Religion y Derecho en El Islam La Sharia
Religion y Derecho en El Islam La Sharia
Religion y Derecho en El Islam La Sharia
1
G.E. GRUNEBAUM, Theology and law in Islam, Wiesbaden, 1971. Sobre este tema, puede
consultarse también el interesante libro de Y. BEN ACHOUR, Politique, religion et droit dans le monde
arabe, Túnez, 1992.
2
L. MILLIOT, Introduction à l’étude du droit musulman, París, 1953.
69
Juan Martos Quesada Religión y derecho en el Islam: la ¯Sarıfia
CUADRO I
3
G.E. GRUNEBAUM, L’Islam medieval, París, 1962; véase, asimismo, de este autor, Unity and
Variety in Muslim Civilization, Chicago, 1955.
4
M. RODINSON, La fascination de l’Islam, París, 1980.
5
Acerca de las repercusiones de la ideología colonialista europea en la visión del Islam y de la civi-
lización islámica, es imprescindible ver la obra de E. SAID, L’Orientalisme, París, 1980 (hay traduc-
ción española, Madrid, 2002).
6
Cf. R. BRUNSCHVIG, “Considérations sociologiques sûr le droit musulman”, en Études
d’Islamologie, II, París, 1976, págs. 7-35.
7
J. SCHACHT, Esquisse d’une histoire du droit musulman, París, 1952.
8
Cf. M. KHADDURI y H. J. LIEBESNY, Law in the Middle East. I. Origin and Development of
Islamic law, Washington, 1955.
9
L. GARDET, La cité musulmane, París, 1961.
10
W.B. HALLAQ, Law and legal Theory in Classical and Medieval Islam, Wiesbaden, 1971,
pág. 76.
Esta ¸sarıfia o ley islámica viene a concretarse en el fiqh, la práctica del Derecho concreto,
el Derecho basado en el estudio atento de los casos tratados por los expertos en leyes, por las
obras de estos sabios jurídicos, hechas infalibles e inapelables por el consenso de la comuni-
dad, que vienen a convertirse en criterio y norma de vida donde cada musulmán halla expre-
sada en forma imperativa la voluntad de Allh según la propia escuela jurídica en la que se
mueva; es el término más similar a nuestro concepto de Derecho.
Por último, fuera de la ¸sarıfia y de su expresión concreta en el fiqh, está el qn‹un, orde-
nanzas de los emires, califas, príncipes y sultanes, los cuales, aunque de ordinario reconocie-
ron la ley canónica y no pretendieron reformarla, no por eso se abstuvieron de dictar normas
diversas, y a veces contrarias, o de crear y dar legitimidad a organismos judiciales encarga-
dos de aplicar la Ley.
11
Cf. Y. LINANT DE BELLEFONDS, “ The formal sources of Islamic law”, en Islamic Studies,
XV (1976), págs. 187-194 ; o también E. TYAN, “Mhétodologie et sources du droit in Islam”, en
Studia Islamica, XX (1959), págs. 79-109.
12
L. MILLIOT,Introduction à l’étude du droit musulmane, París, 1953.
13
SAÏD RAMADAN, La sharî‘a. Le Droit islamique, son envergure et son équité, París, 1997.
CUADRO II
Fuentes fl √ (consenso)
1) iym
B) FUENTES Generalizadas
2) qiys (analogía)
14
cf. ‘ABD WAHHAB JALLAF, ‘Ilm usul al-fiqh, El Cairo, 1956, 34-35.
15
cf. MUHAMMAD ZUBAYR SIDDIQUI, Hadit Literature. Its Origin, Development & Special
Features, Cambrigde, 1993.
