JURISPRUDENCIA

Roj: STS 1905/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1905

Id Cendoj: 28079120012020100332
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 17/06/2020
Nº de Recurso: 3877/2018
Nº de Resolución: 322/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP, Málaga, Sección 8ª, 24-07-2018,

STS 1905/2020

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 322/2020
Fecha de sentencia: 17/06/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3877/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3877/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 322/2020
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet

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D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de
precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Luis Angel , Dña. Amanda
y D. Ana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que les condenó
por delitos de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada en concurso medial con un
delito de detención ilegal y delito leve de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los
indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por
la Procuradora Dña. Mª Inmaculada Mozos Serna y bajo la dirección Letrada de Dña. Aurora Gómez Pérez,
respecto del acusado Luis Angel ; por la Procuradora Dña. Inmaculada Guzmán Altuna y bajo la dirección
Letrada de D. Fernando Pamos de la Hoz respecto de la Amanda y por la Procuradora Dña. Aranzazú Pequeño
Rodríguez y bajo la dirección Letrada de D. José Ignacio Rubio González respecto del acusado Ana .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos incoó Procedimiento Abreviado con el nº 114
de 2015 contra Luis Angel , Amanda y Ana , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de
Málaga, Sección Octava, que con fecha 24 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos
Probados:
"Resultan probados, y así se declaran expresamente, los siguientes hechos: Sobre las 02:15 horas del día 14
de agosto de 2014, los tres acusados, Ana , Amanda y Luis Angel , puestos de común acuerdo y con ánimo de
ilícito beneficio, se dirigieron al apartamento ubicado en la CALLE000 número NUM000 ( URBANIZACION000
) de Benalmádena, que la acusada Ana tenía alquilado, desde el 28/7/2014, a Eulalio y a Marcelina , y en
el que esta pareja vivía. Ana llamó a la puerta del domicilio, pidiendo Eulalio que le abriera ya que quería
hablar con él. Eulalio abrió, y en ese momento, el acusado Luis Angel , le golpeó en la cara con la intención
de menoscabar su integridad física, y le empujó hacia el interior de la casa, entrando los tres acusados en
la vivienda sin el consentimiento de sus moradores. Una vez dentro, los tres acusados conminaron a Eulalio
(especialmente Luis Angel con las expesiones: "soy policía, te voy a pegar dos tiros, te voy a matar, la has
cagado ....") para que les entregara un reloj y el dinero que tuviera, ya que si no lo hacía le matarían. En ese
momento, al oir los gritos, acudió al salón Marcelina , a quien los acusados Ana y Luis Angel retuvieron junto
a Eulalio , exigiéndoles que dijeran dónde estaba el dinero -de una herencia que habían cobrado- y un reloj -que
supuestamente le habían sustraído a Ana -, advirtiéndoles que no se marcharían de la casa hasta que no se lo
entregaran. Mientras las víctimas eran retenidas y amedrentadas por estos dos acusados, la acusada, Amanda
, registró las habitaciones del domicilio buscando lo que de valor pudiera hallar. Posteriormente, Amanda llamó
a Luis Angel para que acudiera a una de las habitaciones y de allí sustrajeron un teléfono móvil "Alcatel modelo
pop 5" y otro teléfono móvil marca "Samsung", así como un juego de pendientes y una pulsera dorada de niño
tipo esclava, siendo piezas de oro, y un billete de 500 euros. Eulalio aprovechó el momento en el que Luis
Angel se ausentó del salón, para salir apresuradamente de la CALLE000 donde había permanecido retenido
junto con Marcelina durante una hora, quedando dentro su pareja y sus hijos. La víctima fue perseguida por
los acusados Luis Angel y Ana hasta que le dieron alcance en la puerta del establecimiento "Burguer King" de
la Avenida Antonio Machado, donde Luis Angel continuó golpeándole y zarandeándole hasta que finalmente
se dio a la fuga con Ana . Los tres acusados se apoderaron del dinero, los teléfonos móviles y las joyas
sustraídas. El valor de los teléfonos se ha tasado pericialmente en 144 euros (folio 157), y el de las joyas (folio
162) en 461 euros (sin incluir IVA). Eulalio resultó herido con "una contusión mandibular con herida labial y
taponamiento de oído izquierdo", para cuya sanidad precisó de analgésicos y enjuagues bucales, tardando en
curar 2 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y sin
que le quedaran secuelas (folios 41, 70, y 158). Los perjudicados reclaman la indemnización que legalmente
les corresponde".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Absolvemos a los acusados Ana , Amanda , y Luis Angel del delito de ALLANAMIENTO DE MORADA por
el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a dicho
delito. Que debemos condenar y condenamos a Ana , Amanda , y Luis Angel , como responsables criminales
en concepto de autores de: 1º. un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada
en concurso medial con un delito de detención ilegal; y 2º. un delito de detención ilegal, ya definidos, a la pena,
A CADA UNO DE ELLOS Y POR CADA DELITO, de 5 (cinco) años de prisión por el primer delito, y la pena de

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4 (cuatro) años de prisión por el segundo delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de
las costas procesales por partes iguales. Por vía de responsabilidad civil los acusados Ana , Amanda , y
Luis Angel de manera conjunta, solidaria, y por partes iguales indemnizarán a Eulalio y a Marcelina en la
cantidad de 1.201,81 euros por el valor de los teléfonos y joyas sustraídas, incluyendo el IVA, y por el dinero en
metálico sustraído y no recuperado. Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como responsable
criminal en concepto de autor de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena 1 (uno) mes de multa con
una cuota diaria de 6 (seis) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53.1 del
C. P. y abono de las costas procesales correspondientes a dicha infracción. Por vía de responsabilidad civil
el acusado Luis Angel indemnizarán a Eulalio en la cantidad de 160 euros por los dos días no impeditivos
que tardó en sanar de sus lesiones. Se ratifican los autos de fecha 18/10/2016 y 3/8/2016 dictados en las
piezas separadas de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de dichas penas les será de abono el tiempo
que hayan estado privados de libertad por la presente causa. Remítase la oportuna nota al Registro Central
de Penados y Rebeldes. Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no
es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo,
anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a
la última notificación de la presente sentencia".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de
forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados
D. Luis Angel , Dña. Amanda y D. Ana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis Angel , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida de los artículos 237,
241 y 242.1º y 2º del C. Penal en concurso medial del art. 77 del C. Penal con un delito de detención ilegal
previsto y penado en el art.163.1º del C. Penal, y a una falta de lesiones del art.617.1 del C. Penal (hoy delito
leve del art. 147.2 del C.P.).
Segundo.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho
en la apreciación de las pruebas por constatar como hecho probado que mi representado fue a la vivienda
con intención de robar una herencia (no hay prueba de su existencia) y privar de libertad a los denunciantes,
cuando la misma no cumple con los mínimos requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia.
Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.1 L.E.Crim. al haber contradicción entre los
hechos que se declaran probados, pues en todo momento se dice que mi representado fue a la vivienda con
la intención de robar un reloj y un supuesto dinero de una herencia que habían cobrado los denunciantes, sin
decir en qué basan ese argumento, ya que mi representado no conocía de nada a esas personas y mucho
menos sabía de la existencia del reloj y del dinero de una herencia, que por cierto no hay ni una sola prueba
en la instrucción de su existencia.
Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.3 L.E.Cr., al no haberse resuelto
en la sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de debate, incurriendo en la falta de procedimiento
consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento
alguno en el fallo.
II.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Amanda lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal
en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción
de inocencia.
Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º por infracción de ley, por indebida aplicación de los
artículos 237, 241, y 242, 1º y 2º, 77 CP y 163 1º, todos ellos del Código Penal.
III.- El recurso interpuesto por la representación de D. Ana , lo basó en las siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y art. 852 de la LECr, al haberse vulnerado el artículo 24 la Constitución Española en lo relativo al principio de
presunción de inocencia, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

