¿CUÁL ES LA INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL

FRENTE AL MODELO ADVERSARIAL DE PARTES, IMPLEMENTADO CON LA

LEY 906 DE 2004?

CONSTANZA FANDIÑO SILVA

EDILBERTO BARON CALDAS

Monografía para optar el título de Magister en Derecho Penal

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSTGRADOS DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2014
 CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 5

1. ASPECTOS PRELIMINARES .............................................................................................. 14

1.1 FORMULACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA .......................................................... 14

1.2 JUSTIFICACIÓN ..................................................................................................................... 15
1.3 OBJETIVOS ............................................................................................................................ 16
1.3.1 Objetivo General.................................................................................................................. 16
1.3.2 Objetivos Específicos......................................................................................................... 16
1.4 DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................. 17
1.4.1 Investigación Diagnostica o Preliminar............................................................................. 17
1.4.2 Investigación Histórica.. ...................................................................................................... 18
1.4.3 Investigación Documental. .............................................................................................. 18

2. ANTECEDENTES Y DESCRIPCION DEL SISTEMA ADVERSARIAL DE PARTES ... 19

2.1 GÉNESIS ................................................................................................................................. 19

2.2 ANTECEDENTES EN COLOMBIA DEL SISTEMA ADVERSARIAL DE PARTES .... 22
2.2.1 La Primera Década: 1980–1990. ...................................................................................... 22
2.2.2 Segunda Década: 1990-2000.. .......................................................................................... 29
2.2.3 Tercera Década: 2000 – 2010.. ......................................................................................... 34
2.2.4 Principales Modificaciones hechas por el Acto Legislativo 03 de 2002. ...................... 34
2.2.5 Funciones de la Fiscalía General de la Nación en el marco constitucional. ............... 35
2.2.6 Funciones especiales del Fiscal General de la Nación.................................................. 39
2.2.7 Características del sistema penal de tendencia acusatoria........................................... 39
2.3 SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO ................................................................................ 41
2.4 SISTEMA ANGLOSAJÓN ..................................................................................................... 44

3. PRINCIPIOS Y GARANTIAS QUE SUSTENTAN EL SISTEMA ADVERSARIAL DE

PARTES ......................................................................................................................................... 52

3.1 CONCEPTO ............................................................................................................................ 52

3.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS ...................................................................... 57
3.3 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL SISTEMA PENAL ADVERSARIAL .................................. 59
3.3.1 Principio de Supremacía de la Constitución. ................................................................... 60
3.3.2 Principio Acusatorio.. .......................................................................................................... 61
3.3.3 Principio de Legalidad.. ..................................................................................................... 63
3.3.4 Principio de Objetividad. ..................................................................................................... 66
3.3.5 Principio de Investigación Oficial.. .................................................................................... 69
3.3.6 Principio de Oportunidad. ................................................................................................... 70
3.3.7 Principio del Juez Legal. ..................................................................................................... 72
3.3.8 Principio de Publicidad.. ..................................................................................................... 74
3.3.9 Principio de Inmediación. ................................................................................................... 76
3.3.10 Principio de Concentración. ............................................................................................. 99
3.3.11 Principio de Oralidad. ..................................................................................................... 102
3.3.12 Principio de Juzgamiento sin Dilaciones Injustificadas. ............................................. 104
3.3.13 Principio de Contradicción. .............................................................................................. 107

4. PARTES DEL PROCESO PENAL E INTERVINIENTES EN EL SISTEMA

ADVERSARIAL DE PARTES DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL ............... 112

4.1 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PARTE? ................................................................................ 115

4.1.1 Concepto de parte en el Proceso Penal......................................................................... 116
4.2 LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION ........................................................................ 118
4.2.1 La Investigación Penal De Acuerdo Con La Constitución Colombiana ..................... 125
4.3 DEFENSA ............................................................................................................................. 130
4.4 ACUSADO ............................................................................................................................. 133
4.5 VICTIMAS .............................................................................................................................. 136
5. DE CARA A UN PROCESO SUSTANCIALMENTE GARANTISTA ............................ 143

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................ 152

 INTRODUCCIÓN

El acto legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, introdujeron el sistema penal de

tendencia acusatoria tomando como modelo el sistema anglosajón, pero para la
puesta en marcha de este procedimiento se dejaron las bases constitucionales que
debe ejecutar dicho modelo, para el cumplimiento de sus finalidades, como son la
verdad, la justicia y la reparación.

Una de las premisas fundamentales de este sistema, está dirigida a garantizar que
el acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para
ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un equilibrio de
poderes y hacer respetar sus intereses.

Concebido el proceso en este ambiente acusatorio – adversarial, que supone la

existencia de dos partes en disputa y la igualdad de trato o de justicia en el
proceso, la Corte Constitucional considera que este principio tiene una comprensión
formal del Juicio Justo, (fair trial) como mera igualdad entre el acusador y acusado y
un mandato según el cual cada parte del proceso penal podía presentar su caso
bajo condiciones, que no representen una posición sustancialmente desventajosa
frente a la otra, como la que de plano se da entre el acusador y acusado, en
detrimento del segundo. A este principio se le denomina igualdad de armas (equality
of arms).

Esas garantías fundamentales en el procedimiento penal, han procurado un alcance

más profundo del principio de contradicción. No sólo la posibilidad de controvertir
frente a la otra parte en igualdad de condiciones (principio de juicio justo o
equitativo), sino la participación del acusado en el proceso, en condiciones que
enmienden el desequilibrio entre los medios de que dispone éste y lo que dispone el
fiscal o acusador, los cuales son claramente superiores.
El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la
carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de
ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la
participación en el proceso penal, optimizando lo más posible las garantías de la
defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria
del acusador.

Los modelos procesales penales, tal y como se conciben, pueden ser tachados de
benignos o malignos, lo cierto es que más allá de esto, la importancia que tiene un
Sistema Penal que se implementa en un Estado, es que por medio de él, se
pretende de alguna manera legitimar el poder del segundo, y a su vez, se busca
regular el comportamiento de la colectividad, teniendo de presente que ésta,
finalmente, será siempre quien apruebe o no, la instauración y duración del modelo
establecido.

En aras de darle un alcance real al principio de igualdad de armas, que es admitido

en nuestro sistema solamente como postulado, porque está demostrado que el
desnivel de los intervinientes en el proceso es total, representado no sólo en el
desequilibrio en los medios de que dispone para acudir a la administración de justicia
a sustentar sus argumentos y defender sus intereses, sino porque se encuentra sin
la garantía de una INVESTIGACIÓN INTEGRAL, derecho que le amparaba contra tal
desventaja procesal.

En tal sentido, esta investigación pretende mostrar la necesidad de implementar el

principio INVESTIGACIÓN INTEGRAL, como obligación y no como solo deber para
el órgano persecutor y generar una igualdad de partes desde el punto de vista real y
no formal.

Investigación Integral cuya finalidad es la realización de la justicia material, cuya

búsqueda hace parte de la esencia del Estado Social de Derecho, cuando el proceso
penal se dirige a encontrar la verdad fáctica o, por lo menos, cuando la decisión
judicial se acerca a ella, pues la aproximación a la verdad es un fin, un principio y un
derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los particulares que se
encuentran en el proceso penal.

En ese sentido la justicia penal Colombiana enfrenta un problema al no contar con la

implementación del principio de Investigación Integral como obligación, que es el de
no llegar una verdad material, sino eminentemente formal, dejando de un lado la
justicia que demanda todo estado social de derecho.

Para el presente trabajo, se encuentran ciertas debilidades como tener un

ordenamiento penal y procedimental que suprime el mentado principio y de otra
parte un análisis jurisprudencial que consiente dicho desarraigo, al concebir que el
sistema penal adversaria trae consigo el principio de igualdad de armas, que pone
en igualdad de oportunidades a la partes que se enfrentan y por ello no es dable que
la Fiscalía General, investigue integralmente.

Pero, ante este panorama los suscritos investigadores, queremos mostrar a través
del estudio, compilación y análisis doctrinal y jurisprudencial que el diseño del
sistema implementado hace necesario comportar la investigación integral, para
lograr la materialización de la verdad y la igualdad de oportunidades para las partes,
porque en la práctica no hemos visto el pregonado principio.

Para este cometido, nos valimos de una metodología de la investigación básica,

jurídica y dogmática porque basará su contenido en normas jurídicas, tratados,
jurisprudencia e información obtenida a través de la web.
Nivel de la investigación. Teniendo en cuenta el tema de investigación jurídica
específica, los criterios cuantitativos y cualitativos y los objetivos planteados, la
metodología será:

Investigación jurídica básica. Por cuanto apunta al desarrollo de teorías o

proposiciones generales en un determinado campo del conocimiento.

Investigación Dogmática. Se atiene a los principios doctrinales como medio

principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. Estudia el contenido
normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores concretos de cada
sistema jurídico y la fuerza socialmente organizada con el derecho dogmático son
dos normas jurídicas. Además este modelo se basa fundamentalmente con las
fuentes formales que integran el ordenamiento jurídico

HIPOTESIS

El sistema Adversarial de partes debe contemplar el principio de

INVESTIGACION INTEGRAL, como obligación, para cumplir eficazmente su
cometido de búsqueda de la verdad material y materialización de los derechos
de las partes.

La INVESTIGACION INTEGRAL, como deber en el sistema adversarial de

partes, viola el debido proceso y no garantiza la averiguación de la verdad
material.

Para hacer efectivos los principios constitucionales como debido proceso,

lealtad procesal, objetividad, justicia material es necesaria la incorporación del
principio de Investigación integral como obligación.
MARCO TEORICO

El presente estado revisa algunos ejemplos relevantes de la bibliografía disponible,

que permita identificar grosso modo la atención investigativa y analítica que está
teniendo en las dos décadas recientes el tema del principio de investigación integral.
Ante la imposibilidad de ser una revisión exhaustiva de la bibliografía disponible, nos
hemos concentrado en los siguientes documentos que resultaron ser puntos de
confluencia conceptual e investigativa de la situación desde diversas perspectivas, y
por ende que pueden servir como fulcros para pesquisas y trabajos posteriores.

La Constitución Política Colombiana de 1991, contemplaba el principio de

Investigación Integral en el Artículo 250 en el inciso último: La Fiscalía General de la
Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al
imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que
le asisten.

A su vez el Artículo 333 C.P.P. contemplaba: El funcionario tiene la obligación de

investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de
las demás partes.

Más adelante este mismo estatuto en su Art. 249 preceptuaba:

IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA

PRUEBA. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad
real. Para ello debe averiguar con igual celo, las circunstancias que
demuestren la existencia del punible, agraven o atenúen la
responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su existencia
o lo eximan de ella…1

Artículo 20. Investigación integral. El funcionario Judicial tiene la obligación de

investigar lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.

1
COLOMBIA. Constitución Política de Colombia, 1991. Editorial Legis, 2004
Frente al nuevo modelo adversarial no se ubican trabajos que estudien el tema, aun
cuando existe jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 2005, quien a través
de Sentencias como la C- 1194 de 2005 al resolver la demanda de inconstitucional
al artículo 344 del código de procedimiento penal, fijó su posición señalando que de
acuerdo a la lógica del nuevo sistema de tendencia acusatoria en donde el fiscal no
ejerce funciones jurisdiccionales, su competencia se circunscribe al recaudo
material de convicción necesaria para la acusación, y por ello era entonces
entendible el cambio de paradigma del hasta entonces modelo de corte inquisitivo.

Desde luego que tal posición se hizo desde una perspectiva distinta, a la que el
presente trabajo trata de señalar y mostrar, como quiera que se pretende identificar
la necesidad de incorporar el principio de investigación integral como obligación en
aras de las garantías procesales, mas no de su compatibilidad con el sistema.

Los tratadistas Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett 2 en su obra, no

hacen alusión al tema de una manera explícita, pero lo abordan desde otros tópicos
como los principios de objetividad e igualdad de armas, haciendo ver esa necesidad
imperiosa de un descubrimiento, así como la necesidad de un descubrimiento
probatorio completo e integral por parte del ente acusador, con miras a garantizar el
debido proceso y las garantías procesales.

Similar situación acontece con el profesor Oscar Julián Guerrero 3 quien pregona por
el total descubrimiento probatorio de evidencias a la defensa, para en esa forma
evitar colocarla en desventaja y ser sorprendida, frente al juico que se adelantará en
su contra. Dicho presupuesto conlleva la materialización de la búsqueda de la
verdad material y la constitucionalización del proceso penal.

2
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal.
Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Bogotá: Editorial Universidad
Externado de Colombia. 2004.
3
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo
Proceso Penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2005.
Carlos Roberto Solórzano4, se une también a esa corriente antes descrita, donde
destaca la forma en que el descubrimiento total de evidencias a la defensa,
garantiza la igualdad de armas, el equilibrio entre los actores, la objetividad, la
lealtad en la actuación y la trasparencia del proceso, en la medida en que brinda la
posibilidad a los intervinientes de elaborar o estructurar cada uno, su propia teoría
del caso.

Procedimiento penal constitucional5, hicimos acopio de esta excelente obra que

abordaba de manera jurisprudencial cada uno de los principio del sistema penal
mixto, desmontado gradualmente por el acto legislativo 03 de 2004 y Ley 906 de
2004, donde se aborda el principio de investigación integral de manera clara y
profunda, donde la autora desconoce su total aplicación, por el papel mismo que
cumple la Fiscalía.

MARCO JURIDICO

El principio de investigación integral en Colombia se viene desarrollando desde la

constitución de 1991, implementado a través de la Ley 600 de 2000, donde se
imponía a la Fiscalía General de la Nación, investigar lo favorable y lo perjudicial
al procesado, permitiendo al ente acusador en cualquier momento de la
investigación inhibirse para continuar el proceso investigativo, sí las pruebas
recaudadas no ofrecían argumentos jurídicos y/o materiales de la participación de
un sujeto en la comisión de un punible o la materialización del delito; o precluir
en caso que adelantada la etapa sumarial, el caudal probatorio no podía sustentar
la acusación o se generaba una causal de ausencia de responsabilidad. Ahora el
Acto legislativo 03 de 2002, modificó el artículo 29 y 250 de la constitución e
implemento el Sistema Penal Acusatorio, donde la Fiscalía conserva su
naturaleza de órgano jurisdiccional pero no tiene poder restrictivo de derechos

4
SOLÓRZANO, Carlos Roberto. Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral. IV edición. Bogotá:
Ediciones Nueva Jurídica, 2010, p. 54
5
FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda. Procedimiento penal constitucional. Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional, 1999.
fundamentales, pues se crea un órgano de control de garantías que debe aprobar
dichas actividades. Por lo tanto en el nuevo modelo, dichas figuras de
terminación de la actuación procesal sólo se podrán decretar por parte del Juez y
en muchos casos una vez concluido el juicio.

La Corte Constitucional amplio el concepto sobre el sistema penal acusatorio y el

papel de cada uno de los intervinientes a través de sus sentencias C-1194 de
20056 y C-881-20117 las cuales decidieron las Demandas de inconstitucionalidad
contra los artículos 344 y 335 de la Ley 906 de 2004 8, respectivamente, donde los
Ponentes describen la nueva estructura adversarial, el principio de igualdad de
armas y los roles de la fiscalía y defensa. La H. Corte señala entonces, que la
carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de
ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la
participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías
de la defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor
probatoria del acusador.

Con este panorama pretendemos elaborar un diagnóstico sobre este tema y

mostrar la incidencia de vulneración de derechos fundamentales por la ausencia
del Principio de Investigación Integral en el Sistema Acusatorio en nuestro país, ya
que este Sistema advierte una igualdad de armas que está dirigida a garantizar
que el acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas
para ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un
equilibrio de poderes y hacer respetar sus intereses, ¿pero realmente las partes
cuentan con posibilidades igualitarias de recaudar evidencia y defender sus
derechos?, cuando se ha comprobado que la Fiscalía a lo largo de sus 22 años

6
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
7
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881-2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
8
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (agosto 31) de 2004. Rama Legislativa -
Poder Público. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Diario Oficial No. 45.657, de
31 de agosto de 2004
de creación ha fortalecido sus sistemas operativos y técnicos en clara desventaja
con la defensa que en la mayoría de casos ni siquiera tiene recursos económicos
para operar, hablando de abogados de confianza o Defensoría Pública.
 1. ASPECTOS PRELIMINARES

1.1 FORMULACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

Antes de la Constitución de 1991, nuestro país contó con un procedimiento penal

mixto que tenía una clara tendencia inquisitiva al centralizar las funciones de
acusación y juzgamiento en un mismo funcionario: el juez de la causa. Igualmente
en la fase de instrucción predominaba la forma escrita; y en el juzgamiento, la oral.
Con la creación de la Fiscalía General de la Nación, en 1991, la legislación procesal
buscó en el sistema mixto una tendencia acusatoria real, al otorgar la función de
investigar a un estamento diferente a los jueces. La Ley 600 de 2000 es un sistema
procesal mixto con rezagos inquisitivos, pero con una marcada influencia acusatoria.

La Ley 906 de 2004 estableció en Colombia, El sistema Penal de Tendencia

Acusatoria cuyas bases constitucionales fueron sentadas mediante el Acto
Legislativo 03 de 2002, ha sido calificado como de partes en un proceso adversarial
modulado con tendencia acusatoria, destacándose dentro de sus características, las
siguientes: i) separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento; ii)
rol del juez centrado en el control de los actos en los que se requiera ejercicio de la
potestad jurisdiccional o que impliquen restricción de derechos o calificación jurídica
de los hechos; iii) procedencia de actuación judicial solamente a petición de parte; iv)
proceso, por regla general, oral, contradictorio, concentrado y público; v) posibilidad
de terminación anticipada del proceso, pese a la certeza de la ocurrencia de un
delito, por aplicación del principio de oportunidad o porque hubo acuerdo entre las
partes, pero siempre con control judicial material y formal de la decisión adoptada; vi)
funciones judiciales del Juez de control de garantías y de conocimiento con clara
distinción de dos roles para los jueces penales: el primero, a cargo de la protección
de las garantías y libertades individuales en las etapas preliminares a la imputación
y, el segundo, responsable de llevar adelante el juicio penal con todas las garantías
14
procesales y sustanciales propias del debido proceso9.

Luego de ocho años de vigencia de este sistema ya hay serios inconvenientes de

fondo encontrados en él: desde el represamiento de noticias criminales,
hacinamiento carcelario, hasta la desconfianza de los ciudadanos a que se haga
justicia. Parte de estos fenómenos pueden tener incidencia con la adopción mutilada
del sistema y en especial con el desmonte del principio de Investigación Integral, ya
no como obligación sino meramente como deber.

TEMA: ¿Cuál es la Incidencia del principio de investigación integral frente al modelo

adversarial de partes, implementado con la Ley 906 de 2004?

1.2 JUSTIFICACIÓN

La entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, ha representado para nuestro país,

una puesta más real y consistente de la constitucionalización del derecho penal,
recopilando en su procedimiento principios y valores fundamentales, que persisten
en hallar verdad, justicia y reparación; pero en la búsqueda de estos ideales se está
perdiendo un pilar de este modelo penal, como es la averiguación de la verdad
material. Para los investigadores de este trabajo, se considera que gran parte de ese
desvío judicial, se debe al nuevo rol que desempeña la Fiscalía General de la
Nación, que en su tarea de desvirtuar la inocencia de los indiciados, sólo está
obligada a investigar lo que resulte en contra de esa presunción, pese a que con sus
recursos, infraestructura, soporte, podrían también recaudar evidencia que conlleve
a establecer la inocencia de los investigados y con ello pasar de una verdad formal
a una realidad material.

9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-260/11 del 6 de Abril de 2011, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
15
Resulta valioso este trabajo porque analiza los principios que rigen el sistema
adversarial de partes, concentrándonos en el de objetividad versus el de
investigación integral, y cómo el último puede ser el resultado del primero, siendo
de interés para estudiantes, usuarios del sistema penal y académicos, porque
muestra un matiz diferente en la estructura de sistema acusatorio y los resultados
que se obtendrían.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo General. Mostrar la importancia de contemplar el PRINCIPIO DE

INVESTIGACION INTEGRAL como OBLIGACION, en la Ley 906 de 2004, para
garantizar la averiguación de la verdad material, y la materialización de los derechos
fundamentales de las partes en el proceso penal.

1.3.2 Objetivos Específicos

A) Analizar el desarrollo que ha tenido el principio de INVESTIGACION

INTEGRAL en los sistemas procesales en Colombia a partir de 1991,
contenido en código de 1980, el Decreto 2700 de 1991, y ley 600 de
2000, Acto Legislativo 03 de 2002 y Ley 906 de 2004, con todas las
aclaraciones e interpretaciones del Estamento Constitucional; así como
la confrontación con los demás principios que rigen el sistema
adversarial, en especial el debido proceso y objetividad,

B) Considerar los criterios doctrinales que soportan los sistemas

procesales inquisitivos y acusatorios en los cuales se fundamentó
nuestro procedimiento penal, en lo tocante a la pirámide de principios y
garantías constitucionales que los integran.

C) Examinar la inconveniencia de la aplicación del principio de

16
 investigación integral como deber, en el nuevo sistema de corte
acusatorio, frente al debido proceso, la lealtad procesal y el principio de
objetividad que debe tener la Fiscalía General de la Nación para con el
investigado.

1.4DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

La investigación del tema se desarrollará con una investigación, diagnostica,

histórica y documental.

1.4.1 Investigación Diagnostica o Preliminar. Se ha conceptualizado como

un proceso fundamental para conocer las características y condiciones en las que
se encuentra un grupo, un lugar o algún aspecto relacionado con la realización o
logro, por lo que brinda conocimientos específicos y valiosos para la toma de
decisiones.

En términos de raíces significa día "a través de " y del verbo gignosko del latín
gnoscere o noscere que significa "aprender a conocer", por lo cual se puede
considerar como llegar al conocimiento de algo a trasvés de un medio o técnica.
Por lo que no se reduce a la aplicación mecánica de instrumentos o
de técnicas sino que también requiere de un proceso reflexivo para
el análisis de los resultados.

17
1.4.2 Investigación Histórica. Se trata de la experiencia pasada, describe lo que
era y representa una búsqueda crítica de la verdad que sustenta los
acontecimientos pasados. El investigador depende de fuentes primarias y
secundarias las cuales proveen la información y a las cuáles el investigador
deberá examinar cuidadosamente con el fin de determinar su confiabilidad por
medio de una crítica interna y externa. En el primer caso verifica la autenticidad de
un documento o vestigio y en el segundo, determina el significado y la validez de
los datos que contiene el documento que se considera auténtico.

1.4.3 Investigación Documental. Es aquella que se basa en la obtención y

análisis de los datos provenientes de materiales impresos u otros tipos de
documentos”. Nos centramos especialmente en la recopilación bibliográfica de
doctrina, legislación y jurisprudencia atinente al nuevo régimen procesal penal
colombiano.

18
 2. ANTECEDENTES Y DESCRIPCION DEL SISTEMA ADVERSARIAL DE
PARTES

2.1 GÉNESIS

Si hay algo que haya caracterizado el origen y desarrollo de las constituciones

escritas es justamente el hecho de haber dejado plasmadas las normas relativas a
las garantías mínimas para que el Estado investigue y sanciones penalmente a sus
ciudadanos10.

Nuestro estudio para el derecho penal debe ser orientado a la idea de que el
proceso no puede marginarse de los valores supremos que establece la Constitución
Política. El intento de que el proceso corresponda a un ejercicio del poder
moderado, proporcionado, adecuado a las exigencias democráticas y
necesariamente dignas, es y seguirá siendo la razón de ser de estos trabajos. No en
vano, al proceso penal se lo ha calificado como el “sismógrafo de la Constitución del
estado”

Siendo el derecho penal en su parte activa un catalizador de conductas y regulador

de la mismas, a través de penas que conllevan restricción al derecho de libertad y
en el panorama actual, de dignidad humana, haciendo mención al hacinamiento
penitenciario; es preciso que el sistema penal que opera, tenga sujeción directa a la
Constitución, la ley y a los tratados internacionales. Porque no es de otra forma
como se humaniza la ley, y se puede dar un trato digno a los procesados y
condenados.

La Constitución en su artículo 1° define a Colombia como un Estado Social de

10
GUERRERO PERALTA. Oscar Julián, Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso
Penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2005, p. 16
19
Derecho, lo que implica que el Estado busca realizar la justicia social y la dignidad
humana, mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos
y deberes sociales de orden constitucional y el reconocimiento y garantía de los
derechos humanos.

La idea de Estado de Derecho Liberal ha evolucionado por la manera como fue

precisándose y completándose la concepción sobre los derechos humanos, para
avanzar hacia el Estado Social de Derecho. Con la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948 se proclamó una concepción occidental de estos
derechos que se ha convertido en un paradigma al que los Estados deben adecuar
su legislación interna en todos los campos.

La importancia de los derechos humanos como cimiento del Estado Social de

Derecho ha conllevado que a las constituciones modernas se incorporen listas de
tales derechos y acciones especiales para protegerlos, tales como las acciones de
cumplimiento, populares y de tutela. Hecho que ha determinado el cuestionamiento
de las diferentes ramas del derecho positivo, en especial del derecho penal, en
relación con su conformidad con las normas y principios constitucionales. Por esto
se habla de constitucionalización del derecho, constitucionalización del derecho
penal, como del Proceso Penal.11

La tarea del legislador y de los órganos competentes para aplicar las normas
penales, destinada a prevenir o solucionar conflictos, se refleja en ponderar los
derechos fundamentales en tensión. La apreciación de estas nociones implica
admitir que la Constitución y la legislación, en tanto establece los fundamentos y
los lineamientos de la organización política de la sociedad, constituyen un
elemento orientador fundamental para valorar las relaciones y posiciones sociales.

11
AVELLA FRANCO, Pedro Oriol. Estructura del Proceso Penal Acusatorio. Fiscalía General de la
Nación, 2007.
20
Dichos bienes o intereses son el objeto de derechos, libertades o competencias
establecidas por la Constitución y la legislación. En ese orden de ideas, las
relaciones entre Constitución, derecho penal y sistema procesal penal debe ser
estrecha y, por la misma senda, la creación de normas penales, su interpretación y
aplicación deben hacerse de conformidad con la filosofía y axiología
constitucionales.

En perfecta armonía con las nociones descritas y con los artículos 93 y 94 de la

Constitución, el artículo 3 de la ley 906 de 2004 dice que en la actuación procesal
prevalece lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia que traten sobre derechos y que prohíban su limitación durante los
estados de excepción, por formar bloque de constitucionalidad.

Los artículos 93 y 94 de la Constitución, el artículo 3 de la ley 906 de 2004,

establecen el bloque de constitucionalidad por el cual se impone interpretar los
alcances del sistema penal con tendencia acusatoria introducido en Colombia, a la
luz de las garantías constitucionales consagradas en la Constitución Política de 1991
y en los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.

En el artículo 29 de la Carta Magna, podemos deducir el concepto de proceso

judicial, como el conjunto de actos que deben agotarse y son necesarios para
adoptar una decisión que dirime un conflicto, declara una situación o reconoce un
derecho. Y es debido proceso, si existe antes de realizarse el acto que se imputa a
una persona, se desarrolla ante juez competente y con observancia de las formas
propias de cada juicio.

21
2.2 ANTECEDENTES EN COLOMBIA DEL SISTEMA ADVERSARIAL DE PARTES

2.2.1 La Primera Década: 1980–1990. El año 1980 se inicia con la expedición del
nuevo Código Penal, el Decreto Ley 100 de 1980. Fue expedido por el Presidente de
la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso.

El código de 1980. Estructuró el ordenamiento penal sobre el concepto de

culpabilidad. La prensa de la época registró la reforma como una esperanza –
situación que sucede de manera recurrente en Colombia– frente al problema de la
impunidad. También se habló de las virtudes que el nuevo código traía para el
control del sobrecupo carcelario, a través de la ampliación de las posibilidades para
hacerse beneficiario de la condena de ejecución condicional.

Incluía el cambio del régimen procesal vigente desde 1971 y que pasaba por la
modificación de la normativa carcelaria y penitenciaria. Un código procesal penal,
compañero del Código Penal de 1980, fue expedido en 1981, mediante el Decreto-
ley 181 de 1981–que ya introducía instituciones como la Fiscalía General de la
Nación y el Consejo Superior de la Judicatura–, pero fue declarado inexequible por
la Corte Suprema de Justicia de la época (M.P. Medellín Forero), por lo que su vida
jurídica fue efímera, fue derogado por el artículo 1º de la Ley 2º de 1982.

De allí que, durante los primeros años de la década del 80 y de la vida del Código
Penal, coexistieron el código sustantivo renovado con un enfoque completamente
diferente al de su inmediato antecesor, el código penal de 1936 –de clara estirpe
positivista y cuyo eje central era el concepto de peligrosidad–, junto al régimen
procesal heredado desde 1971, que era una especie de mixtura entre el sistema
inquisitivo, que en su forma pura no separa las funciones de investigación y
juzgamiento, y algunas tendencias acusatorias expresadas en la figura de los jueces
de instrucción, que tenían la responsabilidad de adelantar la investigación de ciertos

22
delitos señalados taxativamente y de aquellos de conocimiento de jueces superiores
y del circuito penal.

La escuela positivista y el peligrosísimo pusieron énfasis en las condiciones

particulares del individuo infractor: Quien transgrede la ley penal es responsable y la
dosificación de la pena depende de su grado de peligrosidad, que se mide de
acuerdo con las actuaciones previas del individuo. El centro del derecho penal está
en lo que es el individuo y no en las circunstancias que rodearon la ejecución del
hecho delictivo.

Tal era el caso de los delitos contra la existencia y seguridad del Estado, los delitos
contra el régimen constitucional y la seguridad interior del Estado y delitos contra la
fe pública: peculado, concusión, cohecho y prevaricato, en cuantía superior a 10.000
pesos; y, sin sujeción a cuantía, los de hurto y robo de automotores y de ganado, la
extorsión y el chantaje.

