Filiación Posgrado UBA 2023 Clase 2
Filiación Posgrado UBA 2023 Clase 2
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Autonomía de
la voluntad:
derecho a Interés
formar una superior
familia del niño
❑ Presunción de filiación
▪ Cód. Civil Québec (art. 538.3)
▪ Gran Bretaña, “Human Fertilisation and
Embryology Act” (2008), sección 42
▪ Victoria (Australia) “Assisted Reproductive
Treatment Act” (2008)
▪ Canadá (Alberta)
J. ContAdm. y Trib. n° 19, 09/11/18, FALGBT y
otros vs. Gobierno CABA y otro s/amparo
✓ Solicitud de inscripción de comaternidad por TRHA casera.
✓ Consentimiento informado (certificado por escribano)
✓ “el art. 402 del CCyCN fija una cláusula genérica por la
cual se exige reconocer a los matrimonios igualitarios los
mismos derechos y obligaciones que tienen los
matrimonios de personas de distinto sexo… De esta
manera… podría considerarse vulnerado el derecho a la
igualdad y a la identidad de J… Ello así en tanto, al ser
hijo matrimonial se lo estaría privando de la completa
identidad que la presunción legal establece, a la vez que -
por otra parte- se estaría obviando que sus madres han
prestado el consentimiento previo, libre e informado que
requiere el CCyCN para los casos de niños nacidos con
técnicas de reproducción asistida”.
✓ Inscripción provisoria de la comaternidad
AUTOINSEMINACIÓN O
“FERTILIZACIÓN
CASERA”
Juzg. Fam., Niñez y y Adolescencia N° 1, Goya,
08/07/2022, X. X. X. s. Autorización judicial
✓ Solicitud de inscripción de comaternidad por TRHA casera.
✓ Mujeres no casadas
✓ “los costos de tratamientos… son elevados y realizar las
prácticas mediante cobertura social suele llevar bastante
tiempo. En estos casos las TIC suelen ser la forma de
sortear estos obstáculos”
✓ Cabe preguntarnos entonces si el emplazamiento estaría
dado por el consentimiento o el consentimiento es la
exteriorización de la voluntad que es la causa de la
filiación. Me inclino por la segunda posibilidad y por la
evaluación de una alternativa para que la falta del
consentimiento previo pueda ser subsanada con
posterioridad cuando la voluntad procreacional no se
manifestó con el consentimiento.
✓ ISN
GESTACIÓN POR
SUSTITUCIÓN
¿De qué hablamos…?
Disociación entre el factor genético y/o el
factor gestacional y el factorsocioafectivo
CLASES
-PLENA O TOTAL
*óvulo de la gestante
*inseminación artificial
-GESTACIONAL O PARCIAL
*óvulo de la comitente o donante anónimo
*fecundación in vitro
SISTEMAS
• ABSTENCIÓN
• PROHIBICIÓN
• REGULACIÓN
Legislación comparada: prohibición
expresa o implícita
• Francia, Suecia, Alemania, Noruega, Dinamarca,
Irlanda, Italia, Australia, Suiza, Portugal,
Bulgaria, Chile, Japón, etc.
• Ley española n° 14/2006: “1. Será nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero. 2. La filiación de los
hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto. 3. Queda a salvo la
posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.” (art. 10)
Por el contrario, la admiten…
Sin fines lucrativos
✓ Gran Bretaña (“Human Fertilisation and
Embryology Act” de 1990, modificada en 2008)
✓ Canadá (“Assisted Human Reproduction” de
2004)
✓ Brasil (sección VII de la res. 1957/10 del
Consejo Federal de Medicina)
✓ México DF (30/11/2010)
✓ Sudáfrica, “Children’s Act” 38/2005 (en vigor
desde 2010)
✓ Uruguay, ley 19.167 de “Reproducción humana
asistida” (22/11/2013)
Como contrato oneroso
✓ Los estados de EEUU que adhirieron a la “Uniform
Parentage Act” (UPA, 1973, reformada en 1997):
Delaware, Texas, Washington y Wyoming + Otros
Estados según la jurisprudencia (Pe, Texas y Florida)
✓ Grecia (ley 3089 sobre fecundación asistida de 2002)
✓ Israel (ley “Embryo Carrying Agreements Law” del año
1996)
✓ Finlandia (ley de fertilización asistida del año 2006)
✓ Ucrania (Código de Familia -art. 123.3- y el Suplemento
a la Ley “Sobre el trasplante de órganos y otros
materiales anatómicos humanos” de 16/07/1999)
✓ India, CS, 29/09/2008, “Baby Manji Yamada vs. Union
of India & Anr” = se prohíbe
✓ Rusia (art. 51, Cód. de Familia, modificado en 2011)
✓ Sinaloa, México (arts. 283 y ss., Cód. Fam., reforma
2013)
TEDH, “Mennesson c/ Francia” y “Labasse c/
Francia”, 26/6/2014
• Derecho a la vida familiar de los comitentes:
dificultades por la falta de reconocimiento de su
filiación en Francia, vinculadas a la seguridad
social, escolaridad, ayudas financieras, etc.
• Derecho a la vida privada de las niñas:
– La contradicción de aceptar la filiación de las niñas
en EEUU sin reconocer efectos en Francia “socava su
identidad dentro de la sociedad francesa” (cons. 96).