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Segundo.- Por infracción de ley y quebrantamiento de forma al amparo del artículo 849.1º por haberse
infringido un precepto penal de carácter sustantivo artículo 237, 241, 242,1 y 2, del Código Penal art 77 del
Código Penal, art 163,1 del Código Penal, articulo 8 del Código Penal, art 73 del Código Penal, en estrecha
relación con el art 24 de la constitución española.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria
impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 16 de
junio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por las representaciones procesales
de Amanda , Ana y Luis Angel frente a la sentencia 542/18 de fecha 24 de julio de 2018, dictada por la
Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga
SEGUNDO.- Siguiendo la estructura lógica que sostiene el Ministerio Fiscal, dada la misma razón de los dos
primeros motivos, planteamos la referencia a la presunción de inocencia y la infracción de ley que los tres
recurrentes alegan.
RECURSOS DE LOS TRES ACUSADOS
1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en
relación con el artículo 24 CE. Derecho a la presunción de inocencia.
En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas
por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio
esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que
es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza
efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta
por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el
recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce
de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde
el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada
y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º--, de
la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación
del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de
la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta
por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la
debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma
razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa
esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que
esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una
determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente
hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de
casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar

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una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo
corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo
ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo,
pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del
delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de
26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el
ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad
haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse
de cargo y obtenidas con todas las garantías.
La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a
la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991,
de 20 de junio);
2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial
decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;
3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya
reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho
de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de
13 de octubre); y
4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce
libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
Pues bien, se recoge en los hechos probados que los tres acusados, puestos de común acuerdo y con ánimo
de ilícito beneficio, se dirigieron al apartamento que se cita y que la señora Ana tenía alquilado a Eulalio y
Marcelina en el que está pareja vivía.
Se recoge, también, que la señora Ana llamó a la puerta del domicilio pidiendo a Eulalio que le abriera
ya que quería hablar con él y que Eulalio abrió y en ese momento Luis Angel le golpeó en la cara con la
intención de menoscabar su integridad física y le empujo hacia el interior de la casa, entrando los tres acusados
en la vivienda sin el consentimiento de sus moradores. Una vez allí los acusados combinaron a Eulalio ,
especialmente Luis Angel , con las expresiones "soy policía te voy a pegar dos tiros te voy a matar la has
cagado" para que les entregará un reloj y el dinero que tuviera, ya que si no lo hacía le matarían. En ese momento
al oír los gritos acudió al salón Marcelina a quien los acusados Ana y Luis Angel retuvieron junto Eulalio
exigiendo que dijera dónde estaba el dinero de una herencia que habían cobrado y un reloj que supuestamente
le habían sustraído a Ana , advirtiéndoles que no se marcharían de la casa hasta que no se lo entregaran.
Mientras las víctimas eran retenidas y amedrentadas por estos acusados, la acusada Amanda registró las
habitaciones del domicilio buscando lo que de valor pudiera hallar. Posteriormente Amanda llamó a Luis
Angel para que acudiera a una de las habitaciones y de allí coger un teléfono móvil modelo pop cinco y otro
teléfono móvil marca Samsung, un juego de pendientes y una pulsera dorada siendo piezas de oro y un billete
de 500 €.
Eulalio aprovechó el momento en que Luis Angel se ausentó del salón para salir apresuradamente de la
CALLE000 donde había permanecido retenido junto con Marcelina durante una hora quedando dentro su
pareja y sus hijos. La víctima fue perseguida por los acusados Luis Angel y Ana hasta que le dieron alcance
en la puerta del establecimiento Burger King donde Luis Angel continuó golpeándole zarandeándole hasta
que finalmente se dio a la fuga con Ana . Los tres acusados se apoderaron del dinero, los teléfonos móviles y
las joyas sustraídas. El valor de los teléfonos se ha tasado en 144 € y las joyas en 461 €. Eulalio resultó herido
con contusión mandibular con herida labial y taponamiento de oído izquierdo, para cuya sanidad precisó de
analgésicos y enjuagues bucales, tardando en curar dos días ninguno de los cuales estuvo impedido para sus
ocupaciones habituales.
Pues bien, respecto a la prueba de cargo que relata el Tribunal y se destaca para enervar la presunción de
inocencia, se pone de manifiesto por el Tribunal que destaca el tribunal la convicción que les alcanzó la
declaración de las víctimas en el juicio oral. No se aprecia por el tribunal móvil alguno de resentimiento,
venganza o enemistad y, si acaso, destaca que solo cabría apreciarlos en Ana respecto de las víctimas, pues
tenía sospechas que Eulalio le había sustraído un reloj a su exmarido.

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Además, Eulalio ocupaba el domicilio que le había cedido aquella y estaba al corriente del pago de la renta.
Y, además, el hijo de la antes citada le manifestó que debería abandonar el piso porque deseaba alquilarlo a
otra persona y Eulalio y su pareja no se opusieron a ello.
También destaca el tribunal que Ana manifestó que tenía una grabación realizada por Amanda que
demostraba que Eulalio y su pareja habían sustraído el reloj, pero la propia Amanda en el juicio manifestó que
ello era inexistente. No se ha acreditado la preexistencia del reloj, ni que hubiera sido sustraído por las víctimas.
Además, hay que añadir que la intención de los acusados iba más allá de la recuperación de Reloj y reclamaban
el dinero de una herencia que había cobrado Eulalio de unos 7000 €. No se aprecia ningún tipo de contradicción
en la declaración de las víctimas y destaca el tribunal que lo que declararon coincidía con lo manifestado en
sede policial y judicial.
Se destaca que su testimonio es coherente, firme y sin fisuras. Además el tribunal destaca que los acusados
se contradicen entre sí y que además mienten.
Pone de manifiesto el tribunal el parte de asistencia médica de urgencias de Eulalio y el informe médico
forense respecto a sus lesiones que acredita las que sufrió y fue objeto por parte de Luis Angel , existiendo
correspondencia entre las lesiones y el mecanismo de producción de las mismas. No ha quedado acreditado
para el tribunal que Eulalio agrediera primero a Luis Angel y, en cualquier caso, aunque ello fuera cierto podría
estar justificado en defensa de su morada.
Consta, además, el fotograma extraído del sistema de Video vigilancia del establecimiento Burger King donde
se observa a la víctima Eulalio descalzo y semidesnudo huyendo de sus perseguidores Luis Angel y Ana .
Además consta para el tribunal la declaración de los agentes de la autoridad que socorrieron a las víctimas
y apreciaron las heridas en Eulalio y un gran estado de nerviosismo a las víctimas, quienes relataron a los
policías lo sucedido tal como han declarado en la causa y en el propio juicio oral.
Es por ello, por lo que la prueba de cargo exigente y necesaria que se requiere para enervar la presunción de
inocencia concurre en este caso. Cierto y verdad es que en casos como el presente nos encontramos con la
confrontación entre lo que declaran las víctimas y lo que declaran los acusados. Y no se trata del privilegio
o supremacía de una declaración sobre otra, o que la víctima tenga un privilegio de "admisión de su versión"
frente a la versión del acusado. No se trata de "desnaturalizar" la presunción de inocencia bajo esta fórmula,
sino que en base al principio de inmediación se proceda por el Tribunal a motivar por qué se queda con la
versión que ofrecen las víctimas frente a la de los acusados, y ello se conecta con el proceso de:
1.- Relatar qué exponen las víctimas.
2.- Su confrontación con la versión del acusado.
3.- El proceso de motivación en la valoración de la prueba.
Nótese que esta Sala ya expuso sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por
el Tribunal en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar.
2019, Rec. 779/2018, que:
"Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud
de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso
valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la
acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en
que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración
ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.