Ley 2ª de 1984. Es el gran intento de la década por hacer una reforma integral a la
administración de justicia. Intentos puntuales se habían puesto en práctica desde el
momento mismo de la expedición del nuevo código penal; un ejemplo es la llamada
Ley de Emergencia Judicial (Ley 22 de septiembre de 1980), que eliminaba
conceptos previos del Ministerio Público para ciertas actuaciones procesales –antes
obligatorios–, ordenaba el archivo de expedientes en los que hubieran transcurrido
dos años sin que se identificara a un posible responsable y autorizaba
excarcelaciones por no realización de audiencia pública, dentro del año siguiente a
la formalización de la acusación correspondiente.

Los dos aspectos de mayor importancia considerados por la ley 2ª de 1984 fueron:
Primero, la asignación a las autoridades de policía de la competencia para conocer
de las lesiones personales cuya incapacidad no excediera de 30 días y de los delitos
contra el patrimonio económico en cuantía inferior a treinta mil pesos, con su
23
correspondiente procedimiento especial más corto, y la creación de los jueces
especializados junto con un procedimiento más expedito para investigar y juzgar a
los responsables de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo y de los delitos
conexos con estos.

La asignación de competencia a las autoridades de policía es una opción clara en el

sentido de dar un tratamiento diferente a la delincuencia de bagatela, extrayéndola
de los despachos judiciales propiamente dichos. Sin embargo, en esta ocasión el
experimento quedó trunco ya que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles
los numerales 2 y 3 del artículo 1º de la ley 2ª de 1984 que eran, justamente, los que
hacían alusión a la competencia de las autoridades de policía sobre delitos contra el
patrimonio y lesiones personales.

Segundo, la Ley 2ª de 1984 inauguró el uso de una herramienta de política criminal

que marcó las decisiones legislativas de los años siguientes: la creación de un
procedimiento especial y de funcionarios especializados para la investigación y
juzgamiento de delitos íntimamente relacionados con la actividad de la delincuencia
organizada.

Tales procedimientos extraordinarios empezaron para el secuestro extorsivo, la

extorsión y el terrorismo y, más tarde, se extendieron a otras conductas típicamente
asociadas al fenómeno del narcotráfico y de la insurgencia armada.

Este procedimiento especial, generalmente, incluyó la prohibición de otorgar libertad

provisional y condena de ejecución condicional, así como la atribución de mayores
facultades a los funcionarios de policía judicial.

En el caso de las disposiciones de 1984, se contempló la posibilidad de que

personal de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad –
DAS, que no hicieran parte de la policía judicial de cada uno de esos cuerpos,
24
pudieran practicar diligencias.

Los jueces especializados tuvieron inicialmente una vigencia limitada a un período

de seis años, es decir, hasta 1990. Sin embargo, fueron reproducidos o, mejor aún,
mantuvieron su continuidad bajo la figura de jueces de orden público por la vía de
decretos legislativos expedidos en virtud de facultades extraordinarias de Estado de
Sitio y, finalmente, a través de su consagración definitiva en el Decreto 2700 de
1991 (Código de Procedimiento Penal) bajo el nombre de justicia regional.

Esta suerte de justicia de excepción sería la encargada de tramitar, básicamente, los

procesos por tipos penales nuevos o por delitos cuyas penas fueron
progresivamente agravadas, conductas que tenían estrecha relación con dos de los
problemas que marcaron la vida de nuestra nación a lo largo de las dos décadas
pasadas: el narcotráfico y la actividad de la insurgencia armada.

Otro aspecto interesante relacionado con el tratamiento de la libertad personal,

regulado por el estatuto de 1984, es la modificación del régimen sobre la necesidad
de librar orden de captura para oír en indagatoria a un imputado. Antes, esta
posibilidad quedaba a criterio del funcionario instructor, mientras que en la reforma
comentada se convertía en obligatoria para las conductas delictuales en ella
señaladas, que eran algo más de 5.816.

Por otro lado, se introdujo la figura de los beneficios por colaboración eficaz al
disminuir una parte de la pena al partícipe del hecho punible que aportara prueba
que permitiera atribuir responsabilidad a otros implicados.

Para el problema de la congestión de los despachos se apelaba a la modificación de

la competencia para conocer de delitos que parecían ocupar la mayor parte del
trabajo de los funcionarios judiciales, pero que no significaban una gran lesividad o
daño, como era el caso de la pequeña delincuencia representada en atentados de
25
ínfima cuantía contra el patrimonio económico o de las lesiones personales de poca
gravedad.

La impunidad se atacaría por la vía de la creación de jurisdicciones ad hoc cuyo

principal capital consistía en la especialización de los funcionarios de investigación y
juzgamiento en las mayores atribuciones otorgadas a la policía judicial y en un
procedimiento ágil y restrictivo; ordinariamente, las funciones de policía judicial son
desempeñadas por personal adscrito a unidades especiales, de manera que no
todos los miembros de las instituciones mencionadas tienen atribuciones de policía
judicial.

Estaban incluidos algunos de los delitos de mayor ocurrencia a lo largo de las dos
décadas: Homicidio, hurto calificado y agravado, fuga de presos, rebelión, concierto
para delinquir, peculado por apropiación, terrorismo, secuestro extorsivo y tráfico de
drogas o sustancias que produjeran dependencia física o síquica, entre otros, que se
refieren al manejo de la libertad personal y de los términos procesales en favor del
Estado, no del procesado. Los delitos objeto de jurisdicciones especiales serán, en
términos generales, aquellos relacionados con la actividad de la gran delincuencia
organizada o de la actividad subversora del orden estatal. Y para el hacinamiento
carcelario, las decisiones fluctuarán entre mayor o menor posibilidad de adelantar los
procesos sin privación de la libertad del investigado o para obtener subrogados
penales como, por ejemplo, la condena de ejecución condicional.

Decreto 050 de 1987. Como ya se anotó, el experimento de descongestión fue

abortado por la decisión de la Corte Suprema de Justicia y la expedición de un
nuevo código de procedimiento que se ajustara al estatuto penal tampoco tuvo feliz
término. Apenas hasta 1987 fue posible, nuevamente a través de facultades
extraordinarias conferidas al Ejecutivo, expedir un estatuto que reorganizara y
actualizara los procedimientos de investigación y juzgamiento vigentes desde 1971.
El decreto 050 de 1987 empezó a regir el primero de julio de ese año. El régimen
26
penal de 1987 aclaró definitivamente la competencia de los jueces de instrucción
criminal asignándoles la responsabilidad de conducir la investigación en los procesos
de competencia de los jueces del circuito y de los jueces superiores. Creó los jueces
de instrucción permanente que debían abocar el conocimiento inmediato de los
delitos de su competencia y, uno de los aspectos de mayor importancia, aclaró las
etapas del proceso que eran ambiguas en el régimen anterior, especificando los
objetivos de la etapa de indagación preliminar.

Dicha decisión tuvo como efecto inmediato que no se abrieran expedientes en la

etapa de investigación hasta tanto no se tuviera determinado un posible
responsable, lo que explica el descenso en los datos sobre apertura de sumarios
observado en ese año.

En 1993 se introdujo, además, una disposición que establecía la obligación de

reportar información sobre las medidas de aseguramiento proferidas por la autoridad
correspondiente a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal, con el objetivo de
contar con elementos de juicio que permitieran hacer seguimiento al comportamiento
y actividad de la administración de justicia penal en el tema del manejo de la libertad
personal. Una vez más, la política legislativa en materia criminal fue registrada por
los medios de comunicación como la “verdadera” solución a la crisis de la justicia.

El nuevo régimen procesal reorganizó la policía judicial y puso sus funciones de

coordinación en cabeza del Dirección Nacional de Instrucción Criminal y no de la
Procuraduría, como venía sucediendo. Otro aspecto llamativo fue la creación, por
primera vez en el período, de un procedimiento abreviado para el caso en que
existiera confesión simple o flagrancia. Este obviaba la etapa de investigación y
comprimía los términos procesales a casi la mitad del tiempo normal. Teniendo en
cuenta la experiencia fallida de la Ley 2ª de 1984, que consistió en asignar
competencia sobre los pequeños delitos a las autoridades de policía, el nuevo
código optó por la vía de conferirla a los jueces penales municipales sobre los
27
pequeños hurtos y las lesiones personales de poca gravedad.

A manera de resumen, las decisiones de mayor trascendencia adoptadas en este

código fueron, por una parte, las relacionadas con la organización de los jueces de
instrucción criminal y la racionalización de sus funciones y de su interacción con la
policía judicial –en tanto fueron medidas que tendieron a mejorar los resultados de la
labor de investigación judicial para atacar el problema de la impunidad–. Por otro
lado, la determinación de los objetivos y términos de una etapa previa a la
propiamente dicha de investigación, descargó a los despachos judiciales de un gran
volumen de procesos iniciados sin la menor esperanza de poderse resolver y con
múltiples restricciones legales para su archivo; la descongestión se intentaba por un
cauce diferente al de la reasignación de la competencia de los delitos de bagatela.

Puede citarse, por vía de ejemplo, la legislación de excepción expedida en 1988,

que se conocería como el “Estatuto para la Defensa de la Democracia” de la
administración del presidente Virgilio Barco Vargas, en el que se afianzó la
tendencia hacia el aumento de penas, se ampliaron las circunstancias de agravación
punitiva y se crearon tipos penales suficientemente indeterminados, como para que
muy variadas conductas pudieran cobijarse en ellos. También se modificaron y
agilizaron los procedimientos para la investigación y juzgamiento de delitos propios
de la delincuencia organizada y se ampliaron las funciones de la policía judicial.
Estas decisiones pusieron los primeros cimientos de la justicia regional llamada, para
este momento, justicia de orden público.

Conviene mencionar que, evidentemente, circunstancias de gran impacto para el

orden público del país acompañaron o, mejor, desencadenaron la expedición de esa
normativa paralela, que aparecerá como una constante en los años siguientes.

A lo largo de los últimos años de la década del 80 se gestaron los principales

cambios institucionales que serían desarrollados tras la expedición de la
28
Constitución de 1991.

Las audiencias previas de conciliación, la ampliación de circunstancias en las que

fuera posible extinguir el proceso penal por indemnización integral de los perjuicios
causados, la competencia en todo el territorio nacional para los funcionarios de
instrucción y las restricciones para conceder libertad provisional a los implicados por
homicidio, rebelión, sedición, terrorismo y delitos conexos, fueron algunas de las
medidas adoptadas con posterioridad al Código procesal de 1987 y que a la postre
pasarían de ser legislación de excepción a convertirse en parte de la vida normal de
la justicia penal colombiana.

La tendencia a fortalecer las herramientas para la investigación del gran delito, que
incluían mecanismos de negociación de la responsabilidad y rebaja de penas por
colaboración eficaz o delación junto a fuertes poderes asignados a la policía judicial,
se acompañaron de intentos por abrir opciones para la resolución rápida de los
pequeños delitos que continuaban ocupando un importante porcentaje del volumen
total de los procesos tramitados.

2.2.2 Segunda Década: 1990-2000.La reforma a la justicia fue un tema crucial en

los debates de la Asamblea Nacional Constituyente. No solo por la congestión e
impunidad, sino por la enorme vulnerabilidad que mostró frente a la arremetida de la
que fue objeto ante el escalonamiento de la violencia que se vivió a lo largo de la
década del 80. La Constitución de 1991 introdujo y desarrolló definitivamente un
sistema que podría llamarse semiacusatorio en el país; al crear la Fiscalía General
de la Nación como un organismo de la Rama Judicial que concentraría, finalmente,
todas las atribuciones construidas a lo largo de la década anterior para fortalecer la
labor de investigación y captura de los responsables de infracciones a la ley penal.

Algunos meses antes de la expedición del nuevo código procesal (Decreto 2700 de

29
1991), se tramitó la Ley 23 de 1991 que pretendió apuntar, una vez más, a la
solución de la congestión judicial. La opción aquí ya no estuvo referida a limitaciones
a la entrada de sumarios al sistema –como fue el caso del requisito de tener un
posible responsable para poder abrir un sumario, en 1987–, sino, nuevamente,
acudir al cambio de competencia para tramitar los delitos llamados menores. Así
pues, delitos contemplados en el código penal de 1980, con impactos fuertes en la
congestión judicial, fueron atribuidos a las autoridades de policía. Fue el caso, otra
vez, de las lesiones personales con incapacidad que no superara los 30 días, el
hurto simple, el hurto de uso, el hurto entre condueños y la estafa, cuyas cuantías no
excedieran de 10 salarios mínimos legales mensuales.

Además, se creó un procedimiento que diferenciaba entre la captura en flagrancia

del infractor y la necesidad de queja o “querella de parte” del afectado para iniciar la
acción, siempre que no se hubiera producido flagrancia, con tiempos procesales
que, en teoría, no sobrepasaban los 30 días en total. Por regla general, el procesado
debía ser dejado en libertad mientras se adelantaba el procedimiento y le eran
aplicables las disposiciones del código penal sobre condena de ejecución
condicional.

La ley 23 de 1991 permitía un tratamiento bastante laxo del pequeño delito en

comparación con el fuerte sistema que desarrollaría el Código de Procedimiento
Penal algunos meses después. La política criminal parecía tener cierta coherencia,
al sacar del ámbito de una legislación restrictiva y gravosa a los pequeños
infractores, reservando las energías del sistema semiacusatorio de amplios poderes,
especialmente para el control de la criminalidad organizada.

La obligatoriedad de la queja del afectado para poder iniciar la acción penal puede
entenderse como una manera de limitar el crecimiento de expedientes, a partir de
establecer limitaciones a su entrada al sistema, mediante el requisito de
procesabilidad del querellante legítimo.
30
La ley 23 de 1991 también se encontraría con el reparo constitucional frente al
hecho de que autoridades administrativas tuvieran potestad para decidir sobre la
libertad de los ciudadanos. Esta situación presionó su modificación, algunos años
más tarde, por medio de la Ley 228 de 1995, más conocida como “Ley de Seguridad
Ciudadana”. Esta devolvió el conocimiento de los pequeños delitos –técnicamente
denominados contravenciones especiales– a los jueces penales municipales y,
nuevamente, estatuyó un procedimiento especial que no sobrepasaba los 45 días.

El punto importante en la ley 228 de 1995 es que hizo más gravosas las condiciones
del pequeño infractor, especialmente, a través de la instauración de la detención
preventiva como la regla general y prohibiendo la aplicación de subrogados penales.

El procedimiento de la Ley 228 de 1995 para judicializar las conductas infractoras

hacía diferencia entre aquellos casos en que había un imputado conocido, capturado
en flagrancia, y aquellos en que no había sido posible individualizar o capturar a un
eventual responsable. La flagrancia declarada por el juez penal o promiscuo
municipal implicaba, en la Ley 228 de 1995, que la privación de la libertad del
procesado debía continuar hasta el momento en que se celebrara la audiencia de
juzgamiento. En cambio, la flagrancia en materia penal para delitos contra la
propiedad (el hurto entre ellos), no necesariamente obligaba a mantener la privación
de la libertad ya que existía la posibilidad de libertad provisional si se restituía el
objeto hurtado o su valor y se indemnizaban los perjuicios ocasionados.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, para poner en práctica y

organizar el nuevo diseño institucional, se expidió el Decreto 2700 de 30 de
noviembre de 1991, que contenía el nuevo régimen procesal penal. Este estatuto
haría una sistematización de la normativa dispersa existente, y convertiría en
legislación permanente las fuertes disposiciones expedidas para enfrentar las
situaciones de violencia y criminalidad explosiva de los 80. El procedimiento
abreviado para confesión y flagrancia de 1987 desapareció, pero se desarrollaron
31
más profusamente los mecanismos de rebaja de penas por colaboración eficaz.

La justicia de orden público, junto con los mecanismos creados para hacer muy
sólidas las atribuciones de investigación y control de los sindicados (amplias
atribuciones de policía judicial, cuerpo técnico especializado, reorganización y
fortalecimiento del Instituto de Medicina Legal, definición de la situación jurídica del
investigado como responsabilidad de la Fiscalía y sin control por el juez de
conocimiento) se mantendrán, bajo el nombre de justicia regional.

El Decreto 2700 de 1991 fue objeto de variadas reformas tal y como había ocurrido
con sus antecesores. La orientación de casi todas se dirigió a agravar o endurecer
las condiciones de los inculpados, creando nuevos delitos o agravando las penas de
los ya existentes, limitando las posibilidades para la aplicación de subrogados
penales (condena de ejecución condicional y libertad condicional), eliminando la
posibilidad de libertad provisional o asignando nuevas competencias a jueces
especiales o a la justicia sin rostro. Un hito importante del período fue la eliminación
definitiva de la institución del jurado de derecho (ley 58 de 1993), que era el último
estertor dentro del proceso de marchitamiento de la participación del jurado de
conciencia en la determinación de la responsabilidad penal en Colombia.

La reforma procesal más sistemática fue la Ley 81 de 1993 que afinó instituciones y
corrigió algunos de los problemas técnico-legales detectados en el código de 1991.
Otras reformas que merecen mencionarse son la Ley 360 de 1997 sobre delitos
contra la libertad y pudor sexual que ajustó los procedimientos al incremento de
penas, también contenido en ella, y que introdujo cambios en el código penal de
1980; y la Ley 365 de 1997, conocida como “ley para el control de la criminalidad
organizada”, que modificó tanto el código de procedimiento como el código penal,
haciendo más gravosas aun las condiciones para los delitos conexos con el orden
público y el tráfico de estupefacientes.

32
Finalmente, se profirió la Ley 504 de 1999 por medio de la cual se consolidó el
proceso de asimilación de la justicia regional por la justicia ordinaria y que suprimió o
morigeró las disposiciones más odiosas del muy criticado régimen de la denominada
“justicia sin rostro”.

Una disposición legal de gran impacto en la tendencia a aumentar las penas, propia
del período, fue el Estatuto Antisecuestro (Ley 40 de 1993), que incrementó la pena
para éste y otros delitos como el homicidio, que no podía aparecer con una
dosificación penal inferior a la del secuestro. Dicha ley estableció penas máximas de
sesenta años de prisión, el doble del límite establecido en el texto original de 1980, y
creó más tipos penales difusos, es decir, que permitían la adecuación de muy
variadas prácticas o conductas dentro de ellos.

La Ley 600 del 2000, mediante sentencia C-760 del 2001, declaró inexequible el
artículo 18 de dicha norma en que lo corresponde a la viabilidad de ser consultadas
las sentencias y providencias interlocutorias; es decir, incluidas las sentencias
condenatorias, pero las razones que dio al respecto en realidad no fueron sobre si
dicha figura vulneraba o no derechos fundamentales, sino porque su aprobación se
efectuó de manera irregular y en contravía de las normas pertinentes de la
Constitución que establecen el trámite de las leyes ante el Congreso.

Cabe recordar que el artículo 18 de la ley 600 del 2000 consignaba: “Doble
instancia. Las sentencias y providencias interlocutorias podrán ser apeladas o
consultadas, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá
agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. (Negrillas
fuera del texto original corresponden a los apartes declarados inexequibles por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-760 del 18 de julio del 2001, Magistrados
Ponentes Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa).

33
2.2.3 Tercera Década: 2000 – 2010.El Acto Legislativo número 03 de 200212,
introdujo el sistema penal con una marcada tendencia acusatoria, que si bien de una
parte tiene por objeto la protección de bienes jurídicos de alta consideración en
procura de obtener un orden social justo13, de otra, se cimienta en la protección y la
garantía de los derechos fundamentales del implicado y de la víctima.14

Este Acto Legislativo trajo cambios “en ciertos artículos de la parte orgánica más no
en la dogmática y, por tanto, se hace necesario interpretar las modificaciones por él
introducidas teniendo en cuenta el principio de unidad de la constitución” 15, lo que
equivale a que las normas del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
deben comprenderse y aplicarse conforme a los derechos fundamentales y a los
principios consagrados en la Constitución. 16

El artículo 4° de la Constitución Política de Colombia dice que es “norma de

normas”, recogiendo con tales expresiones la influencia del constitucionalismo
norteamericano y las corrientes de pensamiento que en España encabezó el
profesor Eduardo García de Enterría. 17

2.2.4 Principales Modificaciones hechas por el Acto Legislativo 03 de

2002.Principalmente los vemos reflejados en los artículos 116, 250 y 251 de la
Constitución Política

12
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-873 de 2003, C-996 de 2003, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1200 de 2003, M. P. Manual José Cepeda Espinosa, C-1092 de
2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-013 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
13
COLOMBIA. Constitución Política. Preámbulo y artículo 2° de la C.P.
14
Ibíd., Artículo 29
15
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-091 de 2006, Magistrado Ponente: Dr.
Jaime Córdoba Triviño
16
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-062 de 2001. MP. Eduardo
Montealegre Lynett, citada por la T-091/2006
17
La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Cívitas 1985.
34
2.2.5 Funciones de la Fiscalía General de la Nación en el marco
constitucional18. Las variaciones que el Acto Legislativo introdujo a este artículo se
concretan en lo siguiente:

 Se mantiene en la Fiscalía General de la Nación la función de adelantar el

ejercicio de la acción penal y en consecuencia le corresponde investigar los
hechos que tienen características de un delito, identificar sus autores y
partícipes, y promover la acusación ante los jueces competentes.
 Crea la figura del juez con función de control de garantías
 Aunque la persecución penal sigue siendo una obligación constitucional
para la Fiscalía General de la Nación19, se introduce la posibilidad de
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal en
aplicación del principio oportunidad, cuando así lo permitan circunstancias
de política criminal, de conformidad con las causales previstas en el
artículo 324 del Código de procedimiento Penal, atendiendo las directrices
impartidas por el señor Fiscal General de la Nación (art. 330 Ley 906 de
2004)20, previo control formal y material del juez de garantías. 21
 Las funciones judiciales de la Fiscalía General de la Nación se restringieron
a eventos excepcionales, específicamente determinados en la Constitución
y la ley. En ejercicio de las mismas, le corresponde asegurar la
comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, solicitando al
juez que ejerce funciones de control de garantías la adopción de las
medidas de aseguramiento a que haya lugar.

Esta norma constitucional, prevé la posibilidad de que la Fiscalía General de la

Nación excepcionalmente pueda ordenar capturas con los límites y en los eventos
indicados en la ley. Tal facultad se desarrollaba por los artículos 2 y 300 de la Ley

18
AVELLA FRANCO, Op. Cit, p. 88
19
Constitución Política. Arts. 250 y 66; Ley 906 de 2004. Art. 333
20
Resoluciones Nos. 0-6657 y 0-6658 del 30 de diciembre de 2004
21
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-979/05. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
35
906 de 2004, disposiciones que fueron declaradas inexequibles por las sentencias
C-730, C-799 de 2005; y C-1001 de 2005, respectivamente.

Sin embargo, la Ley 1142 de 200722, por su artículo 1º, reformó el 2º de la Ley 906
de 2004 modificando su inciso tercero, de tal manera que queda abierta la
posibilidad de captura excepcionalmente ordenada por la Fiscalía General de la
Nación al decir que en todos los casos se solicitará el control de legalidad de la
misma al juez de garantías, en el menor tiempo posible, sin superar las treinta y seis
(36) horas siguientes. Igualmente, por el artículo 21 de la mencionada ley se
restableció en el 300 de la Ley 906 de 2004, la facultad excepcional para que el
Fiscal General de la Nación o su delegado pueda expedir orden de captura, escrita y
motivada, en los eventos en que proceda la detención preventiva y en las
circunstancias particularísimas que describe la norma, en la pretensión de ajustar la
facultad de ordenar aprehensiones por parte del ente acusador, a las directrices
constitucionales plasmadas en las providencias que se citaron en el párrafo anterior.

 El ente acusador está facultado para ordenar, en el curso de las

investigaciones, registros, allanamientos, incautación de bienes e
interceptación de comunicaciones, sometiendo a control judicial posterior
los motivos fundados que sirvieron de base para decretarlas, junto con la
orden y los resultados, dentro de las treinta y seis horas siguientes.

 La Fiscalía General de la Nación deberá asegurar los elementos materiales

probatorios y evidencia física, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción. De ser necesaria la imposición de medidas
adicionales que afecten los derechos fundamentales, se debe obtener la
autorización del juez de control de garantías.

22
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1142 (junio 28) de 2007. Por medio de la cual
se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad ciudadana. Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007
36
  Con el escrito de acusación se inicia la fase del juicio, caracterizada por la
oralidad, la contradicción, la concentración y la inmediación de las pruebas.

 A solicitud de la Fiscalía General de la Nación, presentada en cualquier

momento, le corresponde al juez de conocimiento precluir las
investigaciones cuando no exista mérito para acusar. Durante la etapa de
juzgamiento y solo por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la
acción penal o por inexistencia del hecho investigado, la defensa y
ministerio público podrán hacer la misma solicitud.

 Le corresponde al juez de conocimiento ordenar, a solicitud de la Fiscalía,

las medidas judiciales para asistir a las víctimas, disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con la
conducta punible23

 El numeral 7º del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el

Acto Legislativo 03 de 2002, asignó a la Fiscalía General de la Nación la
facultad de velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y
demás intervinientes en el proceso penal. Ahora bien, el numeral 6º del
artículo 114 de la Ley 906 de 2004, asigna de manera concreta a la Fiscalía
la atribución de velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que
pretenda presentar.

Entre tanto la protección de los testigos y peritos de la defensa está cargo de la

Defensoría del Pueblo, disposición que fue declarada exequible por la Corte
Constitucional mediante la providencia C-592 de 2005, en la al respecto señaló:

En reiteradas oportunidades, la Corte se ha pronunciado en

23
En las fases de indagación e investigación, es el juez de control de garantías quien a solicitud de
la Fiscalía, la víctima (C-209/07) o del Ministerio Público, en audiencia preliminar, tiene la potestad
de adoptar las medidas necesarias para la protección de las víctimas y los testigos (art. 154-2 de la
Ley 906 de 2004, reformado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007)
37
 relación con las finalidades y funciones tanto de la Fiscalía General
de la Nación como de la Defensoría del Pueblo. Se ha recordado
que el Constituyente diseñó el marco general de acción para cada
uno de estos órganos, asignó funciones y atribuciones expresas
para garantizar la efectividad de las funciones que cada uno
cumple. Esto no significa, sin embargo, que las funciones
constitucionales atribuidas a cada uno sean las únicas que pueden
desarrollar estos órganos, como quiera que de acuerdo con los
numerales 9 del artículo 250 y 8 del artículo 282 de la Carta, la ley
puede conferirles nuevas atribuciones. El análisis del artículo 282
superior lleva a la conclusión que el numeral 8° de esta disposición
señala claramente que la enumeración de las atribuciones de la
Defensoría del Pueblo realizada por el Constituyente, no es
taxativa, pues se permite al legislador otorgarle competencias
adicionales a las que allí se señalan. En tanto al Defensor del
pueblo compete orientar e instruir en el ejercicio y defensa de sus
derechos a los habitantes en el territorio colombiano y a los
colombianos en el exterior, no resulta para nada alejado del
cumplimiento de dicha función la asignación de competencias en
materia de protección de testigos y peritos que una persona
24
pretenda hacer valer para asegurar su defensa.

La función de salvaguardar la seguridad de los miembros del jurado y jueces, le fue

asignada, por la norma legal en comento, al Consejo Superior de la Judicatura, con
lo cual y a pesar de la aparente contradicción con la norma constitucional, la línea
jurisprudencial a que se hizo referencia, también aquí, impone concluir que es
entonces al ente rector de la judicatura al que le corresponde aquella función.

 A diferencia de lo establecido antes de la modificación, no está obligada la

Fiscalía General de la Nación a investigar lo favorable al procesado. Con
todo, si en el curso de la gestión investigativa encontrare elementos
materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida
favorable al acusado, es deber del fiscal del caso mencionarlos en el
documento anexo al escrito de acusación.25

24
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-592 de junio 9 de 2005, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
25
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1154 de 2005. M.-P. Manuel José Cepeda
Espinosa
38
2.2.6 Funciones especiales del Fiscal General de la Nación. El Acto
Legislativo introdujo en el numeral 3, modificatorio del artículo 251 de la
Constitución Política, la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación asuma
directamente las investigaciones y procesos, sea cual fuere la etapa procesal en
que se encuentren. Le atribuyó la facultad de asignar y desplazar libremente a sus
servidores en los casos que adelanten; y, en virtud de los principios de unidad de
gestión y jerarquía, la potestad de fijar el criterio y la posición que la Fiscalía deba
asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados.

2.2.7 Características del sistema penal de tendencia acusatoria

Rasgos del sistema acusatorio. Los Estados históricamente han transitado por
diversos sistemas de enjuiciamiento penal, que por sus características esenciales
se han clasificado básicamente en dos modelos: el sistema acusatorio y el sistema
inquisitivo.26

Respecto del segundo, debe significarse su adopción por estados de condiciones

antidemocráticas, dictatoriales y despóticas, que utilizaron el sistema penal como
herramienta para la perpetuación del poder, matizado esencialmente por la
circunstancia de ser el ente encargado de investigar las conductas delictivas, el
mismo que ejercía las funciones de acusación, de juzgamiento, de imposición de
la pena y su ejecución.

La escrituralidad, el secreto, la permanencia de la prueba y entre éstas la de

confesión lograda mediante la tortura, en los famosos juicios de Dios, eran sus las
notas diferenciadoras.

Desde las antiguas Grecia y Roma, en donde tuvo sus orígenes, el sistema
26
Son estos los paradigmáticos, pero también se han catalogado otros como de carácter mixto, con
inclinaciones hacia uno u otro.
39
acusatorio se aprecia en estados democráticos, y de su condición esencial es el
hecho de que la acusación es función perfectamente diferenciada de la de
juzgamiento, y que la defensa tiene reales posibilidades de hacer efectivas sus
aspiraciones.

Junto a la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, la oralidad, la

publicidad, la realización de la prueba en juicio y la imparcialidad del juez, son las
condiciones más connotantes del sistema acusatorio.

Se impone reconocer que en nuestro país imperaron sistemas de corte inquisitorial,

que fueron cediendo espacio, precisamente por el constante reconocimiento de
derechos fundamentales establecidos en la Carta, que debían reflejarse en el
proceso penal, hasta concluir, especialmente por vía jurisprudencial, en la
constitucionalización del proceso penal.