16
cf. J. BURTON, An Introduction to the Hadith, Edimburgo, 1991.
estilo en que se había empezado, buscando la norma de vida de los creyentes en la sunna de
Mahoma y sus compañeros. Fue así como empezó la minuciosa investigación de cuanto
Mahoma había dicho o hecho o de cualquier modo había aprobado o rechazado, descendien-
do hasta los detalles más íntimos. Luego se pasó adelante y se investigó de modo parecido la
vida de los más conspicuos compañeros de Mahoma. Lo que éstos habían profesado en ma-
teria de fe y de costumbres se tomó por comentario autorizado y suplemento de los silencios
del Corán y de las lagunas en la sunna del Profeta. Medina había sido principalmente la es-
cena de sus actividades, y a Medina se acudió como a “la casa de la sunna”. Esos años de he-
gemonía de Medina son para los musulmanes la edad de oro del Islam.
Poco a poco, agotada ya la memoria, y sin agotarse la necesidad, fue haciéndose el tránsi-
to de lo más seguro a lo menos firme: se hizo que Mahoma completara narraciones y pasajes
sólo apuntados en el Corán, y que se detallara minuciosamente todo lo permitido y prohibido
en toda clase de cuestiones, como pureza legal, alimentos y bebidas, derecho civil y penal,
instrucciones morales, máximas edificantes, urbanidad y buena educación y crianza.
Como afirma F.Mª Pareja17, “mucho se enturbió el caudal de la tradición cuando en las
encarnizadas luchas de partido y en las agrias contiendas religiosas de los primeros tiempos,
cada una de las facciones quiso tener a su favor la autoridad de Mahoma”. Fue entonces
cuando aparecieron multitud de hadices en los que el profeta favorecía ya a uno ya a otro par-
tido, y aun a intereses particulares, llegándose al punto de que bastaba, por ejemplo, que un
maestro hubiera castigado al hijo de un experto en tradiciones para que éste saliera con un
˛adı± en el que se desacreditaba a los maestros.
En la promiscuidad de aquellas ingente masa de tradiciones importaba, sobre todo a teó-
logos y juristas, distinguir entre lo auténtico y lo falso, y cuando hacia el siglo IX se van es-
tabilizando y concretando el dogma, el ritual y las instituciones, aparece una nueva discipli-
na para responder a aquella necesidad, el fiilm al-˛adı±, la ciencia de la Tradición. El criterio
aplicado fue, sin embargo, deficiente en extremo. Dejando aparte la valiosa ayuda de la evi-
dencia interna de los textos, los eruditos se aplicaron con ardor minucioso a aquilatar la ve-
racidad de los garantes: una tradición no podía ser fidedigna sino en el caso de que todos los
garantes fueran testigos de mayor excepción; si todos lo eran, el relato no podía menos de ser
auténtico. Si la manzana tenía buen color, no podía tener gusano. Y si el ˛adı± de que el ga-
llo de Allh, desde el cielo, da a los gallos de la tierra la señal para que anuncien la hora de
la oración, tenía buenos garantes, había que tomarlo a carga cerrada.
En cuanto a las clasificaciones de las tradiciones (veáse cuadro III “el ˛adı±”), muchas fue-
ron éstas y muchos los grados en que se dividieron las mismas, atendiendo a diversos puntos
de vista18. En general, pueden reducirse a los siguientes grupos: las ßa˛ı˛ sanas, exentas de to-
do vicio (fiilla) en el isnd (cadena de transmisores); las ˛asan, bellas, con ligeras imperfec-
17
F.Mª PAREJA, Islamología, Madrid, 1962, II, pág. 512.
18
Cf. G.H.A. JUYNBOLL, Muslim Tradition. Studies in Chronology, Provenance and Authorship
of Early Hadit, Cambrigde, 1983.
CUADRO III
El ˛adı± o tradición
ciones en la cadena de los transmisores; las ∂afiıf, débiles, enfermas, cuyo isnd adolecía de
graves defectos; matr‹uk, dejada, abandonada, es la tradición sin isnd; y maw≤‹ufi, la tradición
cuyo contenido se cree apócrifo. Así pues, como se ve, el fiilm al-riyfl l o mafirifat al riyfll, el
conocimiento de los hombres, de los transmisores de la Tradición se convierte en el requisi-
to indispensable para todos cuantos se interesaban en la ciencia del ˛adı±.
