales de las personas, por ello es que el empleador
tampoco podrá eximirse de dicha exigencia y estará compelido a respetar la relación
laboral de la trabajadora gestante, incluso dentro del periodo de prueba,
encontrándose impedido de extinguir dicho vínculo basado en trasgresiones de
derechos fundamentales.
Es inevitable concluir que existirá un evidente indicio de antijuridicidad en la
decisión del empleador (tener por no superado el periodo de prueba en la relación
134
PACHECO ZERGA, Luz, “El Despido discriminatorio de una mujer embarazada. La ruta hacia la igualdad
de oportunidades”, en Repositorio Institucional Pirhua, ob. cit., p. 14.
135
Véase la SENTENCIA 17/2007 del Tribunal Constitucional de España, de fecha 12 de febrero, FF.JJ. 6,
7 y 8.
104
laboral de una trabajadora gestante) si es que éste se limita a dar por concluido el
vínculo laboral sin expresar causal relacionada con la capacidad o desempeño de la
trabajadora gestante durante el periodo de evaluación, ello en la medida que existe
una presunción de nulidad implícita en la decisión, que se instaura a modo de una
protección reforzada que le depara la dimensión prestacional del contenido
constitucional del derecho al trabajo, en su componente de permanencia en el empleo
a favor de la trabajadora gestante para evitar que dicha extinción del vínculo se
produzca motivada exclusivamente en un aspecto discriminatorio.
Siendo así, la decisión que adopte el empleador respecto a la superación o no
del periodo de prueba, tendrá implícita una presunción de nulidad, por lo tanto si el
empleador pretende levantar dicha presunción y tornar constitucional la extinción del
contrato, deberá justificarla en razones objetivas relacionadas con el desempeño y el
perfil profesional de la trabajadora gestante, y consecuentemente, no limitar la
extinción del vínculo laboral a cuestiones discriminatorias. “Así pues, el poder de
dirección queda sometido a una limitación teleológica, causada por la protección del
interés empresarial, siempre que éste resulte lícito, por supuesto.”136, de tal forma
que si el proceder se sustenta en la vulneración del algún derecho fundamental se
habrá defraudado a la Constitución y por lo tanto, su sanción será la nulidad.
Y es que, considerando lo antes expuesto, la trasgresión bajo comentario
representa un abuso de la facultad discrecional del empleador que le depara su
derecho a la libertad de contratación en la medida que con su ejercicio extralimitado
vulnera el contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión
prestacional específicamente en su componente de permanencia en el empleo.
En resumen, si durante el periodo de prueba, el empleador decidiese determinar
que una trabajadora gestante no llego a superar dicho periodo, tendrá a su cargo,
como obligación implícita, justificar tal decisión en razones objetivas relacionadas
con el perfil profesional, la capacidad o el desempeño de la trabajadora, caso
contrario se presumirá que dicha decisión, en su condición de acto jurídico, deviene
en nulo en la medida que la razón extintiva se considerará ligada al hecho biológico
de gestación, es decir, sujeta a razones de discriminación contra la madre gestante,
pudiendo ser pasible de los efectos que depara la acción judicial del despido nulo,
136
SEGALÉS, Jaime, Derecho al trabajo, relación obligatoria y deuda formativa empresarial, Granada,
Comares, 2001, p. 59.
105
por haber afectado el contenido constitucional del derecho al trabajo, tal como se
sustentará en apartados venideros.
3.4.2. Vulneración de derechos fundamentales como presupuesto para invocar

el despido nulo
El despido es el acto jurídico unilateral que tiene el empleador para poner fin a
la relación laboral existente. Este acto puede encontrarse justificado, si en su
procedimiento de formación han existido motivos, razones o causales reguladas por
Ley que lo amparen (despido justificdo), sin embargo también puede haber sido fruto
del simple capricho del empleador, situación en la cual se podrá identificar hasta
cuatro modalidades de despido reconocidas por el Tribunal Constitucional peruano:
despido arbitrario, despido indirecto, despido fraudulento y el despido nulo; no
obstante, nos enfocaremos en la última de sus modalidades, dado que por sus
fundamentos, resulta aplicable para tutelar el derecho al trabajo de la madre gestante
víctima de discriminación.
Así, BLANCAS BUSTAMANTE, ha expresado que “la nulidad del despido deriva,
en tal caso, de la conexión directa o inmediata entre el acto del despido y la
Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, sancionando como
absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propósito de restringir, impedir o
reprimir el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador. Es su naturaleza
de acto inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de supremacía
constitucional no consiente que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas
conductas o actuaciones que importan la violación de los derechos que aquella
consagra”137.
Los derechos laborales del trabajador son indisponibles e irrenunciables, por
ello exigen tutela, consecuentemente, no olvidemos que, “hablar del reconocimiento
y plena efectividad de los derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de
la empresa, sólo tiene sentido si se admite que tales derechos, además de frente a los
poderes públicos, son esgrimibles en las relaciones entre particulares, ya que, de no
ser así,de muy poco valdría su invocación dentro de la empresa”138. Así, el hecho de
137
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el derecho laboral peruano, Lima, Ara editores E.I.R.L,
2006, p. 291.
138
PEDRAJAS MORENO, Abdón, Despido y derechos fundamentales: estudio especial de la presunción de
inocencia, Madrid, Trotta, 1992, p. 25.
106
que el trabajador ingresé a una relación laboral no enerva sus derechos

fundamentales, ni se desprende de los mismos, muy por el contrario los conserva
para sí, en tanto persona y en la justa medida que ostenta naturalmente su dignidad
humana.
Si consideramos que la igualdad se configura como un derecho fundamental
atribuido a la persona como valor supremo del Estado y de la sociedad, y que incluso
forma parte del contenido del derecho al trabajo; resulta evidente que su vulneración
en una relación laboral, cual fuere su estado o periodo, acarrea la existencia de un
despido nulo como acción para tutelar derechos fundamentales como el de igualdad y
no discriminación.
Por ello es que, de acuerdo con ALVA CANALES, el despido nulo “es entendido
como aquel despido que vulnera o afecta derechos fundamentales y es en esa medida
(que afecta derechos primarios constitucionales) que la afectación es superior y
requiere de una protección mayor, traducida esta en la reposición del trabajador. La
intensidad de la tutela jurisdiccional es superior en el caso del despido nulo (tutela
“restitutoria” ya que restituye al trabajador a su puesto de trabajo) a diferencia del
despido arbitrario (tutela “restitutoria” ya que resarce mediante una suma de
dinero)”139.
En resumen, ante la vulneración de un derecho fundamental como lo es la
igualdad y no discriminación al interior de la relación laboral, cualquiera sea el
estadio de esta, exigirá que el ordenamiento jurídico, otorgue al afectado la
posibilidad de accionar el despido nulo cuyo efecto resarcitorio vendrá comprendido
con la reposición del trabajador en el puesto de labores.
3.4.3. Despido nulo como mecanismo para sancionar la decisión

discriminatoria del empleador contra la trabajadora gestante
Como ya habíamos indicado el despido nulo se puede configurar por las
causales previstas por el Artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), sin embargo nos
enfocaremos en la causal regulada por el inciso e):
139
107
“Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de
gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que
el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente
inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previo al despido y no enerva la
facultad del empleador de despedir por causa justa”, de lo cual se desprende la
siguiente norma N29e1: “Está ordenado calificar el despido como nulo si este
se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
días posteriores al parto”, así como la norma N29e2: “Está ordenado que se
presuma el despido nulo cuando este tenga por motivo el embarazo y el
empleador no haya acreditado causa justa para despedir”.
Así, lo que realmente hace nulo al despido no solo es la ausencia de

legitimidad en el acto del empleador, sino el hecho de que esta potestad sea utilizada
para afectar derechos constitucionales de aplicación inmediata, ya sea impidiendo
que el trabajador los ejerza o sancionándolo por haberlos ejercido”140. Entonces, el
despido nulo es aquel que se origina cuando el empleador dispone extinguir la
relación laboral con expresa contravención al ordenamiento legal, configurando actos
discriminatorios o que atentan contra la vigencia y el respeto a los derechos
fundamentales de la trabajadora gestante.
Asimismo, desde el punto de vista del derecho convencional se puede concretar
que, “en relación con la madre trabajadora, nuestro país ha ratificado la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación y los Convenios
Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo Nº 100 (Convenio sobre
igualdad de remuneración), Nº 111 (Convenio sobre la discriminación en el empleo y
ocupación) y 156 (Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares)
de la OIT. También debe observarse lo establecido en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (art. 25), la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la mujer (art. 4 numeral 2), la Declaración sobre
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (art. 10, numeral 2), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 segundo
párrafo), y la Decisión Nº 584, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el
140
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el derecho laboral peruano, ob. cit., p. 291.
108
Trabajo”141, todos ellos orientados a la protección de la trabajadora gestante en los

distintos ámbitos de la relación laboral.
Por ello, teniendo en cuenta que tanto desde nuestro ordenamiento nacional
como desde el derecho convencional, se puede afirmar que, “la discriminación en el
entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca
desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que
debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la
discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a
fin de que tanto hombres como mujeres y poblaciones vulnerables disfruten de un
trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole”142.
Visto ello, en todo momento de una relación laboral viene ordenado al
empleador el respeto hacia los derechos fundamentales de una trabajadora gestante,
por lo tanto ningún acto, decisión, disposición o mandato del empleador puede
vulnerarlos, muy por el contrario, deben orientarse hacia su efectiva vigencia y
estricto cumplimiento.
Si el empleador dispusiese la no superación del periodo de prueba de una
trabajadora gestante, sin haber sustentado debidamente su decisión o sin expresar las
razones objetivas que lo llevaron a emitir tal pronunciamiento, resultará aplicable la
presunción inmediata de que la extinción de la relación laboral se debió a motivos
asociados con la condición biológica de la trabajadora, es decir, que la extinción del
vínculo laboral se corresponde exclusivamente a actos discriminatorios del
empleador, situación que transgrede y vulnera, de modo manifiesto, la dimensión
prestacional del contenido del derecho al trabajo, en su condición de derecho
fundamental, así como la protección implícita del derecho a la igualdad y no
discriminación.
Y es que, “sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato
para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida
contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. En
consonancia con lo anterior, el inciso e) del artículo 29 de la LPCL prescribe que el
141
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge “Deber y derecho al trabajo”, en GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Editor),
La Constitución comentada, ob. cit., p. 718.
142
RUIZ RIQUERO, José Humberto, “La protección de la trabajadora embarazada y de las personas con
discapacidad en el marco de una relación jurídico - laboral”, en Gaceta Constitucional y Procesal
109
despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de

gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al
despido”143, cabe argumentar entonces, como se ha señalado anteriormente, que
durante el periodo de prueba también resulta plenamente invocable el despido nulo.
Así, si el empleador pretende cesar a una trabajadora gestante durante el
periodo de prueba deberá, en el comunicado de no superación de periodo de prueba,
argumentar cuáles son las razones objetivas que le obligaron a tomar dicha decisión,
las mismas que deberán estar relacionadas con su perfil profesional, capacidad,
desempeño y rendimiento en el puesto en que estuvo asignada durante el periodo de
prueba, caso contrario, se entenderá, implícitamente, que la desvinculación laboral o
la extinción del contrato laboral se debió a factores de mera discriminación por
motivos de embarazo, supuesto en que se afectarían valores de naturaleza
constitucional, como lo es el contenido del derecho al trabajo en su dimensión
prestacional, que se confiere a toda persona por ser lo que es y valer lo que vale.
En este orden de ideas, corresponde analizar si nuestra legislación laboral
vigente contiene algún vacio normativo que afecta a la trabajadora gestante, y así
verificar si dicha legislación necesita una modificación o si únicamente requiere una
correcta interpretación del primer párrafo del artículo 10 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997).
Desde el primer párrafo del artículo 10 brotaría la siguiente norma N10: “Está
ordenado otorgar al trabajador la protección contra el despido arbitrario cuando haya
superado el periodo de prueba”. Por ende, al ser una norma de contenido limitado y
cerrado, que condiciona la protección contra el despido al hecho objetivo de que el
trabajador haya superado el periodo de prueba, se debe concluir que dicha norma no
permite una interpretación de forma conjunta o conforme a la Constitución, que sea
capaz de asegurar que antes de superar el periodo de prueba, la trabajadora gestante
goce de protección contra el despido, por lo que da pie a que el empleador pueda, por
su sola condición y amparado en un acto discriminatorio, extinguir el vínculo laboral
sin que ello le suponga algún tipo de sanción contra éste.
143
MONTOYA OBREGÓN, Lesly Marina, “El despido nulo en el marco constitucional y en la jurisprudencia
peruana”, en Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Tomo 117, Lima, Gaceta Jurídica S.A,
2017, p. 128.
110
Por ende, dicha interpretación N10 no supera el control de constitucionalidad y