Fue así como con ocasión de la entrada en vigencia de la Carta de 1991, se

perfilaron sistemas procesales (D. L. 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000) con alguna
tendencia acusatoria hasta arribar a la modificación sustancial que introdujo el Acto
Legislativo 03 de 2002, desarrollado por la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo
código de procedimiento penal, adoptándose un sistema con preferente adscripción
acusatoria.

Para entender la estructura del sistema penal acusatorio, es necesario considerar las
características básicas de los sistemas procesales penales de origen anglosajón y
continental europeo, como quiera que varios de los institutos que lo fundamentan, se
inspiraron en ellos.

Es importante recordar, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, que

… en la interpretación del nuevo Código de Procedimiento Penal,

40
 se debe partir de la premisa de que la estructura del mismo
adoptada mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 no corresponde
exactamente a ningún modelo puro. La anterior aseveración
encuentra respaldo adelantando un parangón entre los modelos
acusatorios americano y continental europeo, que resalta las
características propias que presenta nuestro sistema procesal
penal, sistemas extranjeros que podrán ser tenidos en cuenta solo
como un elemento de juicio, de apoyo o de conocimiento para la
27
comprensión del nuevo sistema procesal penal.

2.3SISTEMA CONTINENTAL EUROPEO

Respecto a las características de este sistema la Corte Constitucional en la citada

sentencia C-591 de 2005, manifestó:“…los modelos procesales penales de
ascendencia continental europea, si bien presentan ciertas particularidades, se rigen
por ciertos principios comunes del sistema acusatorio, como pasa a explicarse.

a) En algunos países, la Fiscalía hace parte de la rama judicial. En Alemania, por

el contrario, es una autoridad independiente, es decir, no hace parte de la rama
ejecutiva ni de la judicial. 28 De allí que, como afirma Roxin29, la Fiscalía no
puede ser equiparada, de manera alguna, a un juez; pero tampoco es una
autoridad administrativa. Así pues, dado que se le confía la administración de
justicia penal, su actividad, al igual que la del juez, no puede estar orientada a
las exigencias de la administración, sino que se encuentra vinculada a los
valores jurídicos, esto es, a criterios de verdad y justicia. En consecuencia, un
fiscal no puede ser obligado por su superior jerárquico a sostener una
acusación o a dejar de perseguir a un sindicado (sic).

b) En consonancia con lo anterior, el fiscal no es técnicamente una “parte

procesal”. De allí que no sólo debe reunir material de cargo contra el imputado,

27
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005.M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
28
ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del derecho procesal penal, Buenos Aires; Editorial:
Rubinzal - Culzoni Editores, 2004.
29
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Edit. Del Puerto, 2000, p. 53.
41
 sino que es su obligación “investigar las circunstancias que sirvan de
descargo”.30

c) De igual manera, la Fiscalía, en principio, está obligada a acusar ante la

ocurrencia de hechos punibles, en virtud del principio de legalidad. En
consecuencia, es el principio de legalidad y no criterios de conveniencia, el que
debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal. De igual forma, aquél
sólo puede terminar anticipadamente en los casos en que así expresamente lo
señale la ley, sin que tal decisión pueda depender de la discrecionalidad de
funcionario alguno.31 No obstante, en países como Alemania, con fundamento
en el principio de oportunidad, la Fiscalía puede decidir sobre la formulación de
la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando la
investigación conduzca, con cierto grado de probabilidad, al resultado de que el
sindicado (sic) cometió un delito. Con todo, es la ley, la que establece los casos
en los cuales resulta aplicable el mencionado principio. 32

d) Existe una clara distinción de las funciones de acusación y juzgamiento en

órganos distintos. Así, el sistema se estructura sobre una contienda entre dos
partes, acusador y acusado, resuelta por un funcionario judicial independiente e
imparcial.

e) Uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo, es aquel
de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado
gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus
alegaciones y medios de prueba, es decir, “que disponga de las mismas

30
Ibíd., p. 53.
31
CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002,
p. 21.
32
La STPO de 1987 (Ordenanza del Proceso Penal) establece las siguientes causales de
procedencia el principio de oportunidad cuando (i) el reproche por el hecho es insignificante y no
existe interés alguno en la persecución penal; (ii) el interés en la persecución puede ser satisfecho
de otro modo; (iii) el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal; y (iv)
existen intereses estatales prioritarios.
42
 posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación”. 33

f) El juicio está regido por los principios de oralidad, publicidad y celeridad. Así,
todo lo que sucede en el proceso, bien sea el interrogatorio del testigo, la
producción de la prueba o los alegatos, deben ser llevados a cabo oralmente.
De igual manera, la etapa de juzgamiento es pública, con determinadas
restricciones, con el propósito de consolidar la confianza de la ciudadanía en
la administración de justicia; e igualmente, el juicio se debe llevar a cabo en
el menor tiempo posible, teniendo en cuenta que un proceso penal afecta
severamente los derechos fundamentales del sindicado (sic), y asimismo, la
efectividad de los medios de prueba disminuye con el transcurso del
tiempo.34

g) En materia probatoria, se presentan ciertas diferencias entre los sistemas

acusatorios de unos y otros países. Así, en Italia, las pruebas obtenidas
irregularmente son sometidas a un régimen de nulidades procesales; en tanto
que en Alemania, no existe una regla de exclusión general y el juez debe
realizar un juicio de proporcionalidad al momento de analizar la validez de la
prueba.

h) En lo que concierne a los juicios en ausencia, el Código Procesal Penal

Alemán, en su artículo 276 dispone “Un inculpado se considera ausente si su
residencia es desconocida o si reside en el extranjero y su comparecencia ante
el tribunal competente no es factible o apropiada”, y más adelante, el artículo
285 reza “Contra el ausente no tendrá lugar ninguna vista oral”. 35

33
ESPAÑA. Tribunal Constitucional. STC 90/ 1994.
34
ROXIN, Claus, Op. cit., p. 116.
35
ALEMANIA. CÓDIGO PENAL STGB Y CÓDIGO PROCESAL PENAL STPO, Emilio Eiranova
Encinas (Coord.), Madrid, Ed. Marcial Pons, 2000, p. 186.
43
 2.4SISTEMA ANGLOSAJÓN

En cuanto a este sistema, la misma Corporación señala sus aspectos más

importantes, así:
a) Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que
dependen directamente del Fiscal General de los Estados Unidos
o “Attorney General”, quien fija las pautas básicas que van a
orientar a sus subalternos en la persecución de delito 36 y responde
políticamente por las actuaciones del órgano de investigación. 37 Se
trata, por tanto, de una estructura rígida y jerarquizada.”
“b). Las órdenes de arresto son emitidas por un juez con base en
una “causa probable”, la cual, según exigencia de la Cuarta
Enmienda constitucional, debe estar apoyada en una declaración
jurada. Una vez la persona es capturada, en el menor tiempo
posible, es llevada ante el juez para la realización de una vista
preliminar, durante la cual es informada de sus derechos
constitucionales, se le hace saber que tiene derecho a reclamar la
realización de una audiencia preliminar, el fiscal o “prosecutor”
expone los motivos que justifican privar de la libertad al ciudadano,
y finalmente, el juez decide si concede o no, bajo fianza, la libertad
38
al indiciado.

En efecto, el Código de Procedimiento Penal de los Estados Unidos prevé la

acusación formal (“Indictment”) por el “Gran Jurado” integrado por ciudadanos
civiles, propósito con el cual el fiscal presenta evidencia ante el mismo en audiencia
reservada. Cuando aquel –el Gran Jurado– determina que hay causa probable para
ello, emite la acusación formal. Con base en el Indictment, el juez o la oficina
administrativa de la corte (“Clerk‟s Office”), emite la orden de arresto. No se requiere
entonces que también el juez encuentre causa probable; Tampoco es necesario, en
ese caso, celebrar la audiencia preliminar (“preliminaryhearing”).

“c) Dentro del término de 15 días se debe realizar una audiencia preliminar o
“preliminaryhearing”, cuyo objeto consiste en que el fiscal someta a consideración
del juez los cargos que considera suficientes para llevar al ciudadano a juicio. Al

36
TAPPAN, Paul W., Criminal Procedure, Boston, 1990
37
HENDLER, E. Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires: Ed. Ad Hoc,
1996.
38
CARP, Robert. Judicial Process in América, Universidad de Houston, 1990.
44
término de la audiencia, el funcionario judicial decide si el Estado ha satisfecho o no
el requisito de demostrar, prima facie, que existen razones para considerar al
imputado responsable del delito en cuestión, caso contrario ordenará retirar los
cargos y la inmediata libertad de aquél.”

Cuando no se ha emitido Indictment, y el acusado es arrestado con base en

declaración jurada, la audiencia preliminar (“preliminaryhearing”) se celebra dentro
de los 10 días del arresto si la persona está encarcelada y dentro de los 20 días si la
persona no está privada de la libertad.39

d) Antes del juicio, la defensa tiene el derecho a requerirle al fiscal que descubra las
pruebas exculpatorias, figura conocida como “discovery” 40, con el propósito de
garantizar la vigencia del principio de igualdad de armas. De igual manera, el fiscal
puede realizar concesiones o “pleabargaining” al sindicado (sic), a cambio de la
aceptación de su responsabilidad, lo cual implica renunciar a su derecho a un juicio.
Los beneficios suelen consistir en una rebaja de pena o en la imputación de menos
cargos. Una vez acordada la negociación debe serle comunicada al juez.”

En efecto, de acuerdo con la Regla 16 del Código de Procedimiento Penal de

Estados Unidos el fiscal debe descubrir a la defensa no solo las pruebas o
informaciones exculpatorias, sino además otros tipos de evidencias, incluso
declaraciones del acusado, sus antecedentes, etc.; también tiene que identificar los
documentos y objetos que intentará usar en el juicio oral y, en algunos casos, un
resumen del testimonio anticipado del perito que el fiscal va a llamar como testigo en
el juicio oral.

e) La siguiente etapa procesal, es decir, el juicio oral y público, tiene su fundamento

39
ESTADOS UNIDOS. Código de Procedimiento Penal. Regla 5.1(c).
40
A partir del caso Brady vs. Maryland, la cláusula constitucional del debido proceso obliga al fiscal a
revelarle a la defensa toda evidencia que tenga en su poder, así sea favorable al acusado. Ver al
respecto, Corte Suprema de los Estados Unidos, asunto Brady vs. Maryland, 373, U.S. 83 (1963).
45
en la VI Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, según la cual “en todos
los procesos criminales el acusado disfrutará del derecho a un juicio rápido y público
por un jurado imparcial del Estado y Distrito donde se haya cometido el delito”. Este
derecho se extiende no sólo al acto del juicio propiamente sino a otras etapas
procesales similares a éste;41 pero, desde hace más de un siglo ha quedado
establecido que dicha cláusula constitucional no se aplica para delitos menores o
“pettycrimes”.42

Con todo, el derecho de ser juzgado por un jurado solo aplica a la etapa del juicio
oral y no a las audiencias preliminares.

f). El juicio se inicia con los alegatos del fiscal y continúan con aquellos de la
defensa. Se trata, simplemente, de presentarles al juez y a los miembros del jurado,
el respectivo caso. Posteriormente, cada una de las partes aportará sus pruebas,
tendrá derecho a contrainterrogar o “crossexamination”, y además, de conformidad
con la Enmienda Sexta constitucional “en todos los procesos criminales el acusado
disfrutará del derecho a carearse con los testigos” 43. Cabe señalar que el juez
preside el debate, ya que se entiende que son las partes quienes deben presentar
sus pruebas y argumentaciones.

Luego de la rendición del veredicto44, el juez pronunciará inmediatamente su fallo, en

el sentido de absolución o culpabilidad.”

Oportuno es indicar que en juicios con jurado, es este (no el juez) el que determina
la culpabilidad o la absolución. Las reglas de procedimiento penal autorizan al juez a
anular un veredicto del jurado de culpabilidad cuando el juez determina que la

41
ESTADOS UNIDOS. CORTE SUPREMA. Asunto Waller vs. Georgia, U.S. 39, 1984.
42
CHIESA APONTE. Ernesto L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Edit.
Forum, 1995, p. 187.
43
Ver al respecto, Corte Suprema Americana, asunto Chambers vs. Mississippi, 410 U.S. 204 (1973).
44
HASTIE, Reid. La institución del jurado en los Estados Unidos, Madrid, Civitas, 1983.
46
prueba admitida en el juicio oral es insuficiente para soportar un fallo de
culpabilidad.45 Este es un poder extraordinario que los jueces usan
excepcionalmente. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha clarificado que un
veredicto se puede anular por el juez solo cuando, “después de mirar la evidencia de
la manera más favorable a la fiscalía, ningún juzgado razonablemente pudiera
encontrar los elementos esenciales del delito más allá de duda razonable.” (Jackson
v. Virginia, 443 U.S. 307, 319 1979).

g) Se trata de un proceso adversarial o “adversarialsystem” 46 entre dos partes

procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un
acusador, quien pretende demostrar la solidez probatoria de unos cargos criminales,
y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia.”

En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica la regla

de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de juicio, 47 de evidencia
obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las garantías
constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado estrechamente
con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States
como doctrina del árbol envenenado o “fruits of thepoisonoustree”, la cual ha venido
siendo atenuada en casos de vínculo atenuado,48 fuente independiente49 y
descubrimiento inevitable. 50

i). En lo que concierne al principio de oportunidad, en el sistema americano el fiscal

goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la acusación, por razones
tales como la causa probable, la insuficiencia de la prueba o la victimización

45
ESTADOS UNIDOS. Código de Procedimiento Penal de, Reglas 29, 30.
46
PIZZI, William. Trials with outTruth. Why our system of criminal trials has become anexpensive
failure and what weneed to do tore buildit, Tecnos, 1999, p. 60.
47
ESTADOS UNIDOS. CORTE SUPREMA, asunto United States vs. Calandra, 414, U.S. 338 (1974).
48
ESTADOS UNIDOS Corte Suprema, asunto Nardone vs. United States, 308, U.S. 388 (1939).
49
ESTADOS UNIDOS Corte Suprema, asunto Silver thorne, 251 U.S. 385 (1920).
50
ESTADOS UNIDOS Corte Suprema, asunto Nix vs. Williams, 467 U.S. 431 (1984).
47
innecesaria del ofendido”. 51

Conclusión

La Corte Constitucional, luego de la comparación de los esquemas continental

europeo y anglosajón respecto del sistema acusatorio adoptado por el Acto
Legislativo 03 de 2002, mediante la ley 906 de 2004, concluyó:

(…) la realización de un parangón entre los modelos acusatorios

americano y continental europeo evidencia, una vez más, que el
nuevo modelo procesal penal colombiano no se adscribe a
ninguno de los anteriores sino que por el contrario presenta
numerosas e importantes particularidades, que es preciso tener en
cuenta al momento de interpretar la Ley 906 de 200452”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha expresado lo

siguiente:

Tal parangón posibilita de inmediato reconocer que el modelo de

justicia bajo el régimen acusatorio insertado en la realidad procesal
nuestra parece tener un predominante origen en aquellos sistemas
continentales europeos, como que sigue siendo ostensible el
predominio del principio de legalidad ejercido por el juez, que se
hace manifiesto en la determinación del cambio de radicación de
un proceso, la definición de la conexidad y de competencia, el
decreto de medidas cautelares sobre bienes, el control de las
medidas asegurativas y sobre la determinación de la Fiscalía de
dar aplicación al principio de oportunidad, o sobre el escrito de
acusación, mediando en el descubrimiento de los elementos
probatorios y las pruebas, o interrogando a los testigos, o en
relación con la aprobación de los preacuerdos y negociaciones
celebrados entre Fiscalía y acusado que puede rechazar si
advierte vulneración de “garantías fundamentales”, además de
decidir sobre la pertinencia y admisibilidad de pruebas que se han
de llevar al juicio, asistiéndole inclusive la posibilidad al juez de
control de garantías –no así al de conocimiento-, de decretar

51
VITALONE, Claudio. La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad, Nápoles, 1991,
citado por O.J. Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá,
2005, p. 143.
52
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de2005M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
48
 pruebas de oficio en defensa de los derechos y garantías53.

El proyecto presentado a la Comisión Permanente Constitucional que sirvió de base

para sus trabajos y luego para la expedición de la Ley 906 de 2004, fue basado en el
Código de Procedimiento Penal de Puerto Rico cuya tendencia es anglosajona.

Es igualmente necesario recordar que frente a específicos temas como el de la

cláusula de exclusión, la propia Corte Constitucional ha reconocido que nuestro
sistema procesal ha tomado fuente en la jurisprudencia norteamericana. 54

La aproximación al carácter adversarial del sistema 55 y al de igualdad de armas, se

ha reafirmado también por el Tribunal constitucional, así como la condición imparcial
del Juez de Conocimiento y su imposibilidad de ordenar pruebas de oficio 56.

Otro tanto ocurre frente al tema del descubrimiento de evidencia y la posibilidad de

recaudarla y hacerla valer en juicio por parte de la defensa, tal como lo describe la
Corte Constitucional en la sentencia C-1194/05 en la que a pie de página sobre el
particular expresa

La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño

procesal norteamericano, particularmente en el proceso Roviaro
Vs United Status, del que conoció la Corte Suprema de los
Estados Unidos. Ante la necesidad de que la defensa tuviera
oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema
estableció que, en aplicación del principio de justicia procesal
(fairnes – ecuanimidad - igualdad de armas). la Fiscalía estaba
obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como
prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia
ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía

53
COLOMBIA. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Cas. Julio 27 de 2007, Proceso 26468
M.P. Alfredo Gómez Quintero.
54
COLOMBIA. Sentencia.SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
55
Al afirmarse la improcedencia de la intervención de la víctima, en la práctica de la prueba,
aduciéndose que de admitirse se resquebrajaría la esencia del sistema acusatorio al constituirse
aquella en un segundo acusador, se reafirma, en nuestra manera de entenderlo ese carácter
adversarial, la definición de roles y el principio de igualdad de armas, en la sentencia C-290 de 2007.
56
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-396 de 2007.M.P. Marco Gerardo Monroy
49
 revele información y evidencia relevante para el proceso, siempre
y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre
las decisiones más importantes en la materia figuran Money Vs
Holohan 294 U.S. 103 (1935); Brady Vs Maryland, 373 U.S. 83
(1963) y United States Vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976)57

De manera que si bien, la estructuración de algunos institutos permite deducir alguna

tendencia al sistema continental europeo, como por ejemplo el principio de
oportunidad reglado, queda claro que otros encuentran importante fuente en el
sistema anglosajón. Las opiniones que se inclinan por sostener que la tendencia de
las reformas legislativas más recientes de los países llamados democráticos, es a
procurar la armonía de los sistemas jurídicos tradicionales58

Tal vez, lo prudente será reconocer que el nuestro es un proceso penal a la

Colombiana, aunque en el cometido hermenéutico lo recomendable sea, cuando así
se precise necesariamente, recurrir al método Teleológico e histórico de
interpretación, si es que otros como el gramatical, el sistemáticos y el de intereses y
consecuencias, no resulten suficientes (tal vez todos de manera
concomitantemente), para escudriñar el origen del respectivo instituto, pero siempre
sin perder de vista, como lo han reiterado nuestras cortes, el papel especial que le
corresponde al Fiscal Nacional, en el andamiaje de nuestra administración de justicia
y por ello se hace fundamental que este organismo desarrolle a cabalidad los
postulados constitucionales.

Aunque este sistema ha trazado una nueva línea de objetivos para el Fiscal a la hora
de investigar, porque le es exigible una predisposición especial, toda vez que no le
es aplicable el principio de investigación integral, “el fiscal únicamente tiene la
obligación de investigar aquellas circunstancias que le permitan sostener una
acusación ante el juez penal, lo que significa que el acusador debe estar

57
GUERRERO PERALTA, Op. cit. p. 282.
58
El Testigo de Referencia en el Proceso Penal: aproximación a las soluciones angloamericanas.
Universidad de Alicante, Tirant lo blanch, Valencia, 1998.
50
absolutamente convencido de la responsabilidad penal del acusado para realizar
adecuadamente su labor y con eso sostener una acusación.

Pero, en esa búsqueda de la verdad, de la certeza de la responsabilidad de

acusado, es necesario que también busque lo favorable al inculpado, pues de no
hacerlo estaría incumpliendo a su responsabilidad y objetividad. ¿Cómo se llega a la
verdad si se deja de lado la búsqueda de las razones que mantienen la presunción
de inocencia incólume?

La respuesta a este interrogante la encontramos en los postulados que rigen a los

funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, veamos:

La actividad investigativa y acusadora del fiscal debe estar guiada por una serie de
principios rectores que modulan la actividad procesal como los de lealtad, objetividad
y corrección. De acuerdo al primero, “Todos los que intervienen en la actuación, sin
excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena
fe” (Art.12 C.P.P.)

En virtud del segundo, “La Fiscalía General de la Nación (…) adecuará su actuación
a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta
aplicación de la Constitución y la ley” (Art.115 C.P.P.). Conforme al tercero, “En el
desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se
ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el
comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a
la justicia” (Art. 27 C.P.P.). Entonces para que haya un debido, responsable, leal,
objetivo desarrollo de la actividad investigativa no se puede parcializar las pesquisas
a la recolección de evidencias que culpen al indiciado, sino debe ir más allá para
tener la certeza de su responsabilidad.

51
 3. PRINCIPIOS Y GARANTIAS QUE SUSTENTAN EL SISTEMA
ADVERSARIAL DE PARTES

El Derecho Penal y el procesal penal, no comienzan en los códigos sino en la

Constitución y la jurisprudencia constitucional diseñada por las altas cortes. Por esta
razón, la validez de las disposiciones de los códigos Penal y de Procedimiento
Penal, así como la validez de sus interpretaciones, están condicionadas a que sean
compatibles con lo que establece la norma superior, de acuerdo a las
interpretaciones y fijaciones de alcance y de sentido que de ella haga la
jurisprudencia constitucional59.

3.1 CONCEPTO

Como lo han precisado varios autores; es necesario hacerla distinción entre

PRINCIPIOS y GARANTIAS, los primeros entendidos como el conjunto de normas
constitucionales con incidencia en el proceso que afectan el ritual y determinan el
comportamiento correcto en la persecución estatal, mientras que las garantías se
suelen identificar con el conjunto de normas que amparan a los ciudadanos frente al
poder de persecución penal. 60 Son estos derechos, los que en su contenido
combinan un elemento formal: la idea de que se trata de derechos subjetivos de
aplicación inmediata y la prioridad de un elemento material: la esencialidad e
inalienabilidad del derecho fundamental para la persona 61.

Los principios son, ante todo, fuente, origen y fundamento de aquello a que se
refiere. Por ellos comienza una cosa o un conocimiento.

59
BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT,. Eduardo Op. cit., p..234
60
GUERRERO PERALTA. Oscar Julián, Op.cit., p. 29
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-001 DE 1992, MP. José Gregorio Hernández
Galindo, Sentencia SU-225 DE 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia T-406 de1992
M.P. Ciro Angarita Barón
52
Los arts. 1 a 13 del C.P. contienen con el carácter juridicopositivo de “normas
rectoras”, de nuestra legislación penal. Por su fundamental sentido rector o director
y también porque varios de esos preceptos (legalidad, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) poseen el carácter de principios del derecho penal colombiano y
elementos del concepto general e institucional del delito en nuestro medio, esas
normas contienen el marco irrebasable de referencias formales y las directrices
básicas del contenido material de la teoría del delito en Colombia. La teoría del
delito, pues, comienza con los principios rectores y solo puede moverse dentro de
ellos. A su lado hay que incluir los derechos humanos internacionales, base mínima
de justicia social y seguridad jurídica (formal y material) para la legitimación de un
orden jurídico-político.62

Aunque parezca una perogrullada, se parte del axioma de que, frente a este título
inicial del Código y las normas constitucionales e internacionales que lo adoban, no
hay derecho penal ni dogmática penal por fuera de los principios rectores positivos ni
contra estos.63

Los principios rectores son a su vez, en términos generales, decantaciones que la

doctrina, descubre y formula a partir del examen inductivo de las distintas
instituciones penales, ampliadas y consolidadlas a veces por el derecho penal
comparado. Son inferencias generalizantes que los juristas efectúan como
culminación de sus análisis, a guisa de conclusiones abstractas, a fin de mostrar los
criterios supremos en que descansa la legislación penal, los fundamentos que
subyacen a su texto. Los principios rectores son, en fin, pautas superiores y
abstractas, generales e inductivas en que descansan las diversas normas e
instituciones del derecho penal positivo, y que los doctrinantes proponen como guías

62
FERNANDEZ CARRASQUILLA, J. Los Derechos humanos como barrera de contención y criterio
auto-regulador del poder punitivo, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez nums. 26/27, 1986/87,
U. de Granada, y NFP, No. 39, Medellín, 1988, y A. BARATTA, “Requisitos mínimos del respeto de
los derechos humanos en la ley penal”, en NFP, núm. 34, págs. 421 y ss.
63
FERNANDEZ CARRASQUILLA, J. Derecho Penal Fundamental, Tomo II, Edit. Temis, 1989, págs.
1 y 2.
53
para la interpretación de las mismas. Ellos facilitan la tarea interpretativa y la dotan
de mayores inteligibilidades y armonía sistemática.

Por su parte, el profesor alemán Robert Alexy64, refiriéndose a la distinción existente

entre principios, reglas y valores, sostiene:

El punto decisivo para la distinción entre Reglas y Principios, es

que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas
reales existentes‟. Por lo tanto, “los principios son mandatos de
optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, sino
también de las jurídicas‟. En cambio, „las reglas son normas que
solo pueden ser cumplidas o no‟.
Por ende, „si una regla es válida, entonces debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos‟. Por lo que, „las
reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y
jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia es cualitativa
65
y no de grado. Toda norma o es o bien una regla o un principio

A su vez, al establecer la diferencia entre principios y valores, sostiene el citado

profesor de la Universidad de Kiel que: “Los principios son mandatos de un
determinado tipo, es decir, mandatos de optimización.

En tanto mandatos, pertenecen al ámbito deontológico. En cambio, los valores

tienen que ser incluidos en el nivel axiológico” 66. Así, mientras que los valores son
conceptos meta jurídicos que se mueven en un plano netamente axiológico, es decir,
expresan en sí mismo algo bueno, estableciendo un catálogo de fines y por lo cuales
se deba derivar el sentido de las demás normas jurídicas. Los principios, a contrario

64
ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 86 y 87.
65
Ídem, Ob. cit., p. 87 - Nótese que la distinción presentada por el profesor Robert Alexy dentro de su
“Teoría de los Derecho Fundamentales”, como el bien afirma, se parece a la de Ronald Dworkin (Cfr.
DWORKIN, Ronald. “Taking Rights Seriously, 2ª edition, Londres 1978)- pero se diferencia de ella en
un punto esencial, es decir, en la caracterización de los principios como mandatos de optimización:
Para una discusión con Dworkin, Cfr. ALEXY, Robert. “Zum Begriff des Rechtsprinzips”,p.59
66
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 141
54
sensu, entendidos como conceptos deontológicos, expresan un deber ser y se
manifiestan bajo la forma de mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos,
estableciendo igualmente fines pero bajo una estructura jurídica interna completa, es
decir, bajo prescripciones jurídicas que pese a ser generales, por ser normas que
establecen un deber ser más específico, suponen no sólo una delimitación política y
axiológica, sino también, una marco de interpretación tanto para el Legislador como
para el Juez Constitucional. 67

Ahora bien, pese al reconocimiento que de los “Principios” hace Alexy como
mandatos de optimización del ordenamiento jurídico y de la vida social que éste
regula. Es preciso indicar tal y como bien lo afirma el profesor Juan Fernández
Carrasquilla68, que:

Esta caracterización de los principios jurídicos como „mandatos de

optimización‟ cuyo cumplimiento se satisface en todo caso con „la
mayor aproximación posible‟ al ideal que se expresa en su valor,
no está libre de objeciones, al menos para todos los principios.
Atienza y Ruiz Manero, por ejemplo, enumeran seis (6) acepciones
de „principio jurídico‟69, de entre las cuales nos interesa destacar
aquí dos (2), a saber: i) El principio como directriz o norma
programática, que expresa un ideal de realización progresiva e
inagotable que, por consiguiente, sólo puede cumplirse en mayor o
menor medida, pero que manda ser cumplido u obedecido
siempre en la mayor medida que las circunstancias permitan, y ii)
Los principios en sentido estricto, que son los que expresan o
condensan „valores superiores del ordenamiento jurídico‟ y poseen
la virtud de excluir perentoriamente las normas que contradigan
estos valores porque su función, preponderantemente negativa, es
„evitar la persecución de cualesquiera intereses que pueda dañar a

67
Nótese que para Alexy la distinción entre principios y valores se reduce sólo a un punto, el
carácter deontológico y axiológico entre uno y otro postulado. Ahora, considerando que para el
derecho de lo que se trata es de lo qué es debido. Esto habla el porqué a favor del modelo de los
principios (ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 147).
68
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. “Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal”-
Introducción a la Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Bogotá: Leyer,
2a. edición, 1999, p. 57 y 58
69
En trabajos como “Sobre Principios y Reglas”, los profesores Manuel Atienza y Juan Ruíz
Manero, enumeran ocho (8) categorías o acepciones distintas, utilizadas comúnmente por los
juristas para el estudio de los principios jurídicos (Cfr. ATIENZA, Manuel / RUIZ MANERO, Juan.
“Sobre Principios y Reglas”, Ed.: DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho No. 10, 1991)
55
 dichos valores
Pero tampoco este planteamiento escapa a la crítica, porque
establecer como tajante esa discriminación puede conducir a una
jerarquización de hecho de los principios que legitime el que uno
deban cumplirse estrictamente y los otros cumplirse sólo en algún
grado, sobre todo si el carácter de programático o estricto de un
principio se hace depender de su contenido de valor social:
siempre será cuestionable si, según las circunstancias, es o no es
„óptimo‟, pues sin duda una valoración distinta de las
circunstancias podría conducir a una estimación también
70
discordante

Para Dworkin, podemos decir que el derecho positivo actualmente se encuentra

comprendido por:

a) Reglas Específicas: Las cuales se refieren a una conducta determinada, bien

sea estableciendo un mandato, una prohibición o una permisión;
b) Reglas Generales (Standards Variables): Entendidas como aquellos preceptos
que mandan, permiten o prohíben conductas heterogéneas que se acomodan a
una calificación genérica; y
c) Reglas de Segundo Grado o “Meta-Jurídicas”: Las cuales a diferencia de las
anteriores, no entran a constituirse como simples pautas directas de conducta,
sino como preceptos superiores regula- dores de la interpretación, que sirven para
determinar el alcance o la aplicación de otras normas jurídicas jerárquicamente
inferiores. Éste último, el grupo dentro del cual se han de encontrar los
denominados “Principios y Valores Jurídicos”.