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10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar
y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.
Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima
puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo
al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores
que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración
de esta declaración, como son los siguientes:
1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los
hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que
trasluce en su declaración.
2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado,
pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
5.- Deseo al olvido de los hechos.
6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".
Pues bien, el Tribunal ha tenido en cuenta estos parámetros y estos criterios, ya que ha sido sumamente
descriptivo en la valoración de la declaración de la víctima, otorgándole plena credibilidad en la misma, y
no percibiendo atisbo alguno que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran
ocurrido, y que ella no hubiera sido victimizada en la forma en que lo hizo".
En este caso, el Tribunal ha llevado a cabo el proceso de valoración de ambas declaraciones y analizar si
existe resentimiento o venganza en las declaraciones de las víctimas, sin que ello se haya apreciado, sino que
el Tribunal destaca una coherencia en el relato que se expone acerca de lo ocurrido y, además, existe parte
médico y forense, así como el visionado de la grabación, así como la inmediata intervención de los agentes
tras lo ocurrido que ponen en situación de credibilidad a la versión que ofrecen las víctimas.
Con ello:
1.- No ha habido contradicción alguna en la declaración de las víctimas, ni es puesta de manifiesto cuál puede
ser.
2.- No hay diferencias en los tiempos del episodio. Además, ante unos hechos tan graves como los ocurridos en
los que las víctimas no saben o prevén cuál puede ser el desenlace, o, incluso, se pueda acabar con sus vidas.
Se recoge en los hechos probados que " Eulalio aprovechó el momento en que Luis Angel se ausentó del salón
para salir apresuradamente de la casa donde había permanecido retenido junto con Marcelina durante una
hora quedando dentro su pareja y sus hijos". Es el periodo de tiempo que, más arriba, o abajo, pudieron estar
retenidos en el inmueble, siendo difícil calcular con exactitud ese periodo, pero queda claro que la retención
temporal se produjo.
3.- No hay contradicción relevante acerca de dónde estaban los objetos, o qué es lo sustraído, o la forma de
acceder al inmueble, así como de la agresión real y objetivable que sufre Eulalio . En esencia se sujeta a
la versión uniforme, pese a que los recurrentes sostengan contradicciones acerca de cuántos golpes recibió
Eulalio . Y acerca del alcance de las consecuencias lesivas es irrelevante, porque lo que queda probado es que
fue agredido en el suceso que provocan los recurrentes al acudir a altas horas de la madrugada al domicilio
de las víctimas con no buenas intenciones, como se demostró con el relato de hechos probados, siendo
incoherente cualquier alegato ajeno o al margen de cuál era el propósito real que justificaba esa visita a esas
horas que no fuera el que finalmente se produjo y consta probado.
4.- Los tres acusados declaran que los denunciantes obran movidos por el resentimiento, en razón de que Ana
achacaba a Eulalio y a Marcelina la sustracción de un valioso reloj. Pero en tal caso el resentimiento debía
ser de Ana hacia Eulalio y Marcelina , y no al revés. En la sentencia se resalta que Eulalio y su pareja
ocupaban en arrendamiento la vivienda de Ana , que están al día en el pago del alquiler y que cuando un hijo de
Ana le manifestó que debería abandonar el domicilio que ocupaba porque deseaba alquilarlo a otra persona,
Eulalio y su pareja no opusieron reparo a ello. Además, les abrieron la puerta a altas horas, lo que evidencia
que este resentimiento no existía.

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5.- No existe razón de ser de la visita de los acusados al inmueble, ni se puede justificar, salvo que fuera al
objeto que consta en los hechos probados.
6.- Constan las lesiones en Eulalio , la grabación del video acerca de la persecución y la versión de los agentes,
elementos de corroboración suficientes y relevantes para el Tribunal. Indicios de importancia que coadyuvan
a reforzar la versión de las víctimas y se cohonestan para que el Tribunal forme y tome convicción real y
aproximada acerca de lo que sucedió, y sea basamento para la construcción del hecho probado, tomando
anclaje en la prueba practicada ante su inmediación.
7.- No existe, por ello, debilidad del material probatorio que ha sido utilizado por el tribunal en modo alguno, sino
"suficiencia" en el mismo para la construcción de la sentencia y para la enervación del principio de presunción
de inocencia.
8.- Y existe una corresponsabilidad en la actuación de los recurrentes que se presentan los tres a esas horas
de la madrugada, lo que evidencia "un dominio del hecho" concurrente en los recurrentes que no permite la
exoneración de responsabilidades por el actuar conjunto de los mismos.
Los recurrentes sostienen que no se ha tomado la referencia de que los hechos "hubieran podido ocurrir de otra
manera a como exponen las víctimas". Sin embargo, este es el punto de partida del que es origen la posición
del Tribunal. Sin embargo, las explicaciones dadas por las víctimas y el relato lógico y coherente que ofrecen,
sostenido por los indicios citados le permiten construir su proceso de convicción.
Y, dado que el Tribunal construye la condena en la declaración de las víctimas junto a prueba indiciaria es
preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que
por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de
la autoría.
Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba
directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el
hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas
directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.
La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar
la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse
éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se trata de probar".
Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una
serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio
de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los
indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se
puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza
más allá de toda duda razonable".
Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:
a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y
b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae
la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de
un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.
Este proceso se ha llevado a cabo por el Tribunal, y confluyen los criterios que hemos referenciado en la
sentencia 532/2019, de 4 de noviembre en relación a las reglas o principios para entender concurrente la
prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, lo que en este caso se dan en el relato
expositivo que lleva a cabo el Tribunal para alcanzar su convencimiento y certeza de que los hechos suceden
como refleja en los hechos probados en cuanto al acceso al inmueble, la agresión a Eulalio , la retención de
ambos en el inmueble y la sustracción de objetos que queda probada, así como la búsqueda del dinero que
pretendían sustraer también con el ejercicio de la violencia que consta probado que ejercieron y la hora del
acceso al inmueble que no tenía justificación alguna.
No hay alternativa posible a la versión que ofrecen las víctimas, pese a que los recurrentes quieran exponer
un relato alternativo que no convence al Tribunal.
El motivo se desestima.