por ende será inconstitucional, siendo necesario que se plantee la necesidad de
formular una reforma al contenido del artículo, la misma que permita que la facultad
del empleador, resolver unilateralmente el contrato durante el periodo de prueba, no
pueda afectar el derecho al trabajo ni el derecho a la igualdad y no discriminación
por ser parte del contenido del derecho al trabajo. Consecuentemente, una propuesta
de modificación al primer párrafo del artículo que resultará acorde a las exigencias
constitucionales sería: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. No osbtante,
estará ordenado que el trabajador goce de protección contra el despido nulo, durante
el periodo de prueba, siempre que se vulneren sus derechos fundamentales”.
Así la reforma al tenor del primer párrafo del Artículo 10 se decanta con las
exigencias constitucionales. En este contexto, ostenta lógica lo manifestado por la
doctrina comparada cuando afirma que “los desistimientos contractuales decididos
por el empresario durante el período de prueba, respecto de las mujeres embarazadas,
disfrutan de una tutela directa, sin necesidad de una previa intermediación legislativa,
ya que aquella nace del contenido esencial del art. 14 CE”144; más aún si
consideramos lo vertido por la jurisprudencia del TC de Galicia en la Sentencia Nº
61/2009, de fecha 10 de noviembre del 2009 y lo destacado por el Tribunal
Constitucional de España en la Sentencia 17/2007 de fecha 12 de febrero
(comentadas en el capítulo II), las mismas que ratifican la necesidad de otorgar una
protección reforzada a favor de la trabajadora gestante durante el periodo de prueba
de tal forma que no vea defraudado su derecho al trabajo a causa de un accionar
discriminatorio cometido por el empleador.
Y es que, cuando una relación laboral se extingue a causa del estado de
gestación de la trabajadora, se puede decir que se ha incurrido en un acto
discriminatorio y por ende se trasgredió el principio a la igualdad y el derecho al
trabajo, incluso si esta relación laboral se encuentra dentro del periodo de prueba, por
ello se hace necesario que se admita un mecanismo capaz de sancionar dicho acto y
consecuentemente ofrecer protección a la trabajadora gestante; por ello justamente
será el despido nulo el que se encuentre llamada a ofrecer la referida tutela, ya que
144
QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., “Extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba y lesión
de derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 354.
111
constituye el medio de resarcimiento prevé la reposición de la trabajadora en el

puesto de labores.
Este medio podrá ser interpuesto cuando la trabajadora alegue la presunción de
que “la extinción del contrato es ajena al trabajo -cuestión que tendrá que demostrar,
para lo cual será de utilidad atender al desempeño en el tiempo transcurrido en
prueba- de tal forma que se revelen los indicios de que la verdadera causa de la
extinción es discriminatoria o atentatoria de un derecho fundamental, incluido el de
tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, todo lo cual, eventualmente,
obligará al juez a otorgar la calificación de nulidad”145.
Así, la trabajadora gestante deberá ofrecer, al menos, indicios de que la
extinción de su contrato laboral, durante el periodo de prueba, no se debió a su
negligente o incorrecto desempeño, ni a haber incurrido en alguna causal relacionada
a su capacidad o conducta prevista en la ley, sino que la decisión fue tomada sin
razón objetiva aparente, por lo que dado su estado, se puede inferir que la decisión
asumida por el empleador podría haberse correspondido a su especial estado de
gravidez.
En resumen, el hecho que el empleador extinga la relación laboral de una
trabajadora durante el periodo de prueba, sin motivo alguno y como consecuencia
directa del estado de gravidez, configura un acto discriminatorio que vulnera el
derecho fundamental al trabajo y a su vez el derecho a la igualdad y no
discriminación, y como tal demanda que nuestro ordenamiento jurídico le otorgue, a
la afectada en su derecho, una acción capaz de resarcir tal agravio; esta acción es
definida como despido nulo y prevé en su seno el derecho a la reposición en el
puesto de la trabajadora gestante con miras a tutelar la estabilidad laboral que ésta
merece por ser, en su condición de persona, el valor supremo de la sociedad y del
Estado.
145
Capítulo 4
Hacia la implementación de un mecanismo de protección constitucional
que tutele el derecho al trabajo de la madre gestante durante el periodo
de prueba
4.1. Deber de motivar objetivamente la decisión de no superación del periodo de

prueba respecto de la madre gestante
Visto que la figura del periodo de prueba, “tiene como finalidad la constatación de
las aptitudes profesionales y humanas del trabajador, por lo que el desistimiento implica, o
al menos debiera implicar, la incapacidad del trabajador para la realización de las
actividades propias del puesto de trabajo que ocupa”146, el empleador, con sujeción a dicha
institución, prevista en nuestro ordenamiento laboral vigente, tendrá la labor de someter a
evaluación a la trabajadora gestante, observar si ésta reúne las condiciones, experiencia,
capacidad necesarias para el puesto y cerciorarse si su desempeño es el óptimo para cubrir
sus exigencias, caso contrario se justificará la posibilidad de que se tenga por no superado
el periodo de prueba.
Sin embargo, en nuestra práctica laboral, el panorama que se presenta es
completamente distinto, e incluso antagónico al descrito, puesto que, cuando un empleador
durante el transcurso del periodo de prueba toma conocimiento del estado de gravidez de
su trabajadora, goza de la plena facultad discrecional de resolver el contrato de trabajo de
forma unilateral sin argumentar o motivar causa o razón alguna, resolución contractual
que, en la mayoría de los casos, obedece exclusivamente al solo hecho de que la
trabajadora se encuentre gestando, es decir, que el factor que termina por establecer el
motivo de no superación del periodo de prueba es uno de carácter discriminatorio que
vulnera la dimensión prestacional del contenido constitucional del derecho al trabajo en su
componente de permanencia en el empleo y por ende, a su vez el derecho a la igualdad.
Bien vistas las cosas, “para determinar quien deba soportar la carga de la prueba en
caso de extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario durante el período de
prueba, debe distinguirse si el ejercicio del poder resolutorio empresarial se ha producido
con incumplimiento de la legalidad ordinaria o si, por el contrario lo ha sido con
146
BALLESTER PASTOR, María Amparo, El periodo de prueba, ob. cit., p. 55.
114
vulneración de derechos fundamentales incluida la no discriminación”147, es decir, evaluar

si la decisión de dar por no superado el periodo de prueba en la relación laboral de una
trabajadora gestante ha sido justificada en una causa objetiva, o, si por el contrario,
obedece exclusivamente a un supuesto de discriminación por su estado de gravidez.
Entonces, con miras a ofrecer una protección reforzada a favor de la trabajadora
gestante, hemos propuesto reconocer la obligación al empleador consistente en motivar
debidamente las razones que determinaron la resolución del contrato de trabajo de la madre
gestante durante el periodo de prueba (inversión de la carga de la prueba), ello con el
objeto que dicho empleador descargue, por sí mismo, la presunción de existencia de un
despido discriminatorio encubierto y, en buena medida, le permita a éste expresar las
razones objetivas relacionadas al desempeño de la trabajadora gestante que le obligan a no
mantener el vínculo laboral.
Así, el empleador deberá justificar cuáles fueron las razones que motivaron la
decisión de no superación del periodo de prueba de la trabajadora gestante, con la finalidad
que su accionar no tenga vinculación con un acto discriminatorio y por ende se encuentre
exento o no pueda ser catalogado como discriminatorio, y como resultado de ello, con su
materialización o emisión no provengan sanciones de nulidad al despido realizado que
puedan originar la reposición de la trabajadora en su puesto de labores, mientras que la
trabajadora únicamente “deberá probar el indicio que permita presumir la existencia de
discriminación o vulneración de un derecho fundamental”148, esto es, deberá acreditar que
comunicó a su empleador su estado de gestación, siempre y cuando tal condición no resulte
evidente.
Desde nuestro punto de vista, existirá una presunción de que toda resolución del
contrato de trabajo de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba será nulo por
discriminatorio, salvo que el empleador demuestre lo contrario, a través de una adecuada
justificación de las razones objetivas que motivaron tal decisión. Ahora bien, desde la
jurisprudencia, nuestro Tribunal Constitucional peruano no ha emitido pronunciamiento
que establezca dicho deber al empleador, sin embargo es posible citar pronunciamientos de
la Corte Constitucional colombiana y el Tribunal Constitucional español.
147
148
Cfr. PIQUERAS PIQUERAS, María del Carmen, La extinción del contrato durante el período de prueba
como despido, ob. cit., p. 82.
115
Para ofrecer mayores argumentos de juicio, nos remitiremos a la jurisprudencia

comparada. En tal sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que: “se suscita
el problema, relativo a la posibilidad de valorar la resolución del contrato de trabajo
durante el período de prueba desde la perspectiva del principio de igualdad y la prohibición
de discriminación que contiene el art. 14 de la Constitución Española (C.E.). (…). Ahora
bien, el problema no se plantea aquí como una cuestión de legalidad, sino en confrontación
con un precepto constitucional que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y
cuyo predominio debe quedar garantizado”149.
Otro pilar que abona a la postura del Tribunal Constitucional Español antes
mencionada, lo encontramos en el principio de igualdad, en la medida que “la igualdad que
reconoce el art. 14 C.E. no omite la toma en consideración de razones objetivas que
razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal, e incluso el art. 9.2 de la
C.E. impone a los Poderes Públicos la obligación de promover las condiciones para que la
libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas,
superando el más limitado ámbito de una igualdad meramente formal y propugnando un
significado del principio de igualdad acorde con la misma definición del art. 1 C.E. De ello
cabe claramente deducir la legitimidad constitucional, desde las exigencias del principio de
igualdad, de una normativa o de decisiones y actos de dichos Poderes Públicos que,
contemplando condicionamientos diferenciales, como puede ser en ciertos supuestos el
sexo o el embarazo, regule o reconozca requisitos, efectos o consecuencias jurídicas
diversas o específicas favorecedoras, en su caso, de una equiparación material en el puesto
de trabajo”150.
También menciona el Tribunal Constitucional español, en otro de sus
pronunciamientos que: “Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada, que la
actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos
que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido
al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por
desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la
razonabilidad de su conducta resolutoria. Este deber ha sido señalado, por lo demás, por
este Tribunal Constitucional al propugnar con su doctrina el uso de la inversión del onus
149
SENTENCIA 94/1984 del Tribunal Constitucional de España, de fecha 16 de octubre de 1984, F.J. 3.
150
SENTENCIA 166/1988 del Tribunal Constitucional de España, de fecha 26 de septiembre de 1988, F.J.
2.
116
probandi”151, con lo cual se concluye que no basta la voluntad resolutoria del empleador o
el simple ejercicio de la facultad discrecional de resolver el contrato de trabajo durante el
periodo de prueba, sino que éste debe justificar los motivos en que dicha decisión
encuentra sustento, es decir, que existirá la inversión de la carga de la prueba directamente
atribuida al empleador.
De igual manera, sobre la obligación de motivar la resolución del contrato laboral, el
Tribunal Constitucional Español ha señalado que existe “un principio de justicia, que opera
en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el
empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral,
bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de
aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de
su procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente como ajenos a todo
propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional”152, con ello se fija
postura respecto del rechazo tajante de actos o conductas discriminatorias que pretendan
afectar la relación laboral en todas sus facetas, y con mayor énfasis, durante el periodo de
prueba, etapa del contrato laboral en que se dectecta una mayor posibilidad de
vulnerabilidad de derechos fundamentales.
Así, a la luz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español, e incluso
desde la doctrina, como la expuesta por MARTINEZ VIVOT quien afirma que “si la
trabajadora entiende que el empleador puso fin al régimen de prueba, conforme a su legal
derecho, sin expresar causa, pero componiendo un acto discriminatorio, por tener
conocimiento que la aspirante a empleada estaba embarazada, y lo hace por tal, y no por
otra circunstancia, puede promover la acción prevista en la ley citada”153, será posible
arribar a la conclusión que la resolución del contrato de trabajo de una trabajadora gestante
durante el periodo de prueba, podrá darse siempre y cuando la decisión del empleador,
como facultad discrecional motivada, no se fundamente en cuestiones asociadas a la
discriminación por razón de la especial condición de la mujer gestante, sino que tal
potestad discrecional estará limitada al respeto al contenido constitucional del derecho al
trabajo, entendido, en su dimensión prestacional de permanencia en el empleo.
151
Idem, F.J. 5 (negrita y cursiva nuestras).
152
SENTENCIA 38/1981 del Tribunal Constitucional de España, de fecha 23 de noviembre de 1981,
F.J. 3.
153
117
Y es que, incluso la Corte Constitucional de Colombia al indicar que es “imperativo

que la parte que desea poner fin a la relación exprese los hechos precisos e individuales
que la provocaron. Así, la otra parte tiene la oportunidad de enterarse de los motivos que
originaron el rompimiento de la relación laboral, en el momento en que se le anuncia tal
determinación y, puede hacer uso de su derecho de defensa y contradecir tal decisión si
está en desacuerdo”154, ha establecido la necesidad de que exista una obligación a cargo del
empleador consistente en motivar o justificar con razones objetivas la extinción del
contrato laboral de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba.
Bien vistas las cosas, “sobre el régimen extintivo del contrato de trabajo durante el
período de prueba, en el sentido de que éste no pueda hacerse valer en contra de un
derecho fundamental, entiendo que, de un lado resulta insostenible la tesis de la libertad de
resolución absolutamente desvinculada de su causa; de otro que es defendible la causalidad
del acto extintivo. Causa que, efectivamente, ‘carecerá de transcedencia siempre que tenga
cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal’ (F.J. 3º S.TC 94/84),
pero que en cualquier caso y sin ninguna duda “no se puede hacer valer por causas ajenas
al propio contrato en contra de un derecho fundamental” (S. TC 94/84, de 16 de octubre,
Fº.J.º Tercero)”155, lo que permite inferir que en la relación laboral, los derechos
fundamentales no abandonan a la persona, ni ceden ante la suscripción del contrato, sino
que por el contrario su tutela se vuelve más rígida.
En resumen, a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales antes mencionados,
consideramos necesario que en nuestra legislación se implemente una protección reforzada
a favor de la trabajadora gestante, en virtud de la cual, se contemplen tres aspectos
sustanciales: primero, se aplique una presunción de nulidad en la decisión inmotivada del
empleador que resuelve el contrato de trabajo de una mujer gestante durante el periodo de
prueba; segundo, se ratifique que la causal que realmente pueda motivar la no superación
del periodo de prueba sea aquella que se encuentre relacionada al hecho de que la
trabajadora gestante, por su perfil profesional, desempeño, desenvolvimiento o capacidad,
resulté no idónea para cubrir las exigencias que establece el puesto de labores dentro de la
estructura organizacional de la empresa, en otras palabras, que pese a haber sido sometida
a prueba, su rendimiento no haya bastado para colmar las expectativas laborales que el
empleador demanda en el cargo.
154
SENTENCIA C-299 de 1998 Corte Constitucional de Colombia; Carlos Gaviria Díaz, parágrafo 62.
155
118
Y finalmente, como tercer aspecto, nuestra legislación nacional debe prever como
remedio para este despido discriminatorio encubierto, la posibilidad de que la trabajadora
gestante, que se consideré afectada por dicho acto infraconstitucional, pueda interponer la
acción de despido nulo, con la finalidad de obtener, como resarcimiento idóneo, la
reposición en su puesto de labores, y solo a libre elección y una vez fundada la pretensión,
la indemnización como si de un despido arbitrario se tratase, para lo cual hemos propuesto
una reforma del Artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a saber:
“El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario. No osbtante, estará ordenado que el trabajador goce
de protección contra el despido nulo, durante el periodo de prueba, siempre que se
vulneren sus derechos fundamentales”, reforma que ha sido fruto de un exámen de
constitucionalidad que partió de un análisis armonizador entre el derecho a la libertad de
contratación y el contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión
prestacional de permanencia en el empleo.
4.2. Implementación de un procedimiento de no superación del periodo de prueba y