Es así, que siguiendo de cerca el pensamiento de Dworkin, distingue

conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones: 1.
Porque las reglas se aplican “a todo o nada”, mientras que los principios poseen un
conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica); y 2. Porque
los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglad, el “peso o

70
ATIENZA, Manuel / RUIZ MANERO, Juan. “Las Piezas del Derecho” - Teoría de los Enunciados
Jurídicos, Barcelona: Ariel Derecho, 1996, p. 33.
56
importancia” (diferencia funcional).

3.2 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS

Los Principios Fundamentales de orden constitucional: entendidos como

prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política reconocida
y, por ende, restringen el ámbito de interpretación, por lo cual son normas de
aplicación inmediata, tanto por el Legislador como por el Juez Constitucional71, se
encuentran caracterizados tal y como bien lo ha sintetizado la Relatoría de la Corte
Constitucional72, en los siguientes tópicos:

1. Son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva una
espacio de discrecionalidad legal y judicial.
2. Se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados.
3. No son ideales o fines jurídicos para el futuro, sino que por el contrario,
expresan normas jurídicas para el presente.
4. Son pautas de interpretación ineludible por ser parte de la Constitución
misma y están dotados de fuerza normativa. Sin embargo, no siempre son
suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso
concreto, por cuanto siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una
textura abierta, lo que, en ocasiones, limita la eficacia directa de los
mismos. Es decir, se trata de una eficacia más o menos directa de los
principios y no un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa, por
lo cual, en cierto casos, puede necesitar de otras normas constitucionales y
legales para poder fundamentar la decisión judicial
71
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992, Exp. No. T-778, M.P.: Dr.
Ciro Angarita Barón
72
CORTE CONSTITUCIONAL – Departamento de Relatoría (Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo)
“Teoría y Práctica Constitucional” – Material extraído de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional,
Temario: i) Partes de la Constitución Política; ii) Valores Constitucionales y iii) Principios
Fundamentales, p. 7
57
 5. Son Principios de Derecho Penal, que tanto sustancial como adjetivamente,
han sido positivizados, es decir, están consagrados en disposiciones
normativas inmersas tanto en el Código Penal, como en el Procesal Penal.
Así pues, los encontramos en el Libro Primero: Parte General, Título I, entre
los Artículos 1 al 13 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000; en la Ley 600 de
esta misma fecha, en una acápite denominado “Título Preliminar”,
desarrollado desde los artículos 1 al 24 respectivamente; y recientemente,
en la Ley 906 de 2004 –Nuevo Código de Procedimiento Penal– dentro del
acápite denominado: “Principios Rectores y Garantías Procesales”, entre
los artículos 1 y 27.
6. Son parámetros de orden meta-jurídico, pues guían al legislador en el
proceso de elaboración normativa, logrando así que el desarrollo de las
leyes no sean más que el desarrollo de aquellas. Por tanto, siendo de rango
superior con fuerza constitucional, se encuentra que sean “pauta de
Interpretación de la Legislación Penal, que permiten estar acordes con los
postulados de la dignidad humana, protección de bienes jurídicos y de
mínima intervención del Derecho Penal” 73
7. Son de Imperativo Cumplimiento, con lo cual se quiere significar que,
“ninguna autoridad puede dejar de aplicarlos ni desconocerlos en la
conminación, en la determinación y ejecución del sistema penal, como
momentos categoriales del Iuspuniendi”74
8. Poseen una Fuerza dual que actúa tanto negativa como positivamente;
primero, porque todo precepto o normas que la contradigan no tienen
9. validez. Y segundo, pues constituyen los postulados fundamentales de la
política estatal en lo relativo a lo criminal.
10. Constituyen el Derecho Penal Fundamental en Colombia, pues ellas son el
reflejo de la concepción ideológica y política que determinan la razón de ser
y funcionamiento del sistema penal, toda vez que la definición de un hecho

73
BERNAL ACEVEDO, Gloria., Ob. cit., p. 67
74
Ibíd., Ob. cit., p. 65
58
 o una conducta catalogada como criminal, se plasma en normas penales, y
éstas son el reflejo de ellas; su validez proviene entonces de la política
criminal y no de sí misma75

Dentro de los principios fundamentales del sistema Adversarial de partes tenemos

como los pilares: supremacía, acusatorio, oficialidad, legalidad, oportunidad,
investigación, oralidad, inmediación, concentración, plazo razonable, libre valoración
de la prueba, publicidad.

En cuanto a las garantías el acto Legislativo 3 de 2002 introduce al Juez de Control

de Garantías quien cumple dos funciones básicas: El control de legalidad y
constitucionalidad de la investigación; y la adopción de medidas que impliquen la
limitación de derechos fundamentales. No obstante, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sin entrar a hacer distinciones complejas, ha considerado las
garantías como medios procesales que “sirven para proteger, asegurar o hacer valer
la titularidad o ejercicio de un derecho, vale decir, los medios idóneos para que los
derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia.76

Citaremos los que presenten estrecha relación con el Sistema de Tendencia

Acusatoria, pero, no nos circunscribiremos sólo a ellos pues consideramos que los
derechos fundamentales son también aquello que constituyen las garantías básicas
sin las cuales la supervivencia del ser humano no sería posible, es decir que a pesar
de no estar en los tratados internacionales (Bloque de Constitucionalidad Art 93 dela
Carta Política), ni en la propia Constitución, son inherentes al hombre.

3.3 PRINCIPIOS QUE RIGEN EL SISTEMA PENAL ADVERSARIAL

Como se ha venido indicando en el capítulo anterior, cada uno de los sistemas

jurídicos procesales tiene unas características propias de investigación y

75
Ibíd., Ob. cit., p. 66
76
Corte IDH, Opinión Consultiva -9/87.
59
juzgamiento que los identifican claramente, por ello presentaremos aquellos
principios que son relevantes dentro del sistema de tendencia acusatoria y que han
venido siendo decantados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Si hacemos una lectura conjunta de los artículos 29 y 250 de la Constitución Política,

diríamos que existen principios que rigen la iniciación del procedimiento, los cuales
son el principio de Legalidad (Art 29, ley preexistente, y 250,inciso 1); principio de
investigación oficial (art 250, inciso 1,investigación a cargo de la Fiscalía); principio
acusatorio (Art 29, defensa en investigación y juzgamiento; 250, numeral 4,
exigencia de acusación para provocar el juicio; y 252,prohibición de variar
autoridades de investigación y juzgamiento) y principio del juez natural (art 29,
juzgamiento ante juez y tribunal competente). También existen los principios que
rigen el ritual del procedimiento, como son el de publicidad (art 29 proceso público;
art 250, núm. 4, juicio público); oralidad (art 250, núm. 4 juicio público y oral);
concentración (art 250, núm. 4 juicio concentrado) celeridad (art 29, proceso público
sin dilaciones indebidas) y principios que rigen la práctica de consecución y
formación de la prueba, como son el de contradicción (art 29, derecho de
controversia sobre prueba en contra; art 250, num 4, juicio contradictorio);
inmediación Art 250, num, 4 exigencia de inmediación de la pruebas en juicio oral) 77

3.3.1 Principio de Supremacía de la Constitución. Se encuentra plasmado en el

artículo 4 de la C.N. Conforme este precepto, la Constitución es norma de normas y,
por tanto, todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma de rango
inferior – cual – quiera que sea: una ley, un acto administrativo, un acto del poder
judicial o de un particular – deberá resolverse mediante la aplicación de la carta
magna y la consecuente inaplicación de la norma de inferior jerarquía.

El principio de supremacía de la Constitución determina, entonces, que toda norma y

todo acto jurídico del Estado y de los particulares debe ser conforme a la

77
GUERRERO PERALTA. Op. Cit., p. 38
60
Constitución, o dicho en sentido contrario, que ninguna norma o acto jurídico del
Estado o de los particulares puede contrariar las disposiciones de la Carta. Si una
de estas normas o actos jurídicos contraria la Constitución, estará llamado a
inaplicarse o a ser declarado inexequibles o nulo, según el caso. 78

Hoy día, la validez del subsistema penal y procesal penal está enteramente
condicionada a la dogmática de los derechos fundamentales que la Constitución
diseña y que la Corte Constitucional y las altas cortes han desarrollado ampliamente
en su jurisprudencia.

El deber de obedecer la Constitución se proyecta sobre la jurisprudencia

constitucional. La fuerza vinculante de la Constitución cubre también las sentencias
de la Corte Constitucional que, de este modo y como esta corporación lo ha
precisado en una línea jurisprudencial ya bien definida, resultan vinculantes no sólo
en su parte resolutiva, sino también en la ratio decidendi de la parte motiva. Es decir
en los fundamentos jurídicos mediante los cuales la Corte justifica la parte resolutiva
de sus fallos y, con ello, determina lo que prescribe la Constitución para el caso
79
concreto y para los casos futuros idénticos y análogos.

3.3.2Principio Acusatorio. Sin hesitación alguna, este principio expresa gran

importancia en el sistema penal con tendencia acusatoria. Su relevancia radica en
que la separación entre investigación y juzgamiento se convierte en eje directriz de
los momentos y actos del procedimiento.

Autores como ARMENTA DEU, distingue de manera muy conveniente las nociones
de sistema acusatorio y principio acusatorio, considerando al sistema como un
modelo comprensivo de los principios de igualdad, contradicción y defensa,
mientras que el principio acusatorio propiamente dicho ciñe su contenido
78
BERNAL CUÉLLAR/ Eduardo Montealegre Lynett. Op., cit, p. 223.
79
Ibíd., p. 230.
61
estrictamente a la necesaria existencia y conocimiento de la acusación. La exigencia
de congruencia entre la decisión judicial final y la acusación planteada y la
prohibición de reformatio in pejus, valga decir, reiteración y formulación de la
acusación ante el juez al quem. 80

Conforme al principio acusatorio, el debate jurídico propiamente dicho sólo se

realiza en el juicio. Por lo mismo, sólo a partir de la acusación existe intervención del
81
juez de conocimiento. Un definición de acusación se torna, por lo tanto necesario.

La Acusación es el medio procesal mediante el cual se informa a una persona,

imputado, que como resultado de una investigación, se tiene suficiente evidencia
para considerarlo posible responsable de un hecho punible, y que se solicitará a un
juez (o un jurado) que así lo declare.

Para los constitucionalistas este principio quiere decir, que ninguna persona,
sometida a un proceso penal puede ser juzgada por un Juez que no esté
completamente, diáfanamente desligado de la investigación y como diría el Profesor
Pérez Pinzón: en igualdad de condiciones con quien le acusa, en actuación plena
oral, concentrada y continua, contradictoria, pública, y con total inmediación judicial;
y por la otra, que el juez solamente puede sentenciar a la persona concretamente
acusada y exclusivamente por el delito o delitos perfectamente determinados en la
acusación.

Es así, como este tratadista detalla el contenido de este principio de la siguiente

manera:

80
ARMENTA DEU, TERESA, La Reforma del Proceso Penal: Principios irrenunciables y opciones de
política criminal en Revista Poder Judicial, No. 58, 1999 Madrid, p. 261 -297.
81
BERNAL CUÉLLAR, Jaime, MONTEALEGRE LYNETT. Eduardo, Op. cit., p. 199
62
  Juez no prevenido

Es aquel que interviene en el juicio, sin que haya actuado anteriormente dentro del
mismo proceso, a cualquier título, y haya tomado o intervenido en actuaciones
relevantes dentro del mismo. Equivale al Juez independiente de sí mismo o de él
mismo.

 Juicio Público

El juicio debe ser de puertas abiertas, sobre todo para que el pueblo se entere de
cómo se administra justicia, es decir, para que materialice el derecho a ver la justicia.
Es el principio de transparencia dentro del proceso penal, que además apunta a
otras finalidades, por ejemplo: a educar a los observadores sobre temas de justicia;
a ayudar a configurar la opinión pública en materia de justicia; consolidar la creencia
y la confianza que los ciudadanos deben tener en la administración de justicia; y
82
facilitar el control social que la sociedad debe ejercer sobre quien otorga justicia.

3.3.3 Principio de Legalidad. Como baluarte del Estado constitucional de Derecho,

también tiene implicaciones en el campo procesal penal, como aquellas referidas a
que la Fiscalía, en cuanto órgano objetivo que instruye el proceso, está obligada a
adelantar la investigación de hechos que indiquen la comisión de un delito y además
a promover la acusación cuando se den los requisitos legales establecidos para ello.

Para el profesor Español Juan Luis Gómez Colomer el principio de legalidad se

basa, por un lado, en el deber del derecho penal de proteger determinados bienes
jurídicos y, por otro, en el fin del derecho procesal penal de mantener la paz jurídica
para la mayor seguridad de la sociedad.83

82
PÉREZ PINZÓN Álvaro Orlando. Principio Generales del Proceso Penal. Editorial Universidad
Externado de Colombia. 2004, p. 65
83
Tribunal Penal Internacional, Investigación y Acusación Tirant lo Blanch, 2003.
63
Para el Doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, este principio incorpora varios
aspectos: la legalidad de la investigación y del juicio, legalidad del delito, legalidad
de la pena, legalidad procesal, oficialidad, inmutabilidad, obligatoriedad, oficiosidad,
necesidad, no discrecionalidad, irrevocabilidad o irretractabilidad. 84

La Constitución colombiana en su Artículo 29 consagra el principio de legalidad en

su acepción tradicional de prohibición de retroactividad y consecuentemente
juzgamiento conforme a las leyes preexistentes. A este enunciado se añade la
nueva formulación del Artículo 250, que desarrolla el postulado radicado en cabeza
de la Fiscalía General de la Nación las tareas de persecución penal.

A lo anterior se añade que la sentencia C-873 de 2003, platea el problema de la

siguiente forma: “la modificación más significativa del Artículo 251 de la C.N., radica
en la introducción del nuevo numeral 3, en virtud del cual el Fiscal General de la
Nación cuenta con la potestad constitucional (i) de asumir directamente la
conducción de investigaciones y procesos penales, sea cual fuere la etapa procesal
en la cual se encuentren, (ii) asignar y desplazar libremente a sus servidores en las
investigaciones y procesos penales que éstos lleven, y (iii) determinar en aplicación
de los principios institucionales de unidad de gestión y jerarquía – ahora aplicables
por mandato constitucional al interior de la Fiscalía – el criterio y la posición de la
Fiscalía. Ello, precisa la norma constitucional, sin perjuicio de la autonomía de los
fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”

Para la Corte Constitucional, lo anterior implica que el Fiscal General sí puede

orientar en términos generales el funcionamiento de la fiscalía en tanto institución
unitaria, así como llevar a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el
desempeño general de la entidad; pero todo ello debe realizarse en general, sin que
se invoquen dichas facultades de orientación y definición de políticas para incidir
sobre la investigación o apreciación de casos concretos por parte de los fiscales que

84
PÉREZ PINZÓN, Op. cit., p. 74.
64
tienen a su cargo la instrucción, ni sobre la forma en que se debe interpretar y aplicar
la ley penal frente a situaciones particulares que ya no son de competencia de
dichos fiscales. Los lineamientos, pautas y políticas que trace el Fiscal General de la
Nación deben ser, así de carácter general, como también lo deben ser aquellos
parámetros o criterios adoptados por los Directores Nacional o Seccionales de
Fiscalías en cumplimiento de sus funciones, para respetar los mandatos
constitucionales de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración
de justicia. En el nuevo sistema el principio de jerarquía adquiere unas
connotaciones especiales, distintas a las que tenía bajo el esquema original de
1991, que no entra la Corte a precisar en esta oportunidad. 85

En lo concerniente al sustento que tiene el principio de legalidad en la normativa

internacional, la investigación más reciente ha demostrado que una de las aristas del
principio de legalidad está comprendida precisamente en la imparcialidad objetiva e
independencia de los funcionarios cuando esta se pone en riesgo por principios
funcionales, independientemente de la actitud interna de quien investiga o juzga, lo
que justamente corresponde al caso que tratamos.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

destacado que “(…) Las normas legales nacionales e internacionales sobre
independencia judicial son imperativas para todo tipo de proceso judicial o
administrativo, puesto que se trata de un elemento fundamental del derecho al
debido proceso (Art. 8.1 Convención) 86

Especialistas en derecho internacional de los derechos humanos como O‟Donnell 87,

85
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-543 de 1992 M.P.José Gregorio
Hernández Galindo; C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.y C-558 de 1994 M.P. Carlos
Gaviria Díaz
86
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi vs. Perú (1999).
87
O‟DONELL, Daniel, Derecho Internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de la Naciones
Unidad para Derechos Humanos. Bogotá 2004, p. 385.
65
igualmente reconocen que si bien la doctrina internacional no prescribe la
independencia orgánica o estructural de la fiscalía, sí establece que ésta debe
actuar con imparcialidad y sin injerencias. Como fundamento de esta interpretación
de disponen otros documentos internacionales de importancia como son las
directrices sobre la función de los fiscales aprobadas por las Naciones Unidad en
1990 y la propia jurisprudencia interamericana que considera estos principios como
parte integral del derecho a ser oído con independencia e imparcialidad, así como
88
reguardo de la presunción de inocencia.

3.3.4 Principio de Objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de

los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un
criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de
la Constitución Política y la ley.

La relevancia de la imparcialidad como atributo nuclear de la administración de

Justicia ha sido destacada por la jurisprudencia interamericana, al señalar que: “La
imparcialidad del Tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo,
una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se
encuentren involucrados en la controversia.

El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando

exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como
un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe
asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor
alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales” 89

Sobre el alcance y los elementos del concepto de imparcialidad el Tribunal

88
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Martin Mejía ,C., Perú, 10.9170 Informe
5/96., 1995.
89
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005).
Fundamentos jurídicos 146 y 147.
66
Internacional ha señalado que éste “supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones
preconcebidas sobre el caso sub judice 90. (…) Así mismo, la Comisión
Interamericana ha distinguido al igual que otros órganos internacionales
de protección de los derechos humanos91, dos aspectos de la imparcialidad, un
aspecto subjetivo y otro objetivo92.

El aspecto subjetivo de la imparcialidad del tribunal trata de determinar la convicción

personal de un juez en un momento determinado, y la imparcialidad subjetiva de un
juez o de un tribunal en un caso concreto se presume mientras no se pruebe lo
contrario.

Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige

que el Tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda
acerca de la imparcialidad observada en el proceso. Si la imparcialidad personal de
un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva
consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez,
ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre la
imparcialidad93”94.

Cabe señalar que la Corte Constitucional en Sentencia de Inconstitucionalidad C-

881 del 23 de noviembre de 201195, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentó su
posición jurídica y definió con relación a la actuación del fiscal en el proceso
penalque esta No está precedida de las mismas exigencias de neutralidad,
90
Informe No. 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de
1994, párr. 28. No publicado
91
Para la Corte Europea, la imparcialidad del juzgador se compone de elementos subjetivos y
objetivos. Sobre este punto la Corte Europea ha desarrollado una extensa jurisprudencia (Casos DE
Cubre, Hauschildt, entre otros).
92
Ibíd.
93
64). En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea D.H., caso Hauschilt del 24 de
mayo de 1989, serie A n° 154, p, 21, par. 48.
94
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Malary vs. Haití (2002). Fundamentos jurídicos
74 y 75.
95
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 del 23 de noviembre de 2011, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva
67
imparcialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del juez:
De otro lado, no puede perderse de vista que si bien no es exigible
al fiscal el riguroso grado de imparcialidad que se impone al juez,
debido a las diversas posturas institucionales que estos dos
órganos asumen dentro del sistema penal acusatorio -juez y
acusador-, la actividad investigativa y acusadora del fiscal debe
estar guiada por una serie de principios rectores que modulan la
actividad procesal como los de lealtad, objetividad y corrección.
De acuerdo al primero, “Todos los que intervienen en la actuación,
sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta
lealtad y buena fe” (Art.12 C.P.P.) En virtud del segundo, “La
Fiscalía General de la Nación (…) adecuará su actuación a un
criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la
correcta aplicación de la Constitución y la ley” (Art.115
C.P.P.). Conforme al tercero, “En el desarrollo de la investigación y
en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios
de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el
comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función
pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 C.P.P.).
Atendiendo lo anterior, bueno es profundizar en el mentado
principio de lealtad definida como rectitud y nobleza, fidelidad y
honradez en la conducta, características que deben ostentar
quienes intervienen en los procesos judiciales. También se
conoce como >>principio de probidad procesal<< e implica la no
utilización de conductas o argumentaciones fraudulentas o
alevosas. El proceso no puede ser utilizado como instrumento
para malograr su ética finalidad.96

Con ponencia de los doctores Luis Enrique Romero Soto, Jorge Enrique Gutiérrez
Anzola Y Alfonso Reyes Echandia, presentada dentro de las V Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Procesal, realizada en Bogotá en junio de 1970,
elaboró el principio de la siguiente manera:

IGUALDAD Y LEALTAD DE LAS PARTES EN ELPROCESO. La acusación y la

defensa participarán en el proceso sobre bases de igualdad y LEALTAD. Por tanto,
se darán a las partes las mismas oportunidades para hacer valer sus pretensiones y
se sancionará la temeridad y la deslealtad.

Sin embargo, el imputado tendrá, desde el comienzo de la actuación pre-procesal, la

96
FERNANDEZ LEON, Op. cit.,p. 187.
68
asistencia técnica y en el debate oral dirá la última palabra.
Los deberes, en general, se desenvolverán dentro de un amplio contradictorio de las
partes.

El fallecido constituyente Álvaro Gómez Hurtado, autor de la propuesta que dio

origen al precepto constitucional vigente, la sustento así: “…Se establece el deber
genérico de obrar conforme a los postulados de la buena Fe. Esto quiere decir que
tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus
deberes, como las autoridades en desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los
mandatos de honestidad, LEALTAD y sinceridad que integran el principio. En el
primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo,
ante una limitante a los excesos y a la desviación del poder…

3.3.5 Principio de Investigación Oficial. La persecución de los hechos criminales

corresponde al Estado. Este principio también ha sido conocido como principio de
instrucción, de acuerdo con la doctrina germana, trae consigo en muchos de los
procesos con principio acusatorio la noción de averiguación de la verdad material.
Las implicaciones de este postulado se observan claramente en tres aspectos, a
saber: las autoridades de persecución penal no están ligadas a la formulación o a los
requerimientos de los participantes procesales; no hay lugar a deducir
consecuencias procesales para el acusado renuente, y por último el juez no se limita
a los requerimientos de prueba, sino que tiene capacidad de hacer solicitudes en
virtud de la obligación de esclarecimiento97.

El significado constitucional del principio de investigación oficial se aprecia en la

necesidad de una averiguación exhaustivamente objetiva por parte de la Fiscalía,
con dos consecuencias estimables: por una parte, se realiza el interés público en la
protección de bienes jurídicos, y por otra, se reafirma la confianza de los asociados
en los fines del derecho penal, a través de la investigación criminal (prevención
97
GUERRERO PERALTA. Op. cit. p. 47
69
general positiva).98

Dentro del contexto de este principio se hallan unas limitaciones cuyo contenido se
concreta en varias garantías del investigado como por ejemplo el derecho a la
dignidad humana, debido proceso entre otros. Por otra parte, si queremos tener una
referencia constitucional de la llamada “averiguación de verdad material”, debemos
anotar que la Constitución Colombiana incorpora tal exigencia con las limitaciones
que le son propias, al establecer la obligación para la fiscalía de suministrar a la
defensa por intermedio del Juez de Conocimiento todos los elementos materiales
probatorios y las informaciones legalmente obtenidas de que tenga noticia, incluidos
los que le sean favorables al procesado. El incumplimiento de esta obligación esta
entendido por la jurisprudencia norteamericana como violación del debido proceso.

A lo anterior se le suma que la Fiscalía como parte de la administración de justicia no

puede actuar parcialmente, y que, por el contrario está sujeta tanto como el juez al
principio de legalidad.

3.3.6 Principio de Oportunidad. Este principio - erigido con base en la primacía de

lo individual y privado sobre lo colectivo y público, - conocido también como
claudicación de la legalidad de conveniencia, y como principio de disponibilidad de
la acción, y estudiado como negación, o como complementación, o excepción al de
legalidad y, aun, como regla general, se puede explicar por razones políticas, de
política criminal o de necesidad ante la congestión de la justicia. 99

El Artículo 250 de La Carta Política dispone “La Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito…”. “No podrá, en consecuencia

98
BERNAL CUÉLLAR, Op. cit, p.. 181
99
PÉREZ PINZÓN Álvaro Orlando, Principio Generales del Proceso Penal. Editorial Universidad
Externado de Colombia. 2004. Pag 78
70
– continúa la norma –, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual
estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza funciones de
control de garantías.”

De la redacción de la disposición constitucional se desprende que no se está frente

a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón sino que el principio de
oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad, pues la
Fiscalía “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal”, si se dan los
presupuestos de la causa probable.100

El principio de oportunidad tiene por especial finalidad racionalizar el derecho penal,

para concentrar sus esfuerzos en casos que revistan trascendencia a los intereses
de la sociedad, renunciando al ejercicio de la acción, en los que si bien sería viable
su aplicación, razones de oportunidad y de política criminal, hacen preferible su
declinación.

En relación con este tema, la Corte Constitucional expresó:

(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado en

cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que
se consagró a nivel constitucional el principio de oportunidad, por
oposición al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha
sido reconocido en múltiples ordenamientos penales del mundo, y
se basa en el postulado de que la investigación penal requiere no
solo que exista suficiente mérito para acusar por razones fácticas y
jurídicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar
el proceso, esto es, razones válidas por las cuales el Estado puede
legítimamente optar por no perseguir penalmente una conducta, en
los „casos que establezca la ley‟ y „dentro del marco de la política
criminal del Estado101.

100
BERNAL CUÉLLAR, Op. cit., p.. 88
101
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005 Clara Inés Vargas Hernández
71
Se trata de una previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede
archivar la investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley. El
Legislador también deberá regular el alcance del control judicial de legalidad previsto
por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este principio, lo
cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las víctimas a la
justicia, la verdad y la reparación” 102

3.3.7 Principio del Juez Legal. El acto legislativo 3 de 2002, no toca en lo

fundamental el principio del Juez Natural. Además, se anota a este respecto que la
tradición colombiana en la materia tiene constitucionalmente regulados los
problemas que se presentan por conflictos de competencia y el reconocimiento de la
jurisdicción especial indígena. El componente constitucional coincide básicamente
con los instrumentos de derechos humanos, en particular el art 8.1 de la CAHD y el
Art 15.1 del PIDCP. La función del principio se dirige a garantizar al máximo la
imparcialidad en el juzgamiento, de tal manera que no consultan estas normas
internacionales aquellas disposiciones que en perjuicio del acusado fijan una
competencia distinta después de la comisión del hecho imputado. Igualmente la
jurisprudencia internacional consagra a este respecto que dicha competencia
anterior ha de ser creada por una ley que prohíba los tribunales y juzgamientos ad
hoc, o que sustraiga a un acusado a su juez natural, violando así el principio de
igualdad103

La Corte Constitucional en Sentencias T-019 de 1998, M.P. CARLOS GAVIRIA DIAZ

y T-049 de 1998, M.P. JORGE ARANGO MEJIA, respecto de este principio
precisaron con lo preceptuado en el Art 29 de la C.N., correlativo al derecho de
justiciable de conocer quién es su juzgador desde el inicio mismo de la actuación, al
Estado se le impone el deber jurídico de establecer legalmente y con anterioridad al
102
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José
Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
103
GUERRERO PERALTA. Op. cit. p. 87

72
proceso a cuál órgano judicial con existencia real le corresponde la indagación y
juzgamiento de un delito.

Véase el alcance detallado que dio la Corte Suprema a este postulado:

Otro principio que rige el sistema es el del juez natural, consagrado en el artículo 29
de la Carta Política como elemento sustancial del debido proceso y plasmado en el
19 de la Ley 906 de 2004. Constituye para el procesado garantía de que será
juzgado por la autoridad previamente determinada y revestida de competencia en la
ley, y que el término “juez” alude, no al cargo, sino a la persona. Así lo ha reconocido
la Corte: el juez natural hace referencia a la persona, no al cargo:

En los esquemas procesales penales anteriores a la Ley 906 de

2004 la alusión al juez natural hacía referencia al cargo, no a la
persona que lo ocupare. De donde no surgía inconveniente alguno
cuando un juez, por ejemplo el 62, adelantaba el juicio y luego, ya
fuese por vacaciones, por enfermedad o por otra causa, era otro -
su reemplazo- el que profería sentencia. La garantía constitucional
no se afectaba en tanto se mantuviera el asunto en el juzgado 62.
No obstante, en el nuevo sistema -el denominado penal acusatorio
oral- ese concepto, tratándose del juicio oral, se entiende de
manera diversa y restringida, en tanto el juez natural hace mención
a la persona, al titular del despacho, no al cargo mismo. En ese
orden y como desarrollo de los principios de inmediación y
concentración, el funcionario ante quien se surta el debate público
será el que deba anunciar el sentido del fallo y el que lo profiera.
Esa fue la intención del legislador de 2004 y así quedó consignado
en el estatuto procedimental penal de ese año (Ley 906). De allí
que el artículo 454 contemple, entre otros eventos, que cuando
deba cambiarse el juez durante alguna de las etapas del juicio, la
audiencia correspondiente habrá de repetirse 104.
En efecto, se desnaturaliza el sistema cuando el funcionario que
emite el fallo no es el mismo -en términos de persona- a aquel que

104
“Artículo 454. Principio de concentración. La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo
que se trata de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa
viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la
suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca un
testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de suspensión incide en el
transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados
de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa
del juicio oral se debe cambiar al juez.”
73
 asistió al debate oral. El cambio en el juzgador se muestra
admisible únicamente cuando el nuevo repite el juzgamiento.