– La nacionalidad es un elemento de la identidad de las
personas…” (cons. 97)
– ”el no ser identificados por la legislación francesa
como hijos del primer solicitante tiene consecuencias
sobre sus derechos sucesorios… » (cons. 99)
Nuestra jurisprudencia
LINEAS JURISPRUDENCIALES
• FALLOS QUE RECONOCEN EFICACIA A LOS CONTRATOS
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO (Juzg. ContAdm. y Trib. nº
5, CABA, 22/03/2012, “D., C. G. y G., A. M. v. GCBA”)
• SE PLANTEA COMO IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD
(Juzg. Fam. Gualeguay, 19/11/13, “B.M.A. c. F.C.C.R. s/
ordinario”; Juz. Nac. Civ. n 102, 18/5/2015, “C., F. A. y Otro
c/ R. S., M. L. s/ Impugnación de Maternidad”)
• SE PLANTEA COMO INSCRIPCION DE NACIMIENTO (Juz.
Nac. Civ. n 86, 18/6/13, “NN O D G M B M S/ Inscripción de
nacimiento”; Juz. Nac. Civ. n 83, jun 2015, “NN o s/
Inscripción de Nacimiento”)
• SE PLANTEA COMO MEDIDA AUTOSATISFACTIVA (Juz. Fam
Mendoza 1ro., 29/07/15, “A. C. G. s/ Medida autosatisfactiva
• SE SOLICITA COMO AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA AL
NACIMIENTO O GESTACIÓN (Rosario, 2/12/15; Juz. Fam. Nº
7 Lomas de Zamora, 30/12/15, “H. M. s/ med. Precautorias”
Juzg. ContAdm. y Trib. nº 5, CABA,
22/03/2012, “D., C. G. y G., A. M. v. GCBA”
✓ Pareja de varones que suscribió un contrato de gestación
por sustitución en India solicita el reconocimiento de la
inscripción del nacimiento y de la doble paternidad
• “situación de desigualdad y discriminación en perjuicio de
parejas conformadas por dos hombres”
• “‘el elemento más relevante en la determinación de la
filiación del niño nacido por fecundación artificial… es la
voluntad o decisión de que ese ser naciera…’”.
• “se encuentra en juego el derecho a la identidad del niño
o niña por nacer” y el “interés superior del niño” que se
materializa en “que sea inscripta inmediatamente después
de su nacimiento… (arts. 7 y 8, CDN) y a que sea
garantizado su derecho a la supervivencia y a su
desarrollo (art. 6, CDN)”
Juzg. Fam. Gualeguay,
19/11/13, “B.M.A. c. F.C.C.R. s/ ordinario”
• Demanda de impugnación de la maternidad
• Material genético de ambos comitentes
• “planteada la situación, cuando existe conformidad de todos
los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener
en cuenta para determinar la maternidad, más allá de la
regla expuesta por el art. 242 del C.Civ., ello en tanto ésta es
la solución que responde a la protección del Interés Superior
del Niño… Si dicha conformidad no se presentara -esto es, si
existiera arrepentimiento de la madre gestadora, cosa que
no ocurrió en autos- la regla de la voluntad procreacional
podrá ceder frente a la necesidad de garantizar
precisamente el interés del niño en cuestión, elemento que
resultará prioritario ante supuestos intereses de adultos”.
Idem:
Juz. Nac. Civ. n 83, jun 2015, “NN o s/ Inscripción de Nacimiento”
Juz. Fam. Nº 7, Lomas de Zamora, 30/12/15, “H.
M. s/ med. Precautorias”
*Autorización para la inscripción de la niña por nacer
*Gestación por parte de la hermana de la mujer
*Se declara la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del
art. 562, CCyC
*Ante la imposibilidad de M. R. de llevar adelante la
gestación por ausencia del útero, la gestación por otra
mujer… se convierte en la única TRHA idónea para la
realización efectiva de los derechos a la vida privada y
familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5 1
CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH) , a la igualdad
y a no ser discriminada (art. 24 CADH) con relación al
derecho a la maternidad y a conformar una familia,
conforme art. 17 de la CADD” – ello conforme con los
estándares establecidos por la Corte IDH en el caso “Artavia
Murillo y otros (F.I.V.) vs.Costa Rica”
Primer fallo ROSARIO, 2/12/2014…
J. Civ. Com. y de Fam. 2da. Nom. Villa María,
08/06/2018, R., R. A. y otros s. Autorizaciones
✓ Matrimonio solicita autorización para realizar GS con amiga y
determinación preventiva de la filiación
✓ la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un
derecho humano que se proyecta en toda clase de relación sin
que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un
obstáculo a su ejercicio
✓ El acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a
la no discriminación en el ámbito filiatorio
✓ I. Autorizar a M. S. G. y J. L. D., como comitentes, y R. A. R., como
gestante, a realizar la TRHA de gestación por sustitución,
debiendo concurrir todos a suscribir el consentimiento informado
ante el Centro de Salud en los términos del art. 560 del CCCN.
✓ II. Ordenar que el niño/niña que naciere de esa práctica deberá
ser inscripto por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas que corresponda como hijo de A. S. G. y de J. L. D.
C. Nac. Civ., sala H, 30/06/2016, “S. T., A. y otro
s/inscripción de nacimiento”