el ejercicio del derecho de defensa de la madre gestante
Dada la necesidad de que el empleador motive con razones objetivas las causas que
justifican la resolución del contrato laboral de la trabajadora gestante durante el periodo de
prueba; corresponde también otorgar a esta trabajadora la posibilidad de que pueda
contradecir las razones expuestas por su empleador. Para ello, con sujeción a la protección
reforzada a favor de la trabajadora gestante, se hace imprescindible establecer un
procedimiento especial “como mecanismo rodeado de garantías compatibles con el valor
de justicia”156, a través del cual, atendiendo a que en su condición de derecho continente
contiene “las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural,
procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural,
cosa juzgada,etc.)”157, se haga viable la tutela y el ejercicio de su derecho de defensa, de tal
manera que se asegure que la decisión del empleador, respecto a la extinción o
continuación del vínculo laboral durante el periodo de prueba, sea justa y razonable, y no
se limite a ser fruto de un acto discriminatorio.
156
STC Exp. Nº 00917-2007-AA/TC, F.J. 14.
157
STC Exp. Nº 03075-2006-AA/TC, F.J. 4.
119
La necesidad de otorgar un debido procedimiento que permita cuestionar la extinción

del contrato de ua trabajadora gestante por no superación del periodo de prueba brota de la
protección reforzada que puede ser conferida a ésta. Y es que, sobre dicha protección la
Corte Constitucional de Colombia, ha referido que “la acción de tutela resulta procedente,
de manera excepcional, para solicitar la protección reforzada de la maternidad en el ámbito
del trabajo, despojándose de su carácter subsidiario para convertirse en un mecanismo de
defensa principal, por lo menos, en dos supuestos: ‘(i) cuando la persona que reclama la
protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial
protección constitucional, como el caso de las madres gestantes y de las madres y sus hijos
recién nacidos”158.
Visto ello, resulta necesario justificar qué se entiende por debido procedimiento y
cuál es su finalidad. En este sentido, de nuestra Constitución en su Artículo 139, inciso 3 se
desprende la siguiente norma N139.3: “Está ordenada la observancia del debido proceso y
la tutela jurisdiccional”, la misma que confirma la necesidad de respetar el debido proceso
y de la cual se infiere que la aplicación de tal derecho es de alcance general. “Se trata,
pues, de una exigencia de justicia que brota de la naturaleza misma de la persona, y que
por esa razón bien puede ser tenida como exigencia natural o humana de justicia. Si el
derecho tiene que ver con lo debido y, por lo tanto, con lo justo, en este punto existe ya un
derecho natural o humano: el derecho al proceso debido”159.
En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que “el derecho al
debido proceso previsto por el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, aplicable
no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares,
supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos”160,
entonces, desde dicho análisis, el Tribunal Constitucional ha establecido que el debido
procedimiento resulta también aplicable a las relaciones privadas, como lo es un contrato
de trabajo, y tendrá parte de su contenido la garantía del derecho de defensa de los
trabajadores, como es la madre gestante.
158
Sent. T-499A, 8/4/2017 Corte Constitucional de Colombia, F.J. 3.4.3, último párrafo.
159
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo II, segunda edición,
Lima, Palestra Editores, 2006, p. 59.
160
STC Exp. N.° 03891-2011-AA/TC, F.J. 12.
120
Desde la jurisprudencia comparada, la Corte Constitucional de Colombia tiene dicho

que el “derecho a la defensa extiende su ámbito de aplicación por fuera de los
procedimientos administrativos y judiciales y se hace oponible a los empleadores
particulares, cuando pretendan dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo
por justa causa. En concreto, esta aplicación del derecho a la defensa presupone dos
obligaciones concretas por parte del empleador. La primera, manifestarle al trabajador los
hechos concretos por los cuales va a ser despedido y, la segunda, darle la oportunidad de
contravenir las imputaciones que se le hacen”161.
Dichos pronunciamientos justifican la existencia de un debido procedimiento, el cual
trasciende el plano judicial y administrativo para aplicarse a la relación entre privados,
siendo que, en el ámbito laboral, surte efectos demandando su existencia para garantizar
que el trabajador pueda ejercer el derecho de defensa como parte del contenido del debido
procedimiento, con el objetivo de que éste conozca los motivos de la extinción del contrato
laboral y, de ser el caso, tenga la posibilidad de contradecirlo en un tiempo oportuno.
Por tanto, dado que el derecho de defensa “se constituye como fundamental y
conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de
este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de
interdicción para afrontar cualquier indefensión”162; resultará vital que en el contexto en
que el empleador pretenda materializar la resolución del contrato laboral de la trabajadora
gestante durante el periodo de prueba, exista la necesidad de respetar y acogerse al derecho
a un debido procedimiento, en razón a que, ofrecerá las condiciones necesarias para que las
partes involucradas, especialmente las trabajadoras gestantes, puedan expresar su derecho
de defensa ante cualquier accionar que les genere perjuicio o les sugiera la imposibilidad
de hacer valer sus derechos, conforme lo establece el ordenamiento jurídico..
Y es que con la implementación de dicho procedimiento también se pretende hacer
prevalecer “el principio de estabilidad en el empleo y el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión se convierten en el hilo conductor por
el que circulan aquellas notas caracterizadoras que aplicamos a la extinción de la relación
laboral por voluntad unilateral del empresario durante el período de prueba en la medida
que sea posible atendiendo al fundamento y finalidad de esta figura”163.
161
Sent. T-1302194,22/05/2006 Corte Constitucional de Colombia, F.J. 2.1.
162
STC Exp. N° 04910-2012-AA/TC, F.J. 4.3.1, tercer párrafo.
163
despido, ob. cit., pp. 35-36.
121
Consecuentemente, el derecho de defensa, como parte del contenido del derecho al

debido procedimiento, permitirá concluir que el procedimiento de no superación de
periodo de prueba planteado, por un lado, hace viable que la trabajadora gestante invoque
la nulidad de la resolución de su contrato de trabajo dentro del periodo de prueba y formule
los descargos que considere necesarios en orden a contradecir la decisión de su empleador
y demostrar que es una trabajadora que reúne las condiciones requeridas para el puesto de
labores en la empresa y, por otro lado, al empleador, quien atendiendo a lo expuesto por la
trabajadora gestante tendrá la oportunidad de ratificar su decisión, acreditando sus
afirmaciones a través de medios probatorios idóneos que demuestren la falta de adecuación
de la trabajadora gestante respecto de las funciones que le fueron encomendadas durante el
periodo de prueba, o en su defecto rectificando la misma, disponiendo la subsistencia del
vínculo laboral y por ende, permitiendo que el periodo de la evaluación tenga una solución
de continuidad hasta que alcance la superación de tal periodo o se encuentren verdaderos
argumentos para resolver el contrato unilateralmente de forma justificada.
Por ello, vista la importancia de un debido procedimiento en la extinción del contrato
laboral durante el periodo de prueba, como medio para garantizar el derecho de defensa de
la trabajadora gestante y asegurar que la resolución del contrato obedezca a una causa justa
y razonable, más no a un acto discriminatorio del empleador, corresponde pronunciarse en
el apartado siguiente, sobre la naturaleza que dicho procedimiento ostentaría para su
invocación. Primero deberá gozar de una estructura que lo haga accesible, y luego una
regulación que lo establezca y finalmente, unas finalidades concretas a las que se pueda
arribar con su invocación.
4.3. Naturaleza del procedimiento de no superación del periodo de prueba

El procedimiento de no superación del periodo de prueba en su calidad de proceso
debido debe ostentar garantías constitucionales que permiten que dicho proceso sea justo,
es decir, que la naturaleza de este procedimiento regular demanda ser entendido como un
derecho complejo, que a su vez se encuentra compuesto por otros derechos, de los cuales
es prioritario abordar el derecho a la debida motivación y el derecho a la defensa, en la
medida que el desarrollo pleno y correcto de estos derechos permitirá que las partes que
componen la controversia observen que sus pretensiones fueron valoradas y que el
resultado de dicho procedimiento fue el que realmente se condice con las exigencias de
justicia y por ende resulte acorde al contenido constitucional del derecho al trabajo.
122
Dado que el derecho al debido procedimiento es de aplicación a los conflictos entre

privados, y considerando que solo a través de dicho derecho y de sus garantías implícitas
se podrá obtener una decisión justa, se puede inferir el primero de sus componentes: la
debida motivación, derecho que exigirá al empleador que tomó la decisión de dar por
resuelto el contrato laboral de la trabajadora gestante por no superación del periodo de
prueba, cumplir la obligación especial de justificar cuáles fueron las razones o motivos
objetivos que le compelieron a adoptar dicha decisión, puesto que, en caso no se aprecie
dicha justificación, se entenderá que la resolución del contrato de trabajo obedece a un
factor discriminatorio (estado de gestación de la trabajadora) deviniendo en nulo por
vulnerar derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, en su dimensión prestacional
de permanencia en el empleo y trasgredir su contenido, en su componente al derecho a la
igualdad.
Sobre el derecho a la debida motivación como contenido del debido procedimiento,
el Tribunal Constitucional tiene dicho que, “se vincula a la necesidad de que las
resoluciones, en general, y las resoluciones judiciales, en particular, estén debidamente
motivadas, por ser éste un principio básico que informa el ejercicio de la función
jurisdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables de obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente propuestas”164. Así, la decisión de no superación del periodo de prueba
determinada por el empleador será justa, debida, razonable y por ende constitucional, solo
si fue debidamente justificada con razones objetivas.
Luego, el segundo componente del derecho al debido procedimiento, radicará en la
existencia de un derecho de defensa, el cual implicará “el derecho a no quedar en estado de
indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven
impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa”165, por lo que para que
el procedimiento sea debido, tendrá que asegurar, desde su naturaleza, que la trabajadora
gestante tenga la posibilidad, en un plazo prudencial, de presentar descargos contra la
decisión del empleador orientada a extinguir el contrato durante el periodo de prueba, con
la finalidad de que se analicen sus argumentos y se tome una decisión justa que no vulnere
el derecho al trabajo ni cualquier otra garantía constitucional.
164
STC Exp. N° 03433-2013-AA/TC, F.J. 4.4.1.
165
STC Exp. N° 00616-2011-HC/TC, F.J. 4.
123
Así, independientemente de que la decisión del empleador haya sido o no

debidamente motivada, se debe conferir a la trabajadora gestante la posibilidad real de
efectuar sus descargos, los mismos que estarán orientados a contradecir los argumentos y
afirmaciones del empleador, solicitando que éste de marcha atrás en su intención de
resolver el contrato atendiendo a que la trabajadora, demostró por su desempeño en el
puesto, ser la persona indicada para cubrir la posición en la empresa.
Vistos dos de los componentes del debido procedimiento, se puede acotar que solo a
través de tales garantías será factible verificar si la decisión del empleador que da por no
superado el periodo de prueba respecto de una trabajadora gestante, es una decisión justa y
razonable que no se sujeta a cuestiones discriminatorias, que superó el control de
constitucionalidad y que, por ende, garantizó, primero, la existencia de una decisión
adoptada por el empleador debida y correctamente motivada y, segundo, el derecho de
defensa de la trabajadora gestante, para contradecir los argumentos de aquel.
Así, este procedimiento puede ser asimilado o recibir el mismo tratamiento que el
procedimiento de despido que viene regulado en el Artículo 31 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, en tanto éste prevé la posibilidad de gozar de una fase de
descargos a favor de la trabajadora gestante y otorga la posibilidad de que el empleador
motive su decisión y pueda emitirla acorde a justicia y con razones objetivas que despejen
toda duda de discriminación.
El procedimiento de no superación del periodo de prueba debería estar estructurado
de la siguiente forma: primero, debe garantizar que el empleador tenga la posibilidad
comunicar formalmente su decisión de extinción del vínculo laboral por no superación del
periodo de prueba a la trabajadora gestante, motivando cuáles son sus razones y
adjuntando, de ser el caso, los medios probatorios que sustentan sus afirmaciones.
Segundo, deberá de otorgar a la trabajadora gestante la posibilidad de que, en el
plazo de 6 días naturales, pueda efectuar su derecho de oposición a la decisión, esbozando
sus descargos y solicitando se revoque la extinción del contrato de trabajo por no
superación del periodo de prueba, requiriendo su continuación en el puesto, mientras que, a
su vez, el empleador tendrá la facultad de exonerar o no a la trabajadora gestante de asistir
al centro de labores, durante el tiempo que dure el procedimiento, sin que ello suponga la
sustracción al cumplimiento de pago de sus remuneraciones durante tal periodo.
Como tercer punto, deberá otorgar al empleador la facultad de emitir una decisión
final que le permita ratificar su decisión disponiendo la extinción del contrato de trabajo y
124
el cese de la relación laboral, o rectificar la misma, permitiendo que la trabajadora continúe