De manera que si por cualquier circunstancia el funcionario que ha

adelantado el juzgamiento es cambiado por otro, y es al nuevo a
quien compete anunciar el sentido del fallo y proferirlo, ello solo es
viable hacerlo con la previa repetición del juicio oral.
La existencia de registros que permiten verificar lo ocurrido durante
el debate no pueden servir de sustento para que el nuevo juez -
ajeno al mismo- resuelva el caso. Ello implicaría volver a sistemas
procesales anteriores regidos por el criterio de “permanencia de la
prueba”, que quiso ser eliminado por el legislador de 2004105

3.3.8 Principio de Publicidad. El Artículo 29 de la C.N., establece, como una de las

garantías del debido proceso, que éste debe ser público lo cual implica el
conocimiento por las partes de quien es la persona que investiga y juzga, cuales son
las actuaciones que se surten ante esos funcionarios y cuál es la persona que rinde
una declaración en contra del imputado, puesto de que otra manera este último no
podría hacer efectivos, entre otros, sus derechos constitucionales a la imparcialidad
de los funcionarios judiciales y a impugnar las providencias que le afecten y que
estima contrarias a Derecho.

Las limitaciones a este principio se controla a través de las condiciones que se

imponen constitucionalmente para la afectación de un derecho fundamental, como
son que la excepción esté consagrada legalmente; que se justifique la limitación en
virtud de la protección de otro bien constitucionalmente relevante, y que exista
congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho valor así
garantizado.

Las limitaciones son un tema bastante discutido en el derecho comparado, y

generalmente encuentran su punto álgido cuando se invocan frente a la extensión
constitucional del derecho a la información. De ahí que los remedios propuestos

105
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala De Casación Penal Sentencia del 20 de enero
2010 Radicado (radicado 32.556). M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
74
para solucionar esta colisión se orientan en lo general a proteger la presunción de
inocencia y la imparcialidad del juzgador, más allá del derecho del público a ser
informado sobre el desarrollo del proceso penal106 Roxin ha establecido a este
respecto no solo la necesidad de aseguramiento del proceso, sino también la
protección del derecho a la personalidad. Concretamente el autor se muestra
partidario de mantener a toda costa las normas que permiten la recusación del juez
cuando exista temor a la parcialidad (en este caso por las informaciones divulgadas
por la prensa que se constituyen en una verdadera condena anticipada al ejercer
una presión indebida sobre el juez); las prohibiciones de transmisión radial o
televisada de la audiencia oral de un juicio y las sanciones penales a la violación de
reserva o divulgación indebida de las piezas procesales.

La justificación para excluir de un juicio público a los medios de comunicación estriba

en dos factores: uno, la puesta en evidencia de un acusado tiene efectos tan
destructivos que difícilmente pueden ser justificados por el interés de información a
la opinión pública, pues aun si el acusado es absuelto, las impresiones de un
televidente o un radioescucha permanecen en ellos sin la debida comprensión de la
absolución, obligando al absuelto a vivir indebidamente estigmatizado; y dos, la
publicidad puede comprometer seriamente la imparcialidad del juez quien
presionado por los medios no adelantará el juicio bajo las reglas de su convicción,
sino sobre prejuicios.107

La publicidad del proceso tiene repercusiones más allá de lo anteriormente

plasmado. Parte esencial de este principio descansa en la posibilidad de acceder
oportunamente a todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que
obren en el expediente. Este acceso al expediente se traduce en un descubrimiento

106
ROXIN, Claus, Strafrechtliche und Strafprozessuale Probleme der Vorverurteilung. Neue
Zeitschrift Strafrecht No 4 Abril, 1991, pág. 153-208. En este ensayo el autor recalca que el problema
de las sentencias anticipadas por los medios debe discutirse en el contexto del fair trial.
107
ROXIN Claus, Gegenwartund Zukunft der Verteidigungimrechtsstaatlichen Strafverfahren.
Conferencia dictada en Godesberg; junio de 1997. Con mayores precisiones sobre la problemática
de lproceso penal alemán – Libro Homenaje a Jauch, 1990, pág. 183-196.
75
íntegro y a la posibilidad de los medios de comunicación de cubrir las audiencias
públicas, salvo las excepciones previstas en tratados internacionales.

3.3.9Principio de Inmediación. El principio de inmediación es otra de las figuras

cardinales del proceso penal con el principio acusatorio. PFEIFFER lo define como
la posibilidad que tiene el juez del conocimiento de percibir directamente la práctica
de las pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad
penal. Las limitaciones que tiene el principio se refiere especialmente a las llamadas
“pruebas pre constituidas” y pruebas anticipadas. La fase oral es la etapa
especialmente predispuesta para el trabajo probatorio con la inmediación del
funcionario judicial, teniendo en cuenta que la práctica probatoria debe desarrollar el
objeto del proceso que aparece fijado de antemano por la acusación y la preparación
de la fase oral.

Como es lógico, la inmediación implica que el Juez aprecie el material probatorio y

tome una decisión bajo el criterio de la libre apreciación de la prueba. Pero una de
las diferencias claves que muestra el proceso mixto continental frente a la tendencia
angloamericana reside justamente en el hecho de que el juez pueda hacer
formulaciones de prueba en el juicio oral en búsqueda de la verdad material: Desde
este punto de vista, para un proceso como el alemán eso significa que el juez no
queda ligado a las declaraciones de los participantes en el proceso, y en especial a
la confesión del acusado. En segundo lugar, el Juez tiene la facultad para decretar
pruebas en sede oral con el consecuente descalificativo para la Fiscalía o para el
acusado, según se trate. Además, las reglas de la libre apreciación que ha sentado
la jurisprudencia alemana le dan tal capacidad al juez que su formulación no está
exenta de críticas.108

No obstante existen claras limitaciones al principio de libre valoración, cuales son:

108
GUERRERO PERALTA., Op. cvit., p. 101
76
vinculación a las leyes de la lógica y la experiencia; hay regulación probatoria del
valor de las actas y documentos introducidos en el juicio (comprobación de
falsedad); y se prohíbe tomar para efectos de la decisión el registro de sentencia
condenatoria anterior cancelada.

El nuevo numeral 4 del art 250 de la C.N., se refiere a este aspecto al establecer que
el juicio público se debe realizar con inmediación de las pruebas.

Existe el precedente constitucional para esta materia en el siguiente sentido:

Así también, la jurisprudencia de esta Corte se ha pronunciado en

relación con el tema de las pruebas anticipadas, afirmando que la
práctica de pruebas anticipadas en circunstancias excepcionales
no vulnera el principio de inmediación de la prueba en un
sistema acusatorio, y que las pruebas anticipadas deben cumplir
así mismo con el principio de legalidad, de publicidad y de
contradicción.109

También se ha pronunciado esta Corporación110, sobre la función del juez de

conocimiento en materia probatoria dentro del actual sistema de tendencia
acusatoria, y su rol pasivo en esta materia, de conformidad con el artículo 361 del
CPP, caracterización del juez dentro del sistema acusatorio que esta Corte ha
considerado como una garantía adicional para el acusado.

De todas maneras, cabe recordar que, en anteriores oportunidades, esta

Corporación ha dejado en claro que, con base en los antecedentes legislativos, el
actual procedimiento penal no comparte el diseño de un sistema acusatorio puro,
desarrollado en el derecho anglosajón, sino que “se diseñó un sistema de tendencia
111
acusatoria” , en el cual la función del juez “va más allá de la de ser un mero árbitro

109
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C- 830 de 2002, M.P. Jaime Araujo
Rentaría, C- 798 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño, C-591 del 2005, M.P.: Clara Inés Vargas, y
C-1154 del 2005, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
110
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-396 del 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
111
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005. En el mismo sentido, las
77
regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia
material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos
fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en
especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a
la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y
con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad”112.

El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de

pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida,
de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los
intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía sustancial de
eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo Sucedido dentro de
los parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden
Constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por
sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla
probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial.

En este orden de ideas, aunque en principio podría considerarse que la actividad

probatoria del juez es un instrumento fundamental para la búsqueda de la verdad y
la realización de la justicia, con la consagración del sistema penal acusatorio se
impone la inactividad o pasividad probatoria del juez en las etapas en donde se
controvierte el material probatorio aportado audiencias preparatoria y de juicio),
porque esa filosofía está estrechamente ligada al derecho de defensa del inculpado;
de ahí que en caso de que exista la menor duda de que la conducta genera
responsabilidad penal o que no fue cometida por el acusado, el juez debe exonerar o
absolver de los cargos. En esta medida y con la máxima eficacia de la presunción de
inocencia y del in dubio pro reo, es claro que la prohibición objeto de estudio esa es

sentencias C-873 de 2003, C-1260 de 2005 y C-454 de 2006.

112
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
78
una garantía a favor del acusado. 113

De otra parte la Corte ha contextualizado el concepto del principio de inmediación en

la siguiente forma:

En Sentencia C-591 de 2005 la Corte, al analizar la constitucionalidad, entre otras

normas, del artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que contempla la inmediación
probatoria, se pronunció sobre el alcance de los principios de inmediación y
contradicción como elementos integrantes del derecho de defensa en el marco del
debate probatorio. Sobre el particular señaló:

En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal

mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen
probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de
escenario, en el sentido de que se abandona el principio de
permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas
por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar
tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de
concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso
de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte
que los elementos materiales probatorios y las evidencias
recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para
imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos
fundamentales, no pueden ser el fundamento de una sentencia
condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas
practicadas durante el juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios
escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un
funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser
practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral,
público y con todas las garantías procesales (…)114.

En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación, al igual que en el curso de

la investigación, no se practican realmente “pruebas”, salvo las anticipadas de
manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la Fiscalía como por el
indiciado o imputado, elementos materiales probatorios, evidencia física e

113
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-396/07 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
114
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
79
información, tales como las huellas, los rastros, las armas, los efectos
provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre otros (…). Finalmente,
en virtud del principio de inmediación de la prueba en el juicio oral, se practicarán
las pruebas que servirán para fundamentar una sentencia.

En similar sentido la sentencia C- 536 de 2008, afirmó:

En relación con las facultades del imputado dentro del actual

paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha
pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia115, en la
cual se sostiene que el poder de prueba dentro del actual esquema
acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en
el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del
artículo 250 de la Carta- se introdujeron modificaciones
importantes en materia probatoria, dentro de las cuales se
encuentra el alcance de los principios de inmediación y de
contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la
etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además,
ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de
contradicción116

3.3.9.1 Igualdad de Armas. Inevitablemente, en los procesos que adoptan el

modelo acusatorio se ha presentado una discusión profunda en torno a categorías
provenientes de la tradición anglosajona. Este es el caso de las diferencias entre
nuestro “debido proceso” y un concepto que ha hecho carrera en los procedimientos
acusatorios conocido como fair trial. Aquí es necesario de nuevo hacer una breve
exposición histórica para asir el problema.

Este concepto, en el derecho anglosajón se liga a dos apreciaciones: por una parte
el desarrollo del dueprocess of law y por otra, una referencia cultural a las nociones
de juego limpio o juego equilibrado. el desarrollo jurisprudencial de estos conceptos
en los Estados Unidos ha permitido acopiar bajo el concepto de fair trial, juicio justo,

115
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-783-03 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-
591 del 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández., C-1260 del 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández, y C-396 del 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
116
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 536 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería
80
aunque su traducción no es del todo acertada) una serie de salvaguardas a los
derechos constitucionales del procesado que incluyen la información precisa de los
cargos, la posibilidad de conformar un jurado que no va a decidir sobre prejuicios
frente al acusado, el derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo, a presentar
pruebas en contra de las evidencias recolectadas por el fiscal y que tal actividad se
le facilite a la defensa tener un tiempo razonable para la preparación de defensa etc.
Todo este conjunto de derechos debe garantizarse a lo largo del proceso
permitiéndole al acusado llegar a una posición de igualdad con la defensa, a efecto
de que el proceso sea realmente limpio, equilibrado o fairness.117

La aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal colombiano

hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de
trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución),
según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de
acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y,
por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de
alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el
sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene
mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los
particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar
la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real
aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el indubio
pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros,
colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad
probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes.

En este sentido, en anterior oportunidad, esta Corporación explicó: “Algunos

doctrinantes y la propia Fiscalía General de la Nación hacen referencia a él como el

117
Acopio de jurisprudencia de donde se extrae el concepto de fair trial en Estados Unidos en Gora,
Joel, Due Process of law, New York Northwestern University. 1977 pág. 147.
81
principio de igualdad de armas 118, queriendo indicar con ello que, en el marco del
proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar
en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los
mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo
de sus pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español
(Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de armas
“exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes que intervengan en el
expediente".

En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad de

armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico conocido bajo
el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente significa, escuchar también a
la otra parte. Dice al respecto la Convención Europea: Artículo 6. Derecho a un
proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella…

Así entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de las características

fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura
de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es
adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son
contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos
deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.

118
Según la Corte Constitucional, “uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte
europeo, es aquel de la “igualdad de armas”, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen
de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba,
es decir, „que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e
impugnación‟.”(Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández) En el mismo sentido,
Sentencia T-110 de 2005 M.P Humberto Sierra Porto
82
Desde otra perspectiva, el principio de igualdad de armas constituye una de las
características más sobresalientes de la metodología de investigación que impone el
entrante modelo acusatorio.

En efecto, de acuerdo con el sistema de investigación que viene desmontándose,

acogido por el constituyente de 1991 y que todavía rige en los territorios en los que
no ha entrado en vigencia el nuevo sistema penal acusatorio, la Fiscalía está
obligada a desplegar una instrucción integral respecto del hecho delictivo. El método
de investigación integral de estirpe alemana-compromete al ente de instrucción en la
investigación de los elementos de convicción favorables que pudieran absolver de
responsabilidad al procesado, así como de los desfavorables que pudieran
perjudicarlo. El artículo 250 constitucional establecía dicha obligación en los
siguientes términos: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos
fundamentales y las garantías procesales que le asisten”.

La metodología de la instrucción integral-que obliga a investigar tanto lo favorable

como lo desfavorable-encaja convenientemente en el sistema judicial de corte
inquisitivo, pues, en aquél, la Fiscalía ejerce funciones jurisdiccionales en la medida
en que resuelve aspectos vinculados con la situación jurídica de los derechos
fundamentales del procesado, incluyendo el de su libertad personal. En el sistema
procesal penal aplicado en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de
2004, la Fiscalía no es un contrincante del debate jurídico, sino un funcionario con
poderes autónomos de decisión que, en ejercicio de los mismos, tiene la posibilidad
de afectar derechos fundamentales.

Por su parte, frente a la obligación constitucional que recaía sobre la Fiscalía y que
la obligaba a actuar diligentemente en la obtención de las pruebas exculpatorias del
procesado, éste podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre
su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa. Por ello, resultaba
83
concordante con esa lógica que si la Fiscalía podía resolver autónomamente, por
ejemplo, la preclusión de la investigación, y el procesado pudiera permanecer
inactivo en el proceso, existiera una norma que obligara al ente de instrucción a
investigar también lo que resulte favorable al procesado” 119

El Tribunal Europeo al abordar el tema de la igualdad de armas, se ha orientado a

sentar criterios para su apreciación, y a este respecto las decisiones marcan al
menos tres puntos: el papel que pueda desempeñar el “Fiscal General” como
autoridad objetiva en defensa de la ley o inclinado a la culpabilidad del acusado; las
circunstancias en las que participa la Fiscalía en el proceso; y por último los
resultados del procedimiento para el acusado (reformatio in pejus). Así no existirá
igualdad de armas si la Fiscalía acopia solamente pruebas de cargo y oculta las
circunstancias de descargo; si se prevé una mayor participación del fiscal en las
deliberaciones, por el orden de presentación de testigos de cargo; si la comunicación
de los cargos es poco clara y sin controles internos en el proceso. En el contexto
anotado las decisiones del Tribunal Europeo se muestran como correctivos de las
falencias de la estructura procesal que se toman como un indicativo para que el
Estado haga las adecuaciones pertinentes, pero donde se despliega con mayor
fuerza la categoría de “igualdad de armas”, es en el campo probatorio.

Resulta procedente en este estado de la investigación rememorar las características

y definición del PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL, como pieza
fundamental del desmontado sistema mixto en Colombia.

3.3.9.2 Principio de Investigación Integral. El inciso último del Art 250 de la

Constitución Nacional, antes del acto Legislativo 03 de 2002, anotaba lo siguiente:
La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como
lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las

119
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
84
garantías procesales que le asisten".

A su vez el Artículo 333 C.P.P. contemplaba: El funcionario tiene la obligación de

investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de
las demás partes.

Más adelante este mismo estatuto en su Art. 249 preceptuaba: “IMPARCIALIDAD

DEL FUNCIONARIO EN LA BUSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario judicial
buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar con igual
celo, las circunstancias que demuestren la existencia del punible, agraven o atenúen
la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su existencia o lo
eximan de ella…” (Subrayado fuera de texto)

Integral, vocablo equivalente a integro, total y completo, indica, dentro del contexto
del proceso penal, que el primer compromiso de la Fiscalía durante la etapa
investigativa o de verificación, es el de garantizar a las partes una actuación
imparcial, no sesgada ni de una sola vía, que conduzca a los fiscales a practicar sólo
las pruebas que les van a servir para requerir la condena del procesado, cuando por
mandato de la ley dejen el trámite como directores pero lo asuman como
acusadores.120

El art 6 del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica, vigente desde el 1 de

enero de 1998, ordena en relación con este postulado: “los jueces deberán resolver
CON OBJETIVIDAD los asuntos sometidos a su conocimiento. Desde el inicio del
procedimiento y a lo largo de su desarrollo, las autoridades administrativas y
judiciales deberán consignar en sus actuaciones y valorar en sus decisiones, no sólo
las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino también las favorables para
él”.

120
FERNANDEZ LEON, Whanda. Procedimiento Penal Constitucional. Ediciones Librería del
Profesional, p. 182.

85
El art 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Español dispone: “Todas las
autoridades y funcionarios que intervengan en el proceso penal cuidarán, dentro de
los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias
ASI ADVERSAS COMO FAVORABLES al presunto reo…”

El Estatuto procesal de Instrucción criminal colombiano comportaba:

Art. 358. “INVESTIGACION TANTO DE LO FAVORABLE COMO DE LO

DESFAVORABLE AL PROCESADO. El funcionario de instrucción debe investigar
con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que establezcan y agraven la
responsabilidad del procesado, sino también los que le eximan de ella, lo extingan o
atenúen”

La Doctora Whanda Fernández, ya anunciaba en su obra citada, la difícil tarea de

asignarle la obligación de investigar integralmente a un órgano como la Fiscalía,
veamos por qué:

Es bien difícil, en la mayoría de casos y especialmente dentro de la estructura

procesal actual, (sistema mixto) aspirar a que la respuesta a este valor constitucional
sea la que la justicia espera, por cuanto la organización del Ministerio Fiscal entre
nosotros resulta realmente paradójica. Mientras todas las legislaciones reservan a
los jueces la plenitud de la potestad jurisdiccional, en Colombia paralelamente se le
asignó competencia para juzgar a un >>órgano auxiliar o colaborador de la
jurisdicción<<, como lo califica Moreno Catena, del que no puede negarse su clara
estirpe de PARTE, y por consiguiente, su PARCIALIDAD.

Durante la fase investigativa el Fiscal es funcionario judicial y tiene todas las

obligaciones y facultades para practicar y valorar las pruebas. Debe investigar tanto
lo favorable como lo desfavorable al sindicado y, además, permitir la controversia
probatoria y juzgar imparcialmente su valor de convicción. En nuestro ordenamiento,
la Fiscalía hace parte de la rama judicial y tiene como funciones judiciales dictar
86
medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones
penales. Por ello, los fiscales, durante la fase investigativa, pueden ordenar y
practicar pruebas con facultades propias de un funcionario judicial, por lo cual se
dice que el sistema colombiano es mixto, pues si bien existe una diferencia de
funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus
competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales

3.3.9.3 Averiguación de la Verdad Material. El artículo 5º de la Ley 906 de 2004,

señaló como principio rector del proceso penal, la imparcialidad del juez, según el
cual, en ejercicio de sus funciones, “los jueces se orientarán por el imperativo de
establecer con objetividad la verdad y la justicia”. De esta forma, la verdad en el
proceso constituye el punto de partida y de llegada de la justicia penal, pues no sólo
es una directriz que el Estado aspira a desentrañar sino es un paradigma imperativo
en la labor judicial.

Pero, además, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido enfática en

sostener que, en aplicación de normas constitucionales internas y de normas de
derecho internacional de los derechos humanos que integran el bloque de
121
constitucionalidad , en el proceso penal, de un lado, la víctima adquiere un
verdadero derecho fundamental a conocer la verdad de lo sucedido y la comunidad
un derecho colectivo a conocer su historia y la realidad de los sucesos que marcan
su futuro y, de otro, el Estado tiene el correlativo deber de identificar a los autores,
partícipes, las causas y los medios a través de las cuales se cometieron las
conductas reprochadas. Al respecto, la Corte dijo:

En tal sentido, conviene precisar que el derecho a la verdad

presenta una doble connotación, por cuanto a su vez es un
derecho colectivo e individual. Desde la primera perspectiva, nos
encontramos ante el derecho que le asiste a cada pueblo a
conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los

121
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. sentencias C-695 de 2002, C-04 de 2003, C-871 de
2003, C-575 de 2006, C-370 de 2006 y C-454 de 2006.
87
 acontecimientos sucedidos, las circunstancias y los motivos que
llevaron a la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Este
derecho implica que se preserve del olvido la memoria colectiva,
entre otras cosas para evitar que surjan tesis revisionistas y
negacionistas.

De igual manera, el derecho a conocer la verdad presenta una

faceta subjetiva en cuanto a que, independientemente de las
acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así
como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad
acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que
corrió la víctima. Incluso, para autores como R. Mattarollo el
derecho que tienen las víctimas y sus familiares a conocer la
verdad de lo ocurrido “integra hoy derecho internacional
consuetudinario”122. La garantía de esta faceta individual del
derecho a conocer la verdad, pasa asimismo porque las víctimas y
sus familiares puedan acceder a los documentos públicos en los
cuales reposen las informaciones sobre la comisión de estos
crímenes”123

Entonces, en el contexto de nuestra Constitución, la búsqueda de la verdad en el

proceso penal no es sólo una norma informadora del ordenamiento jurídico como
garantía de justicia para el sindicado o para la sociedad, sino también es un
instrumento de protección a la víctima y de eficacia de derechos con especial
relevancia constitucional 124

No obstante lo anterior, aunque es clara e indiscutible la relación existente entre

verdad y justicia y el deber estatal de buscar la primera para concretar la segunda, la
manera de encontrarlas o los métodos utilizados para lograr la sentencia verdadera y
justa no ha sido un tema pacífico ni unánime en la doctrina y en la legislación penal,
pues como advierte Luigi Ferrajoli, “si una justicia penal completamente con

122
R. Mattarollo, “Amnistías e indultos recientes a la luz del derecho internacional”, en Procesos de
impunidad de crímenes de lesa humanidad en América Latina, 1989-1991, Bogotá, 1991, p. 404.
123
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-872 de 2003. 30 de Septiembre de
2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
124
Debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que el objeto de la
intervención de la víctima en el proceso penal no sólo es la búsqueda de la reparación integral sino
también de la justicia y la verdad: sentencias C-740 de 2001, C-1149 de 2001, SU-1184 de 2001,
C-228 de 2002, C-004 de 2003 y C-014 de 2004.
88
verdad”constituye una utopía, una justicia penal completamente sin verdad”
equivale a un sistema de arbitrariedad” y, agrega, “las garantías legales y
procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad”125

Así las cosas, sin que se pretenda definir cuál es la posición doctrinaria acertada, lo
cierto es que desde nuestra perspectiva constitucional es claro que sólo puede
realizarse la justicia material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado
Social de Derecho, cuando el proceso penal se dirige a encontrar la verdad fáctica o,
por lo menos, cuando la decisión judicial se acerca a ella, pues la aproximación a la
verdad es un fin, un principio y un derecho constitucional que se impone a las
autoridades y a los particulares que se encuentran en el proceso penal.

En el diseño de modelos procesales que buscan reconstruir los hechos y hacer

coincidir la verdad fáctica con la verdad probada en el proceso, los Estados han
utilizado fórmulas que oscilan entre la visión autoritaria de la justicia que autoriza a
encontrar la verdad a toda costa, hasta la de los Estados democráticos en los cuales
la verdad jurídica es una garantía que concilia la defensa de los derechos del
procesado y de la víctima, de tal suerte que la verdad, que hace justicia, está
referida a aquella que logra constatar hechos a partir de la prueba obtenida con las
garantías propias del Estado Constitucional.

En este aspecto, resulta interesante la advertencia del penalista alemán Claus Roxin
Claus, cuando decía que si bien el Estado tiene el deber de esclarecer los hechos,
esa obligación “no rige en forma ilimitada”, pues está restringida por un número de
prohibiciones en la producción de la prueba. Así, decía:

La averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el

procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está
impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro
Estado… “no es un principio de la STPO que la verdad deba ser

125
FERRAJOLI, Op. cit. p. 45.
89
 averiguada a cualquier precio” Página 191. Deja en claro que la
averiguación de los hechos está limitada, en forma especial, por
los derechos fundamentales y derechos humanos126

Así las cosas, es evidente que la visión del proceso penal en la Constitución no se
agota en la búsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguación o
aproximación a la misma, está condicionada al respeto de las garantías mínimas que
deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las
situaciones, pues ni siquiera en estados de excepción pueden suspenderse (artículo
214, numeral 2º, de la Carta). De esta forma puede concluirse que la búsqueda de la
verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana, a la
eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de
principios rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecución en el
proceso.

3.3.9.4 Descubrimiento Probatorio Integral. El descubrimiento exigido por el

máximo órgano jurisdiccional, no es más que la obligación de preservar durante el
proceso los principios de igualdad, debido proceso y defensa, el tratadista Carlos
Roberto Solorzano, define este procedimiento como la OBLIGACIÓN que tiene la
fiscalía y la defensa, de revelar los elementos que pretenden incorporar en el
proceso como pruebas, en aras de garantizar que la contraparte pueda conocerlos y
de esta manera consolidar más efectivamente su teoría del caso, y esa obligación se
concreta en el acto procesal de dar a conocer a la contraparte esos elementos que
pretenden incorporar en la audiencia de juzgamiento. 127, 128

126
ROXIN, Op.cit, p. 190
127
El manual del defensor público en el sistema acusatorio define la figura del descubrimiento de
pruebas como “el acto procesal en el cual una parte informa a la otra sobre los elementos materiales
probatorios y evidencia física que pretende llevar a juicio los documentos con los que cuenta, los
testigos o peritos con los cuales los aducirá, aquellos que declaran como testigos y sus datos de
ubicación e identificación, así como las entrevistas, declaraciones o deposiciones que hubiere
practicado a los mismos, y los informes de policía o técnico obtenidos durante sus actos de
investigación”, El defensor público en el sistema acusatorio colombiano, manual del defensor público,
Bogotá, defensoría del pueblo, 2005, p. 170.
128
Explicado el concepto del descubrimiento Orlando Muñoz señala que: “se entiende por
descubrimiento la obligación de una parte, en el proceso penal, de dar a conocer, previamente al
90
En el sistema acusatorio colombiano, uno de los temas que ha generado inquietudes
es el del descubrimiento probatorio, especialmente porque el sistema mixto
consagrado en la ley 600 de 2000, pero aún más en las codificaciones anteriores era
claro que como la obligación de recoger y practicar la prueba radicaba en cabeza de
la Fiscalía General de la Nación, esa prueba recaudada era válida y la regulaba el
principio de “permanencia de la prueba”, en virtud de la cual la prueba recogida por
la fiscalía era válida y no perdía esa condición, sin que fuese necesario repetirla ante
el Juez de la causa; en el sistema acusatorio por el contrario, esto no es así, lo que
recoge la fiscalía son evidencias que no tienen la condición de pruebas, ya que solo
serán tales las que se practiquen ante el Juez de conocimiento, salvo la excepción
de la “prueba anticipada” que se practica ante el juez de control de garantías, y por
razones de urgencia justificada, como cuando un testigo de los hechos padece una
enfermedad terminal, no alcanzará a declarar ante el juez de conocimiento, situación
que exigiría en aras de evitar que se pierda la prueba, se practicara ante el juez de
control de garantías, condicionado ello, a que si se puede practicar ante el juez de
conocimiento, deba nuevamente realizarse.

Ante esta realidad distinta, propia del sistema adversarial, que exige el respeto al
principio de inmediación en virtud del cual toda la prueba se debe practicar delante
el juez de conocimiento y todos los elementos recogidos, que tienen la condición de
evidencias, deben ser llevados ante el juzgador para que este realice el proceso de
valoración probatoria, es claro que para poderlos incorporar en la audiencia de
juzgamiento, existe la obligación previa tanto para la fiscalía, y la defensa, que
consiste en el descubrimiento de las evidencias.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que: El descubrimiento probatorio,

consiste en que la fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición
de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y

juicio, a la otra parte, información de las evidencias que pretende hacer valer en éste”. Así lo afirma
en el libro “Sistema Penal Acusatorio de los Estados Unidos” Legis 2005, p. 261.
91
anuncien todas la pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el
129
juicio oral, para respaldar su teoría del caso”

…”Al respecto, es preciso tener en cuenta que, sobre la base de la

separación de roles propio del sistema acusatorio, el esquema
procesal aplicable en nuestro País impone que cada sujeto
procesal, de manera autónoma, adelante su propia tarea
investigativa y con fundamento en la misma, en la oportunidad
procesal correspondiente, eleve la solicitud probatoria que
sustente su personal teoría del caso.130

Lo anterior implica que, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, el

descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial
consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa
deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales
probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y
que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en
sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte
conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el
adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas
estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus
pretensiones.