Islamólogos occidentales, como C. Snouck Hurgronje19, se han declarado contra la tradi-
ción musulmana y cree pura leyenda lo de la dispersión original de los garantes de los hadi-
ces y el consiguiente deseo de recopilación de los mismos; afirma que, desde el principio, ca-
da compilador no consideraba como auténticas más que las tradiciones cuyo texto concorda-
ba con sus opiniones, y que la legitimación por medio del isnd no era sino un disfraz de
oportunismos. Prosiguiendo por este camino, Schacht20 ha sacado del estudio de los orígenes
de la jurisprudencia musulmana una serie de conclusiones que hay que tener en cuenta, y que
pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Hasta principios del siglo VIII la comunidad siguió rigiéndose por las viejas costum-
bres preislámicas, modificadas por las primeras adiciones específicamente musulma-
nas. El punto de partida de la jurisprudencia puede colocarse hacia el fin del califato
omeya de Damasco, cuando nace el fiilm al-˛adı±, y cuando en Iraq, Siria y el ˘i yflz
empiezan a esbozarse tres diversas tendencias jurídicas, notablemente condicionadas
por circunstancias de aislamiento locales, las cuales tomarán cuerpo respectivamente
en las escuelas jurídicas hanifí (propensa a favorecer el q i y s, (la analogía), awzafií
(defensora del ra√y, la opinión personal) y malikí ( que concedía más importancia a
la tradición medinense.
b) La doctrina jurídica de los medinenses dependía con frecuencia de opiniones formula-
das en Iraq; la frase “sunna del Profeta” nace en Iraq y no en Medina, como podría ser
lógico. La idea de Medina como la “casa de la sunna” es, en realidad, una ficción de
principios del siglo IX.
c) Los hadices que buscan apoyo en la autoridad de Mahoma o de los Compañeros
(a߲b), no contienen información más o menos correcta de los primitivos tiempos del
Islam; son sólo reflejo de las opiniones de sus autores.
d) Las tradiciones legales con isnd que llega hasta Mahoma empiezan a aparecer hacia
mediados del siglo VIII, y este estadio ha sido precedido por otro en que los isnd no
llegaban tan atrás; por consiguiente, no es exacto, como se ha supuesto a priori, que ya
desde el principio lo más obvio fuese referirse a las decisiones reales o ficticias de
Mahoma en los casos dudosos. Este estadio no va más allá del fin del primer siglo de la
Hégira (s. VII).
e) Hay que abandonar las afirmaciones gratuitas de que hubo un núcleo auténtico de tra-
19
C. SNOUCK HURGRONJE, Geschriften betreffende het Mohammedaansche recht, Verspreide
Geschriften, II, Leiden, 1923.
20
C. SCHACHT, Esquisse d´une histoire du droit musulman.
5. Escuelas jurídicas
La libertad de interpretación y creación del Derecho hace que, aun basándose en unos mis-
mos principios jurídicos, se registre la existencia, hacia el siglo IX, de cuatro maneras dife-
rentes de interpretación, de cuatro escuelas jurídicas: la escuela malikí, hanifí, safi√í y han-
balí21. Estas cuatro escuelas, que incluso no fueron las únicas a lo largo de la historia del
Islam, tienen sus propios tratados jurídicos, una diferente manera de resolver problemas idén-
ticos, una forma distinta de aplicar la prioridad en las fuentes jurídicas e incluso, diversas ma-
neras de conformar la estructura de las instituciones jurídicas (véase cuadro IV “Las escuelas
jurídicas musulmanas”). Sucintamente, las principales características de las cuatro escuelas y
el ámbito geográfico de cada una son los siguientes:
1) Escuela ˛anıfí: fundada por Abu‹ ˘anıfa (m. 767/150), de origen persa y habitante de
Kufa; partidaria del qiys (analogía) como fuente del Derecho, más incluso que la sun-
na, la tradición. En comparación con las otras escuelas, es la más liberal y ostenta cier-
to sello de desahogo y libertad. En ella se dio todavía un paso adelante, admitiendo jun-
to al procedimiento de la analogía metódica, qiys, el recursos del isti˛sn, aprobación
derivada de la bondad de la cosa que se halla ser justa, por medio del cual pueden cre-
arse normas jurídicas conforme a principios de equidad y conveniencia del momento,
prefiriéndolas a otras, opuestas o diferentes, que podrían sacarse del qiys. Se afirmó en
Iraq, durante el gobierno de los fiabbasíes, extendiéndose Irán, Jurasán y Transoxiana;
el advenimiento del imperio otomano (s. XVI) restituyó la escuela en Turquía, Siria,
Iraq y Egipto, además de en algunos estados de Asia central, como Afganistán, y en la
India. Puede decirse que, actualmente, la mitad de los musulmanes del mundo siguen el
Derecho hanifí.