en el puesto de labores hasta que supere el periodo de prueba o hasta que se configuren
verdaderos indicios que promuevan el procedimiento de no superación del periodo de
prueba de forma correcta, contemplando las garantías esenciales de debida motivación y
derecho de defensa, como garantías del derecho al debido procedimiento.
Finalmente, como cuarto punto, deberá disponer el agotamiento de la vía
administrativa o pre judicial y otorgar, a la trabajadora gestante, la posibilidad de recurrir
judicialmente a la acción de despido nulo ante la autoridad competente, con el objeto que
un tercero ajeno al conflicto pueda determinar quién hizo ejercicio legítimo de su derecho,
y quien, por el contrario, se extralimitó en el mismo. Por ende, como efecto inmediato de la
acción de despido nulo, deberá contemplarse la posibilidad de que la trabajadora gestante
pueda solicitar su reposición en el puesto y, solo excepcional y voluntariamente, asimilar
su pretensión, una vez otorgada la misma, a la indemnización por despido arbitrario.
4.4. Armonización entre el procedimiento de no superación del periodo de prueba y

el contenido del derecho al trabajo
Como hemos visto con la implementación de un procedimiento de no superación del
periodo de prueba se promoverá que la decisión del empleador no sea fruto de su accionar
discriminatorio, sino que que se adopte ajustada a causas objetivas, que encausen debida y
razonablemente la extinción del vínculo laboral, habiéndose respetado el derecho de
defensa de la trabajadora gestante, así como garantizado el cumplimiento al deber de
motivación que incluso entre particulares, debe ser acatado.
El establecimiento de un procedimiento que permita determinar si la decisión del
empleador (dar por extinguido el vínculo laboral de una madre gestante por no superación
del periodo de prueba) ha sido acorde al ordenamiento jurídico y a las exigencias del
principio de igualdad, ofrece una reforzada protección a este sujeto de derechos, puesto
que, actualmente, en nuestra legislación laboral privada, en el apartado de la regulación
correspondiente al periodo de prueba, da pie a que el empleador, bajo la facultad
discrecional de no superación del periodo de prueba, pueda materializar verdaderos actos
discriminatorios, vulnerando el contenido constitucional del derecho fundamental al
trabajo, en su dimensión prestacional de permanencia en el empleo. Justamente por ello, es
que dicha facultad discrecional que posee el empleador, como parte del contenido del
derecho a la libertad de contratación, exige ser armonizado con el contenido del derecho al
125
trabajo y, estrictamente, con la invocación del procedimiento de no superación con el

derecho al trabajo.
Es por ello que, cuando una trabajadora se encuentra gestando, y está sometida al
periodo de prueba en su contrato laboral, no podrá el empleador decidir la no superación
del periodo de prueba, notificando un comunicado básico y escueto en el que no se justifica
en modo alguno tal decisión, sino que con sujeción a un debido procedimiento tendrá que
motivar con razones objetivas tal decisión e incluso otorgar un plazo razonable para que la
trabajadora pueda contradecir dichos argumentos, caso contrario se estaría afectando el
contenido constitucional del derecho al trabajo y el derecho a la igualdad como parte de su
contenido.
Por ende, como medida que descargue la presunción de ilicitud en la decisión de dar
por finalizado el vínculo laboral de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba,
surge el procedimiento de no superación de periodo de prueba, que se armoniza con el
derecho al trabajo y que hará viable justificar tal decisión, enfocándose, principalmente, en
sustentar que la decisión de dar por no superado el periodo de prueba no obedece a razones
discriminatorias (estado de gestación de la trabajadora), sino que atiende exclusivamente a
motivos objetivos relacionados a la no adecuación del perfil profesional u ocupacional de
la trabajadora en el puesto, a su falta de capacidad, bajo rendimiento o mínimo nivel de
desenvolvimiento que ocasionó perjuicio en la estructura organizacional de la empresa o
que ofrece un riesgo latente para que tal perjuicio llegue a materializar en un futuro
próximo.
Con una comprensión adecuada de la vinculación y nexo que debe existir entre el
procedimiento de no superación del periodo de prueba aplicable a la relación laboral del
empleador con una mujer gestante, y el derecho al trabajo, haremos mención que “la
persona humana, como fundamento a partir del cual se desprenden los derechos humanos,
es una realidad unitaria y coherente cuya plena realización rechaza cualquier tipo de
contradicción interna. Es decir, si los derechos del hombre son desprendimientos o
manifestaciones de una realidad unitaria y coherente como le es su naturaleza humana,
entonces no puede haber manera que los derechos puedan ser contradictorios entre sí, al
punto que puedan entrar en conflicto”166.
Así, debemos concluir que el procedimiento de no superación del periodo de prueba
se armoniza con el contenido del derecho al trabajo en su dimensión prestacional de
166
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales (…), ob. cit., p. 57.
126
permanencia en el empleo, pues evita que por cuestiones arbitrarias o discriminatorias se

extinga una relación laboral, permite al empleador justificar por qué razones una
determinada trabajadora gestante no es idónea para ocupar un puesto en su estructura
empresarial, de modo tal que no se encuentre obligado a continuar contratando a un
personal no idóneo al cargo y, finalmente, establece un mecanismo capaz de ofrecer una
protección más consistente a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación, puesto
que le conferirá la posibilidad de defenderse adecudamente de la decisión adoptada por el
empleador, contradiciendo los motivos e incluso aportando sustentos y medios probatorios
que respalden su posición.
Consecuentemente, el hecho de implementar un procedimiento que otorgue una
protección constitucional reforzada a favor de los derechos de la trabajadora gestante
durante el periodo de prueba, frente a posibles actos de discriminación por la condición
biológica de la futura madre, representada un avance significativo en la defensa del
contenido del derecho al trabajo y, a su vez, pondría de manifiesto el efectivo rol garantista
del Estado democrático de Derecho.
En resumen, el procedimiento de no superación del periodo de prueba dentro de la
relación laboral entre el empleador y una madre gestante, tal como ha sido propuesto,
supone el prevalecimiento de exigencias constitucionales muy bien definidas: el debido
procedimiento (debida motivación y derecho de defensa) y el derecho al trabajo, en su
dimensión prestacional de permanencia en el empleo, exigencias que impondrán al
empleador el deber de motivar debidamente la ruptura del vínculo laboral de una
trabajadora gestante durante el periodo de prueba, garantizando un debido procedimiento
en la que dicho sujeto de derechos pueda ejercer su derecho de defensa, contradiciendo la
decisión del empleador y disipando la posibilidad de que actos discriminatorios
encubiertos terminen por vulnerarlo, es decir, evitando que se produzcan despidos
discriminatorios encubiertos, y consecuentemente, procurando la permanencia de la
trabajadora en los puestos de trabajo.
4.5. Hacia una propuesta de reforma legislativa sobre el periodo de prueba y su

procedimiento garantista
Ahora bien, habiendo analizado cuáles son las bondades que representa el que
durante el periodo de prueba de una relación laboral de la trabajadora gestante se
establezca un procedimiento que impulse y otorgue garantías que contribuyan a determinar
127
en qué casos corresponde legítimamente tener por no superado el periodo de prueba y por
finalizada la relación laboral, y en qué casos es ilegítima la resolución contractual en la
medida que con ello se esta configurando un acto de discriminación contra una trabajadora
gestante; resulta obligatorio, para la tutela del derecho al trabajo establecer una
modificación del primer párrafo del artículo 10 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, una modificación al artículo 6 de la Ley Nº 30709, Ley que
prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres y una incorporación que
vendrá dirigida al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de
97-TR (27/03/1997) sobre la existencia de un procedimiento de no superación del periodo
de prueba, a saber:
a) Modificación del tenor del primer párrafo del artículo 10 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997) en el
sentido que dice:
Artículo 10.- El período de prueba es de tres meses, a cuyotérmino el trabajador
alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Sin embargo, resulta más acorde con el contenido del derecho al trabajo de la
mujer trabajadora gestante el que se establezca una modificación del texto del referido
artículo de correctamente en los siguientes términos:
Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador
alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. No osbtante, estará
ordenado que el trabajador goce de protección contra el despido nulo, durante el
periodo de prueba, siempre que se vulneren sus derechos fundamentales.
Partiendo de dicha modificación del texto del primer párrafo del Artículo 10, se
ofrecerá una reforzada protección al contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo en su dimensión prestacional de permanecia en el empleo de la
trabajadora gestante toda vez que ello “tiene como finalidad ayudar a la realización de
la persona y a obtener de él un medio de subsistencia. Si esta es la finalidad, entonces,
forma parte del contenido constitucional del derecho al trabajo el trato digno del
trabajador, con respeto irrestricto a sus derechos fundamentales (artículo 23º CP), así
como la ‘igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
128
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de
tiempo de servicio y capacidad’ (artículo 7º.c del Pacto internacional de Derechos
económicos, sociales y culturales)”167.
En resumen, con sujeción a la referida interpretación se puede llegar a ofrecer
una efectiva y reforzada protección a favor de la trabajadora gestante evitando que, a
través de actos discriminatorios, el empleador extinga el vínculo laboral de ésta y
como consecuencia de ello, se imponga a éste la obligación de motivar con razones
objetivas la resolución del contrato en la etapa de periodo de prueba, garantizando para
ello la existencia de un debido procedimiento que haga viable la expresión de su
derecho de defensa, solo así la facultad discrecional contenida en el artículo 10 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral no podrá llegar a vulnerar el derecho
fundamental al trabajo, en su dimensión prestacional de permanencia en el empleo,
armonizado debidamente.
b) Modificación del tenor del artículo 6 de la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la
discriminación remunerativa entre varones y mujeres, en el sentido que
actualmente dispone:
Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos
vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de
trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT
183 sobre protección de la maternidad.
Sin embargo, resulta más acorde con el contenido del derecho al trabajo de la
mujer trabajadora gestante el que se encuentre redactado en los siguientes términos:
Artículo 6. Prohibición de despido, de dar por no superado el periodo de
prueba y la no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición
del embarazo o el período de lactancia.
Queda prohibido que la entidad empleadora despida, determine la no superación
del periodo de prueba o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con
la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de
167
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derechos fundamentales y procesos constitucionales (…), ob. cit., pp. 85-
86.
129
lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la

maternidad.
La implementación de esta modificatoria permitirá ofrecer una reforzada
protección a favor de la madre gestante durante el periodo de prueba, puesto que
sancionará como nula toda extinción del contrato laboral que se produzca durante el
periodo de prueba, que no este sustentado en razones objetivas y cuyo único motivo se
encuentre vinculado a la condición del embarazo de la mujer trabajadora.
En este punto debe plantearse que, “la exigencia de causa al acto de despido
durante el transcurso del período de prueba debe ser entendida como motivo que
justifica la decisión empresarial para hacer de éste no un acto arbitrario sino
discrecional, y por tanto controlable judicialmente, si el trabajador considera que el
poder de desistimiento ha sido ejercido indebidamente”168.
En resumen, dicha normativa exigirá que, para la finalización o extinción del
contrato laboral por la vía de no superación del periodo de prueba respecto de una
mujer en estado de gestación, el empleador tenga que motivar adecuadamente la
decisión enfocando las razones en cuestiones objetivas relacionadas con el desempeño,
capacidad y desenvolvimiento de la trabajadora en el puesto de labores dentro de la
estructura organizacional de la empresa. Y es que, “para las extinciones durante el
periodo de prueba resulta de aplicación cuando quedan afectados otros derechos
fundamentales u otras situaciones incluidas dentro del principio de no discriminación
(…). En consecuencia, las extinciones realizadas por estas causas tienen la naturaleza
de despido nulo (vid. Infra,) e invierten la carga de la prueba)”169.
c) Implementación de un artículo en el Texto Único Ordenado del Decreto

Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), que plantee la
obligación de un debido procedimiento de no superación del periodo de prueba y
cuyo tenor establezca lo siguiente:
El empleador no podrá extinguir el contrato laboral de una trabajadora gestante
durante el periodo de prueba por motivos vinculados a la condición de embarazo. Sin
embargo, podrá disponer su resolución siempre y cuando existan razones objetivas que
168
169
BALLESTER PASTOR, María Amparo, El periodo de prueba, ob. cit., p. 53.
130
lo justifiquen, para cuyo efecto deberá garantizar la existencia de un procedimiento

adecuado, confiriéndole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen.
Mientras dure dicho procedimiento el empleador podrá exonerar, por escrito, a la
mujer gestante de su obligación de asistir al centro de labores, siempre que ello no
perjudique su derecho de defensa y se cumpla con abonar la remuneración y demás
derechos y beneficios que pudieran corresponderle.
Finalmente, una vez analizados y valorados los descargos presentados por la
mujer gestante, el empleador podrá desistir de su intención de dar por extinguido el
contrato o podrá ratificar su decisión para cuyo efecto deberá comunicar a la
trabajadora su decisión, por escrito, precisando el motivo de la no superación del
periodo de prueba y estableciendo la fecha precisa del cese.
El procedimiento contenido en el proyecto del artículo propuesto hace viable un
ámbito de garantías suficientes para que la trabajadora gestante pueda ejercer su
derecho de defensa, cuestionar la decisión del empleador (extinguir el contrato de
trabajo durante el periodo de prueba), exigir una debida motivación en caso no la
tenga y desvelar un acto discriminatorio encubierto, en caso el empleador haya
orientado su decisión con expresa vulneración del derecho al trabajo.
En definitiva, debemos concluir que a partir de la implementación de dicho
artículo se podrá asegurar que el estado de gestación de la mujer trabajadora no será
argumento suficiente que le faculte al empleador la potestad de resolver el contrato de
trabajo durante el periodo de prueba, sino que por el contrario, le imponga a éste la
obligación de sustentar los motivos de su decisión con miras a garantizar la vigencia
del principio de igualdad, derecho al debido procedimiento y del derecho al trabajo.
Capítulo 5
Hacia la determinación del medio adecuado de protección frente al
despido nulo (vía judicial ordinaria laboral o vía constitucional)
5.1. El despido nulo y sus efectos en el derecho laboral peruano