Es claro, entonces, que el descubrimiento de la prueba en el sistema acusatorio está

vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa, en razón a
la trascendental incidencia de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de
cada una de las partes.

Tampoco puede perderse de vista que, según lo ha precisado la jurisprudencia de la

Sala, “el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad

129
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado No.
25920, M.P. Javier Zapata Ortiz.
130
Casación 28056, auto del 29 de agosto de 2007, entre otras.
92
de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez
tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios
sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el
procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no
descubiertos no podrán aducirse al proceso ni controvertirse dentro del mismo, ni
practicarse durante el juicio oral”. 131

Precisamente por ello, con la finalidad de materializar la igualdad de condiciones y

de oportunidades de los intervinientes en el juicio, la Ley 906 de 2004 establece los
momentos procesales pertinentes para el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física.

En tales términos, el artículo 337 de la mencionada normatividad preceptúa que el

escrito de acusación que presenta el Fiscal ante el juez de conocimiento debe
contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un
anexo, copia del cual ha de ser entregado tanto al acusado como a su defensor, al
igual que al Ministerio Público y a las víctimas.

Por su parte, el artículo 344 establece que en el curso de la audiencia de

formulación de acusación debe cumplirse “lo relacionado con el descubrimiento de la
prueba”, en el entendido que la defensa puede solicitar al juez de conocimiento que
ordene a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su
vez, la Fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle
copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y
demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

Adicionalmente, el artículo 356, numeral 2°, del ordenamiento jurídico en cuestión,

estipula que en el curso de la audiencia preparatoria corresponde al juez disponer
“que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”.

131
Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007.
93
Se desprende de la anterior secuencia que el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física se encuentra sometido a un orden metódico
y cronológico, en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad,
contradicción y lealtad, y en ese sentido, el artículo 346 del Código de Procedimiento
Penal de 2004 fija al juez la obligación de rechazar los elementos probatorios y
evidencia física respecto de los cuales no se haya cumplido de manera correcta y
completa el trámite de descubrimiento probatorio.

Sin embargo, el artículo 344, inciso último, del Estatuto Procesal en mención,
reglamenta una excepción a la regla según la cual en el juicio oral únicamente
pueden evacuarse los medios de conocimiento solicitados en la audiencia
preparatoria, en cuanto dispone que “si durante el juicio alguna de las partes
encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que
debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y
considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad
del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

De acuerdo con la excepción prevista en la norma en cita, es posible admitir aquellos

elementos probatorios que no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en
el curso del juicio, siempre y cuando la omisión de descubrimiento no obedezca a
causas atribuibles a la parte interesada, se trate de un elemento material probatorio
o evidencia física muy significativa o relevante para el caso, y además, que con su
aceptación no se genere un perjuicio grave para la defensa…” 132

Se trata de una figura que tiene sus antecedentes en el derecho anglosajón y que
incluso no era inicialmente aceptada en la justicia británica. El profesor Oscar Julián
Guerrero señala que en una famosa sentencia conocida como “The King Vs Holland
de 1972, correspondiente a un caso en el cual el funcionario de la corona fue

132
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Casación 39948, auto del 21 de noviembre de
2012, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero
94
acusado de actos de corrupción cometidos en la India, una comisión especial de
investigación recopiló la información de testigos de cargo en esa colonia para
fundamentar la acusación y antes del juicio el acusado impetró una moción para
conocer el informe. Los términos en que se respondió la moción en su tiempo
hicieron carrera, toda vez que la Corte competente no se ahorró expresiones para
desacreditar la petición: “Jamás una moción como la presente no ha sido realizada y
si nosotros fuéramos a garantizarla, ellos subvertiría todo el sistema del derecho
penal…y si nosotros asumiéramos un poder discrecional de garantizar este
requerimiento ello sería en extremo peligroso y totalmente infundado como
precedente”133

Tuvieron que transcurrir más de 60 años para que las Cortes modificarán esta
postura, para que se desarrollara más que la figura de la revelación de pruebas de
cargo, la de participación del acusado en los distintos momentos del proceso,
reduciéndose de esta forma la posibilidad que pudiese ser sorprendido, llegando
incluso en algunos casos a permitirse que la defensa pudiese contrainterrogar e
igualmente recibir copias de las informes profesionales o técnicos.

El debate sobre la figura se planteó por el Juez Brennan, en el año de 1963, quien
calificó el sistema de justicia americana como una “Lucha de ciegos”. Este juez
encontró que la carencia de un descubrimiento probatorio de evidencias para la
defensa, amenazaba profundamente la búsqueda de la verdad en el proceso penal,
lo que generaba que la defensa llegará con desventajas, ya que se enteraba mucho
más tarde de lo que había recolectado en contra de su cliente, y por ello se
134
dificultaba claramente la preparación del caso.

133
FLETCHER, Robert. “Pretrial discovery in State Criminal Cases. Stanford LawReview.Vol 12 No.
1959. Pag 294., citado por Oscar Julián Guerrero en su texto “Instituciones Probatorias del Nuevo
Proceso Penal”, si se quiere profundizar léase la misma en las páginas 21 a 35.
134
BRENNAN, William J. “The Criminal prosecution: sporting eventor quest for truth?” Washington
University Law Quarterly No. 3. 1963 paginas 279-295, citado por Oscar Julián Guerrero en el texto ya
referenciado página 24 del mismo.
95
Para el mentado Doctor Solórzano, la finalidad de esta institución se concreta en la
efectivización de varios principios: 135

 Le da desarrollo al principio de igualdad de armas. Tanto la Fiscalía como

la defensa, tienen las misma posibilidades de estructurar su teoría, lo que
implica que en el juicio puedan conocer de manera clara todos los
elementos que se pretenden incorporar, debiendo descubrir sus evidencias,
quienes serán sus testigos y en general cuál es el acervo probatorio, poder
realizar un trabajo más equitativo acorde con la posición que se tiene dentro
del proceso.
 Garantiza la transparencia del proceso. Porque en la medida que se
descubran todos los elementos no se sorprenderá a ningún actor del
proceso, y así cada uno defenderá su teoría, pero todos igualmente deben
mostrar sus elementos en aras de que se desarrolle con toda transparencia.
 Pretende garantizar equilibrio entre los actores del proceso. El
descubrimiento probatorio, permite que se dé un perfecto equilibrio entre
fiscalía y defensa, en la medida que, al conocer las evidencias que se van a
llevar al proceso, se podrá realizar un trabajo más equitativo sin que
ninguna de las partes sea sorprendida con elementos que nunca conoció y
sobre los cuales difícilmente podría realizar un trabajo de contradicción
sobre ellos.
 Posibilita la realización de estipulaciones probatorias. Sin un
descubrimiento de evidencias difícilmente podría hacerse estipulaciones
como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, estipularán un
determinado hecho y determinarán el elemento con el cual ese hecho
queda probado.

135
SOLORZANO Carlos Roberto. Sistema Acusatorio y Técnicas del Juicio Oral. Ediciones Nueva
Jurídica, p. 385-393
96
Así mismo relieva el descubrimiento probatorio al llevarlo a una relación directa
con los principios de: debido Proceso, Igualdad, Imparcialidad, Legalidad,
Defensa, Lealtad, Objetividad y contradicción, los cuales deben ser respetados en
el momento en que se acude a esta figura jurídica.

El principio de Objetividad regulado en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004 136, en

este estadio adquiere una connotación elevada, para la correcta aplicación de la
Constitución Política y la Ley. Vemos como a través de esta Institución, la Fiscalía
debe descubrir todos los elementos que tenga en su poder, incluidos aquellos que
favorezcan a la defensa.

Por ello, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, es de la esencia del

sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento
probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir
o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y
evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan
sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus
argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado
en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad,
entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca
oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el
adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas
estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de
sus pretensiones

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que

sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se
136
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906 (Agosto 31) de 2004. Rama Legislativa
- Poder Público. Consultar versión corregida de la ley 906publicada en el diario oficial no. 45.658.
por la cual se expide el código de procedimiento penal. Diario oficial No. 45.657, de 31 de agosto
de 2004
97
colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta
el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las
evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal
colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la
indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad
y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del
derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se
subrayó).137

La Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos

procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y
evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de
oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de
los intervinientes en él.

Tales momentos son:

El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante

el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el
descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El fiscal está en la
obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al
Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337).

El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el

cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la
prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la
“fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía
también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los
137
Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007. Casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006,
26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de
2007.
98
elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios
probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el

numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos
materiales probatorios y evidencia física.

Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro
momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna
de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy
significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez,
quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al
derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente
admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Es importante resaltar la manera en que los autores nombrados y la propia

jurisprudencia, hacen ver la necesidad de un descubrimiento probatorio total a la
defensa, con el fin de no generarle desventajas para su preparación en el juicio,
como tampoco amenazar la búsqueda de la verdad del proceso penal.

3.3.10Principio de Concentración. Este principio se define como la posibilidad de

ejecutar la máxima actividad del procedimiento en la fase principal o fase oral. La
concentración, celeridad y oralidad forman el trípode sobre el cual descansa la
ritualidad del procedimiento con principio acusatorio, y sus excepciones se refieren a
aquellos casos en los que es permisible la interrupción de la fase procesal por
imposibilidad de que la prueba se practique en la sede del juicio.138

La Corte desde antaño ha ponderado este principio de esta manera:

138
GUERRERO PERALTA, Op. Cit. p. 93
99
 El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía
como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último
inciso del artículo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados
por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en
materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance
de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las
pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento
ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a la Fiscalía
como a la defensa el derecho de contradicción”. (Se destaca).139

Dicho principio se opone al de permanencia de la prueba, que regía en la Ley 600 de

2000 y en estatutos procesales anteriores, e implica que el juicio (i) es el escenario
en el que, por regla general, se practican las pruebas; (ii) que debe ser continuo,
salvo que se esté ante una situación sobreviniente y grave que lo impida, caso en el
cual podrá suspenderse por el tiempo que ella dure; (iii) que debe tener una
secuencia necesaria, racional en el tiempo, de modo que no afecte la memoria de lo
sucedido en la audiencia, y (iv) que debe ser presidido por un mismo juez. La
concentración, en criterio de la Sala, tiene por los menos cinco alcances 140

Uno:
…referido a que las pruebas fundamento de las decisiones de
mérito no sean recaudadas a lo largo de todo el diligenciamiento,
ni siquiera en cualquier momento del ciclo de juzgamiento, sino
únicamente, por regla general, salvo excepciones regladas sobre
el particular (v.g. prueba anticipada), de manera concentrada en la
oportunidad dispuesta para ello por el legislador dentro del debate
oral
Dos, que evita la desconcentración en el recaudo probatorio y está:
…íntimamente relacionado con el principio de inmediación, se
orienta a evitar que los medios de convicción arriben al
conocimiento del juez a quien corresponde resolver el asunto,
luego de haber sido recaudados por otros funcionarios, pues ello
crea un escollo en el conocimiento directo y objetivo, sin
intermediarios, que debe asistir al fallador sobre el asunto cuya
reconstrucción intenta a través de las pruebas.
Tres:
…en conexión con el principio de contradicción, propugna por

139
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-873 de 2003. En esta sentencia la Corte
se pronunció sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto 261 de 2000 “Por el
cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación”, y sobre algunos preceptos de la
Ley 906 de 2004.
140
Sentencia de casación del 4 de marzo de 2009 (radicado 30.645).
100
 conseguir que el debate librado por los sujetos procesales e
intervinientes dentro del momento establecido para ello en el juicio
respecto de la validez y aporte demostrativo de cada una de las
pruebas en las cuales apoyan sus diferentes pretensiones e
intereses, se surta delante del juez al que corresponde discernir,
como tercero imparcial, de lado de quién y en qué medida se
encuentra la razón.
Este alcance también brinda a los sujetos procesales e
intervinientes la seguridad de que los elementos de juicio de sus
contendientes serán conocidos en un momento específico definido
para ello, y será allí cuando tendrán la oportunidad de adelantar
sus estrategias conforme a sus intereses”
Cuatro:
…relacionado con el principio de oralidad, patrocina que el debate
probatorio propio del juicio, así como las alegaciones que en él
presenten los sujetos procesales e intervinientes, se realicen de
manera oral, en procura de asegurar la agilidad y fidelidad a la
actuación, “sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido”
(artículo 9º de la Ley 906 de 2004).”
Cinco:
…congruente con el principio de continuidad, apunta a que „la
práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera
continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible
se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija
la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta
de treinta (30) días, si se presentan circunstancias especiales que
lo justifiquen‟ (artículo 17 de la Ley 906 de 2004)141”

Ahora bien, el mismo artículo 454 prevé la posibilidad, excepcional, de que la

audiencia del juicio se suspenda. Empero, establece que ello sólo puede tener lugar
ante situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad y cuando no exista otra
alternativa viable, caso en el cual la interrupción podrá extenderse únicamente por el
tiempo que dure ese fenómeno.

Esa suspensión -se insiste- excepcional opera bajo el supuesto de que el

acaecimiento que da lugar a ella no sea de cualquier índole y no puede ser
superado. Además, la interrupción solo durará mientras subsista esa situación
imprevista, y de incidir, por el trascurso del tiempo, en la memoria de lo sucedido en

141
Ibídem
101
 142
la audiencia y en los resultados de las pruebas, el juicio deberá repetirse.

La Corte, en sentencia del 4 de marzo de 2009 143, encontró que las suspensiones
dispuestas en el juicio adelantado contra un adolescente encuadraban dentro de
esas excepciones en tanto “obedecieron a causas sobrevinientes de especial
gravedad, tales como la importantísima oportunidad de escuchar en declaración a la
víctima, en otra la inasistencia del acusado y en la siguiente la inasistencia del
defensor, todas ellas suficientes para advertir su trascendencia en el aporte
demostrativo de la conducta investigada o en la legitimidad del trámite, so pena de
acarrear su invalidación.”

Si bien la variación en la persona del juez o la extensión del juicio son situaciones,
per se, inusuales, para que se genere nulidad es preciso que, analizadas
concienzuda y detenidamente las particularidades del caso, se determine, sin
ambages, que con tal variación se afectó la estructura básica del proceso, se
trasgredieron los principios que lo rigen y/o se lesionaron los derechos de las partes.

3.3.11Principio de Oralidad. Es un presupuesto del principio de publicidad y está

emparentado con el fundamento de inmediación probatoria en los procesos con
principio acusatorio. De acuerdo con este principio la fase principal del
procedimiento, así como las decisiones que afecten derechos fundamentales, se
deben adelantar en un ambiente de discusión argumentativa entre las partes144

En la versión que se presenta el acto legislativo 3 de 2002, el numeral 4 del artículo

250 se refiere a la oralidad en el contexto del juzgamiento, como una formalidad
para adelantar esta fase del proceso que en una lectura conjunta con los artículos 29

142
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala De Casación Penal Sentencia del 9 de
diciembre 2010 Radicado (radicado 33.989). M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
143
Radicado 30.645. En esa ocasión el proceso adelantado bajo el sistema de responsabilidad penal
para adolescentes (Ley 1098 de 2006) fue objeto de tres suspensiones, sin que hubiese cambio en la
persona del juez.
144
GUERRERO PERALTA. Op. cit., p. 91
102
y 228 de la carta necesariamente nos llevan a concluir que deben estar proscritas
todas las actuaciones de juzgamiento que no reconozcan el derecho del acusado a
ser escuchado en sede de juicio oral, con sus correspondientes aditamentos de
presentación de pruebas de descargo y controversia probatoria.

La Corte en sentencia C-873 de septiembre 30 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda

Espinosa, donde al ser examinadas características esenciales del sistema penal
acusatorio, se precisó (no está en negrilla en el texto original):

“(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase
de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar- y la fase de
juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a esta
última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal
como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas,
la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales.
La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal
bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991,
que conservó la importancia de la etapa de investigación145. En efecto, bajo el
sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía que se
practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un
funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud
del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía constituye más una
preparación para el juicio, que es público y oral, durante el cual (i) se practicarán y
valorarán, en forma pública y con participación directa del imputado, las pruebas que
se hayan podido recaudar, en aplicación de los principios de inmediación judicial y
contradicción de la prueba, (ii) se aplicará el principio de concentración, en virtud del
cual las pruebas serán evaluadas en su integridad y de manera global durante
una etapa procesal de corta duración que otorgue al juez… una visión de conjunto y
le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii)
se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar
respecto de la responsabilidad penal del acusado.”

145
“En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto Legislativo se expresó:
„...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad
del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de
actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la Fiscalía, daría un
viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre
la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda
entre dos sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad, al
final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará
una decisión.// Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio,
se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…‟.”
103
3.3.12Principio de Juzgamiento sin Dilaciones Injustificadas. El derecho a ser
juzgado sin dilaciones injustificadas proveniente de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de1948 y del Artículo 14.3.c del PIDCP de 1966. 146,
no se opone en nada a la noción más utilizada por otros instrumentos
internacionales de plazo razonable147.

La posible diferenciación no pasa desapercibida por la doctrina que ha hecho lo

más ingentes esfuerzos por definir qué es, o mejor dicho, cuál es el plazo razonable
para adelantar un proceso penal. Las soluciones planteadas a tan complejo
problema pasan por toda suerte de interpretaciones. Desde la difícil sistematización
de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que deja abierta la
puerta para que cada Estado signatario de la Convención de Derechos Humanos
de1950 haga los correctivos en su legislación y recurra a los mecanismos fácticos
que deben reducir la duración del proceso, pasando por las discusiones de la teoría
procesal alemana que han propuesto sanciones a título de atenuación de pena o
impedimento procesal por el estilo de la caducidad o la prescripción. 148, e incluso se
ha llegado a postular la idea de abandonar los esfuerzos de definición (doctrina del
no plazo) para dejar la apreciación de la duración excesiva en cada caso concreto
bajo los criterios de dificultad del procedimiento, el número de involucrados, la
complejidad de la investigación, las características del delito, etc.

El artículo 29 de la Constitución en forma explícita consagra que toda persona

tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

146
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a las
siguientes garantías mínima: c) A Ser juzgado sin dilaciones indebidas.
147
PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2002, p. 47.
148
Análisis con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el periodo
2000-2003. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano X, t. II, Ed. Konrad Adenauer
Stiftung, Montevideo, 2004,p. 781-787.
104
Por su parte, el artículo 228 superior prescribe que “los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. En desarrollo de
estos principios, de un lado los procesos deben tener una duración razonable y, de
otro, deben establecer mecanismos que permitan a los sujetos procesales e
intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad, las pruebas presentadas, así
como los argumentos de hecho y de derecho que se aduzcan en su contra.

Ha destacado así mismo la jurisprudencia que en el proceso de producción del

derecho, como en el de su aplicación, las distintas garantías que conforman la
noción de debido proceso pueden entrar en tensión. Así, en ciertos casos el principio
de celeridad puede entrar en conflicto con la garantía de contradicción probatoria, o
con el derecho de defensa, pues un término judicial breve, naturalmente recorta las
posibilidades de controversia probatoria o argumentativa. Al respecto la
jurisprudencia ha señalado que algunas de las garantías procesales son
prevalentes, pero también ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar
un mayor alcance a intereses públicos legítimos o a otros derechos fundamentales
implicados. En este sentido la Corte ha vertido estas consideraciones:

Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas

superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su
misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de
favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos,
en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de
contradicción, pueden verse limitados para garantizar intereses
legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte
desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y
proporcionadas.
En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el
derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría
imposible adelantar el proceso para llegar al fin último (…) de
esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también
superior a un debido proceso “sin dilaciones injustificadas” (C.P
art. 29). Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele
cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de
pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el
trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco

105
 el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior
cuando indica que los términos procesales deben ser observados
con diligencia.149

En similar sentido la Corte ha sostenido:

… si los derechos del procesado - como el derecho de defensa -

tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término
definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad
para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de
pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el
procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de
defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las
decisiones del procesado.
En síntesis, como la concepción ¨absolutista¨ de los derechos en
conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente
inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean
garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben
sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales
que aseguren su coexistencia armónica.”150 (Negrillas y subrayas
fuera del original)

En conclusión, de la jurisprudencia vertida en torno a la libertad de configuración

del legislador en materia de términos procesales, se pueden extraer las siguientes
conclusiones, que resultan relevantes para la resolución del problema jurídico que
plantea este proceso151:

(i) El establecimiento de términos perentorios no contradice la Carta Política;

(ii) Los términos procesales persiguen hacer efectivos varios principios
superiores, en especial los de celeridad, eficacia, seguridad jurídica y prevalencia
del derecho sustancial sobre las formalidades propias de cada proceso;
(iii) Los términos procesales cumplen la finalidad de garantizar los derechos de

149
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-648 de 2001. M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra
150
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 475 de 1997. M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra.
151
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-814 de 2009. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
106
acceso a la justicia y al debido proceso;
(iv) No existen parámetros en la Constitución a los cuales pueda referirse el
legislador o el juez constitucional para valorar si la extensión de los términos
procesales es adecuada;
(v) Por lo anterior, el legislador tiene una amplia potestad en la materia,
limitada únicamente por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y por el
fin que en general persiguen las formas procesales, cual es permitir la realización
del derecho sustancial;
(vi) La función del juez constitucional a la hora de examinar las leyes que
consagran términos procesales se limita a controlar los excesos, es decir a
rechazar aquellas normas que desbordando notoriamente los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, fijen términos exageradamente largos, que
redunden en un desconocimiento del los principios de celeridad, eficacia, y
seguridad jurídica, o que, por manifiestamente cortos, impidan hacer efectivos los
derechos de defensa y contradicción probatoria.

3.3.13 Principio de Contradicción. La Corte, aunque reconoce una amplia libertad

de configuración legislativa en materia de presentación y controversia de pruebas,
ha considerado que, para que se integre debidamente al derecho de defensa, la
ley debe:

…prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes

los siguientes derechos: 1. El derecho para presentarlas y
solicitarlas; 2: El derecho para controvertir las pruebas que se
presenten en su contra; 3. El derecho a la publicidad de la prueba,
pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; 4.
El derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las
reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la
obtenida con violación de éste; 5. El derecho a que de oficio se
practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el
principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y
228), y 6. El derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas

107
 152
incorporadas al proceso.

El artículo 29 de la Constitución contempla a favor de quien tenga la condición de

sindicado la garantía “a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. En tanto
que el artículo 250 numeral 4 de la Carta, tal como fue modificado por el Acto
Legislativo 03 de 2002, establece como una de las funciones nucleares de la
Fiscalía General de la Nación la de: “Presentar escrito de acusación ante el juez de
conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de la
prueba, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

Estos mandatos fueron desarrollados por los artículos 15 y 16 de la Ley 906 de

2004, según los cuales, el principio de contradicción concede a las partes en el
proceso penal el “derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir
en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en
el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma
anticipada”. En tanto que el de inmediación incorpora el imperativo según el cual
“en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o
incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y
contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para
la práctica de pruebas.”153

Por otra parte también ha señalado la Corte:

Los principios de inmediación y contradicción cumplen su papel

estelar y protagónico en el proceso producción de la prueba, tarea
que en el contexto del sistema acusatorio se desarrolla en la fase
del juicio oral. Tal como se deriva del texto constitucional (art.
250.4) que establece las características del juicio en el sistema

152
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1270 de 2000 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
153
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371/11 del 11 de mayo de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva
108
 penal acusatorio, los principios de inmediación y contradicción
técnicamente despliegan su eficacia en el momento del debate
probatorio, con miras a facilitar y optimizar la actividad cognitiva
propia proceso de conocimiento que acompaña la producción de la
prueba. La actitud crítica, consciente y controlada que debe asumir
el juez que dirige el debate en el juicio oral, exige el contacto
directo con los actores que intervienen en esa fase.154

La Corte ha admitido que algunas garantías procesales, -y entre ellas el derecho de

defensa y contradicción- no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador,
siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos
fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha señalado
que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr
que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la
hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida
posible.

En este estado es significativo traer a colación el punto de igualdad de

oportunidades, que cita el Profesor Guerrero Peralta en la obra que hemos venido
consultando, efectivamente es lo que determina un proceso penal con principio
acusatorio informado por la noción de contradicción. La normativa internacional
destaca este aspecto bajo los conceptos de “derecho a presentar testigos y
contrainterrogar los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los de
descargo”, lo cual resulta más ampliamente relacionado con el derecho de defensa.
La CIDH en su art 8.2.f155 y el PIDCP en su art 14.3e 156
definen con claridad los
supuestos de contradicción. La jurisprudencia, por su parte no considera violatorias

154
Ibídem
155
“Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”
156
“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo”
109
de la garantía las deficiencias profesionales del abogado que no solicita la presencia
de los testigos de descargo157, ni aquellas relativas a la decisión del juez sobre la
admisibilidad de la declaración para el juicio, siempre y cuando ésta no sea
considerada como una grave obstaculización del derecho de defensa con incidencia
claras sobre la responsabilidad del acusado. 158 Para tales efectos, la jurisprudencia
contempla el criterio de relevancia del testimonio 159 o la compleja composición de
igualdad de oportunidades dentro del proceso. O Donell resume la temática en tres
puntos: a) cuando la naturaleza de la prueba parece haber sido de crucial
importancia para la resolución de cuestiones bajo consideraciones; b) cuando existe
un patrón de denegación sistemática de las ofertas y solicitudes probatorias por
parte de la defensa, y c) cuando se pone de manifiesto un desequilibrio éntrelas
partes violatorio del principio desigualdad. 160

Conclusiones

El conjunto de garantías descrito, interpretadas a la luz de las nuevas disposiciones,

en especial el art 250 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de las altas
Cortes, muestran el armazón que recubre el sistema con tendencia acusatoria, y el
marco de las partes en él, pero cosa muy diferente se percibe del tratamiento y
situación verdadera que tienen cada uno de los actores en el proceso. Entendido
que un pilar importante es la igualdad de armas en este sistema, ya es notorio que la
balanza se ha inclinado desde el anterior sistema a favor de la Fiscalía, porque
cuenta con medios, estructura, apoyo, tiempo, superiores a las del indiciado, que
aunque tiene la posibilidad de hacerse parte de la indagación, no se entera de ella
sino hasta la imputación; que aunado a esto el órgano acusador ya ha tenido tiempo
suficiente para recopilar material sólo desfavorable, para sustentar la acusación, y

157
Comité de Derechos Humanos, caso Collins (w) vs. Jamaica. 1991.
158
Comité de Derechos Humanos, caso Grant vs. Jamaica. 1994.
159
Comité de Derechos Humanos, caso Wrighy vs. Jamaica. 1992.
160
O DONEL, Obcit, supra nota 36 p. 425.

110
en juicio teniendo los medios de atiborrar con testigos y expertos, vencer a la
defensa. Y en ese umbral concebir que la búsqueda de la verdad material
pregonada para este procedimiento se convierta en utopía.

111
 4. PARTES DEL PROCESO PENAL E INTERVINIENTES EN
EL SISTEMA ADVERSARIAL DE PARTES DESDE LA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

LA TRIANGULACION DEL JUICIO

JUEZ

FISCALIA DEFENSOR
Victimas Ministerio Público

De entrada cabe aclarar que el concepto de “parte procesal” tradicionalmente

utilizado proviene de la teoría general del proceso y más concretamente de los
postulados teóricos emanados de los ámbitos del derecho civil que distinguen
posturas clásicas o modernas en cuanto a los desarrollos conceptuales del proceso
en general. Así, puede afirmarse que la connotación tradicional que envuelve al
concepto de “partes” generalmente se relaciona con la idea de derechos y
obligaciones de carácter subjetivo o bien, pretensiones derivadas de relaciones
jurídicas contractuales.

Ese es el motivo por el que se dificulta la aplicación integral de dichos desarrollos al

ámbito exclusivo de la materia penal que no participa de muchas de las
características propias de los procesos civiles tradicionales, razón incluso por la cual

112
muchos autores niegan la posibilidad de que en la materia punitiva pueda hablarse
realmente de partes, o bien otros quienes admiten sólo parcialmente esa posibilidad.

Para poder opinar en ese sentido, es necesario previamente atender a las

cuestiones generales del tema vinculado con los sujetos, partes propiamente dichas
o intervinientes en general pueden tener participación dentro de un proceso, de ese
modo se puede coincidir en que en todo proceso existen sujetos procesales y que
por éstos se puede entender a toda persona que tiene participación dentro de un
proceso, ya sea de carácter principal, eventual o accesorio que según las diversas
clasificaciones puedan identificarse.

Para Barrios de Angelis, por ejemplo, “son sujetos del proceso quienes lo hacen y
aquellos para quienes se hacen. Es decir, aquellas personas físicas o jurídicas que
producen los actos del proceso, así como por su vínculo especial con el objeto, dan
lugar al proceso…”.161

Ahora bien, no todos los sujetos procesales o intervinientes en general tienen el

carácter de parte, pero es indiscutible que las partes u otros intervinientes
eventuales, en su caso, sí tienen el carácter de sujeto procesal, pues por ejemplo,
mientras que el órgano jurisdiccional es un sujeto procesal indispensable o principal,
no tiene carácter de parte, como tampoco lo tiene un sujeto que pueda intervenir
eventualmente con el carácter de auxiliar, testigo, o perito.

Los denominados sujetos procesales suelen ser clasificados desde diferentes puntos
de vista, pudiendo encontrarse denominaciones como las siguientes:

Principales o indispensables: como el acusador; el órgano de la jurisdicción; la

parte acusada; y el órgano de la defensa.162

161
BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Teoría del proceso, ed. De palma, Buenos Aires, 1979, p. 115.
162
En este sentido resulta muy importante aclarar que cuando nos referimos al acusador abarcamos
113
Eventuales o interviniente: como el coadyuvante en el caso de reunir los requisitos
legales correspondientes.