2) Escuela mlikí: fundada por Mlik b. Anas (m. 795/179), recoge la sunna de Medina,
escribiéndose bajo su influencia la compilación más antigua de Derecho, la Muwa††a√.
Esta escuela medinesa es defensora del Corán y la sunna como fuentes primordiales,
aunque admite el uso del qiys y el ra√y, si con ello se llega a una solución que propi-
21
Cf. A. HASAN, “Origins of the early schools of law”, en Islamic Studies, IX (1970), 255-269;
‘ABDU’RRAHIM, I principi della giurisprudenza musulmana secondo le scuole hanafita, malekita,
sciafeita e hanbalista, Roma, 1922.
CUADRO IV
cie el bien público, aunque sin darle tanta ventaja como los hanifíes de Iraq. Acepta tam-
bién el consenso (iy^mfi) de los alfaquíes de Medina sobre una cuestión determinada y
el isti˛sn, en la medida que se aproxima a los principios del istißl˛. Se extiende por
el Magreb y fue la doctrina oficial de al-Andalus (donde desbancó a la escuela awzafií).
3) Escuela ¸sfifií: fundada por el imm Ab‹u fiAbd Allh Mu˛ammad b. Idris al-¯Sfifiı (m.
820/204), que desarrolló su actividad en las ciudades de Bagdad y al-Fus††; es la más
ligada al uso del ˛adı± y la sunna como bases del Derecho, oponiéndose a las diversas
formas del qiys. Puede considerarse a al-¯Sfifiı como el fundador de la ciencia jurídi-
ca musulmana al sistematizar el uso de las fuentes y haber señalado los límites en la uti-
lización de las mismas, eligiendo una vía media entre los partidarios de la tradición y
los amantes del ra√y. Al-¯Sfifiı rechaza el isti˛sn subjetivo, pero introduce como re-
curso el isti߲b al-˛l, presunción jurídica según la cual, si consta de la existencia de
un estado de hecho en un momento determinado, se presume que tal estado perdura has-
ta que haya prueba en contrario. Esta escuela fijó definitivamente el concepto de sunna
como fuente del Derecho, limitándola a la sunnat al-nabı, el modo de proceder del
Profeta, y quien definió el iy^mfi como expresión del sentir de la generalidad de los mu-
sulmanes. Se extiende en los países de la Península Arábiga y del África Oriental, así
como en Indonesia, Egipto, el Dagestán y en algunas regiones de Asia Central.
4) Escuela ˛anbalí: creada por A˛mad b. Mu˛ammad b. ˘anbal, muerto en Bagdad en el
año 855/241, discípulo de al-¯Sfifiı; es enemiga de cualquier innovación (bidfia) y apo-
yó a los safifiíes más extremistas en cuanto al uso exclusivo y prioritario del ˛adı± co-
mo fuente jurídica. Ibn ˘anbal limita el uso del ra√y y del qiys a lo más imprescindi-
ble, lo cual le fuerza a apoyarse cuanto puede en la tradición, aun cuando se trate de ha-
dices poco seguros. Se extiende por algunas regiones de Arabia central, Omán y por el
Golfo Arábigo, habiendo tomado en la actualidad la doctrina hanbalí un nuevo auge gra-
cias al favor de los wahhabíes en Arabia Saudí.