El despido nulo ha sido definido como “aquel despido que vulnera o afecta derechos
fundamentales y es en esa medida (que afecta derechos primarios constitucionales) que la
afectación es superior y requiere de una protección mayor, traducida esta en la reposición
del trabajador”170. La nulidad del despido se deriva “de la conexión directa o inmedita
entre el acto del despido y la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico,
sancionando como absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propósito de restringir,
impedir o reprimir el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador”171.
En tal sentido, con la tutela que ofrece el despido nulo se hace factible la protección
del derecho al trabajo, en su contenido constitucional “deber de protección del
desenvolvimiento de esa relación laboral contratada asegurando la razonable permanencia
del trabajador en su puesto de trabajo”172, permitiendo que dicho derecho tenga “las
condiciones para que pueda ser ejercido por todos en igualdad de condiciones” 173. Siendo
así, se debe sostener que el remedio idóneo para tutelar el contenido del derecho al trabajo
de la madre gestante durante el periodo de prueba será la declaración de despido como uno
nulo, en la medida que sus efectos -tanto el debido como el querido por la trabajadora-
restituyen la expectativa defraudada.
Así, si el empleador, sin expresar causa alguna y sin motivar su decisión, extingue de
forma unilateral el contrato laboral de una trabajadora, a sabiendas de que ésta se encuentra
gestando aun cuando no se haya superado el periodo de prueba, se habrán configurado los
presupuestos para declarar el despido nulo, en tanto, se entenderá que la finalización del
vínculo laboral se encuentra ligada a actos de discriminación relacionados con el embarazo
de la trabajadora gestante. Visto ello, corresponde analizar la institución del despido nulo
como mecanismo orientado a salvaguardar el derecho al trabajo de la mujer gestante y sus
efectos jurídicos dentro del proceso judicial o constitucional que lo declara. Así
170
171
172
173
REY PÉREZ, José Luis, El derecho al trabajo y el ingreso básico: ¿cómo garantizar el derecho al
trabajo?, Madrid, Dykinson, 2007, p. 174.
132
corresponde abordar la regulación positiva que del despido nulo estipula nuestro
ordenamiento jurídico.
De acuerdo a lo regulado en el Artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el
Decreto Supremo N 003-97-TR, nuestra legislación ha establecido una lista taxativa de
situaciones que configurarían el despido nulo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce
en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al
nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y
sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la
existencia de causa justa para despedir.
Si el empleador en cualquier momento extingue unilateralmente el contrato de

trabajo, y de comprobarse que dicha extinción tiene como origen la vulneración de
cualquiera de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 29 antes mencionado,
se configurará el despido como nulo. Consecuentemente, existe certeza en el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional cuando indica que “la extinción unilateral de
la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está
afectada de nulidad -y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se
produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la
Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos
humanos”174.
Ahora bien, sin perjuicio de las causales que presuponen despido nulo y que se
encuentran reguladas en el Artículo bajo comentario, nos es pertinente, por un tema de
174
STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC, F.J. 20.
133
especialidad, abordar la causal relacionada a la discriminación existente respecto de una

trabajadora gestante que se encuentra inmersa en una relación laboral, específicamente
durante el periodo de prueba, como fase que integra la relación laboral.
De esta forma, una de las causales que promueve la configuración del despido nulo
es la discriminación por embarazo, en cualquier momento del periodo de gestación e
incluso 90 días posteriores al nacimiento, por lo que dicha protección tal como está
contenida en la ley, debe ser conferida durante toda la relación laboral sin importar su
etapa o momento.
Así, como habíamos concluido, el respeto a los derechos de la trabajadora gestante
debe estar vigente durante toda la relación laboral, incluso durante el periodo de prueba, en
la medida que el derecho al trabajo no tiene distintos grados de efectividad, sino que por el
contrario cuando la trabajadora se somete a un relación laboral conserva y refuerza sus
derechos en pos de su desarrollo personal y profesional. Justamente por ello, hemos
justificado que incluso en dicho periodo de evaluación se le debe otorgar a ésta una
protección reforzada, consistente en conferirle la protección contra el despido y la
posibilidad de invocar el despido nulo cuando se considere vulnerada en su derecho al
trabajo a causa de un acto discriminatorio relacionado con su estado de gravidez.
En razón de ello es que, como hemos señalado, no será constitucional que el
empleador ejerza una facultad discrecional desmedida para extinguir el contrato laboral de
una trabajadora gestante durante el periodo de prueba, puesto que ello vulneraría el
contenido constitucional del derecho al trabajo en su dimensión prestacional del
componente de permanencia en el empleo y el derecho a la igualdad y no discriminación, y
por ende acarrearía sanción por despido nulo.
Corresponde ahora analizar cuáles son los efectos jurídicos resarcitorios que con el
despido nulo se obtienen y verificar si los mismos satisfacen las expectativas de justicia
que merece la trabajadora gestante. Es por ello que, al menos en materia de despido, a
efectos de la declaración del despido nulo, nuestra legislación en el artículo 40 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral ofrece dos formas de tutela, la primera, la
reposición en el puesto y la segunda, la indemnización, a elección de la trabajadora y en
fase de ejecución de sentencia, por ello es pertinente analizar el sustento de tales efectos.
Dicho con otras palabras, para los casos de despido nulo, nuestra legislación laboral,
si bien ha determinado que la consecuencia jurídica, de declararse fundada una demanda de
despido nulo, será la reposición del trabajador a su puesto de labores dentro de la estructura
134
organizacional de la empresa, también ha dado apertura para que, en ejecución de

sentencia, sea el trabajador accionante quien opte por preferir el cobro de la
indemnización, como si de un despido arbitrario se tratase.
A modo de colofón, se puede afirmar que, si “la decisión injusta o inconstitucional es
la que despide a un trabajador, entonces, declarar la inconstitucionalidad del despido
justifica ordenar la reposición del trabajador”175. No obstante, el hecho de que “el
(gobernante) Legislador haya decidido que el trabajador despedido mediante despido nulo
pueda optar por una indemnización equivalente a la indemnización por despido arbitrario
(en sentido impropio) es una decisión jurídica que ha de ser tenida como constitucional. Es
una decisión política y no jurídica que el (gobernante) Legislador decida o no establecer
una indemnización mayor para los casos de despido nulo, si acaso encuentra que es una
medida idónea para desalentar la práctica de despidos nulos”176.
Bien vistas las cosas, si el empleador extingue la relación laboral de una trabajadora
gestante durante el periodo de prueba, sin motivo objetivo relacionado con su desempeño,
se entenderá que dicha resolución contractual obedeció a un acto discriminaorio asociado
al estado de gravidez de la trabajadora y por ende se estará ante un despido nulo; el mismo
que al declararse fundado tendrá como efecto que el Juzgador disponga la reposición de
ésta en su puesto de labores, toda vez que con dicha medida se restituye el derecho al
trabajo que fue vulnerado por el acto de naturaleza discriminatoria que materializó el
empleador, debemos precisar que la reincoporación de la trabajadora gestante también
implicará que se tenga por superado, automáticamente, el periodo de prueba y no solo se
adquiera la protección contra el despido arbitrario, sino que como sanción, la relación
adquiéra la naturaleza indeterminada, pues de esta forma se compele a los empleadores a
actuar con sujeción a las exigencias constitucionales.
No obstante, y como se ha justificado precedentemente, también debe reconocerse
que, como efecto del despido nulo, la posibilidad de que, en ejecución de sentencia, la
trabajadora gestante rechacé su derecho a ser reincorporada y opte por la indemnización
por despido arbitrario.
175
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob. cit., pp. 221-222.
176
Idem, pp. 223-224.
135
5.2. Naturaleza jurídica de la reposición en el despido nulo

Una vez que se declare fundada la demanda de despido nulo, el efecto inmediato será
que el Juzgador disponga que la trabajadora gestante sea reincorporada en su puesto de
labores, no solo restituyendole, de esta forma, el derecho al trabajo que le fue vulnerado a
causa de motivos discriminatorios, sino, a su vez, sancionando al empleador que perpetró
el acto vulnerador de derechos fundamentales, con la superación automática del periodo de
prueba al que se encontraba sometida la trabajadora gestante dentro de la estructura
organizacional de la empresa, así como modificando la relación laboral de plazo fijo a una
de naturaleza indeterminada, es decir, convirtiendo la relación laboral a plazo
indeterminado para ofrecer una protección reforzada a favor de la trabajadora gestante.
Dicho ello, corresponde indicar que, en su condición de medida que restituye el
derecho al trabajo, la reposición se encuentra regulada en el artículo 34 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, último párrafo a través del cual
dispone: “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización
establecida en el artículo 38”, de lo cual brota la siguiente norma N34: “Está ordenado
reponer en el empleo al trabajadora, una vez que se declare fundada la demanda de despido
nulo, salvo que en ejecución de sentencia éste opte por la indemnización establecida en el
Artículo 38”.
Por lo tanto, “en el campo de la protección de un trabajador despedido con base en
uno de derechos fundamentales, cualquiera que sea este, significaría la reposición del
trabajador, es decir reponer las cosas al estado anterior -a la vigencia del vínculo laboral- a
la violación del derecho -el despido-”177.
Así, el “presupuesto jurídico de la reposición es, pues, la nulidad y consiguiente
ineficacia del acto de despido dispuesto por el empleador. Jurídicamente éste no ha
existido, motivo por el cual el trabajador debe reasumir sus labores en la empresa, que es lo
que, precisamente, configura la reposición”178, es decir, implicará la restitución en el
derecho fundamental al trabajo que fue vulnerado e ilegítimamente restringido por el
accionar indebido del empleador.
177
DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo, Gaceta
Jurídica S.A, Soluciones Laborales, 1º edición, Lima, 2014, p. 8.
178
136
En buena cuenta, “la ‘nulidad’ del despido, y su efecto, la reposición del trabajador,
establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a
los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución, que se basa en el
principio de la tutela restitutoria, a través de las acciones de garantía”179.
A través de la naturaleza jurídica de la reposición, entendida como la esencia misma
de dicha institución, implicará que le depare a su titular (trabajadora gestante) la potestad
de restituirle su derecho al trabajo que indebidamente le fue arrebatado por el empleador al
momento en que dispuso, sin justificación alguna ni expresión de causa, la extinción del
vínculo laboral durante el periodo de prueba, es decir, le devolverá la facultad de continuar
ejerciendo el derecho al trabajo “como expectativa legítima de toda persona a obtener de la
sociedad en que vive, un puesto de trabajo que le permita subsistir y desarrollarse”180, e
incluso, como beneficio de dicha reposición, obtendrá la superación automática del periodo
de prueba, así como con la declaratoria de indeterminación de la relación laboral a modo
de sanción que compela a los empleadores a respetar derechos fundamentales.
5.3. Reposición en el proceso laboral
5.3.1. Según la Ley Nº 26636

Sobre el particular debemos señalar que, de conformidad con el Artículo 4,
numeral 2, literal a) de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo en adelante LPT se
indica: “La competencia por razón de la materia se regula por la naturaleza de la
pretensión y en especial de las siguientes normas: (…) 2. Los Juzgados de Trabajo
conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:
a. Impugnación del despido”.
De esta disposición se puede inferir que todas las modalidades de impugnación
de despido, en principio, deben ser necesariamente ventiladas en un proceso laboral
de naturaleza ordinario, el cual se encontrará presidido por un Juez de Trabajo.
Así, ya inmersos en un proceso laboral, debe analizarse como presupuesto
sustancial, a cuál de las partes le corresponde acreditar el supuesto fáctico de despido
que se invoque, motivo por el cual resulta fundamental la observancia de lo dispuesto
por el Artículo 27 de la Ley Nº 26636, LPT aún vigente en la ciudad de Piura,
179
Idem, p. 335.
180
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, prólogo de Américo Pla Rodríguez, Derecho a la estabilidad en
trabajo, Lima, Asociación Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, 1991, p. 21.
137
específicamente nos remitiremos a su inciso 3, el cual dispone que: “Corresponde a

las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: 3. Al empleador la causa del
despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque
y la hostilidad de la que fuera objeto”.
Entonces de forma general, al trabajador le corresponderá probar la existencia
del despido e incluso la nulidad si así la invocase, mientras que, al empleador le
asiste la obligación de probar la causa del despido, es decir, acreditar que la
extinción de la relación laboral ha sido efectivamente sustentada en alguna de las
causas previstas por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
No obstante, como menciona DE LAMA LAURA, “la doctrina ha elaborado un
concepto denominado como el principio de facilitación probatoria, el cual tiene como
objetivo principal brindar al trabajador la posibilidad de insertar al juicio
correspondiente todo tipo de indicio que permita al juzgador ir acopiando
argumentos y elaborando presunciones razonables sobre la inconstitucionalidad del
cese respectivo”181. Y es que, con lo antes descrito lo que se busca “es que el
afectado, aduciendo que su cese obedeció al propósito de lesionar alguno de sus
derechos constitucionales, tenga que introducir los indicios mínimos de ilicitud del
acto empresarial”182.
Consecuentemente, la simple “alegación del trabajador de la existencia de una
causal de nulidad no determina que el empleador demuestre que se ha producido un
despido válido por capacidad o conducta. Se requiere, entonces, de una carga
probatoria del trabajador, de la necesaria aportación de indicios y rasgos que puedan
crear la convicción el juez sobre la existencia de un despido nulo”183.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, cabe efectuar la distinción respecto del
tratamiento de la carga de la prueba en el despido nulo para el caso de una
trabajadora gestante. En buena cuenta, “la normativa peruana prevé un nuevo trato
distintivo en materia de nulidad de despido, que importa una ventaja probatoria para
la trabajadora que es despedida durante el periodo de gestación o con posterioridad al
parto (hasta noventa días)”184.
181
DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo, ob. cit.,
p. 14.
182
Ibidem.
183
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral, ob.
cit., p. 513.
184
Idem, p. 512.
138
Así, “la introducción de indicios conducentes a generar la razonable sospecha