Necesarios: en función de los fines del proceso como los testigos, peritos e
intérpretes, o bien los órganos de representación, autorización o asistencia de
incapaces (padres, tutores, curadores, etc.).163

Auxiliares: como suele considerarse a los investigadores o policías, al personal de

los órganos jurisdiccionales o de los centros de reclusión, o bien a los asesores
técnicos o especializados con autorización para participar en auxilio de los intereses
de cualquiera de las partes.

También puede hablarse de clasificaciones que involucran el carácter jurisdiccional y

la ubicación dentro de la relación jurídica sustancial o procesal entre los
contendientes del proceso, lo que da lugar a la llamada triada procesal que ubica en
un ángulo superior al órgano jurisdiccional entre las posiciones que ocupa la parte
acusadora y la parte acusada (independientemente de los tipos de acusadores que
se prevean en la ley respectiva), pero en una supuesta línea horizontal de equilibrio
y respeto al principio de contradicción e igualdad (actiumtriumpersonarum)164 y de
acuerdo con esto se puede distinguir entre sujeto activo o pasivo de las relaciones
jurídico-procesales o bien jurídico-sustanciales, según sea el caso, así mientras que
en la relación procesal el sujeto activo es el acusador y el pasivo el acusado, en la
relación sustancial el sujeto activo se identifica con el autor del delito y el pasivo con
la víctima u ofendido.

obviamente, dependiendo del modelo, la posibilidad de hablar de acusadores particulares o privados,

lo que implicaría, según el caso, el carácter indispensable de la víctima u ofendido sobre todo en
tratándose de la denominada acción penal privada que se plantea en el sistema mexicano, sin
embargo, debe reconocerse que existen modelos procesales en los que la víctima u ofendido no tiene
carácter de sujeto indispensable, como por ejemplo en el modelo norteamericano, o bien el sistema
mexicano tradicional que prevé a lo sumo la diversa figura de la coadyuvancia, cuya presencia formal
no es una obligación sino una posibilidad, lo que implica un carácter de sujeto eventual o interviniente
163
MACEDO AGUILAR, Carlos, Derecho Procesal Penal, Flores editor y distribuidor, México, 2005, p.
75 y ss.
164
SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal, 2ª edic., ed. Oxford, México, 2000, p. 118.
114
4.1 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PARTE?

Desde una perspectiva general que deriva del desarrollo proveniente de la teoría
general del proceso civil, se dice que el concepto proviene de la raíz latina pars,
partis que significa porción de un todo y sinónimo de fracción, fragmento, miembro,
partícula o pieza, 165 lo que lleva a la comprensión de que en el todo de la relación
jurídica procesal, existen elementos, factores o componentes que mantienen un
vínculo en función de la finalidad del proceso, estos elementos son de carácter
personal y se traducen en las partes.

Esta idea, según se ha visto, en el ámbito civil suele coincidir con la idea de
relacionar la existencia de partes con la noción de derechos, obligaciones o
pretensiones de carácter subjetivo y derivadas a su vez de relaciones jurídicas
generalmente contractuales.

Sólo a manera de ejemplo podrían mencionarse representantes de la escuela

Clásica como Escriche o Caravantes, o bien de la llamada en su momento escuela
moderna con representantes tales como Carnelutti y Chiovenda, cuyas posiciones
dogmáticas dan muestra del abundante desarrollo que sobre el tema se ha suscitado
de manera evolucionada y progresista.166

Este amplio desarrollo abarca aspectos vinculados con la pluralidad de sujetos o

partes que simultáneamente pueden concurrir a un mismo proceso, así como a
cuestiones que condicionan esa participación, lo que permite hablar de litisconsorcio,
legitimación o personalidad.

165
El diccionario de la Real Academia Española (RAE). Vigésima segunda edición
166
PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 2ª edic., ed. Porrúa, México, 1956, p.
487 y ss.
115
4.1.1 Concepto de parte en el Proceso Penal. Son las diferencias connaturales
existentes entre el proceso civil y el proceso penal lo que ha llevado a diversos
procesalistas a poner en duda o discutir la afirmación de que en el proceso penal
puedan existir partes propiamente dichas, al advertirse en el ámbito punitivo la
frecuente dificultad de alcanzar el llamado “nexo de identidad total” 167 entre la
vinculación formal y sustancial que caracterice a los pretensores que motivan el
proceso.

Como se dijo, esta discusión tradicional ha permitido el surgimiento de posiciones

diversas frente a la posibilidad de reconocer o no la existencia de partes dentro del
proceso penal, destacándose las siguientes:168

a) No hay partes en el proceso penal (Manzini).

b) No hay partes en el período de instrucción, sí durante el juicio (Alcalá-Zamora).
c) Existe una sola parte (acusado), no lo es el acusador (Bartolini Ferro).
d) Se reconoce dualidad de partes (mayoría de autores).

Tratando ahora de asumir una posición personal, nos manifestamos de acuerdo con
el criterio de mayoría en el sentido de que en el proceso penal debe existir al menos
una dualidad de partes, independientemente de que éstas se entiendan de acuerdo
con un criterio estrictamente procesal y por ende, desvinculado de cuestiones
sustanciales; para ello nos adherimos a la opinión de Moreno Catena, cuando al
hablar de la aplicación del concepto de parte al proceso penal sostiene que esto es
posible y define el concepto de la siguiente manera: “conforme a un análisis
estrictamente procesal, parte procesal es aquel que postula una resolución judicial
frente a otra (parte activa), y aquel contra quien se insta dicha resolución (parte
pasiva)”.169

167
SILVA SILVA, Op. cit., p. 119.
168
Ibídem.
169
MORENO CATENA, Víctor. Competencia y partes en el proceso penal español, en ZAFFARONI,
Eugenio Raúl (coordinador), El Proceso Penal. Sistema Penal y Derechos Humanos, 2ª edic., ed.
116
Por tanto, se hace indispensable distinguir entre la relación jurídica procesal en
sentido estricto y la relación jurídico sustancial que surge de la comisión del delito,
pues en este último caso suele identificarse como sujeto activo al autor de la
conducta típica y como pasivo, aquel que conforme a la propia descripción legal de
dicha conducta, se ubica en la condición de resentir el ejercicio de la propia acción
punible.

En consecuencia, admitida la aplicabilidad del concepto de parte al proceso penal,

aun y cuando de manera diferenciada, debe igualmente aceptarse la traslación al
ámbito penal, en lo conducente, de todas las cuestiones vinculadas con los factores
de clasificación o condicionamiento de las partes en general, es decir, aspectos
relacionados con la capacidad y legitimación procesal, así como de litisconsorcio, se
insiste, todo ello en lo conducente y en la medida de hacer viable los fines del
proceso penal conforme a cada una de las estructuras sistémicas que se adopten en
los diversos países.

En este orden se abordara cada una de las partes e intervinientes que hacen parte
del proceso adversarial de partes implementado en el país, tal como avizora la Corte
Constitucional en sentencia del 2008:

Los aspectos anteriormente reseñados permiten considerar que

con la reforma en comento se adoptó un esquema con
características especiales y propias, que no
corresponde estrictamente al típico proceso adversarial entre dos
partes,.acusador defensa170, pues también intervienen otros sujet
os (víctima, Ministerio Público) y el Juez, quien no puede
ser simplemente el árbitro frente a un litigio, siendo ante
todo guardián de la legalidad en sentido amplio y de los derechos
fundamentales, particularmente de las víctimas y del imputado, con
miras a la realización de la justicia material…”

Porrúa, México, 2000, p. 55.

170
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés
Vargas Hernández.
117
4.2 LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Uno de los temas más discutidos en los últimos tiempos en el Derecho comparado
es el de la posición constitucional de la Fiscalía, Ministerio Fiscal o Ministerio
Público, como se le conoce en otros ordenamientos. En general, los estudios de
Derecho comparado sobre el tema dejan ver varias aristas problemáticas que
podemos resumir de la siguiente forma: en primer lugar, se destaca el problema de
su adscripción al órgano ejecutivo o al órgano jurisdiccional, pues de aquí se
desprenden varias consecuencias, como su relación con el poder público (órganos
parlamentarios) y las posibles influencias indebidas en el marco del ejercicio de la
administración de justicia penal, lo que remite a los problemas de independencia
interna y externa; íntimamente relacionada con este punto se encuentra la
naturaleza jurídica de los actos de que ejerce dentro del proceso penal y fuera de
este. En segundo lugar, se plantea el problema relativo a su posición y relaciones
frente a la judicatura, particularmente si la Fiscalía no se encuentra en cabeza del
poder ejecutivo.171

Pero para entender la naturaleza y ubicación de esta entidad, es preciso

remontarnos a su origen y mixtura a través del tiempo, por ejemplo para el tratadista
GOSSEL, la reubicación de la Fiscalía alemana se debe a la herencia francesa a
partir de 1848, con una separación de poderes de acuerdo con la teoría de
MONTESQUIEU, que incidió lo suficientemente para estructurar un órgano que
apareciese como guardián de la legalidad en el marco de los controles a la
concepción unilateral del ejercicio del poder estatal. Pero a pesar de su naturaleza
de control, no se puede olvidar que también la justicia puede ser instrumentalizada
para efectos de la política frente a los tribunales. Gossel llega a la convicción de que
no puede existir una aproximación a la posición y naturaleza jurídica de la Fiscalía
sin que se pase por el tamiz de los valores fundamentales de la Constitución 172.

171
GUERRERO PERALTA. Op. cit. p. 115.
172
GOSSEL, Karl Heinz. Reflexiones sobre la situación del Ministerio Público en el procedimiento
penal de un Estado de Derecho. En doctrina penal, No 13, Ed. De Palma Buenos Aires, 1981 p. 622.
118
Si el Estado se perfila como Estado de Derecho, democrático y social, lo más
acertado es recabar en la concepción que predica que todos los fines del Estado
están proyectados hacia el criterio de justicia material y el proceso penal no puede
ser la excepción, razón por la cual la noción de procedimiento penal como ejercicio
automáticamente legitimante del Estado carece de valor. 173 Pero por esa misma
razón el criterio de la justicia material no se agota en el ejercicio de jurisdicción, sino
que, por el contrario, en él concurren los tres poderes estatales, bien en la
formulación de la ley penal (legislativo), en el cumplimiento de las decisiones
(ejecutivo), o en la aplicación de jurisdicción (judicial).

Estas consideraciones justifican, según el autor, la radicación de la fiscalía en el

ejecutivo, pues como “guardián de la legalidad” le corresponde la tarea de hacer
cumplir las leyes y en su sentido de justicia material se orienta a la averiguación de
la verdad lo más rápidamente posible. La acusación igualmente se orienta al criterio
de justicia material y en esa medida puede ser independiente, pero requiere de
controles.

Aterrizando en nuestro país y siguiendo los pronunciamientos del máximo órgano

constitucional174, se recordará que para la Corte los puntos más sobresalientes
de la referida enmienda son la introducción de un nuevo modelo de proceso penal
basado en la aplicación del principio “nemoiudex sine actore”; la creación de la figura
del juez de control de garantías; la consagración del principio de oportunidad y el
carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General
de la Nación, institución integrante de la Rama Judicial del Poder Público, autoridad
que, a su vez, conservó competencia para imponer algunas medidas restrictivas,
siempre sujetas a control judicial posterior.

173
En este caso la referencia a la obra del sociólogo Niklas Luhmann es expresa a propósito de su
obra Legitimationdurch Verfahre
174
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL C-873 de 2003 (septiembre 30), M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa; C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-592 de 2005 (junio
9), M. P. Álvaro Tafur Gálvis; C-1194 de 2005 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
entre otras.
119
En el diseño constitucional del nuevo proceso penal la Fiscalía General de la Nación
no puede actuar a su arbitrio en el ejercicio de sus funciones de investigación y
acusación, ya que cuando su actuación compromete derechos fundamentales, debe
someterse a la supervisión del juez de control de garantías, a quien corresponderá
verificar si las medidas adoptadas por el ente investigador implican o no afectación
de derechos fundamentales, pues en principio toda medida de investigación que sea
restrictiva de tales derechos debe estar precedida de autorización de dicho juez 175

Por lo que respecta al papel que en el nuevo sistema cumplen

las partes se observa, en cuanto hace a la Fiscalía General de la Nación, que la
formulación general de sus funciones es sustancialmente distinta a la prevista
originalmente en el artículo 250 superior, pues como se ha precisado, en
adelante deberá concentrar sus esfuerzos en investigar y acusar a los presuntos
infractores del ordenamiento penal ante el juez de conocimiento, dando lugar a
un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías”, con base en una acusación que no es
vinculante para el juez.

Conforme a la enmienda del mencionado texto superior, el ejercicio de la acción

penal de la Fiscalía por denuncia, petición especial, querella o de oficio, queda
supeditado a la existencia de motivos y circunstancias fácticas suficientes que
indiquen la posible comisión de una infracción, sin que pueda ese ente suspender,
interrumpir ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos previstos
para la aplicación del principio de oportunidad, bajo la supervisión del juez de
control de garantías.

Así mismo, de acuerdo con la reforma, no está al alcance inmediato de la Fiscalía,

por regla general, asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores
de la ley penal adoptando medidas de aseguramiento, ya que debe solicitarlas al

175
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-186/08. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
120
juez que ejerza esas funciones de control de garantías, también con la finalidad
de evitar la evasión, conservar la prueba y proteger a la comunidad, en especial
a las víctimas.

Sólo en forma excepcional la Fiscalía puede ordenar capturas, como medida

restrictiva de la libertad, que deberá llevarse a cabo respetando los límites y eventos
de procedencia establecidos en la ley y por decisiones de la Corte
Constitucional, quedando tal determinación sujeta a control judicial posterior por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes.

Otro aspecto importante que introduce la enmienda es la facultad

de la Fiscalía para realizar en el curso de las investigaciones registros,
allanamientos, incautación e interceptación de comunicaciones sin autorización
judicial previa, sus funciones no son de carácter judicial, toda vez que están
esencialmente concernidas con la actividad investigativa que desarrolla a través de
los organismos de policía judicial, y se concreta en la recolección de elementos
materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida,
sometidas esas medidas al control judicial posterior automático, también a cargo del
juez que cumpla la función de control de garantías y dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes. Todo aquello que le permitan sustentar sus pretensiones ante los
jueces de garantías o de conocimiento, al formular imputación, obtener las medidas
precautelativas que resulten necesarias, formular acusación y solicitar un fallo de
culpabilidad.

A la Fiscalía se le encomienda igualmente la función de “asegurar los elementos

materiales probatorios”, para lo cual debe garantizar la cadena de custodia hasta
tanto se realice la contradicción de esas evidencias y en caso de requerir medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá contar
con autorización judicial por parte del juez que ejerza la función de control de
121
garantías.

Se desprende de lo expuesto anteriormente, que en el diseño constitucional del

nuevo proceso penal se ha querido que, en procura de asegurar la efectividad de los
derechos fundamentales, la actuación de la Fiscalía no quede librada a su propio
arbitrio sino que siempre se desarrolle al amparo de mandatos superiores y bajo la
vigilancia del juez, previa o posterior, de acuerdo con las situaciones mencionadas176

En este punto es interesante presentar el papel que cumple la policía judicial, bajo
la dirección, coordinación y control del fiscal del caso, siendo la encargada de
materializar los actos de investigación encaminados a la recolección de la evidencia,
que permita alcanzar y fundamentar los grados de persuasión que se requieren en
cada momento procesal, inferencia razonable, probabilidad de verdad y
conocimiento más allá de toda duda razonable.

Todo en desarrollo de la gestión averiguatoria que se planea en equipo y se traduce

en el programa metodológico, herramienta que tiene por objeto organizar y explicar
la investigación adelantada con el fin de identificar los medios cognoscitivos para
demostrar, más allá de duda razonable, la ocurrencia del delito y la identidad del
autor o partícipe.

La estructura procesal fue modificada entonces de manera trascendental por el Acto

Legislativo y la ley que lo desarrolló, porque si bien se mantuvo la distinción entre la
fase de investigación y la de juzgamiento, se preponderó la importancia de ésta
última, en la que en realidad se construye la prueba, con estricto cumplimiento de los
principios propios del sistema acusatorio, esto es, oralidad, publicidad, celeridad,
concentración e inmediación; y, con respeto de las garantías fundamentales,
especialmente la de dignidad humana.

176
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2007 (mayo 9), M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
122
La ley 906 de 2004, contempla en el artículo 114 las atribuciones y funciones de la
Fiscalía General de la Nación:

Artículo 114. Atribuciones. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento

de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones:

1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito.

2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por

este código.

3. Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de

comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los
elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes.

4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando

su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.

5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente

ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás
organismos que señale la ley.

6. Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía

pretenda presentar.

La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a

cargo de la Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de
la Judicatura.

7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este

código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de
garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
123
8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.

9. Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral.

10. Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones

cuando no hubiere mérito para acusar.

11. Intervenir en la etapa del juicio en los términos de este código.

12. Solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la
asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral
de los efectos del injusto.

13. Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de

revisión en los eventos establecidos por este código.

14. Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar.

15. Las demás que le asigne la ley.

Parágrafo. Adicionado por el art. 10, Ley 1142 de 2007, así:

Parágrafo. El Fiscal General de la Nación o el Fiscal Delegado, según el caso,

podrá actuar con el apoyo de otro Fiscal Delegado de cualquier categoría, tanto
para la investigación como para la intervención en las audiencias preliminares o de
juicio. Esta misma facultad podrá aplicarse en el ejercicio de la defensa.

Artículo 115. Principio de objetividad. La Fiscalía General de la Nación, con el

apoyo de los organismos que ejerzan funciones de policía judicial, adecuará su
actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la
correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.

124
 Artículo 116. Atribuciones especiales del Fiscal General de la
Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación en relación con el ejercicio de
la acción penal:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los servidores públicos que gocen de

fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera sea el estado en

que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores
en las investigaciones y procesos, mediante orden motivada.

3. Determinar el criterio y la posición que la Fiscalía General de la Nación deba

asumir en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía, sin perjuicio de
la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la
ley.

4.2.1 La Investigación Penal De Acuerdo Con La Constitución Colombiana 177

El acto Legislativo 3 de 2002, al reformar el artículo 250 de la Constitución marca

una nueva disciplina de la investigación penal en Colombia, pues se opto por un
modelo que, a grandes rasgos, presenta las siguientes características:

a) El ejercicio de la investigación penal requiere que la Fiscalía valore la

existencia de suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la
existencia de un delito.
b) La investigación penal está sujeta a controles judiciales en sede de
garantías de manera previa o posterior. Esto significa que la Fiscalía
investiga sin que tenga capacidad de decidir sobre su propia actuación
para efectos probatorios, pues como lo dice la sentencia C-873 de 2003
de la Corte Constitucional, existirán actuaciones que se puedan realizar

177
GUERRERO PERALTA. Op. cit. p. 115
125
 sin que medie orden judicial precia, pero quedan sujetos a un control
judicial automático dentro de las 36 horas siguientes, para efectos de
determinar su validez en tanto pruebas. Además de la consideración
anterior cabe predicar, de acuerdo con la sentencia C-1092 de 2003, que
dicho control se extiende en sus sentidos formal y material en aras de
salvaguardar el debido proceso.
c) La investigación penal tendrá una división entre actos que requieren
autorización judicial y actos que no la requieren. La clasificación resulta
importante para efectos probatorios las consideraciones de prueba
ilícitamente obtenida o con violación del debido proceso en concordancia
con el Artículo 29 de la Constitución Nacional.
d) La Fiscalía está obligada al aseguramiento de los elementos probatorios
con la cadena de custodia. La regulación constitucional resulta importante
por los que se conoce en otras legislaciones como “prueba sobre prueba”.

Así las cosas, constitucionalmente hablando y reflejado en la sentencia C-873 de

2003, ha entendido la corporación, que tanto la investigación, como el ejercicio de la
acción penal están sujetos al umbral señalado en la Carta: La Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen
a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio,
siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias que indiquen la
posible existencia del mismo”; Por tanto las consecuencias que se pueden inferir con
esta interpretación se pueden resumir así: la Fiscalía no puede realizar
investigaciones “preventivas”, ni indagaciones que no estén afectadas a la comisión
de una conducta punible. Las labores proactivas de inteligencia con el fin de
determinar la hipotética comisión de infracciones penales no son función
constitucional de la Fiscalía General de la Nación. En este sentido, no deja de ser
problemática la investigación de ciertos delitos que justamente se basan en un
modelo de indagación “exploratorio” sin que exista referencia de su comisión, como
126
por ejemplo, el lavado de activos. De igual manera, la redacción constitucional
constituye una talanquera frente a ciertas figuras que se utilizan para las
indagaciones “exploratorias”, como por ejemplo, los agentes encubiertos y los
informantes: En segundo lugar, se admite que la Fiscalía puede desechar todas las
informaciones constitutivas de notitiacriminis que no se compadezcan con el umbral
exigido, en el sentido de carecer de fundamento factico indiciario (circunstancias o
motivos que indiquen la existencia de un delito). En otras palabras, el constituyente
derivado de alguna manera atempera la exigencia de obligación para el inicio de
cualquier investigación; en tercer lugar, no se puede omitir que este principio de
investigación oficial como se le conoce en otras legislaciones, debe complementarse
con los siguientes presupuestos:

A) LA AFECTACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

INVESTIGACION PENAL EXIGE RESERVA LEGAL
Se reconoce la existencia e intervención ex ante del juez de garantías cuando
se afecten derechos fundamentales distintos a los que se invaden con las
medidas en las que la Fiscalía está habilitada para proceder sin autorización
judicial y por la interpretación que la misma Corte Constitucional tiene sobre el
punto.178
B) POR REGLA GENERAL LAS MEDIDAS DE INVESTIGACION QUE SE
PUEDEN TOMAR PARA AFECTAR DERECHOS FUNDAMENTALES
ESTAN SUJETAS AL PRINCIPIO DE RESERVA JURISDICCIONAL
Cuando nos referimos a la reserva judicial lo entendemos en el sentido de
autorización previa de un juez de garantías para que la Fiscalía proceda a
tomar la medida.
C) LA CONSTITUCION AUTORIZA EXCEPCIONES A LA RESERVA
JUDICIAL PARALOS CASOS DE ALLANAMIENTOS, REGISTROS,
INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES

178
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 873 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
127
 La Corte observa que en este caso la labor de control posterior en sede
judicial de garantías es examinar si las facultades judiciales ejercidas por la
Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular,
si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
D) LAS MEDIDAS TOMADAS EN DESARROLLO DE LA INVESTIGACION
PENAL ESTAN SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
En un sentido amplio el principio de proporcionalidad en la investigación penal
se pone en la que se pone a prueba el ámbito de protección que poseen los
derechos fundamentales. Este principio concebido como Máxima no Escrita
de la Constitución frente a la investigación penal puede orientar a dos
apreciaciones básicas:
1. El respeto a la esencia de los derechos fundamentales impone que
estos no puedan ser limitados más allá de lo estrictamente necesario
para la protección de intereses generales.
2. El beneficio que obtenga el interés general o la colectividad debe ser
equiparable con el perjuicio ocasionado al individuo.

Además de lo anterior se puede decir que la etapa de investigación previa o

indagación preliminar está sujeta no sólo a lo ya expresado, sino a la intervención
activa de la defensa e indiciado, para la recolección de evidencias que más adelante
sustentaran su postura defensiva y que sin duda garantizan la igualdad de armas.
La Corte ha contextualizado el tema como actividad probatoria del imputado dentro
de la investigación previa, en sentencia C-536/08:

Es especialmente relevante el tema de la actividad probatoria del imputado dentro

de la investigación previa, respecto de lo cual esta Corporación se ha pronunciado
reiteradamente en el sentido de garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa
y de contradicción, y con ello la igualdad de armas, en relación con la actividad
probatoria que se desarrolla dentro de la etapa preliminar por parte del imputado y
128
su defensor. La Corte se ha pronunciado respecto de la importancia de garantizar el
derecho de defensa del imputado en general y específicamente durante la etapa de
investigación previa en relación con el material probatorio a ser recabado. En este
sentido esta Corporación ha sostenido que la investigación previa es una etapa pre-
procesal en donde el Estado debe determinar si una conducta ha ocurrido, si está
tipificada en la ley penal, si se configura una causal de ausencia de responsabilidad
y si la acción penal es procedente, así como la identificación del autor o autores del
hecho, etapa durante la cual, dentro del marco del actual sistema acusatorio, no sólo
el ente acusador sino también el imputado y la defensa tienen el derecho y la
facultad de recaudar el material probatorio que permitan esclarecer estos
interrogantes penales.

Por las razones anteriores, la etapa de investigación previa reviste especial

importancia tanto para el sistema punitivo como para el imputado, razón por la cual
durante esta etapa debe protegerse y garantizarse plenamente el derecho de
defensa y sus principios, entre ellos la igualdad de armas. En armonía con lo
expuesto, es dable afirmar que la Corte ha entendido que el debido proceso y el
derecho de defensa, deben garantizarse plenamente en la fase de investigación
previa al imputado y su defensa, frente al gran poder que en este sentido tiene el
ente acusador, ya que si esta etapa se desarrolla sin la participación activa del
imputado y su defensa en relación con las facultades que le son atribuidas respecto
del recaudo de material probatorio, el derecho de defensa y la igualdad de armas
que no se garantizaron durante esta etapa decisiva, terminará afectando también y
de manera directa el resto de etapas dentro del proceso penal. 179

En suma, puede concluirse que la nueva estructura constitucional de la investigación

penal no puede estar ajena a cualquier condición exigida desde el punto de vista
internacional o domestico para la restricción de los derechos fundamentales. De tal
manera que el ámbito práctico se deben agotar los requerimientos formales (reserva

179
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-536-08 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería:
129
legal, determinación y precisión de una regulación para la afectación; exigencia de
leyes especiales) y materiales (licitud del fin perseguido, proporcionalidad,
intangibilidad del núcleo esencial y compatibilidad con el sistema democrático).

4.3 DEFENSA

En principio no habría mucho por reflexionar sobre la defensa, pues al fin y al cabo
la garantía de tal derecho consagrada constitucionalmente sería suficiente como
para conjurar las restricciones provenientes de leyes que limitan su ejercicio, pero en
realidad las disposiciones procesales se han empreñado cada vez más en limitar la
tarea del defensor sin que se observe una clara línea de interpretación
constitucional, al menos en nuestro país, en donde la jurisprudencia deja mucho que
desear sobre tan importante tema. 180

La opinión dominante en la doctrina germana considera al defensor como el

participante que debe hacer valer para el inculpado la presunción de inocencia y la
legalidad del procedimiento. En efecto, si la filosofía del proceso penal se soporta
en un criterio de averiguación de la verdad material, es lógico que la Fiscalía adopte
una postura de imparcialidad (en el sentido de averiguar los elementos de
imputación como los de exculpación), pero ello no siempre se logra con toda la
claridad que se quisiera en términos de un justo equilibrio, razón por la cual la labor
del defensor se considera en sentido teórico – práctico y técnico como la solución
de tal déficit.

Nuestra Corte ha resumido las garantías contenidas en el ejercicio del derecho de

defensa de la siguiente manera:

En relación con el plexo de garantías que involucra el ejercicio del derecho de

defensa, en el contexto de un sistema acusatorio, la corporación ha sentado las
180
GUERRERO PERALTA, Op. cit. p. 223
130
siguientes reglas: (i) ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de
derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho
de defensa; (ii) el derecho de defensa es general y universal, y en ese contexto no
es restringible al menos desde el punto de vista temporal; (iii) el ejercicio del derecho
de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra
de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso; (iv) el derecho de
defensa, como derecho fundamental constitucional, es un derecho que prima facie
puede ser ejercido directamente por un procesado al interior de un proceso penal; (v)
el procesado puede hacer valer por sí mismo sus argumentos y razones dentro de
un proceso judicial; (vi) el derecho de defensa se empieza a ejercer desde el
momento mismo que se inicia la investigación; (vii) constituye una de las principales
garantías del debido proceso, y representa la oportunidad reconocida a toda
persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de
ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,
contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de
las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga; y
(viii) la importancia del derecho de defensa, en el contexto de las garantías
procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los
agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad,
con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las
decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado; (ix) en el contexto de los
procesos penales, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria adquiere
carácter fundamental, por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar su
efectividad de tal derecho.181

En el área de del Derecho Internacional regulan la defensa del imputado los Arts.
14.1 del PIDCP y 10 del DUCH. Contando con algunos desarrollos jurisprudenciales
podemos observar estas características:

181
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371/11. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva
131
 a) La jurisprudencia internacional fija el concepto de defensa adecuada, en el
sentido de considerar violatoria de las leyes internacionales la restricción a
la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación
de pruebas de descargo. Así, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha afirmado que la posibilidad de preparar de forma adecuada la
defensa implica tener el patrocinio del defensor, el tiempo y las condiciones
182
para comunicarse con el profesional del Derecho.
b) Un aspecto importante que complementa esta noción es la de “tiempo y
medios adecuados” para la preparación de la defensa. Al respecto el
Comité de Derechos Humanos en reiteradas decisiones ha considerado
que los conceptos de “tiempo y medios” son un aspecto importante del
principio de igualdad de armas. Aquí como en el caso del plazo razonable,
se decide la situación del tiempo suficiente en cada caso concreto. En
cuanto a los medios adecuados, la interpretación internacional anota que se
viola el principio de igualdad de armas cuando las autoridades de
persecución penal ocultan información necesaria para la defensa o no
facilitan las piezas procesales que se requieren para la labor del
abogado.183
c) El derecho a la defensa debe permanecer a lo largo del proceso –
nemoiudex sine defensione. Carrerata ha dicho que el derecho de defensa
como parte del debido proceso está compuesto por dos elementos, uno
activo y otro pasivo, según sea su ejercicio, comprendiendo aquellos actos
positivamente dirigidos a conjurar el planteamiento de una acusación penal,
como aquellas formas de resistencia pasiva que la Constitución autoriza
cuando se trata de intervenir en sus derechos fundamentales, sin que de
allí se hayan de desprender consecuencias para el investigado.
d) La Inasistencia jurídica por parte del Estado puede entrañar una violación
del principio de igualdad ante la ley reconocido también en la Convención
182
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia 12 de noviembre de 1997, Caso Suarez
Rosero.
183
Comité de Derechos Humanos, caso Henry vs Jamaica, 1999.
132
 en su Art 24,en la que prohíbe al Estado discriminar por razones, entre ellas
la posición económica; por lo tanto, si una persona que busca la protección
de la ley para hacer valer sus derechos que la Convención le garantiza,
encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede
pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda
discriminada por motivo de su posición económica y colocada en
condiciones de desigualdad ante la ley.184
e) La extensión del derecho de defensa en relación con la prueba y la
controversia probatoria: Ya hemos observado que como forma de rituar el
proceso penal el contradictorio tiene ciertas características, pero como
garantía procesal en nuestra Constitución el derecho a la prueba aparece
como un componente del derecho de defensa. GOSSEL. 185 La vulneración
al Derecho de configuraría en aquellos casos en los que la desestimación
de una prueba genere una indefensión material, en el sentido de que la
carencia de prueba sea decisiva frente al fallo, y siempre y cuando dicha
omisión no sea imputable a la defensa.