8
 JURISPRUDENCIA

TERCERO.- 2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º, por infracción de ley, por indebida aplicación de los
artículos 237, 241, y 242, 1º y 2º, 77 CP y 163 1º.
Frente a la condena del Tribunal a los recurrentes como autores de un delito de robo con violencia o
intimidación en las personas en casa habitada de los artículos 237, 241 y 242 1º y 2º CP en concurso medial
con el artículo 77 del código penal con un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1
del código penal y otro delito de detención ilegal del artículo 163.1 del código penal, señalan los recurrentes
que nos encontraríamos ante un supuesto de absorción del delito de detención ilegal por el delito de robo con
violencia, pues apuntan que no constan datos de los que pueda deducirse que esa detención vaya más allá
de la instrumentalidad precisa.
Sin embargo, hay que reseñar que el tribunal plantea de forma detallada la doctrina jurisprudencial acerca de
la coexistencia del delito de robo con la privación transitoria de libertad, que supone, en algunos casos, la
comisión de delitos contra el patrimonio cuando las víctimas quedan sujetas en espacio temporal mientras se
perpetra el acto del robo, acudiendo a los supuestos diferenciales cuando, en unos casos, la situación es tan
estrecha en el tiempo que se produce la absorción de la privación de libertad con el propio delito de robo, y en
otros es tan relevante que hay que acudir al concurso medial del art. 77 CP.
Pues bien, dado que se plantea este motivo ex art. 849.1 LECRIM hay que reseñar que esta Sala ha reiterado
( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS.
121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir
de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni
una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el
enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal
sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas
absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio
de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es
si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho
sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del
contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado
en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos
probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana
y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su
contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada,
o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no
contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la
premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad
y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado
en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente
los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
En consecuencia, al objeto que nos interesa señalar que se recogió como hecho probado que Eulalio
aprovechó el momento en que Luis Angel se ausentó del salón para salir apresuradamente de la casa donde
había permanecido retenido junto con Marcelina durante una hora quedando dentro su pareja y sus hijos. Y
corroborando esta excesiva prolongación en el tiempo de la detención ilegal consta probado que advirtiéndoles
que no se marcharían de la casa hasta que no se lo entregaran, lo que evidencia la intención palmaria y el dolo
directo de retenerles y privarles de libertad hasta tanto en cuanto accedieran a entregarles lo que les estaban
reclamando, lo que determina el exceso en la retención de las víctimas y sus hijos por encima del tiempo que
se puede estimar "prudencial" para perpetrar el delito de robo en casa habitada, y que existe un plus en la
actuación contra el patrimonio, al adicionar la retención de los moradores de modo indebido y con el temor
que ello provocó en las víctimas que evidencia el mayor reproche penal con que el Tribunal castiga el resultado
de hechos probados.
Con ello, se deduce del relato de Hechos Probados una actuación de detención de las víctimas más allá de
los puros actos de desapoderamiento.
Así, diferencia el tribunal aquellos supuestos en que se valora si estamos ante un concurso de normas a
resolver conforme el artículo 8 del código penal, o estamos ante un concurso de delitos, que bien puede ser
real, o bien puede ser ideal, como es el caso presente, que es la forma en que se ha resuelto el tribunal la
prolongación en el tiempo de la perpetración del delito de robo que en este caso se ha cometido.

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 JURISPRUDENCIA

Destaca el tribunal si en estos casos debemos analizar acerca de si la sanción por uno de los dos delitos
fuera suficiente, si se tratara por ejemplo de la absorción, para abarcar la total significación antijurídica del
comportamiento punible, y, en ese caso, situarnos en un concurso de normas, y, en caso contrario, puede ser
ideal, como es el caso presente que es la forma en que se ha resuelto el tribunal la prolongación en el tiempo
de la perpetración del delito de robo que en este caso se ha cometido.
Desarrolla el tribunal todas las circunstancias que pueden concurrir en estos supuestos, pero concluye con
acierto, dado el desarrollo de los hechos probados, que en el caso concreto se excedió la actuación de
los acusados con la privación de libertad imprescindible para cometer el delito con una gran intensidad
cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, que lo fue en el propio domicilio de las víctimas, y que
fue tomado al asalto, lo que supone un plus de antijuridicidad que no puede quedar absorbido en el delito de
robo violento en casa habitada, al no subsumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí.
Sin embargo, también se recoge que aún cuando fuere el robo el objeto de los asaltantes, lo cierto y verdad
es que la detención ilegal y la actuación dolosa respecto a la forma comisiva no se pueden descartar, y así se
desprende del hecho probado. Se recoge, así, un dolo directo de primer grado respecto del robo, pero también
hubo un dolo directo, aunque de segundo grado, o con consecuencias necesarias respecto a la detención ilegal
de los asaltantes que quisieron y ejecutaron esa privación de libertad ambulatoria en cuanto al alcance de
cómo formalizaron y realizaron los hechos para la apropiación de las cosas muebles ajenas.
Reseña el tribunal en la sentencia en el FD nº 1 que de las declaraciones de las víctimas se declara que los
hechos de la retención ilegal duraron más de 30 minutos, y en torno a una hora, a lo que hay que añadir las
circunstancias de maltrato físico y psicológico infligido por los asaltantes a las víctimas, y que, incluso, Eulalio
fue golpeado y su pareja y él amenazados de muerte mientras se encontraban retenidos en el domicilio, con lo
cual se produce un plus de antijuridicidad que se añade al delito de robo junto con la detención ilegal, y hace
inviable la absorción que se pretende por los recurrentes de incluir la detención ilegal en el delito de robo.
Se destaca que el periodo de tiempo de privación de libertad fue superior al que era necesario, y aquí está
la clave de la inexistencia de concurso de normas y del principio de absorción, para acudir a ese exceso de
la privación de libertad en la ejecución del acto depredatorio que determina que no puede quedar embebida
la privación de libertad en el delito de robo en modo alguno. Por ello, se destaca por el tribunal que la
significación antijurídica de las dos conductas examinadas impide la existencia de un solo delito de robo
con violencia, porque quedaría al margen y sin punición alguna los actos de privación de libertad que quedan
perfectamente constatados y probados en los hechos probados por la propia declaración de las víctimas, y que
fue absolutamente convincente para el propio tribunal, ya que existe una prolongación en el tiempo excesiva
de la retención de las víctimas por parte de los recurrentes que da lugar a la aplicación de ese concurso medial
del artículo 77 del código penal, que el tribunal entiende que se ajusta a derecho y es proporcional, al no poder
aplicar la absorción de la detención ilegal dentro del robo violento por la existencia de ese exceso de detención
superior al exigible en la comisión del delito de robo.
Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado con detalle este tema. Y, así, podemos llevar a cabo un planteamiento
general de las distintas posiciones que surgen en estos casos.
Planteamiento general de la problemática ante delitos de robo en domicilio con privación de libertad. Alcance
de la absorción, concurso real y concurso medial.
Recordamos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1768/2003
de 2 Ene. 2004, Rec. 578/2003, que nos sitúa en el enfoque de las posiciones que pueden darse, a saber:
"Existe una doctrina muy abundante en relación a los casos en que, junto al robo con intimidación o violencia
en las personas, aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163
(véase también la Sentencia 1221/2002, de 25 de junio).
Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan
acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art.
73) o ideal (art. 77) según los casos.
Punto de partida:
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser
necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente
para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso
de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.
Veamos tres supuestos diferentes:

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 JURISPRUDENCIA

1º. Absorción en casos de no exceso de privación de libertad.