de la ilegalidad del despido, no encuentra aplicación en el supuesto del despido de
una trabajadora por razones de su estado de gestación. Ello en virtud de que el
legislador ha previsto que en este caso, siempre que aquella le haya notificado a su
empleador respecto de su estado de gravidez, se presume la nulidad del despido
practicado durante cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los
noventa días posteriores al parto”185.
Recapitulando, “si se trata de despidos relacionados con el embarazo de la
trabajadora, la LPCL -modificada por la Ley Nº 27185- indica que se presume la
nulidad si el empleador no acredita la causa justa de despido. Entonces, en este caso,
no resultará necesario que la trabajadora presente indicios que presuman la existencia
de un despido nulo; si comunicó la trabajadora de su embarazo al empleador -única
carga exigida por la ley-, no tendrá que acreditar la causalidad del despido pues la
empresa deberá demostrar que el cese se debió a una falta de conducta o capacidad
de la trabajadora para obtener una sentencia favorable”186. No obstante, dicha
obligación de informar al empleador puede ceder si el estado de gravidez es notorio,
tanto que la exigencia de comunicación al empleador y de prueba documental,
resulten innecesarias.
En resumen, la trabajadora gestante cuyo vínculo contractual laboral es
extinguido por el empleador durante el periodo de prueba sin justificación alguna
tendrá implícita una presunción de nulidad, bastando únicamente que la trabajadora
haya comunicado su estado de gravidez al empleador, cuando dicho estado no sea
evidente, ya que si el embarazo es notorio, dicha obligación podrá ceder, no
resultando exigible a la trabajadora gestante ofrecer medios probatorios para
acreditar el despido nulo.
5.3.2. Según la Ley Nº 29497

La Nueva Ley Procesal de Trabajo (en adelante NLPT) en su artículo 2, inciso
2 dispone lo siguiente: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los
siguientes procesos: 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se
185
p. 17.
186
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Los contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral, ob.
cit., p. 511.
139
plantea como pretensión principal única”, de lo cual brota la siguiente norma N2.2:
“Está ordenado que los juzgados especializados de trabajo conozcan en proceso
abreviado laboral, los procesos relacionados con la reposición, siempre que esta se
plantee como pretensión principal única”.
Y es que en el referido proceso abreviado, se muestra como un proceso de
máxima celeridad, ya que después de la interposición de la demanda, el Juez emitirá
un auto en el que admitirá a trámite la demanda y citará a las partes procesales a
audiencia de conciliación, luego de celebrada esta, y en caso de no arribarse a
conciliación, de conformidad con el Artículo 43, inciso 3 de la Ley Nº 29497, el
demandado podrá presentar su contestación de demanda y se pogramará fecha de la
audiencia de juzgamiento, tal como lo prevé el Artículo 44 de la Ley Nº 29497, en la
cual podrán confrontar posiciones, participar activamente de la actuación de medios
probatorios, fijar sus alegatos de cierre y finalmente tener la posibilidad de obtener el
fallo de la sentencia en la misma audiencia, en el plazo no mayor de 60 minutos o
someterse a la reserva que efectúe el Juez para emitir sentencia dentro del plazo
máximo de 05 días hábiles, tal como lo tiene previsto el artículo 47 de la Ley Nº
29497.
Sin perjuicio de ello, cabe recalcar que la NLPT introduce una innovación
bastante importante en materia de carga de la prueba, que resulta de aplicación para
la protección de la trabajadora gestante, cuando ésta se considera discriminada
durante el periodo de prueba, en tanto, establece en su artículo 23, numeral 23.5 lo
siguiente: “En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan
indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe
darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para
demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de
su proporcionalidad”.
De esta disposición brota la siguiente norma N23.5: “Está ordenado que el Juez
dé por cierto el hecho lesivo alegado cuando de la demanda y de la prueba actuada
aparezcan indicios que permitan presumir su existencia, salvo que el demandado
haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva
y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
Consecuentemente, se puede afirmar que “la NLPT engloba en un solo
artículo, aunque en distintos incisos, la carga de la prueba de la causal de nulidad
140
alegada por el demandante (trabajador o quien alega la calidad de trabajador) y la

posibilidad de que dicha carga probatoria consista en la aportación de indicios,
cuestión que no se da en la LPT”187, pues aunque la doctrina establezca una
flexibilización, siempre subsistirá el deber de probar. Dicha innovación de la NLPT
representa un progreso que abona a la materialización de la protección reforzada a
favor de la madre gestante, en tanto le facultará la posibilidad de invocar la
inconstitucionalidad de la extinción del contrato laboral durante el periodo de prueba
con tan solo manifestar la ausencia de motivación en la decisión del empleador frente
a su estado de gravidez, y de esta forma poder obtener la protección que la ley, prevé
sobre el derecho de reposición en el puesto de labores.
Finalmente, otro aporte importante en materia de acumulación de pretensiones
que trae consigo la NLPT es que, “con derogación del artículo 52 del D.S. Nº 001-
96-TR mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la NLPT, en la vía abreviada
laboral pueden demandarse, tanto la pretensión restitutoria (reposición en el puesto
de trabajo), como la indemnizatoria, bajo la figura de la acumulación subordinada, de
tal forma que en el supuesto que la primera sea desestimada, se dará paso a que se
analice si se está ante un despido arbitrario a efectos de que el demandante pueda
obtener la indemnización por despido arbitrario”188. Así, en la NLPT se vislumbra
que la tutela que se le confiere al derecho al trabajo frente a posibles despidos es
bastante más concreta y adecuada respecto de su predecesora y permite una
protección más rápida y efectiva.
5.4. Elementos diferenciadores en la interposición de los procesos judiciales

ordinarios y procesos constitucionales
Como se ha dicho, los trabajadores o trabajadoras que consideren vulnerados sus
derechos fundamentales, como son: el derecho al trabajo, el derecho al debido
procedimiento, el derecho a la igualdad y no discriminación, entre otros (tanto en su
contenido constitucional, como en su contenido infraconstitucional); ya sea por haber sido
víctima de despidos nulos, arbitrarios, incausados o fraudulentos, tendrán la facultad de
accionar judicialmente ante los órganos competentes a efectos de lograr la tutela efectiva
187
p. 21.
188
Cfr. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Reposición del trabajador por las vías ordinaria y amparo, ob.
cit., p. 19.
141
que los reponga en el ejercicio de sus derechos o que, por lo menos, les permita obtener un
monto indemnizatorio por la afectación y perjuicios generados con el cese súbito e
injustificado en sus labores.
De manera puntual nos referimos a que dichos sujetos tendrán la facultad de incoar
un proceso judicial ordinario o decantarse por accionar un proceso constitucional para
lograr la salvación de sus derechos y, en buena cuenta, alcanzar la posibilidad de que con
el imperio de la Ley, se imponga la sanción prevista a quienes afectaron sus derechos
fundamentales y, consecuentemente, se opte por la materialización de la tutela judicial con
la recta administración de justicia y su correlativa paz social.
En este orden de ideas, a nivel de nuestra práctica jurídica hemos podido advertir que
se viene incurriendo en diversas confusiones al momento de accionar dichos procesos. Y es
que, en no pocas circunstancias, se desconoce cuáles son las condiciones para la
interposición de cada uno de ellos, lo que ha desencadenado que muchas causas
susceptibles de ser vistas por la justicia ordinaria sean tramitadas en el fuero constitucional
bajo el único argumento de máxima celeridad y sumariedad de los mismos (amparización),
lo cual no es solo una incorrección jurídica, sino que tambien genera dilaciones indebidas
en la administración de justicia. Por ende, no podemos continuar nuestro análisis sin, al
menos, efectuar un bosquejo de los presupuestos que nos guíen de forma certera para poder
definir si nuestra controversia jurídica debe ser tramitada al interior de un proceso judicial
ordinario o, si por el contrario, resulta más idónea la apertura de un proceso constitucional.
Así, debemos señalar que existen, por lo menos, tres elementos diferenciadores entre
los procesos judiciales ordinarios y los procesos constitucionales; el primero de ellos,
radica en que los procesos judiciales ordinarios están diseñados para brindar la protección,
tanto al contenido constitucional, como al contenido infraconstitucional de un derecho
fundamental cuyo tutela se lleva a debate, en cambio los procesos constitucionales
únicamente ofrecerán salvaguarda al contenido constitucional de un derecho fundamental.
Consecuentemente, si a su centro son llevados agresiones al contenido infraconstitucional
de un derecho fundamental, se habrá incurrido en la causal de improcedencia regulada en
el Artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, del que brota la siguiente norma
N5.1: “Está ordenado que no procedan los procesos constitucionales cuando los hechos y
el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado”.
142
Bien vistas las cosas, “si bien es cierto que todos los procesos judiciales son idóneos
para defender el contenido jurídico de los derechos fundamentales, también es verdad que
debido al valor de la Persona y al valor de la Constitución, está justificada la existencia de
unos procesos especiales destinados a la defensa del contenido constitucional de los
derechos fundamentales, de modo que los procesos de amparo (habeas corpus y habeas
data) aparecen como esencial y radicalmente inidóneos para atender la protección del
contenido infraconstitucional o accidental de los derechos fundamentales”189.
El segundo elemento diferenciador se enfoca en que los procesos judiciales
ordinarios gozan de un etapa probatoria que le faculta a las partes el ofrecimiento,
cuestionamiento y actuación de medios probatorios que sustenten sus pretensiones y
generen convicción en el juzgador; a diferencia de ello, los procesos constitucionales se
caracterizan por ser sumarios, es decir, que en su tramitación ostentan máxima celeridad en
pos de la salvación inmediata y pronta del contenido esencial del derecho fundamental,
puesto que ofrecen tutela urgente con la finalidad de que no se produzca el riesgo de que la
agresión se convierta en irreparable, razón por la cual en su composición no existe etapa
probatoria, siendo que únicamente se admitirán medios probatorios que no requieren
actuación y siempre que el Juzgador lo considere necesarios. Esto último se establece en el
Artículo 9 del Código Procesal Constitucional, del cual brota la siguiente norma N9: “Está
ordenado que en los procesos constitucionales no exista etapa probatoria, solo
excepcionalmente, serán procedentes los medios probatorios que no requieran actuación
sin que con ello se afecte la duración del proceso”.
Y es que, en dicho orden expositivo la cuestión decisiva “no es la prohibición de
actuación de pruebas, sino la duración sumaria del proceso constitucional como medio para
salvar el contenido constitucional del derecho fundamental y con ello reestablecer la
posición jurídica de la Persona y de la Constitución alteradas por un agresión
iusfundamental”190.
El tercer y último elemento diferenciador radica en la propia esencia de cada
proceso, sobre el particular, haremos referencia al proceso de amparo (cuyo análisis es de
suma importancia para el presente trabajo). Y es que, mientras que el proceso de amparo,
en su condición de proceso constitucional, se constituye como un proceso especial al cual
solo se recurre ante una agresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido
189
190
Idem, p. 183.
143
de un derecho fundamental y siempre que no exista una vía judicial ordinaria igualmente
satisfactoria, por su carácter residual; a los procesos judiciales ordinarios se podrá recurrir
siempre, aunque no sea vía procedimental igualmente satisfactoria que el amparo.
Siendo así, debe reconocerse pues, que los procesos constitucionales “son las vías
específicas que se cuentan para efectivizar el control de constitucionalidad de manera
directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la
protección de los derechos humanos”191. No olvidemos que su protección inmediata viene
impuesta por la naturaleza misma del derecho fundamental, la cual se enfoca en la
dignidad humana de la persona. Mas aún, si consideramos que la finalidad de los procesos
constitucionales, entre ellos la acción de amparo es “preservar la integridad del derecho
constitucional y, consecuentemente, hacer cesar de modo rápido toda situación de
restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su contenido jurídico los derechos
con rango constitucional”192.
Por ende, en palabras de CASTILLO CÓRDOVA, para arribar a una correcta
procedencia de la acción de amparo, se debe analizar la norma que se desprende del
Artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional la cual, “podría ser enunciada así:
N5.2: Está prohibida la demanda de amparo cuando exista una vía procedimental
específica igualmente satisfactoria para la protección del contenido constitucional del
derecho fundamental agredido manifiestamente”193, la misma que concretada con el
Artículo 200, inciso 2 de la Constitución Política del Perú supone la siguiente redacción
que contempla norma constitucional directamente estatuida, norma constitucional de
origen legal y norma constitucional adscripta de origen jurisprudencial:
“N200.2: Está permitido el proceso de amparo frente a agresiones manifiestas del
contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos por el amparo, salvo
exista una vía procedimental específica igualmente satisfactoria que el amparo para la
protección del contenido constitucional del derecho fundamental. Un proceso ordinario es
vía igualmente satisfactoria que el amparo cuando copulativamente se cumple en el caso
191
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Derecho Procesal Constitucional como ciencia. Alcances y contenidos”.
En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en
sus cincuenta años como investigador del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1º edición, Tomo I, 2008, p. 755, citado por BOTTON GIRÓN,
Dante Abraham, “El amparo laboral: Evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano”, en Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, Tomo 112, editorial Gaceta Jurídica
S.A, Lima, Abril 2008, p. 15.
192
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, ob.cit., p. 111.
193
144
concreto que: a. el proceso tiene una estructura idónea; b. la resolución que se fuera a
emitir en el proceso brinde tutela idónea; c. el tránsito del proceso ordinario no
produzca riesgo de irreparabilidad de la agresión; y d. no exista necesidad de tutela
urgente”194.
En conclusión, visto desde el aspecto de protección del derecho al trabajo, “el
proceso constitucional de amparo procede cuando exista agresión manifiesta del contenido
constitucional de un derecho fundamental y no exista una vía judicial tan sumaria y eficaz
como el amparo. Predicado esto del derecho fundamental al amparo, la formulación sería
la siguiente: procede el proceso constitucional de amparo cuando exista agresión
manifiesta del contenido constitucional del derecho fundamental al trabajo y no exista un
proceso judicial laboral tan sumario y eficaz como el amparo”195.
5.5. Reposición en el proceso de amparo: un comentario sobre la vía igualmente