Otras escuelas jurídicas ya desaparecidas, pero que merece la pena nombrar, son:
a) Escuela awzfií: fundada por el sirio al-Awzfiı (m. 774/158), que llegó a extenderse por
el Norte de África y al-Andalus, hasta que fue suplantada por la escuela malikí. El ge-
ógrafo árabe al-Maqrizı señala como causa de su desaparición el hecho de que su dis-
tribución geográfica se hallaba fuera de las grandes rutas de peregrinación a La Meca.
b) Escuela y^arıriyya: creada por al-‡abarı (m. 923/311). Merece su recuerdo, aunque sólo
sea por la personalidad del gran historiador, el cual apenas se aparta de los principios de
la escuela ¸sfifií por él antes profesada.
c) Escuela ÷hirí: fundada por Dw‹ud b. Jalaf al-Isfahnı (m. 883/270); esta doctrina sólo
admite como fuente legal el sentido externo (÷hir) del Corán y de la sunna, lo que le
llevó a entablar una dura lucha contra todas las demás escuelas, atacando sin distinción
tanto a las que se declaraban a favor del taqlıd (acatamiento) y de la tradición, como a
las que daban ventaja a los métodos racionales del ra√y, del qiys y de sus derivados.
Fundada en Iraq, encontró adeptos en Irán y el Jurasán, siendo oficial con los almoha-
des (s. XII) y perteneciendo a ella el gran intelectual cordobés Ibn ˘azm. Las dificulta-
des prácticas a las que le llevaba su literalismo acabó con ella.
22
Cf. M.K. MASUD, B. MESSICK y D.S. POWERS, Islamic Legal Interpretation. Muftis and their
Fatwas, Cambrigde-Mass y Londres, 1996).
23
J. LÓPEZ ORTIZ, “Fatwàs granadinas”, en Al-Andalus, VI (1941), 63-127.
justicia debe administrarse sin exigir nada. La fetua no está sujeta a límites territoriales, pero
sí a limitaciones personales, porque, en principio, sólo es válida para los que sigan la misma
escuela jurídica del muftí que la emitió.
A fin de dilucidar de mejor manera el puesto que ocupan las fetuas, los libros de recopila-
ción de fetuas, dentro de la literatura jurídica islámica, creemos oportuno dedicar unas líneas
a ésta.
La literatura jurídica musulmana puede clasificarse en dos grandes grupos (véase cuadro
V: “clasificación de las obras jurídicas islámicas”): las obras de creación y metodología jurí-
dica, por un lado, y las obras jurídicas de aplicación práctica del Derecho, por otro24. Dentro
del primer grupo estarían comprendidos los tratados y colecciones de ˛adı± y los libros sobre
las fuentes del Derecho (kutub us‹ul al-fiqh). En el segundo grupo se aglutinarían los tratados
y compendios de aplicación (kutub al-furu‹ fi), las respuestas jurídicas dadas por los alfaquíes
o jueces a problemas concretos (kutub al-nawzil), los tratados y actas notariales (kutub al-
wa±√iq) y los tratados de ˛isba o normas de mercado.
Como vemos, dentro del campo de la literatura jurídica musulmana de aplicación práctica,
existe un tipo de obras, conocidas genéricamente con el nombre de nawzil, que reúnen, esen-
cialmente, un número indeterminado de casos jurídicos prácticos. Su principal característica
es que no están dedicadas a la exposición dogmática metódica del Derecho, del fiqh, sino más
bien su contenido se halla más próximo a una serie de hipótesis jurídicas con la solución que
conviene a cada una, siempre de acuerdo con los principios y fuentes del fiqh y con la opi-
nión particular del autor. Estas obras jugaron un papel esencial en el desarrollo de la práctica
jurídica al venir a llenar el vacío causado por la falta de unos códigos al estilo occidental, ya
que sirvieron de punto de referencia a cadíes, muftíes y juristas en general para hallar, por ana-
logía con los ejemplos recogidos, soluciones a los casos que necesariamente se les planteaban.