El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia
o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria
del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de
normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP, porque el precepto más
amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.
En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino
también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna
prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén
o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o
violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.
2º. No se produce esa coincidencia temporal y hay exceso que lleva al concurso real.
Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la
apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en
definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho
puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no
por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará
algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior
de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP.
3º. Concurso ideal ex art. 77 CP con coincidencia temporal, pero con exceso.
Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre
los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están
realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello en un prolongado período de
tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad
personal.
Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos
la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como
elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.
Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando
esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para
distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las Sentencias de este Tribunal de 8-10-1998,
3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1-2002.
Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores
del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o
varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia
o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos
delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos".
La clave de la mínima duración temporal para atraer la absorción
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 835/2010 de 6 Oct.
2010, Rec. 10254/2010 se pone el acento en lo que se denomina la mínima duración temporal para poder hacer
viable incardinar la absorción ex art. 8 CP.
Y, así, se destaca que: "El delito del artículo 163 del C penal está caracterizado por la pérdida temporal de la
capacidad de deambulación y de libertad de movimiento de las víctimas, al ser constreñida por la fuerza a
permanecer en determinado lugar o situación.
Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la
detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante
el episodio central del hecho, es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria, y hay casuística de
traslados de víctimas a cajeros bancarios en que no se aprecia el delito contra la libertad ( STS 20 Septiembre
1999 y 12 Marzo 2004).
Ahora bien, como en nuestro caso, cuando objetivamente tenga trascendencia el ataque a la libertad de las
víctimas, debido a la prolongación temporal del mismo, en un marco intimidatorio por la constante exhibición
de objetos que hacían temer por su vida, privación de libertad abierta aparte de innecesaria pues ya se había
producido la desposesión de dinero y joyas son factores agregados que no pueden ser considerados dentro

11
 JURISPRUDENCIA

de la unidad de la acción propia del delito de robo, de modo que su estimación y reproche en concurso ideal
con el robo valorado por la Sala aparece como certera.
Así lo han apreciado las STS de 29 Noviembre 2007 y 25 Octubre 2007, que hacen un análisis jurisprudencial
de tres situaciones teóricas distintas: a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas;
b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la
privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso
real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo".
También, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1790/2000 de 22 Nov.
2000, Rec. 1551/1999 se recoge que:
"La doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal
( sentencias 1845/99 de 27 Dic., 1286/99 de 28 Sep., 1277/99 de 20 Sep., 1456/98 de 27 Nov, 1289/98 de
23 Oct., 1184/98 de 28 Sep., 1008/98 de 11 Sep., 655/2000 de 11 Abr y 1107/2000 de 23 Jun. entre las más
recientes), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración
temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio
central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que
se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al
"modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal
queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea
de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima".
La viabilidad del concurso medial.
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1632/2002 de 9 Oct. 2002, Rec.
908/2001-P/2001 se apunta que:
"El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artículo 77 CP posibilita la consideración jurídica
unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión del otro, de lo que resulta que son exigencias del
mismo: a) la existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes,
y b) que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin ( STS de 15 Nov. 1999).
Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la
libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o
se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de
esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados
antes en la figura compleja de robo con toma de rehenes, y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal
porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra
la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -- art. 77 CP-- ( STS de 3 Mar. 1999).
Como dice la sentencia de esta Sala de 22 Sep. 2001, número 1620/2001, la determinación de cuándo un delito
es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en
relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos.
Nos encontramos, pues, ante un caso más en el que hay que aplicar el concurso medial, también conocido
como teleológico o instrumental, que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en
correspondencia con una pluralidad de delitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad
de acción con pluralidad de delitos), véase sentencia de 27 Jul. 1998, ya que el acusado pretendía privar de
libertad a los que resultaron ser víctimas de los delitos, con objeto de atentar, mediante violencia e intimidación
conjuntas en este caso, contra el patrimonio de los ofendidos, mediante la extracción de diversas cantidades
en cajeros automáticos, valiéndose de la tarjeta de uno de ellos".
Hay un concurso medial entre el robo con violencia y la detención ilegal más otro delito de detención ilegal
cuando exista otra víctima.
Nótese que en este caso ha existido un exceso en la privación de la libertad deambulatoria de las víctimas,
como consta en los hechos probados, pese a la negativa de los recurrentes. Y en la respuesta típica y punible
a los hechos probados surge la existencia de un concurso medial entre el robo y la detención ilegal, pero que,
por sí misma, no agota el debido reproche penal a lo ocurrido, sino que al ser dos las víctimas debe llevar a un
castigo por otro delito de detención ilegal, que es lo que pena el Tribunal.
Recordemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 372/2010 de 29 Abr.
2010, Rec. 11016/2009 que:

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 JURISPRUDENCIA

"La posición que sostiene la aplicación del art. 77.1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el
hecho delictivo sobrante trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo es contraria al sentido
del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma
objetivamente necesaria.
De igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP. no impide el concurso ideal cuando sean más de dos
los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial
en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente.
Ahora bien, esta solución en el caso concreto, debe ser corregida, por cuanto concurren dos delitos de detención
ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo, como es el
de la libertad de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos
independientes y distintos como sean las personas afectadas, SSTS. 1397/2003 de 16.10, cuando se quiere
privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real,
pues se estima que se realizan varias acciones, STS. 788/2003 de 29.5, deben apreciarse tantos delitos como
detenidos, STS. 1261/97 de 15.10.
Siendo así en el caso presente, ambos delitos de detención ilegal estarían en relación de concurso medial con
el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina de esta Sala de la que son exponentes las sentencias
1588/2005 de 16.12, 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3, que declararon, en supuestos similares, que cuando
los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo
es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado
por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad
múltiple de un único concurso medial".
En cualquier caso, en este caso se ha penado de forma separada en concurso real con otro delito de detención
ilegal, lo que lleva al rechazo de la queja casacional, por no poder dejar al margen la sanción por el delito de
detención ilegal motivado por la dualidad de sujetos pasivos, aunque consta la presencia, también, de los hijos
de las víctimas en el momento de los hechos, lo que agrava la actuación desplegada y llevada a cabo.
Resulta inviable la absorción del delito pretendida y que se quede impune la existencia concurrente de la
sanción por delito de detención ilegal que impone el Tribunal por la pluralidad de sujetos pasivos. Como apunta
la doctrina, el número de sujetos pasivos de la detención ilegal, incluidos los supuestos de complementariedad
con el robo, han de tenerse, asimismo, en cuenta a la hora de delimitar la responsabilidad del autor, por cuanto,
cada ataque infligido al bien individual y personalísimo de la libertad dará lugar a tantos delitos independientes
y distintos como sean las personas afectadas. Así lo han manifestado, entre otras, las SSTS 1846/2002, de 6
de noviembre y 452/2003, de 28 de marzo. En este sentido, como se pone de manifiesto en la STS 452/2003,
de 28 de marzo, y se reproduce en la STS 73/2005, de 31 de enero, cuando los sujetos pasivos del delito de
detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención
ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los diversos delitos de detención
ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso
medial. En los supuestos en los que se detiene ilegalmente a varias personas pero sólo se roba a una de ellas,
la necesaria para la consecución del apoderamiento patrimonial, vienen también resueltos en los términos
de la STS 875/2004, de 29 de junio, cuando se señala: "El concurso ideal habría de existir entre el delito de
robo y una de las mencionadas cuatro detenciones ilegales. Desde luego, no cabe hablar de concurso ideal
de todas las citadas detenciones ilegales y el robo porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a
bienes jurídicos importantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos",
y por ello se sanciona aparte del concurso medial.
La coparticipación de los recurrentes en los hechos probados y el dominio del hecho en la actuación conjunta
asumiendo el resultado delictivo.
Hay que señalar que en estos casos no puede subdividirse la actuación de los recurrentes en compartimentos
estancos con actuaciones aisladas y separadas, sino que la actuación fue conjunta, y según consta en los
hechos probados a la hora que fueron y donde fueron todos sabían lo que hacían y las consecuencias de lo
que hacían. Consta claramente en los hechos probados que los tres acusados, puestos de común acuerdo y
con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron al apartamento que se cita y que la señora Ana tenía alquilado a
Eulalio y Marcelina en el que esta pareja vivía. Y se describe anteriormente tanto el acto de apoderamiento
como la prolongación en el tiempo y en exceso de la detención.
Así, debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad
a los participantes?