satisfactoria
Como hemos sostenido, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto la existencia de
procesos especiales, sumarios y que gozan de una particular celeridad en su tramitación en
la medida que no contarán con etapa probatoria, únicamente se admitirán medios
probatorios que no requieran actuación y sean considerados por el Juzgador constitucional
como relevantes para dar solución a la materia controvertida; siendo que todas estas
singularidades vendrán orientadas a cumplir una finalidad máxima, la cual se enfoca en el
hecho de salvaguardar el contenido constitucional de los derechos fundamentales, ya que,
el contenido infraconstitucional de los mismos podrá ser abordado como materia
controvertida a través de los procesos judiciales que ha previsto la justicia ordinaria.
Así, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto procesos constitucionales como el
hábeas data, el hábeas corpus, acción de cumplimiento y la acción de amparo; no obstante,
nos será de suma importancia referirnos a la acción de amparo, la cual en su condición de
proceso constitucional regulado en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, “tiene
como finalidad la protección de los derechos fundamentales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de los mismos, lo cual implica que quien
194
Idem, p. 190. Vease que, por una cuestión de orden expositiva, el autor ha señalado que la parte no
resaltada es la norma constitucional directamente estatuida, la parte en cursiva es la norma
constitucional de origen legal, y la parte en cursiva y negrita es la norma constitucional adscripta de
origen jurisprudencial.
195
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Derecho al trabajo y proceso de amparo, ob. cit., pp. 191-192.
145
pretenda obtener la tutela de sus derechos a través de la justicia constitucional deberá

acreditar, ante todo, ser titular de los derechos cuya afectación o amenaza se denuncia”196.
En buena cuenta, dicha garantía constitucional (acción de amparo) tutela,
salvaguarda y restituye el contenido constitucional de los derechos fundamentales que no
son coberturados por el hábeas data y el hábeas corpus frente a cualquier acto lesivo que
pueda trasgredirlos o que ya haya proferido una vulneración efectiva, recordemos que
dicho “contenido constitucional de los derechos fundamentales tiene un valor tanto para la
Persona como para la Constitución; vulnerarlo es negar el valor de la Persona y la posición
de la Constitución. Esta es la razón que permite sostener que toda agresión producida
contra el contenido constitucional o esencial de los derechos fundamentales siempre será
grave al menos desde una perspectiva objetiva, aunque subjetivamente el concreto titular
agredido no lo perciba así”197.
Y es que, “el acto lesivo que se pretenderá resarcir con la acción de amparo, así
como con cualquier otro proceso constitucional “debe ser personal, en la medida que la
violación constitucional o el daño real debe recaer en una determinada persona, la cual
debe encontrarse plenamente identificada; debe ser concreto, en el aspecto que el daño que
se pretende reparar sea efectivo, cierto y actual. Además, el acto lesivo tiene que ser
ilegítimo, es decir, que su origen y causas contravengan lo dispuesto por ley y por la
Constitución, de lo que consecuentemente dimana su arbitrariedad, ya que su presencia no
obedece a ningún aspecto contenido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el
contrario transgrede de modo manifiesto el contenido esencial del derecho
fundamental”198.
Por lo tanto, de cara a la protección del derecho al trabajo como derecho
fundamental, se puede afirmar que el amparo laboral, como proceso constitucional, está
llamado a reponer las cosas al estado anterior de la violación del derecho al trabajo que se
materializa con el despido perpretado por el empleador cuando éste determina la extinción
de la relación laboral con una trabajadora gestante durante el periodo de prueba sin
justificación alguna, y cumplirá con su finalidad consustancial solo si asegura que la
trabajadora afectada pueda ser repuesta en su centro de labores con prontitud, es decir, que
196
STC Exp. N° 00474-2016-AA/TC, F.J. 5.
197
198
detención judicial y su protección a través del Hábeas corpus(…), ob. cit., p. 168.
146
se le restituya en el ejercicio de su Derecho, en la medida que su vulneración obedeció a

aspectos discriminatorios.
No obstante, pese a la funcionalidad adecuada de la acción de amparo para ofrecer
tutela urgente al contenido constitucional del derecho al trabajo, aún existe controversia
respecto de la siguiente interrogante: ¿cuándo el justiciable puede incoar el proceso
constitucional de amparo y cuando deberá recurrir al proceso judicial ordinario por ser una
vía específica, igualmente satisfactoria, en la salvaguarda de su derecho constitucional?
Para resolver a esta interrogante, debe partirse del artículo 5, inciso 2 del Código
Procesal Constitucional, que dispone que “No proceden los procesos constitucionales
cuando: (…) 2. Existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucional amenazada o vulnerado, salvo cuando se trate del
proceso de hábeas corpus”; y del brota la norma N5.2: “Está ordenado que no procedan los
procesos constitucionales cuando existen vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo
en los procesos de hábeas corpus”.
Entonces, para determinar cuándo resulta procedente el amparo por despido nulo y
no un proceso judicial ordinario, como mecanismo para impugnar la decisión inmotivada
del empleador de extinguir el vínculo laboral de la trabajadora gestante durante el periodo
de prueba, deben concurrir tres elementos: “Primero que se haya agredido el contenido
constitucional de un derecho fundamental; segundo, que la agresión sea manifiesta y,
tercero, que no exista vía igualmente satisfactoria”199.
Respecto del primer elemento se debe mencionar que, la propia naturaleza del
despido nulo, exige “que el despido se haya producido con vulneración de un derecho
fundamental en su contenido constitucional”200, lo que concurre en el supuesto bajo
análisis puesto que si el empleador decide extinguir el vínculo laboral de una trabajadora
gestante durante el periodo de prueba, sin razones objetivas vinculadas a su desempeño y
más bien asociadas a un acto discriminatorio, habrá vulnerado el contenido del derecho
fundamental al trabajo en su dimensión prestacional de permanencia en el empleo, así
como en su componente de respeto al derecho a la igualdad y no discriminación.
Ahora bien, respecto del segundo elemento consistente en la existencia de una
agresión manifiesta, se debe precisar que la “agresión será manifiesta cuando los hechos
199
200
Ibidem.
147
sobre los cuales se configura son pasibles de probarse a través de medios de prueba que no
requieren una etapa de actuación probatoria, es decir, a través de medios de prueba de
actuación inmediata”201. Consecuentemente, para que el despido nulo sea invocable a
través del amparo, los hechos que materializan la agresión deben poderse probar sin
recurrir a una etapa probatoria, caso contrario, si los “hechos requiriesen de una etapa de
actuación probatoria, el camino procesal procesal de defensa que se ha de seguir será la vía
judicial ordinaria, pensada esencialmente para atender cuestiones litigiosas”202.
Por ello, es que acierta CASTILLO CÓRDOVA al concluir del artículo 200, inciso 2 de
la Constitución Política del Perú, la siguiente norma:
“N200.2: Está permitido el proceso de amparo frente a agresiones manifiestas del
contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos por el amparo”203.
De lo cual, se puede concluir que, si se impide la interposición de la acción de
amparo cuando nos encontramos ante una agresión evidente y manifiesta al contenido
constitucional del derecho fundamental, se atacará directamente el contenido de la norma
bajo comentario, puesto que se vaciará el contenido mismo de la acción de amparo y se
restringirá indebidamente el acceso al justiciable de una garantía eficaz para salvaguardar y
reponer en el ejercicio del derecho constitucional al sujeto afectado.
Finalmente, el tercer elemento presupone que para que el despido nulo sea tramitable
en la vía de amparo, no debe existir una vía procedimental, específica, igualmente
satisfactoria, que permita la salvación del derecho fundamental al trabajo, es decir, solo
será invocable el amparo siempre que en la vía ordinaria no exista un proceso capaz de
ofrecer similar tutela al derecho.
Dicho ello, resulta prudente mencionar que el Tribunal Constitucional ha
reproducido fundamentos jurídicos objetivos y subjetivos que contribuirán a identificar
cuándo nos encontramos ante una vía igualmente satisfactoria a la del amparo. Así, en la
Sentencia emitida en el Exp. Nº 02383-2013-PA/TC tiene dicho que: “Desde la perspectiva
objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del
proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea)', o (2) a la idoneidad de la
protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria
podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela
201
Idem, p. 180.
202
Ibidem.
203
Idem, p. 185.
148
idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que
merece tutela urgente”204.
De esta interpretación del Tribunal Constitucional, es posible concluir una norma
N13 en los siguientes términos: “Está ordenado, desde una perspectiva objetiva, considerar
a una vía ordinaria como igualmente satisfactoria cuando el procedimiento es uno célere y
eficaz (estructura idónea), desde el cual pueda obtenerse la salvación efectiva del derecho
fundamental agredido (tutela idónea)”205.
También tiene dicho el Tribunal Constitucional que “desde una perspectiva subjetiva,
una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitada no pone
en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria
puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad)
3. situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como ‘vía
igualmente satisfactoria’ desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que no es
necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la
gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del
daño)”206.
Desde esta declaración del Tribunal Constitucional es posible concluir la norma N14
en los términos siguientes: “Está ordenado, desde una perspectiva subjetiva, considerar a
una vía ordinaria como igualmente satisfactoria si transitarla no pone en grave riesgo la
salvación del derecho afectado (urgencia como amenaza de irreparabilidad); y si se
evidencia que no es necesaria una tutela urgente (urgencia por la magnitud del bien
involucrado o del daño)”207.
Así, desde la doctrina, CASTILLO CÓRDOVA, tiene dicho que los fundamentos capaces
de determinar si nos encontramos ante una vía específica igualmente satisfactoria se
encontrarán comprendidos en la regla jurídica que proviene del fundamento 15 de la
referida Sentencia del Tribunal Constitucional, el cual obedece al siguiente tenor: “N15:
Está ordenado que un proceso ordinario es vía igualmente satisfactoria que el amparo,
cuando copulativamente se cumple en el caso concreto que: a. el proceso tiene una
estructura idónea; b. la resolución que se fuera a emitir en el proceso brinde tutela idónea;
204
STC Exp. Nº 02383-2013-AA/TC, F.J. 13.
205
206
STC Exp. Nº 02383-2013-AA/TC, F.J. 14.
207
149
c. el tránsito del proceso no produzca riesgo de irreparabilidad de la agresión; y d. en el

caso no exista necesidad de tutela urgente”208.
En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC 0206-
2005-PA/TC, al señalar que “en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los
jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea
y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate”209.
Para poder determinar concretamente cuándo una trabajadora gestante cuyo
empleador extinguió inmotivadamente la relación laboral durante el periodo de prueba,
puede impugnar el despido nulo a través de una acción de amparo y cuando será prudente
optar por una vía procedimental igualmente satisfactoria, debemos recurrir a lo indicado
por el Tribunal Constitucional en la STC 0206-2005-PA, en la cual ha señalado que “los
despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma
o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos
producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23° de la
Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena
de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la
discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo”210, de ello se puede concretar la norma N15 de la STC 0206-2005-
PA: “Está ordenado que los despidos originados por discriminación por razón de sexo raza,
religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, con motivo de embarazo afectada o
por una disminución en sus capacidades fisicas o mentales merecerán protección a través
del amparo”.
En este orden de ideas, asumiendo los fundamentos expuestos en la STC 0206-2005-
PA, CASTILLO CÓRDOVA plantea la siguiente norma: “N16: Está permitido el amparo
constitucional para atender demandas fundadas en las siguientes causales que configuran
208
Idem, p. 189.
209
STC Exp. Nº 00206-2005-AA/TC, F.J. 6.
210
STC Exp. Nº 00206-2005-AA/TC, F.J. 15.
150
despido nulo: vulneración del derecho a la libertad sindical, vulneración del derecho a la
igualdad por discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión idioma o de
cualquier otra índole, como por la condición de embarazada de la trabajadora o por la
condición de impedido físico o mental”211.
Lo que concordado con la norma que dimana del fundamento 9 de la STC 0206-
2005-PA, “N9: Está permitido el amparo constitucional para conocer los casos de urgencia
relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido
nulo”212, permite concluir que, pese a que en nuestro ordenamiento laboral existe un
proceso abreviado laboral que se caracteriza por ser “un proceso sumario del que se puede
reconocer estructura idóna y tutela idónea (elementos exigidos por la norma N13 de la STC
02383-2013-PA) para la salvación del derecho fundamental al trabajo”213, lo
constitucionalmente correcto será que “cuando el despido se base en las causales que
refiere la norma N16 de la STC 0206-2005-PA, el proceso laboral abreviado no podrá ser
tenido como un vía igualmente satisfactoria debido a que no se ha cumplido la
característica prevista y exigida en el norma N14 de la STC 02383-2013-PA, lo que
permite sostener la procedencia de la demanda de amparo constitucional para estos
supuesto”214.
En resumen, cuando nos encontremos ante la decisión inmotivada del empleador de
extinguir el contrato laboral de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba, la
tutela idónea, según lo previsto en la N16 de la STC 0206-2005-PA, se recibirá desde la
interposición de la acción de amparo, puesto que la extinción del contrato obedecerá a un
supuesto de discriminación por motivo de embarazo, por lo que el proceso abreviado
laboral no será, para este caso en particular una vía procedimental igualmente satisfactoria.
211
212
Idem, p. 225
213
Ibidem.
214
Idem, p. 227.
Conclusiones
Primera. El contenido constitucional o esencial del derecho fundamental al trabajo,