La identificación del término nawzil con fatwà es casi total en al-Andalus y el Occidente
musulmán aunque, a efectos meramente de clasificación, podemos decir que, en líneas gene-
rales, el género de nawzil está compuesto básicamente por cuatro tipos de libros: 1) los kitb
al-a˛km o recopilaciones de decisiones jurídicas de los jueces, de los cadíes; 2) los kitb al-
fatwà, conjunto de respuestas dadas por los muftíes a problemas de diverso ámbito, 3) los
kitb mas√il al-fiqh, libros de cuestiones jurídicas con su correspondiente respuesta; y, por
último, 4) los kitb nawzil al-fiqh, compendio y exposición de casos prácticos de Derecho.
Todas estas obras tienen en común una misma estructura, con más o menos diferencia, basa-
da en la exposición de una cuestión práctica de tipo jurídico, su respuesta, de acuerdo con las
opiniones autorizadas de los maestros, y el nombre del cadí, alfaquí o muftí de quien provie-
ne la solución.
24
cf. N.J. Coulson, Histoire du droit islamique, París, 1995.
CUADRO V
La literatura jurídica
7. Fuentes y Bibliografía
7.1. Fuentes.
A L - B U J◊Rˆ, Kitb al-Yflm ifi a l -∑a˛ ı ˛, ed. de M. Ludolf Krehl, 4 vols. Leiden, 1862-1908;
ed. de Mu˛amad al-Zuhir, El Cairo, 1882; ed. de Sakir, El Cairo, 1958; trad. francesa de
A. Houdas & W. Marçais, París, 1903; trad. inglesa de M. M. Khan, Chicago, 1976.
IBN ˘ANBAL, al-Musnad, ed. de Mu˛ammad Yamrawı, 15 vols.,El Cairo, 1886.
M◊LIK B. ANAS, al-Muwa††a√, ed. de El Cairo, 1951; ed. de Beirut, 1985; trad. inglesa de
Aisha Bewley, Londres, 1989.
MUSLIM B. AL-˘AYfl Yfl◊Yfl AL-QU¯SAYRˆ, ∑a˛ı˛, ed. de Delhi, 1882; 18 vols.,ed. de El
Cairo, 1929-1930.
RIPPIN, A. & KNAPPERT, J., Textual Sources for the Study of Islam, Manchester, 1986.
AL-WAN¯SARISˆ, Kitb al-Mifiyar, ed. de Fez, 1896-1897; ed. de M. ˘ayyı, Rabat-Beirut,
1981; trad. parcial española de J. López Ortiz, Fatwas granadinas”, en Al-Andalus, VI
(1941), págs. 63-127; trad. parcial española de L. Seco de Lucena, “Notas para el estudio
del Derecho hispano-musulmán. Dos fatwàs de Ibn Man÷‹ur”, en Miscelánea de Estudios
Árabes y Hebraicos, V (1956), págs. 5-17; trad. parcial francesa de E. Amar, “La Pierre
de touche des fetwas (al-Mifiyar) de Ahmad al-Wansarisi. Choix de consultations juri-
diques des faqihs du Maghreb”, en Archives Marocaines, XI (1908) y XII (1909).
7.2. Bibliografía.
7.2.1. Bibliografía general sobre Derecho islámico.
BOUSQUET, G.H., Précis de Droit musulman, Argel, 1958.
CHARLES, R., Le droit musulman, París, 1956.
COULSON, N.J., A History of Islamic Law, Oxford, 1964.
FIERRO, M. (coord.), Repertorio Bibliográfico de Derecho Islámico, Murcia, 1995.
MILLIOT, L., Introduction à l’étude du droit musulman, Argel, 1953; reed. París, 2001.
SAÏD RAMADAN, La sharî‘a. Le Droit islamique, son envergure et son équité, París, 1997.
SCHACHT, J., Introduction to islamic law, Oxford, 1964.
AL-ZAWAINI, L. & PETERS, R., Bibliography of Islamic Law. 1980-1993, Leiden-Nueva
York-Colonia, 1994.