13
 JURISPRUDENCIA

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo
destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:
1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar
una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de
la coautoría.
2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.
Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis
sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.
a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores
los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el
plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.
b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso
fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja
actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de
acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de
que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para
la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca"
de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad"
de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su
cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a
los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.
En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría
y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado
final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre
de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):
a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque
sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico .
b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga
intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada
uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera
de ellos podrá determinar el cese de la agresión.
c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre
normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación
criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución
del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno
suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente
responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto,
pudiendo decidir que se ejecute o no.
Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la
responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para
ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros.
Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y
ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:
1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.
Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización
conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en
determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia
de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.
2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación
de elementos esenciales en su ejecución.
La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los
coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea

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 JURISPRUDENCIA

atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución
un elemento esencial para la realización del propósito común.
3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.
A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido
por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94.
Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus
respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo,
tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho
de todos que a todos pertenezca.
La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe
una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución
del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta
ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran
los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a
término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente
cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un
hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera
que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin
propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad
perseguida.
Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes
la concurrencia de tres circunstancias básicas:
a) La unidad de acción;
b) La recíproca cooperación, y
c) El mutuo concurso en la ejecución.
Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores
del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989,
21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).
4.- La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo
durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.
Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio
de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos
aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86,
y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo
también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro
a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por
este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación
en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos
en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de
voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.
5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor
en estos casos el que realiza materialmente la acción.
Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que
"cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos
deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de
responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto
es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma
conjunta, dominio funcional del hecho ".
6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada
coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores,
integradas en el plan común.
Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría
acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones

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 JURISPRUDENCIA

doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina
del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales
decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los
concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a
la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos
materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la
agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a
través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría,
como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican,
organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".
7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del
pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.
En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin
más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de
una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por
adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo
activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.
8.- Autoría directa en ejecución compartida.
Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear
de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción
hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte
en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
9.- Diferencia de coautoría de la cooperación.
Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta,
elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción
en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la
participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su
acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones
entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
10.- La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.
La coautoría aparece caracterizada:
a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas
actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.
b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del
delito.
11.- La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.
Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado
participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes
elementos.
1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.
2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del
delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.
3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del
delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.
4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la
consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución
del hecho.
En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación
de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.
12.- La imputación recíproca.

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 JURISPRUDENCIA

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la
que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de
las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003,
de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los
partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.
Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente,
autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para
evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se
excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre
que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo
con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del
elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de
febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo
compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio
de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos
aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.
Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva
o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido
los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es
prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los
partícipes.
Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona
con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones
que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca,
en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física
del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva
la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos"
por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto
pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.
13.- No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.
Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada
coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el
homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por
la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se
trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que
"la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho
típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta,
elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción
en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la
participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su
acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de
funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.
14.- El acuerdo es previo o simultáneo.
La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la
misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los
coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.
15.- La teoría de las desviaciones previsibles.
Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión
de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto
depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha
establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que
no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos
los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno
de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto

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 JURISPRUDENCIA

homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio
pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto
en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva
( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de
julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye
el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que
dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo
con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
16.- El vínculo de solidaridad.
Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un
hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera
que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con
independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.
Cuando aparece afirmada la unidad de acción, y recíproca cooperación, ello da lugar a que todos los
intervinientes sean considerados como autores del delito.
17.- La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una
ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.
Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento
subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar
la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades:
a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto
objetivo se proyecta la acción agresiva.
b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que
la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual
persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007,
de 15-3).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer
los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una
manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado,
pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere
realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia
de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.
Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la
potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta
acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en
la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se
realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo
radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en
este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una
persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por
ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente
el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del
autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se
comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.
a.- Dolo directo. La acción vine guiada por la intención de causar la muerte.
b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo,
de manera que acepta el resultado probable, o bien su producción le resulta indiferente.
En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

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 JURISPRUDENCIA

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente
desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el
agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado,
del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran
aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber
omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de
que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por
el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso,
de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también
conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo
caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que
su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es
suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor
somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
Existe, pues, una corresponsabilidad en el iter desplegado y llevado a cabo por todos los intervinientes, sin que
ninguno de los tres pueda exonerarse del ámbito de la corresponsabilidad por los hechos probados.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Luis Angel
CUARTO.- 1.- Infracción del art. 617.1 CP, falta de lesiones, hoy delito leve del art. 147.2 CP, y la infracción del
art. 66. 6º CP y 21 CP, al imponer pena de 9 años de prisión sin motivación.
Se condena al recurrente por una falta de lesiones del art. 617.1 CP en este motivo que debe ser estimado
en este punto, ya que parece obligado a hacer una referencia a los efectos que la Disposición Transitoria
Cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, pudiera producir en la sentencia, ya que, como señalamos
en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 505/2018 de 25 Oct. 2018, Rec.
2605/2017: "La doctrina de esta Sala sobre la cuestión, reflejada, entre otras, en SSTS 234/2018, de 17 de
mayo; 156/2018, de 4 de abril; 763/2017, de 27 de noviembre; 695/2017, de 24 de octubre; 366/2017, de 19
de mayo; 338/2017, de 11 de mayo; 195/2017, de 24 de marzo; y 13/2016, de 25 de enero, es la siguiente:
1) La conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 CP vigente con anterioridad a la reforma del año
2015 (LO 1/2015) ha sido trasladada al art. 147.2 CP con la consideración típica de delito leve, con mayor
extensión de la pena de multa prevista en el precepto derogado.
2) El art. 147.2 CP queda sometido a una condición de perseguibilidad: la denuncia del agraviado ( art. 147.4
CP). Ello determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición transitoria cuarta de la LO 1/2015: "La
tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que
resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible
responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare
expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de
lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal".
3) Esta Disposición transitoria suprime toda posibilidad de dictar en los procesos en tramitación una condena
penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado
expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar.
4) Esta Disposición transitoria es una norma dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada
en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas, pero el tenor
literal del apartado segundo, que alude en general a "la tramitación de los procesos por falta iniciados antes
de la entrada en vigor de esta..." permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie
responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LECRIM y las reglas de conexidad lo sea
por los trámites del procedimiento para delitos. Pues no existe razón alguna que justifique que, en atención al
cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.
5) El hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia
previa no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, sino, en su
caso, la vía de reclamación. Además, no se puede olvidar que la disposición que nos ocupa es una norma de
carácter transitorio y basada en razones de seguridad jurídica y economía procesal, que en ningún caso va
a suponer para el acusado un pronunciamiento de condena distinto del que procedería en la vía civil. Eso sí,