se compone de dos dimensiones que coexisten armoniosamente: dimensión de libertad, que
otorga a su titular la potestad de trabajar o no, la facultad de aceptar o rechazar un puesto
de trabajo o la prerrogativa de cambiar de empleo y una dimensión prestacional, integrada
por el acceso al empleo, que implica un deber de promoción por parte del Estado y el
componente de permanencia en el empleo, sustentado en el principio de estabilidad laboral.
Dicho contenido esencial del derecho debe ser conferido tanto a hombres y mujeres en
condiciones de igualdad, rechazándose todo tipo de discriminación.
Segunda. La mujer trabajadora en estado de gestación, como persona que es, no

puede ser objeto de discriminación por parte de su empleador cuando se encuentra inmersa
en una relación laboral, puesto que la preminencia de sus derechos en condiciones de
igualdad le viene conferida desde su dignidad como valor supremo del Estado y de la
Sociedad.
Tercera. Por esta razón se encuentra prohibido que el empleador en ejercicio de su

libertad de contratación, haga depender la permanencia de la mujer trabajadora en su
puesto de trabajo de su embarazo. Esta prohibición resulta aplicable a la relación laboral a
lo largo de su existencia, sin que existan periodos exentos de salvaguarda de sus derechos,
ya que lo contrario supondría la negación de la naturaleza humana.
Cuarta. Consecuentemente, queda prohibido a todo empleador que extinga la

relación laboral de una trabajadora gestante, incluso durante el periodo de prueba, sin antes
haber expresado razón objetiva, asociada al incumplimiento o trasgresión de la esencia de
dicho periodo, ya que una decisión inmotivada haría presumir su naturaleza
discriminatoria, lo que contraviene la dimensión prestacional del contenido constitucional
del derecho al trabajo en su componente de permanencia en el empleo.
Quinta. La existencia de un periodo de prueba durante la relación laboral no atribuye

al empleador la potestad de vulnerar derechos fundamentales de la trabajadora gestante,
152
solamente le confiere la facultad de evaluar si el personal que acoge dentro de la estructura

organizacional de su empresa puede desempeñar correcta y diligentemente el puesto de
labores.
Sexta. Para hacer viable la protección reforzada a favor de la trabajadora gestante

durante el periodo de prueba, no solo bastará con imponer al empleador la carga de
justificar adecuadamente la decisión de disponer la no superación del periodo de prueba,
sino que también resultará conveniente establecer la existencia de un procedimiento
debido, que otorgue las garantías necesarias a ambas partes para que puedan expresar sus
argumentos de defensa, de tal forma que, la decisión final, a la que se arribe, suponga una
decisión realmente justa.
Séptima. Así, si se pretende garantizar un debido procedimiento, se recomienda

aplicar al periodo de prueba un procedimiento similar al contemplado en el Artículo 31 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues con
ello se permitiría a la trabajadora gestante cuestionar la decisión del empleador de dar por
no superado el periodo de prueba, sustentada, de forma encubierta, en un factor de
discriminación asociado a su estado de gravidez.
Octava. Si el empleador extingue la relación laboral de una trabajadora gestante

durante el periodo de prueba, no justifica su decisión y no confiere el derecho de defensa a
la trabajadora a través de un debido procedimiento, se estaría ante un proceder
inconstitucional por vulnerador del derecho al trabajo en su contenido de permanencia en
el empleo y de igualdad y, por tanto, al configurar una de las causales previstas por el
artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, exige, por ser esta una
medida acorde al contenido esencial del derecho al trabajo, la obligación de que nuestro
Legislador, a través de sus facultades, pueda conferir a la trabajadora la posibilidad de
accionar un despido nulo, aunque se encuentre vigente el periodo de prueba. Siendo así, el
periodo de prueba no puede ser visto como una fase de la relación contractual en la que se
permita la vulneración de derechos fundamentales.
153
Novena. Consecuentemente, a la luz de las exigencias impuestas por la dignidad

humana, es necesario que en nuestra legislación se implemente una protección reforzada a
favor de la trabajadora gestante, en virtud de la cual, se contemplen al menos los siguientes
tres aspectos sustanciales:
a) Se aplique una presunción de nulidad en la decisión inmotivada del empleador que
resuelve el contrato de trabajo de una mujer gestante durante el periodo de prueba.
b) Se ratifique que la causal que realmente pueda motivar la no superación del periodo de
prueba sea aquella que se encuentre relacionada al hecho de que la trabajadora
gestante, por su perfil profesional, desempeño, desenvolvimiento o capacidad, resulté
no idónea para cubrir las exigencias que establece el puesto de labores dentro de la
estructura organizacional de la empresa y se garantice también un debido
procedimiento que haga factible cuestionar la decisión del empleador.
c) Que nuestra legislación nacional prevea como remedio para este despido
discriminatorio encubierto, la posibilidad de que la trabajadora gestante pueda
interponer la acción de despido nulo, con la finalidad de obtener, como resarcimiento
idóneo, la reposición en su puesto de labores, y solo a libre elección de ésta y una vez
fundada la pretensión, la indemnización como si de un despido arbitrario se tratase.
Decima. Bajo los presupuestos mencionados, se debe optar por modificar el tenor del
artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La modificación que se
propone es la siguiente: “Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo
término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. No
osbtante, estará ordenado que el trabajador goce de protección contra el despido nulo,
durante el periodo de prueba, siempre que se vulneren sus derechos fundamentales”.
Decima Primera. Asimismo, se sugiere que el artículo 6 de la Ley Nº 30709, Ley

que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres contemple la
prohibición de resolver el contrato por la causal de no superación del periodo de prueba
respecto de una trabajadora embarazada y, finalmente, de cara a sustentar la necesidad de
implementar un debido procedimiento, se sugiere la incorporación de un artículo en la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral que permita que, en la extinción del contrato
laboral durante el periodo de prueba, exista un procedimiento garantista que permita exigir
una debida motivación y un respeto al derecho de defensa.
154
Decima Segunda. Finalmente, ante la extinción del contrato laboral de una

trabajadora gestante durante el periodo de prueba, que no se sustente en razones objetivas,
la ley debe hacer viable que la trabajadora gestante agraviada pueda interponer una acción
de amparo ante el despido nulo, por ser esta la vía idónea para la salvación del derecho, ya
que, pese a existir, en la justicia ordinaria, un proceso laboral abreviado, este no constituye
una vía procedimental igualmente satisfactoria para resarcir el daño proferido.
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 STC Exp. N° 00020-2012-AI/TC.
 STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC.
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 STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC.
 STC Exp. N° 03850-2011-AA/TC.
 STC Exp. N° 00537-2006-AA/TC.
 STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC.
 STC Exp. N° 00228-2009-AI/TC.
 STC Exp. N° 00008-2013-AI/TC.
 STC Exp. N° 02673-2008-HC/TC.
 STC Exp. N° 00263-2012-AA/TC.
 STC Exp. N° 04058-2004-AA/TC.
 STC Exp. N° 02450-2007-AA/TC.
 STC Exp. N° 00661-2004-AA/TC.
 STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC.
 STC Exp. N° 01124-2001-AI/TC.
 STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC.
 STC Exp. N° 00018-1996-AI/TC.
 STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC.
 STC Exp. N° 01151-2010-AA/TC.
 STC Exp. N° 02510-2002-AA/TC.
 STC Exp. N° 02148-2010-AA/TC.
 STC Exp. N° 01869-2010-AA/TC.
 STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC.
 STC Exp. N° 02563-2012-AA/TC.
 STC Exp. N° 02456-2012-AA/TC.
 STC Exp. N° 03683-2012-AA/TC.
 STC Exp. Nº 00917-2007-AA/TC.
 STC Exp. Nº 03075-2006-AA/TC.
162
 STC Exp. N° 03891-2011-AA/TC.

 STC Exp. N° 04910-2012-AA/TC.
 STC Exp. N° 03433-2013-AA/TC.
 STC Exp. N° 00616-2011-HC/TC.
 STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC.
 STC Exp. N° 00474-2016-AA/TC.
 STC Exp. Nº 02383-2013-PA/TC.
 STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC.
 CASACIÓN Nº 4957-2011-La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 28 de febrero del 2013.
 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
61/2009, DE 10 DE NOVIEMBRE.
 SENTENCIA 38/1981, DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, DE
23 DE NOVIEMBRE DE 1981 (BOE NÚM. 305, DE 22 DE DEZEMBER DE
1981).
 SENTENCIA Nº 94/1984 DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA,
SALA 2ª, 16 DE OCTUBRE DE 1984.
 SENTENCIA 166/1988 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, DE
26 DE SEPTIEMBRE DE 1988 (BOE núm. 247, de 14 de Οκτωβρίου de 1988).
FECHA 30 DE ENERO (BOE NÚM. 55, DE 05 DE MARZO DE 2003).
FECHA 12 DE FEBRERO.
 SENT. T-499A, 8/4/2017 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
 SENTENCIA C-299 de 1998 Corte Constitucional de Colombia; Carlos Gaviria
Díaz.
 SENT. T-1302194,22/05/2006 Corte Constitucional de Colombia, F.J. 2.1.

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HACIA UNA REFORZADA

Vite, F. (2018). Hacia una reforzada protección constitucional de la madre gestante

Esta obra está bajo una licencia

Repositorio institucional PIRHUA – Universidad de Piura

Hacia una reforzada protección constitucional de la madre

Trabajo de Investigación para optar el Grado de Máster en Derecho Público

Francisco Eduardo Vite Talledo

Asesor: Dr. Luis Castillo Córdova

Piura, julio 2018

Del Trabajo de Investigación titulado “Hacia una reforzada protección

[Título del trabajo de investigación:] Hacia una reforzada protección constitucional de

Palabras claves: Derecho Constitucional, Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral.

Descripción: Trabajo de Investigación en Derecho perteneciente a la línea de

El autor presenta el resultado de la investigación acerca de la necesidad de

Metodología: El estudio emprende un análisis de tipo cualitativo, mediante la revisión de

relación laboral del régimen privado, se analiza la doctrina extranjera y sentencias de

Conclusiones: Nuestra actual regulación del periodo de prueba en el ámbito de una

Fuentes: Artículos de revistas, libros y sentencias del Tribunal Constitucional peruano,

Fecha de elaboración resumen: Julio de 2018.

Capítulo 1 Determinación del contenido constitucionalmente protegido del

1.1.1. La dignidad humana como fundamento ........................................................... 5

1.1.2. Definición de los derechos fundamentales o derechos constitucionales .......... 8

1.2. Contenido constitucional de los derechos fundamentales .......................................... 11

1.2.1. Significado de contenido constitucional de un derecho fundamental y su

1.2.2. Delimitación del contenido esencial o contenido constitucional de los

1.3. Eficacia de los derechos fundamentales ..................................................................... 16

1.4. Derechos fundamentales como legitimadores del derecho, del Estado y de la

1.5. El derecho fundamental al trabajo.............................................................................. 20

1.5.1. Definición de derecho al trabajo .................................................................... 20

1.5.2. Regulación positiva del derecho al trabajo .................................................... 23

1.5.2.1. Protección a nivel de la legislación nacional ................................. 23

1.5.2.2. Protección desde el ámbito internacional: aplicación de

1.5.3. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo .................. 28

1.5.3.1. Formulación general del contenido constitucional del derecho

1.5.3.2. Positivización del contenido constitucional del derecho al

1.5.3.3. Igualdad de derechos de hombres y mujeres en el acceso al

Capítulo 2 Especial condición de la madre gestante en la relación laboral del

2.1.1. Igualdad y no discriminación de la madre gestante en la relación laboral .... 49

2.1.2. La protección internacional de la mujer durante el periodo de gestación ...... 53

2.1.3. Vigencia y protección de los derechos de la madre gestante en materia

2.1.4. Supuestos de discriminación de la madre gestante durante la relación

2.1.5. Protección objetiva del embarazo durante el periodo de prueba: deber

2.2. El periodo de prueba durante la relación laboral ....................................................... 62

2.2.1. Definición del periodo de prueba en la relación laboral ................................ 62

2.2.2. Supuesto que implica la no superación del periodo de prueba ...................... 64

2.2.3. Comunicación al trabajador de la no superación del periodo de prueba y

2.2.4. Hacia una adecuada armonización entre el derecho al trabajo y la

2.3. El llamado hacia una reforzada protección de la madre gestante durante el

2.3.1. Especial vulnerabilidad del derecho al trabajo de la madre gestante

2.3.2. Adecuado ejercicio de la libertad de contratación del empleador y el

2.3.3. Protección de la madre gestante: necesidad de implementar un debido

2.3.4. El despido nulo como consecuencia del acto discriminatorio del

Capítulo 3 Despido justificado frente a la actuación arbitraria del empleador

3.2. II. Procedimiento regular de despido justificado ....................................................... 94

3.3. Causas que justifican el despido: una breve referencia .............................................. 97

3.4. Madre gestante y la no superación del periodo de prueba por razones

3.4.1. El periodo de prueba y la discriminación contra la madre gestante ............. 102

3.4.2. Vulneración de derechos fundamentales como presupuesto para invocar

3.4.3. Despido nulo como mecanismo para sancionar la decisión

Capítulo 4 Hacia la implementación de un mecanismo de protección