4.4 ACUSADO

Cabe señalar inicialmente la distinción entre la noción de imputado y la noción de

acusado. La primera categoría se aplica a la persona contra la cual se ejerce la
persecución penal, porque alguien o las circunstancias indican que ella es la autora
de una conducta punible o participe de ella. El concepto depende de dos notas
principales íntimamente ligadas entre sí: a) la individualización del perseguido y b)
los actos de persecución que se pretenden contra ella. El acusado es la persona a la
cual se le ha endilgado formalmente la comisión de una conducta punible porque las
pruebas recogidas hasta la culminación de la fase de investigación determinan que
la Fiscalía debe proceder a acusarlo para iniciar un juicio oral, abstracción hecha de

184
Citado por Albanese, SUSANA, obcir. Supra nota 148 pp 39-59
185
GOSSEL, Karl Heinz, la petición de prueba en el proceso penal alemán. Cuadernos de política
criminal No. 70 Madrid Edersa 2000 pp 169-188.
133
la aplicación del principio de oportunidad.

La Importancia de la definición en los procesos mixtos con principio acusatorio radica

en el momento procesal en que una persona ha de estar bajo el amparo de las
garantías procesales constitucionales, las que le otorga la legislación y las que
corresponden a los instrumentos internacionales. De ahí que la doctrina se empeñe
en buscar distinciones claras entre uno y otro para definir su posición más acertada
en el procedimiento. Así, por ejemplo, una es la posición del imputado en la etapa
de investigación cuando de él se requiere consentimiento para obtener una prueba
que implica intervención corporal, y otra situación distinta es la de una persona que
simplemente está bajo sospecha. En el primer caso se está buscando una
imputación a costa del mismo inculpado, mientras que en el segundo caso la
investigación apunta a la búsqueda de una prueba de alguien que pueda actuar con
posterioridad como testigo.

Conforme a lo anterior se desprenden varios aspectos que han sido tratados en

profundidad por la doctrina, referidos a criterios objetivos y subjetivos de
intervención, en el proceso o a derechos activos y pasivos186 de intervención en la
investigación que se concretan en varias garantías. El segundo problema abordado
por la doctrina, ligado al anterior es, el de la consideración del imputado – acusado
como sujeto procesal y no como objeto de procedimiento; y el tercer problema
recurrente es el de su posición en el procedimiento para cumplir con el postulado del
debido proceso (Due Process of law, justo proceso, fair trial, fairesverfaren) acuñado
internacionalmente y más conocido como igualdad de armas.

En cuanto al primer problema, este es, los criterios objetivos y subjetivos de

intervención se precisa de una referencia casi formal para determinar si existe o no
la necesidad de intervenir, ejerciendo actos de defensa. El criterio resulta útil para
los casos en que una persona es sospechosa o contra la cual pesan indicios de

186
ROXIN, CLAUS, Obcit, supra nota 23, pag 125-127
134
haber cometido una conducta punible, pero no cuenta con información sobre la
evidencia que contra ella recolecten las autoridades de persecución penal. En este
caso es subjetivo entrar a determinar si se ejercen ciertos actos cuando lleguen
noticias, o simplemente esperar a que se concreten las investigaciones y entrar en la
escena del procedimiento. ES objetiva, en cambio; cuando se tiene la calidad de
imputado, puesto que allí la ley ampara con una serie de garantías el papel del
imputado y por supuesto el del acusado, en la medida en que pueden existir
actuaciones que obligatoriamente los requieren.

En cuanto al segundo problema, la doctrina germana es recurrente en la exposición

de límite a la averiguación penal, y una de las líneas básicas que trazan sus
manuales de procedimiento es el hecho de que el inculpado – acusado no es un
objeto del proceso, sino un sujeto procesal. Es decir, el fundamento de dignidad
humana le otorga al inculpado la posibilidad de incidir legítimamente en los
resultados del procedimiento. 187 A este fundamento corresponde en el desarrollado
de las garantías, desde el punto de vista legal, las formalidades establecidas para el
primer interrogatorio del inculpado, las advertencias relativas a los derechos
constitucionales que le asisten al capturado o interrogado, así como su libertad de
declaración y la posibilidad de ejercer el derecho de asistencia legal ante de
comunicarse con las autoridades de persecución penal si lo requiere.

La doctrina tiene consenso en cuanto a los derechos que le asisten al acusado;

entre los cuales podemos nombrar “activos” los siguientes:

 Derecho de audiencia judicial o garantía de acceso del acusado al órgano

jurisdiccional.
 Derecho a la elección de defensor o nombramiento de abogado en cada
fase del procedimiento, en cualquier acto que tenga incidencia en la suerte
del procesado requiere presencia obligatoria de su defensor.
187
PFEIFFER, Gerd. Ob cit, supra t. II. P. 241
135
  Derecho a ser informado de la acusación en un idioma que él conozca, pero
además la doctrina ha llegado a ser más exigente, pues con el derecho a
conocer la acusación se le debe indicar al acusado, no solo el derecho a no
declarar, sino además deberá explicársele la forma en que la acusación se
dirige contra él, pues para poder decidir cuál de los dos medios de defensa
le conviene usar (declarar activamente o simplemente callar), el inculpado
debe saber contra qué defenderse.

En suma, el principio acusatorio configura tres garantías básicas para el acusado,

esto es, el derecho para el acusado de conocer previamente la acusación (con la
obligación correlativa para el Estado de comunicarla, a efectos de concretar las
manifestaciones del derecho de defensa); en segundo lugar, se establece la garantía
de que no se podrá condenar por hechos punibles distintos a los establecidos en la
acusación, ni a sujeto distinto del acusado; y por último, la acusación también
aparece cobijada por la prohibición de la reformatioinpejus.

En lo que respecta a los derechos de actuación pasivos para el acusado, el más

importante es el de la declaración voluntaria. Las consecuencias de menoscabar
este derecho son las conocidas a la carencia de valor de las declaraciones
obtenidas por medios ilegítimos. De igual forma la libertad de declaración despliega
sus efectos en los aspectos relativos a la valoración probatoria del silencio o las
coartadas que utilice el acusado durante el interrogatorio. Los otros derechos son la
presunción de inocencia, contradicción, dignidad humana etc.

4.5 VICTIMAS

La jurisprudencia constitucional colombiana ha entrado a la consideración del

problema de la víctima en el proceso penal, a partir de la discusión de las facultades
que permite la acción civil, para pasar a considerar a la víctima como un verdadero
sujeto procesal. En realidad, la interpretación que le ha dado la Corte Constitucional
136
a este tópico proviene del derecho internacional de los derechos humanos y su
antecedente más inmediato estaba constituido por la declaración de
inconstitucionalidad frente a algunas disposiciones del Código Penal Militar, que no
permitían la constitución de parte civil en los procesos adelantados ante la
jurisdicción castrense.

Desde el ámbito internacional y específicamente la Comisión Interamericana de

derechos humanos afirma que la razón principal por la que el Estado está llamado a
perseguir el deliro es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de garantizar
el derechos a la justicia de las víctimas. La extensión de este derecho de las
víctimas se concreta en el derecho de todo individuo a obtener una investigación
judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se
establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los
responsables y se les imponga las sanciones pertinentes. A su vez, el derecho a
obtener una investigación judicial implica la responsabilidad del Estado de adelantar
con seriedad una indagación independiente e imparcial, y no como una simple
formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. También se ha conformado la
noción del derecho a la verdad, cuando por razones legales no sea posible
imponerse una pena, como medio para aminorar el dolor de las víctimas y el
reconocimiento a su dignidad.

El último componente que se reafirma en las decisiones Supranacionales es el de la

reparación e indemnización a las víctimas, el cual incluye el restablecimiento de la
situación anterior a la lesión, la reparación de las consecuencias producidas con el
acto ilícito, y la compensación de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales.

La Corte Constitucional188 reitera que los derechos de la víctima del delito a la

verdad, la justicia y la reparación integral se encuentran protegidos en el sistema

188
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-209/2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
137
penal con tendencia acusatoria desarrollado por la Ley 906 de 2004, pero dicha
protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de
intervención mediante los cuales la víctima ejerció sus derechos en el anterior
sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus
derechos debe hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las
características esenciales de este nuevo sistema procesal, creado por el Acto
Legislativo 03 de 2002.

En consecuencia, las víctimas podrán intervenir de manera especial a lo largo del

proceso penal de acuerdo a las reglas previstas en dicha normatividad, interpretada
a la luz de sus derechos constitucionales, así:

1. En la etapa de investigación, en lo que tiene que ver con la práctica de

pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, la
Corte Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de la Ley 906
de 2004 era exequible en el entendido de que la víctima también podrá
solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de
garantías.

2. En la etapa de imputación, en cuanto a lo regulado en el artículo 289 de la

Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima podrá estar
presente en la audiencia de formulación de la imputación.

3. En cuanto a la adopción de medidas de aseguramiento y de protección, en lo

regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004, la Corte
Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir directamente
ante el juez competente, según el caso, a solicitar la medida correspondiente.

4. En relación con el principio de oportunidad regulado en los artículos 324, y

327, la Corte Constitucional concluyó que se deberán valorar expresamente
138
 los derechos de las víctimas al dar aplicación a este principio por parte del
fiscal, a fin de que éstas puedan controlar las razones que sirven de
fundamento a la decisión del fiscal, así como controvertir la decisión judicial
que se adopte al respecto.

5. En materia de preclusión de la acción penal, en lo que atañe a la regulación

prevista en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte concluyó que se
debe permitir a la víctima allegar o solicitar elementos materiales probatorios y
evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.

6. En cuanto a la etapa de acusación, en lo regulado por los artículos 337, 339 y

344 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima
también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para
formular observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles
causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. En
consecuencia, declaró inexequible la expresión “con fines únicos de
información” contenida en el artículo 337 y exequible el artículo 344 en el
entendido de que la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento
de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

7. En la etapa del juicio, la Corte Constitucional consideró que no era posible

que la víctima interviniera para presentar una teoría del caso, diferente o
contraria a la de la defensa. Habida cuenta de que en las etapas previas del
proceso penal ésta ha tenido la oportunidad de participar como interviniente
especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal,
en la etapa del juicio oral la víctima podrá ejercer sus derechos a través del
fiscal, quien es el facultado para presentar una teoría del caso construida a lo
largo de la investigación.

Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el
139
juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite
el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación con el
abogado de la víctima, sin excluir su acceso directo al fiscal. En consecuencia, la
Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 371, 378, 391, y 395 de la Ley
906 de 2004, en lo demandado y por el cargo analizado.

Finalmente, advierte la Corte Constitucional, que las decisiones adoptadas en el

presente proceso tienen efectos hacia el futuro, y no traen como consecuencia la
nulidad retroactiva de las actuaciones penales que se hayan surtido hasta este
momento, sin la participación de las víctimas de conformidad con las reglas y
condiciones establecidas en esta sentencia.

Conclusiones

La parte acusadora en cabeza de la Fiscalía General de la Nación quien por

pertenecer a la Rama Judicial goza de autonomía e independencia aun cuando está
sujeta a los principios de jerarquía y de unidad de gestión. Sus funciones están
sujetas a límites constitucionales y son actos de investigación salvo aquellos que
restringen derechos fundamentales los cuales se reputan jurisdiccionales, pero su
adopción se sujeta a requisitos de idoneidad y necesidad, pues tiene facultades
propias y de petición ante el juez de control de garantías, pero siempre dirigidas al
logro de los objetivos de la investigación.

La defensa compuesta por el imputado y su apoderado quienes tienen derecho a

obtener información oportuna de la investigación y la acusación. Tiene el derecho a
presentar evidencia y a controvertir la presentada por la parte acusadora.

La víctima. La Corte Constitucional ha distinguido entre victima quien es el sujeto

pasivo del hecho punible y los perjudicados quienes son los que se han visto
afectados de manera directa con el hecho punible. Su participación en el proceso
140
penal se explica por el derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Tiene el
derecho a que se esclarezca lo que ocurrió y partir de ello a que se logre la
reparación de los daños causados, involucrando medidas de justicia simbólica.

Tiene la facultad para investigar por su propia cuenta y aportar evidencias al juicio.
Su intervención es facultativa.

El Ministerio Público es parte con la finalidad de proteger la constitucionalidad y la

legalidad dentro del proceso. Su intervención es discrecional.

El juez. El rol del juez es imparcial, sin la posibilidad de ordenar y practicar pruebas
de oficio, está sometido a las peticiones de las intervinientes, pues debe
caracterizare por ser un funcionario imparcial y actuar con ese sentido. Solamente al
juez de control de garantías le es permitido practicar pruebas de oficio, mas no al de
conocimiento

Por ello, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, es de la esencia del

sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio,
el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a
disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia
física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean
decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones,
instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios
de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros,
permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles
son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del
caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor
encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que

141
sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se
colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta
el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las
evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal
colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la
indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad
y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del
derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se
subrayó).189

189
Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver también, casaciones 25007 del 13 de
septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del
28 de noviembre de 2007.
142
 5. DE CARA A UN PROCESO SUSTANCIALMENTE GARANTISTA

Partiendo de lo mostrado en este trabajo, un proceso penal en un estado de derecho

como el que predica la constitución colombiana, no puede concebirse como un
conjunto de formalidades meramente instrumental para la imposición de una pena,
sino que debe ser el resultado de la aplicación de esa serie de principios que tocan
con lo sustancial en aras de la protección de debido proceso y la dignidad humana.

Por eso el Art 5 del código penal, impone a los jueces de garantías que orienten sus
decisiones bajo el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia,
reiterando en el Art 10, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, normas
estas que figuran dentro de los principios rectores y las garantías procesales.

El sistema acusatorio ha mostrado falencias en materia de política criminal, pues

este deja de ser adecuado para garantizar el debido proceso, la objetividad, lealtad
y justicia material, a las partes en el proceso penal y en consecuencia la
oportunidad de plasmarse el mentado principio de investigación integral, pues como
ya se ha venido experimentando la desigualdad es imperante, no solo en los
recursos probatorios con que cuenta el imputado frente al acusador, para establecer
su presunta inocencia, sino además porque el mismo procedimiento fue adoptado
con desmedro para el procesado, que cuenta con tiempo limitado para preparar los
elementos materiales probatorios que hará valer en el juicio oral.

El Régimen se hace insuficiente frente a la necesidad de los investigados de

encontrar justicia y equilibrio frente al Estado, son muchos los casos en que el
presunto sujeto activo del punible no cuenta con los recursos económicos para
nombrar un abogado, entonces debe acudir a la Defensoría Pública que a su vez
esta desprotegida frente a las armas con que cuenta la Fiscalía para investigar y
recolectar medios de prueba.

143
El sistema adversarial de partes, instituido en nuestro país, en cuanto a su desarrollo
y evolución, los principios que lo rigen y en los cuales se soporta, así como las
partes que lo conforman y sus intervinientes, se hace importante mostrar la
necesidad de establecer como principio rector del modelo, la obligatoriedad de una
investigación integral por parte de la Fiscalía General de la Nación, y en esa forma
lograr la realización de los fines constitucionales como el debido proceso, la dignidad
humana y la justicia material.

Sí consideramos la obligación actual que tiene la Fiscalía General de la Nación de

hacer un descubrimiento total de las evidencias con la cuales desvirtuará la
presunción de inocencia del indiciado, ante el juez de conocimiento, entendido como
ese compromiso de poner en manos de la defensa todos los elementos (favorables y
desfavorables) que ha recaudado en la investigación, menesteroso desde la
audiencia de imputación y que sólo permite el sistema hasta la diligencia de
acusación, es apenas un derecho que tiene el investigado de tener un juicio justo y
equilibrado, revestido del principio de igualdad de armas; porque su violación
conllevaría el desconocimiento del derecho que tiene sujeto del cual se pregona la
comisión de un delito, a un debido proceso, donde pueda preparar su defensa en
debido y oportuno tiempo.

Hablar de descubrimiento total es hablar de investigación total, porque esa

investigación íntegra puede llevar en muchos casos a la absolución perentoria,
preclusión o archivo de diligencias, haciéndose clara e indiscutible la relación
existente entre verdad e investigación integral y el deber estatal de buscar la primera
para concretar la segunda, la manera de encontrarlas o los métodos utilizados para
lograr la sentencia verdadera y justa, acogemos la postura de Luigi Ferrajoli, “si una
justicia penal completamente con verdad” constituye una utopía, una justicia penal
completamente sin verdad “equivale a un sistema de arbitrariedad” y, agrega, “las
garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también
garantías de verdad
144
Y que puede llevarnos a esa verdad, más que una investigación exhaustiva de los
hechos y sujetos de un presunto delito, adentrarse en su razón de ser, para concluir
si efectivamente hay punible y si el imputado es responsable o no, concretándose
desde una etapa temprana, (en la etapa de investigación, deben practicarse las
diligencias dirigidas a establecer la forma cómo ocurrieron los hechos, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los mismos se presentaron, los
sujetos que aparecen implicados en su condición de autores o partícipes, los daños
y perjuicios ocasionados con la conducta y el monto de la indemnización), sin
necesidad de llegar a un juicio, la verdad, justicia y reparación, de todos los actores
en el proceso.

Por qué desgastar el aparato judicial con audiencias que han demostrado de ser de
alto costo para los ciudadanos, sí la Fiscalía en la etapa de indagación puede y
tiene los medios para establecer los cómo, cuándo, dónde y quienes, perpetraron
un supuesto hecho delictivo, su logística, personal capacitado, y su instalaciones
están preparadas para lograr esa labor titánica de llegar a la verdad verdadera, o por
lo menos a una verdad procesal que permita no condenar inocente, y reparar las
victimas de manera justa.

Específica e inmediatamente, el proceso penal persigue la averiguación de la verdad

como medio de fijar los hechos que materializan el objeto procesal. Se trata de la
verdad sobre lo acontecido, o sea de conocer el hecho imputado en lo objetivo y
subjetivo, con sus antecedentes y consecuencias; integración de la plataforma
fáctica de los pronunciamientos de mérito.

Una vez realizadas todas las diligencias investigativas, puede suceder que los
elementos recabados sean lo suficientemente contundentes como para fundamentar
una Acusación. Este escrito contiene la pretensión pública punitiva, comprendida en
la solicitud de enjuiciamiento y posterior condena del acusado, por cuanto el
Ministerio Fiscal considera que existen fuertes probabilidades de que la persona
145
acusada sea la responsable de la comisión del hecho punible. Montero Arocca,
citado por Rionero, señala: “el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el
imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser
necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase” de igual
forma continua indicando el Maestro español: “el juicio sólo debe ser realizado
cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse
una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el
hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado”

Cuando el resultado de la investigación, no arroje los elementos necesarios como

para poder fundamentar la acusación, La Fiscalía puede tomar una de estas tres
opciones:

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal solicitará la PRECLUSIÓN
DE LA INVESTIGACIÓN en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo
con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del
artículo 294 del este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en

los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al
juez de conocimiento la preclusión.

Así pues, una de las causales, la cuarta, tiene que ver con la atipicidad del hecho
146
investigado, punto en el que aparentemente pueden coincidir las causales de
preclusión de la investigación con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la
Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 de
la Ley 906 de 2004.

2. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 Integra el capítulo denominado

Consideraciones Generales del Título dedicado a la acción penal; de tal modo que el
archivo de las diligencias aparece junto a disposiciones que regulan la titularidad y
obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, el deber de denunciar los delitos y
la exoneración al mismo, los requisitos de la denuncia, la querella y la petición
especial, la extinción de la acción penal así como las causales y sus efectos. El
siguiente es el tenor del texto legal:

ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga

conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su
posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará

mientras no se haya extinguido la acción penal.

La orden de archivo de las diligencias sólo puede ocurrir antes de que un asunto
llegue a la imputación; la preclusión de la investigación puede ser declarada por el
juez antes o después de la imputación.

Consideramos que el Archivo de las actuaciones es una institución con fuerte rasgos
inquisitivos, por cuanto coloca en un estado de zozobra e incertidumbre a la persona
del imputado, teniendo sobre sus hombros una investigación dormida que en
cualquier momento puede reabrirse, o lo que es más común quedarse empolvada en
los archivadores del ente investigador.
147
3. También se habla de una absolución perentoria (Art. 442 C.P.P): Terminada la
práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución
perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se
fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e
intervinientes. Ahora bien, en los casos en que a pesar de la falta de certeza, no
exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la
investigación, haciendo imposible la fundamentación de una acusación, el Ministerio
Fiscal tendrá que presentar la solicitud de absolución perentoria, por cuanto los
hechos son “ostensiblemente atípicos”,” Es decir, “cuando no hay tipicidad en
relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier
otro elemento de la conducta típica.

Visto estos tres escenarios, se entiende que para la rama judicial es más prolifero
que el órgano persecutor evacúe diligentemente una labor investigativa que puede
desembocar en la mayoría de los casos en cualquiera de estas figuras y no en
juicios complejos que no satisfacen las expectativas de los usuarios y en especial de
los procesados, que no vieron garantizados sus derechos, al no haber contado con
los medios, tiempo y recursos para poder controvertir el poderoso armamento de la
fiscalía.

Lo anterior se aprecia, por cuanto la Corte Constitucional ha admitido, que en el

sistema adversarial, el rol de la fiscalía lo cumple en la búsqueda de evidencia para
formular su acusación, pero la defensa no cuenta con la misma infraestructura,
recursos, y capacidad investigativa para lograr equilibrar su papel al interior de la
controversia jurídica.

El debido proceso contiene un espectro de garantías para el procesado en procura

de lograr ese modelo democrático de justicia que se opone a esos regímenes
autoritarios en donde el Estado actúa avasallando cualquier derecho de un
procesado por lo tanto, que sin la existencia de un equilibrio representado en una
148
igualdad de armas, el modelo pierde su fundamento porque impide que quien afronta
el proceso penal ejerza una defensa legítima y adecuada por encontrase en
desventaja frente al órgano de persecución, pues éste tiene facultades que
restringen derechos, una infraestructura y logística sólida, de las que puede acceder
cualquier persona que se ve involucrada en calidad de indiciado.

Si se impone el principio de investigación integral como obligación, estamos

convencidos que tal desequilibrio desaparecería, porque le permitiría a la defensa
con su representado desde la etapa indiciaria contar con elementos de convicción
que no necesariamente lleven a una imputación, y además se obtendría pronta y
cumplida justicia tal como lo ordena el postulado constitucional para todos los
usuarios del sistema.

Véase que la actividad investigativa y acusadora del fiscal debe estar guiada por una
serie de principios rectores que modulan la actividad procesal como los de lealtad,
objetividad y corrección. De acuerdo al primero, “Todos los que intervienen en la
actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y
buena fe” (Art.12 C.P.P.) En virtud del segundo, “La Fiscalía General de la Nación
(…) adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado
jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución y la ley” (Art.115
C.P.P.). Conforme al tercero, “En el desarrollo de la investigación y en el proceso
penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación,
legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la
función pública, especialmente a la justicia” (Art. 27 C.P.P.).

De tal manera que el órgano persecutor, está en la obligación de ser leal, objetivo y
actuar con transparencia, honestidad y ecuanimidad en el comportamiento en su
actividad investigativa y acusadora, trabajando de tal forma que se llegue a la verdad
material, lográndose así la justicia y a la correspondencia de los valores supremos
que nuestra Constitución impone.
149
LA LEALTAD, como principio consiste en ese deber informar a las partes a lo largo
de la totalidad del proceso, el objeto y el fin de la investigación, porque el proceso no
puede concebirse en función de intereses particulares. En concreto, lo que este
principio busca es la colaboración entre las partes en el cumplimiento de los fines
del proceso, se trata de un deber de cooperación en la búsqueda de la verdad para
la aplicación concreta del derecho y la solución real de la controversia que llevó a las
partes a los estrados; y una de las manifestaciones de este principio es la obligación
de decir la verdad.

Buena fe y lealtad son lo que ha denominado la doctrina deberes procesales y por

ende imperativos jurídicos tendientes a la ordenación del proceso y para la
construcción del interés público que se busca en la materialización del derecho
sustancial.

La Objetividad, es definida como esa imparcialidad a la cual se debe ceñir él

funcionario. Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, conceptualizado
como la labor del funcionario revestida de transparencia, en sus actos y en el
descubrimiento de sus resultados.

Por su parte la Corrección es entendida, como la transparencia, honestidad y

ecuanimidad en el comportamiento del acusador frente a su actividad o a su rol
dentro de la actuación procesal.

Establecidos estos deberes que le asisten al órgano persecutor, en la búsqueda de

evidencia, para lograr que estos puedan ser materializados resulta imperioso la
implementación del principio de Investigación Integral como obligación, puesto que
existe una asimetría entre los principios que modulan la actividad procesal, esto es
objetividad, lealtad, corrección, justicia material y debido proceso, frente la
característica del sistema adversarial, en cuanto la no inclusión de la investigación
integral por parte de la Fiscalía.
150
Desde esta perspectiva consideramos que se hace imprescindible la adopción del
principio por `parte de la Fiscalía General de la Nación, máxime si nos encontramos
en un estado social de derecho, cuyos pilares para su sistema procesal penal son la
búsqueda de la verdad, justicia y reparación total, concluyendo en esta fase lo
siguiente:

Cómo es de la esencia del sistema penal acusatorio, un descubrimiento probatorio

integral, resulta insuficiente para ese objetivo la incorporación del principio de
investigación integral como deber.

Si el rol aceptado de la Fiscalía es desvirtuar la presunción de inocencia de un

ciudadano, como se llega a la verdad sí se deja de lado la búsqueda de las razones
que mantienen esa presunción.

Con la implementación del principio de investigación integral como obligación, se

ahorraría el aparato judicial, tiempo, recursos y esfuerzo, porque puede generar un
archivo, preclusión y no necesariamente llegar a un juicio.

La obligación contenida en el principio de objetividad para la Fiscalía, presupone que

esta debe actuar imparcialmente en la búsqueda de la verdad y para ello es
necesario que se investigue integralmente los hechos y la responsabilidad de los
involucrados, tanto en lo favorable como desfavorable a su presunción de inocencia.

Se ha reconocido que el proceso penal es una disputa completamente desigual, la

ventaja estatal en cuanto a recursos e incluso términos, sólo se equilibraría si se
tiene como

151
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Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la
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2007

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155
CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-228 de 2002. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo

Montealegre Lynett.

Sentencia C-814 de 2009. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Sentencia C-979 de 2005. MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

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Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Sentencia C-1270 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia C-648 de 2001. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra

Sentencias C- 830 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentaría

Sentencia C-1092 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis

Sentencia C-1200 de 2003, M. P. Manual José Cepeda Espinosa,

Sentencia C- 798 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño

Sentencias C-996 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra,

156
Sentencia C-013 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sentencia C-1154 de 2005. M.-P. Manuel José Cepeda Espinosa

Sentencia C-592/05 del 9 de junio de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

Sentencia C-1194 del 22 de Noviembre de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

Sentencia C-454/06 del 7 de junio de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño

Sentencia C-396 de 2007.M.P. Marco Gerardo Monroy

Sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

Sentencia C-118 del 13 de Febrero de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

Sentencia C-260/11 del 6 de Abril de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Sentencia C-371/11 del 11 de mayo de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

Sentencia C-881-2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,

Sentencias C-783-03 M.P. Jaime Araújo Rentería,

Sentencia C-536-08 M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería:

Sentencia C-186/08. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Sentencia C-336 de 2007 (mayo 9), M. P. Jaime Córdoba Triviño.

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Sentencia C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia C-592 de 2005 (junio 9), M. P. Álvaro Tafur Gálvis;

Sentencia; C-591 de 2005 (junio 9), M. P. Clara Inés Vargas Hernández;

Sentencia C-873 de 2003 (septiembre 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa

Sentencia C-1194 de 2005 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra

Sentencia SU-062 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett

Sentencia SU-225 DE 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

Sentencia.SU-159 de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

Sentencia T-001 DE 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo,

Sentencia T-091 de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño

Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón

Sentencia T-406 de1992 M.P. Ciro Angarita Barón

Sentencia T-055 del 14 de febrero de 1994 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Casación No. 17157 del 18/02/04 M.P. Yesid Ramírez Bastidas

158
Casación Penal Sentencia del 20 de enero 2010 Radicado (radicado 32.556). M.P.
Augusto J. Ibáñez Guzmán

Casación 39948, auto del 21 de noviembre de 2012, M.P. Luis Guillermo Salazar
Otero

Casación Penal Sentencia del 9 de diciembre 2010 Radicado (radicado 33.989).

M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Casación de Julio 27 de 2007, Proceso 26468 M.P. Alfredo Gómez Quintero.

REFERENCIAS ELECTRÓNICAS Y PUBLICACIONES:

http://www.ramajudicial.gov.co

159