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 JURISPRUDENCIA

siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada
habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no
perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales".
Por ello, en este punto la sentencia ahora impugnada condena al recurrente por un delito leve de lesiones a la
pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros. En virtud de lo que antecede, tal pena se debe suprimir,
ya que en el caso de autos el contenido del fallo se debe limitar al pronunciamiento sobre "responsabilidades
civiles y costas" ( Disposición transitoria cuarta, número 2, párrafo segundo, de Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo).
En segundo lugar, se alega la infracción del Código Penal al imponer la pena de 9 años de prisión sin
razonamiento alguno, tampoco expresa el recurrente las razones por las cuales considera infringido el Código
Penal. Alega sucintamente falta de motivación.
Sin embargo, debemos hacer notar que el Tribunal señala en el fundamento de derecho cuarto que no hay
circunstancias modificativas y que: "En materia de imposición de pena esta Sala vistas las circunstancias
personales y del caso, la absoluta falta de escrúpulos morales que manifestaron los acusados al atacar el
domicilio y el patrimonio de los perjudicados, los modos que emplearon para vencer su resistencia, así como
la absoluta falta de arrepentimiento en ellos apreciada, estima procedente de conformidad con el art. 66 y el
art. 77 (el actualmente vigente y el que lo estaba en la fecha de comisión de los hechos), ambos del Código
Penal, imponer a los acusados las penas que quedarán expresadas en la parte dispositiva de esta resolución
judicial", imponiendo en el fallo: 1º, Por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa
habitada en concurso medial con un delito de detención ilegal; la pena de cinco años de prisión y 2º, por el
delito de detención ilegal, cuatro años de prisión (además de inhabilitación especial).
Nótese que la motivación es suficiente, ya que el Tribunal pondera de modo conjunto las circunstancias
concurrentes en ambos delitos para delimitar la pena que habrá de abarcar el desvalor de ambas conductas,
haciéndolo en fundamento de derecho cuarto en orden a valorar las circunstancias personales y del caso, la
absoluta falta de escrúpulos morales que manifestaron los acusados al atacar el domicilio, los modos que
emplearon para vencer su resistencia, así como la absoluta falta de arrepentimiento en ellos apreciada, razón
por la cual entiende oportuno no imponer la pena en su límite inferior, sino en los cinco años, una concreción
que se acerca más al límite mínimo que al máximo y que resulta proporcional con los hechos.
Nótese que se impone en el concurso medial la pena mínima de la mitad superior (cinco años) y lo mismo en
la detención ilegal a penar separadamente. Existe motivación suficiente, apelando a la gravedad de lo ocurrido
que consta en el relato de hechos probados.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia
de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no
reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal
determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en
cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida
en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un
razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta
las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su
caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.
Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos
casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".
También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:
"1.- El grado de discrecionalidad.
Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor
extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad
atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo
puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya
tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena
manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).
2.- La motivación en el mínimo legal.

20
 JURISPRUDENCIA

No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria
consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos
otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida
en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la
pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción
de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre;
800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)."
Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec.
10829/2014 hacemos mención a:
En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales
del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones
que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran
igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse
para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad"
habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.
Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena
y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden,
marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en
cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y
de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho
ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos,
es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del
hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de
culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza
del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho
dependerá:
1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de
negligencia imputable al sujeto.
2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en
el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias
atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del
resultado de la conducta típica.
3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida
del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de
culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.
4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del
reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia
la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Existe en el presente caso una gravedad constatada en el relato de hechos probados, y el temor y miedo
infligido a las víctimas acerca de que no se irían hasta que consiguieran lo que pretendían. Ello llevó a estas
a sentir un serio temor al verse violentados en su inmueble por un largo periodo que consta en los hechos
probados, y de la pareja con sus hijos, lo que agrava el sufrimiento por lo vivido por éstos, y que llevó a Eulalio
a intentar escapar para pedir ayuda, pese a lo cual es alcanzado por los recurrentes. La situación vivida tiene la
debida individualización de la pena que se cohonesta con la determinación de la misma en cuanto al concurso
medial que lleva a imponer la pena en la mitad superior y, luego, a sancionar por separado la detención ilegal
con la gravedad de la pena mínima que marca el tipo penal, y que el legislador quiso ajustar penológicamente
ante la gravedad de este tipo de situaciones.
El motivo se estima parcialmente.

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 JURISPRUDENCIA

QUINTO.- 2.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al haber
incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas...
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia
del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim
recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error
se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación
del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues,
en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega
( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar
los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales
aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su
propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba
ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba,
pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad
para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal
virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se
da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo
( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11
de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
No se cumple el presupuesto para la admisión de este motivo, ya que no se sostiene en ningún documento.
El motivo se desestima.
SEXTO.- 3.- Por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal,
haber contradicción entre los hechos que se declaran probados.
Se sostiene en el primer párrafo del motivo se expresa que hay "contradicción entre los hechos que se declaran
probados pues en todo momento se dice que mi representado fue a la vivienda con la intención de robar un
reloj y un supuesto dinero de una herencia que habían cobrado los denunciantes... ya que mi representado no
conocía de nada a esas personas y mucho menos sabía de la existencia del reloj y del dinero...".
No puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen
cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan
en el presente caso.
Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013,
Rec. 10145/2012 que:
"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que,
por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al
excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de
febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque
necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el
defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias
esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).
Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al
quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de
consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:
1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa
que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de
una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos
contrapuestos;

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 JURISPRUDENCIA

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando
los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;
3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio
procesal y el fallo de la sentencia; y
4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la
resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como
sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para
la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)".
En este caso ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es
preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias
que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta
incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la
adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.
Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni
para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario,
para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como
podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.
Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente
designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta
de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.
Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo
haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases
ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por
contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el
Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan
la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015
o la más reciente 44/2016).
Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo
gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la
parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción
consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre
sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna
en la fijación de los hechos.
Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación:
a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la
contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se
denuncia;
b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede
entenderse en el contexto de la sentencia;
c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación
jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido
fáctico;
d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias;
e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de
tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento
de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005, 1024/2005, 248/2007, 474/2009 o 229/2016).
Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado
que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera
jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los
mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del
fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior
desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.

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 JURISPRUDENCIA

Por ello, el motivo debe rechazarse ya que se refiere a la contradicción interna, en el relato de hechos probados,
pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. Debe serlo además en sentido
propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación
del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual. Queda
fuera de tal defecto procesal la supuesta falta de coherencia entre lo que se afirma probado y lo que se
argumenta para calificar esa afirmación subsumiendo el hecho que se afirma en la norma jurídica. Y también
en su segundo párrafo, manifiesta el recurrente que la sentencia dice "que hay contradicciones entre las
declaraciones de los acusados en cuanto a la manera de acceder Luis Angel al domicilio, cuando lo cierto
es que los tres acusados mantienen tanto en el acto del juicio oral como en sus anteriores declaraciones que
acceden a la vivienda de forma pacífica..." . Se incide en valoración probatoria ajena a lo que es objeto de este
motivo.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- 4.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.3 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de
debate.
Se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM
alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
Pero solo se refiere al alegato de que "no se ha resuelto sobre una contradicción surgida en el juicio oral,
pues "a preguntas de esta defensa sobre donde estaba el billete de 500 euros que supuestamente robaron
los acusados, Eulalio contestó que estaba en un mueble de la entrada a la vivienda bajo unos papeles y su
mujer, Marcelina , dijo que encima de la mesa del salón, habiendo una evidente contradicción sobre la que la
sentencia no hace ninguna consideración".
Pues bien, no se trata de un tema a suscitar por la URBANIZACION000 del art. 851.3 LECRIM, ya que sobre
la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con
claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que
en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas
en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero
vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las
partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.
Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una
sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.
Los requisitos son los siguientes:
1.- Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.
2.- No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se
ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o
argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello,
lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión,
sino que se deje de resolver la misma.
3.- La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo
casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la
parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por
otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia,
ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de
hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que
las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus
pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero).
También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se
refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.
4.- Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no
resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de
las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión
cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

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 JURISPRUDENCIA

Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este
defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la
pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero).
Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada "incongruencia omisiva" o "Fallo corto" constituye
un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento
y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando
con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en
derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun.,
8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y
3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la
casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:
1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;
2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;
3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una
pretensión;
4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito,
siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución
adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer
sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la
razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb., 263/96, de 25 Mar. o 893/97, de 20 Jun.)".
Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones definitivas para la exposición de sus
pretensiones, y así lo explicita señalando que:
"Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin
que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.
Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.
1.- Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los
defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo
que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada
jurisprudencialmente.
2.- Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir
modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la
representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las
propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la
consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.
3.- Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo
expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente,
que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que
la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el
informe carecería de soporte documental".
También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: " No puede prosperar una impugnación basada en este
motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene
obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando
con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las
argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como
ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto
procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).
"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por
la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa
nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo
preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".
Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en
toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas

25
 JURISPRUDENCIA

en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan
sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos
jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la
sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro
lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista
del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.
En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001, 27.6.2003,
12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este
motivo:
1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes
oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de
hecho o simples argumentos.
2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos
legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas
alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de
éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global
genérica ( STC. 15.4.96).
b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse
como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95 143/95), lo que
sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte,
es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente
deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos
fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).
3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos
de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).
En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el
Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista
en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y
resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión
de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un
proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al
Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7, 1240/2009
de 23.12, 64/2014 de 11.2, 627/2014 de 7.10).
Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres
escenarios:
a. La desestimación implícita.
b. La subsanación de la omisión en casación.
c. El complemento de sentencias.
a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la
argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la
pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también
se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e
incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, destaca MARTÍNEZ ARRIETA que esta vía
tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.
Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:
1.- La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM.
2.- La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.
Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo.
b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de
Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación

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 JURISPRUDENCIA

por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida
venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o
tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado
por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En
estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de
instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que
permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión
planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido
omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas,
evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo,
a este Tribunal de casación".
c.- El complemento de sentencias.
Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento
de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que
señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación;
y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso
de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia
omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser
remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la
incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del
quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5°
LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de
un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones
judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda
silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes
una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal
ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para
obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19
de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014
de 10 de diciembre)".
También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala,
expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin
haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa
censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo
sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se
haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes
del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una
exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la
incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia,
con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del
Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error
material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias
en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole
el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación
de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo"...es doctrina ya relativamente
consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía
con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia
omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de
suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos
exigidos por las pretensiones ejercitadas".
Por todo ello, se rechaza el motivo por inconsistencia y falta de relación de lo expuesto en relación con la vía
utilizada.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- Al proceder la estimación parcial del recurso de Luis Angel , se está en el caso de declarar de oficio
las costas procesales de esta instancia casacional, respecto del mismo con imposición de los restantes, junto

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 JURISPRUDENCIA

a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
QUE DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del
acusado Luis Angel , con estimación parcial de su primer motivo y desestimación del resto; y, en su virtud,
casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha
24 de julio de 2018, en causa seguida contra el anterior acusado y otros, por delitos de robo con violencia e
intimidación en las personas en casa habitada en concurso medial con un delito de detención ilegal y delito
leve de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por
las representaciones de los acusados Amanda y Ana contra indicada sentencia. Condenamos a dichos
recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta
resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García
Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3877/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 17 de junio de 2020.
Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 23/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 114/15, del Juzgado
de Instrucción nº 1 de Torremolinos, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación en las personas
en casa habitada en concurso medial con un delito de detención ilegal y delito leve de lesiones contra los
acusados Amanda , mayor de edad en cuanto que nacida el NUM001 /1982, hija de Evaristo y de Raimunda
, sin antecedentes penales, natural de Buenos Aires (Argentina) y vecina de Málaga con domicilio en la
CALLE001 , nº NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , con solvencia parcial, y en libertad provisional por la presente
causa; Ana , mayor de edad en cuanto que nacida el NUM004 /1965, hija de Héctor y de Teresa , sin
antecedentes penales, natural de París (Francia) y vecina de Benalmádena con domicilio en la CALLE000
nº NUM000 , URBANIZACION000 NUM005 , con N.I.E. nº NUM006 , con solvencia parcial, y en libertad
provisional por la presente causa; Luis Angel , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM007 /1975, hijo de
Narciso y de Asunción , con antecedentes penales, natural de Bélgica, con N.I.E. nº NUM008 , insolvente, con
domicilio en Tarifa en la CALLE002 nº NUM009 , y en libertad provisional por la presente causa, y en la que
se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de julio de 2018, que ha sido casada y anulada

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 JURISPRUDENCIA

por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos fijar la pena que se debe suprimir de la
condena a Luis Angel como autor de un delito leve de lesiones y a la pena impuesta, ya que el contenido del
fallo se debe limitar al pronunciamiento sobre "responsabilidades civiles, que se mantiene.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos mantener las condenas impuestas a los recurrentes Amanda , Ana y Luis Angel respecto
a las que constan en la sentencia 542/18 de fecha 24 de julio de 2018, dictada por la Sección 8ª de la
Audiencia Provincial de Málaga a salvo de la supresión de la condena a Luis Angel como autor de un delito
leve de lesiones y a la pena impuesta, ya que el contenido del fallo se debe limitar al pronunciamiento sobre
<<responsabilidades civiles>>, que se mantiene sin costas a Luis Angel en esta instancia e imposición al
resto de recurrentes.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García
Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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